1B_67/2015

1.

Le recours en matière pénale est ouvert contre une décision incidente par laquelle l'assistance judiciaire gratuite est refusée à une partie à la procédure pénale (art. 78 al. 1 LTF). Le refus de désigner un avocat d'office est susceptible de causer au prévenu un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, de sorte qu'il peut faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (ATF 133 IV 335 consid. 4 p. 338 et les références).

Pour le surplus, le recours est formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 80 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'art. 107 al. 2 LTF. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

Le recourant, dont l'indigence n'est pas contestée, reproche à la cour cantonale une violation des art. 132 CPP, 29 Cst. et 6 CEDH. Il soutient que sa cause ne serait pas dénuée de gravité. Selon lui, la peine privative de liberté à laquelle il est exposé pourrait dépasser le maximum de quatre mois prévu pas l'art. 132 al. 3 CPP puisqu'il a fait opposition aux ordonnances pénales des 31 juillet et 17 octobre 2014, le condamnant respectivement à 30 et 90 jours de prison; il reproche notamment à l'instance précédente de ne pas avoir examiné le recours sous l'angle de la probable jonction des deux procédures. En outre, sa cause présenterait également des difficultés sur le plan juridique en lien avec l'application de la directive européenne sur le recours.

2.1

En dehors des cas de défense obligatoire (cf. art. 130 CPP), l'art. 132 al. 1 let. b CPP soumet à deux conditions le droit à l'assistance d'un défenseur d'office : le prévenu doit être indigent et la sauvegarde de ses intérêts doit justifier une telle assistance. Cette seconde condition s'interprète à l'aune des critères mentionnés à l'art. 132 al. 2 et 3 CPP. Ainsi, les intérêts du prévenu justifient une défense d'office lorsque la cause n'est pas de peu de gravité et qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter (art. 132 al. 2 CPP). En tout état de cause, une affaire n'est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d'une peine privative de liberté de plus de quatre mois, d'une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende ou d'un travail d'intérêt général de plus de 480 heures (art. 132 al. 3 CPP).

Pour évaluer si l'affaire présente des difficultés que le prévenu ne pourrait pas surmonter sans l'aide d'un avocat, il y a lieu d'apprécier l'ensemble des circonstances concrètes. La nécessité de l'intervention d'un conseil juridique doit ainsi reposer sur des éléments objectifs, tenant principalement à la nature de la cause, et sur des éléments subjectifs, fondés sur l'aptitude concrète du requérant à mener seul la procédure. La jurisprudence impose de se demander si une personne raisonnable et de bonne foi - qui présenterait les mêmes caractéristiques que le requérant mais disposerait de ressources suffisantes - ferait ou non appel à un avocat. Pour apprécier la difficulté subjective d'une cause, il faut aussi tenir compte des capacités du prévenu, notamment de son âge, de sa formation, de sa plus ou moins grande familiarité avec la pratique judiciaire, de sa maîtrise de la langue de la procédure (arrêt 1B_257/2013 du 28 octobre 2013 consid. 2.1 publié in SJ 2014 I 273 et les références citées) et des mesures qui paraissent nécessaires, dans le cas particulier, pour assurer sa défense, notamment en ce qui concerne les preuves qu'il devra offrir (ATF 115 Ia 103 consid. 4 p. 105).

2.2

S'agissant de la première condition posée par l'art. 132 al. 2 CPP (gravité de la cause), la cour cantonale a retenu que le recourant avait été condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de 90 jours et que même en tenant compte d'un risque d'aggravation de la peine par le Tribunal de police, l'intéressé était passible d'une peine nettement moins élevée que le maximum de quatre mois prévu par l'art. 132 al. 3 CPP.

En l'espèce, le recourant a non seulement fait opposition à l'ordonnance du 17 octobre 2014 le condamnant pour infractions à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr et à l'art. 19a ch. 1 LStup, mais également à l'ordonnance du 31 juillet 2014 le condamnant pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr. Les peines privatives de liberté prononcées par le Ministère public genevois étaient respectivement de 90 jours et de 30 jours; de plus, le Ministère public révoquait le 31 juillet 2014 le sursis a ccordé à la peine pécuniaire de 30 jours-amende - à 30 fr. le jour - prononcée le 29 juin 2013. Dans ces circonstances, le Tribunal de police appelé à statuer sur ces deux oppositions dans un seul et même jugement (cf. art. 29 al. 1 let. a CPP) est susceptible de prononcer une peine supérieure à quatre mois d'emprisonnement. Il sied en particulier de relever que l'autorité de jugement de première instance n'est pas liée par la peine prononcée, respectivement requise, par le Ministère public dans l'ordonnance pénale, celle-ci équivalant à la suite de l'opposition formée par le recourant à un acte d'accusation (cf. art. 356 al. 1 et 326 al. 1 let. f CPP). Il ne peut donc être exclu que le juge de première instance statue sur la question de la quotité de la peine en défaveur du recourant (cf. MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire CPP, 2013, n° 2 ad art. 356 CPP). Il en résulte que sa cause n'est pas dénuée de toute gravité (art. 132 al. 2 et 3 CPP).

2.3

Quant à la difficulté de la cause - deuxième condition exigée par l'art. 132 al. 2 CPP -, elle est notamment liée à l'application de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, disposition qui réprime pénalement le séjour illégal en Suisse. Selon le Tribunal fédéral, l'art. 115 al. 1 let. b LEtr doit être interprété conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en rapport avec la directive du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne du 16 décembre 2008 sur le retour; en d'autres termes, pour être applicables, les dispositions pénales nationales - telles que l'art. 115 LEtr - supposent que les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour mais que la procédure y relative a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêt 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.4 et les références citées). Il ressort également de la jurisprudence européenne que les ressortissants de pays tiers, qui ont commis un ou plusieurs autres délits que celui de séjour irrégulier, peuvent être soustraits du champ d'application de la directive précitée; à la suite de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a ainsi considéré que la directive européenne sur le retour ne s'appliquait pas à un ressortissant syrien qui, en plus du séjour irrégulier, était condamné pour contravention à l'art. 19a LStup et délit au sens de l'art. 286 CP (arrêt 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3.2).

Comme le relève le recourant, la procédure ne contient à ce stade aucun élément relatif à la question de savoir si des mesures administratives ont été prises à l'encontre du prévenu en vue d'exécuter une éventuelle décision d'expulsion du territoire suisse. A fortiori, on ignore si l'intéressé s'est opposé à une telle mesure. Sur le plan juridique, la question de savoir si la directive européenne sur le retour s'oppose à une condamnation pour infraction à l'art. 115 LEtr n'a pas été abordée. Au vu de la jurisprudence fédérale citée ci-dessus, cette question présente objectivement des difficultés que le recourant, dénué de toute formation juridique, n'est pas en mesure de surmonter seul (cf. arrêts 1B_231/2014 du 8 août 2014 consid. 2.2 et 2.3 et 1B_203/2014 du 2 octobre 2014 consid. 2.3).

2.4

Partant, en considérant que l'assistance d'un avocat n'était pas nécessaire à la défense du recourant, la cour cantonale a violé l'art. 132 al. 2 CPP.

3.

Il s'ensuit que le recours est admis et l'arrêt du 28 janvier 2015 est annulé. Le Tribunal fédéral statue lui-même sur le fond (art. 107 al. 2 LTF). L'assistance judiciaire est accordée au recourant et Me Dina Bazarbachi lui est désignée en tant qu'avocate d'office.

Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens pour la procédure cantonale et fédérale à la charge de la République et canton de Genève (art. 68 al. 1 et 5 LTF). Dans ces conditions, sa requête d'assistance judiciaire pour la présente procédure est sans objet. Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour les procédures fédérale et cantonale (art. 66 al. 4 et 107 al. 2 LTF).