5A_321/2010

1.

1.1

Interjeté dans le délai (art. 100 al. 2 let. a LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de dernière instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est recevable, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).

1.2

Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 135 III 397 consid. 1.4 p. 400).

2.

Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. impose à l'autorité de jugement l'obligation de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre et la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision (ATF 129 I 232 consid. 3.2; 126 I 97 consid. 2b; 124 II 146 consid. 2a et les références). Il n'est cependant pas tenu de se prononcer sur tous les moyens soulevés par les parties (ATF 122 IV 8 consid. 2c et les arrêts cités).

Une simple lecture de la décision attaquée permet d'admettre que ces exigences ont été respectées en l'espèce.

3.

La procédure de revendication prévue aux art. 106 ss LP a pour but de permettre aux tiers de faire reconnaître leur droit de propriété, leur droit de gage, ou tout autre droit ou prétention qui pourrait s'opposer à la saisie ou qui devrait être pris en considération lors de la réalisation des biens (art. 106 al. 1 LP). Elle n'est applicable que pour élucider des prétentions incertaines ou litigieuses découlant du droit matériel et déterminer si celles-ci doivent être incluses ou non dans la procédure d'exécution forcée (ATF 127 III 115 consid. 3; Jean-Luc Tschumy, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, p. 46 n. 66 s.; le même, in Commentaire romand de la LP, n. 2 ss ad art. 106 LP).

En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante soit au bénéfice d'une cession des loyers. Ne se trouvant pas en présence de prétentions incertaines ou litigieuses à élucider, l'office des poursuites n'avait pas à initier la procédure de revendication des art. 106 ss LP. Le grief de violation de ces dispositions est donc dénué de tout fondement.

4.

Autre chose est de savoir si et dans quelle mesure l'office devait prendre en considération les prétentions non litigieuses en question ou, en d'autres termes, si l'accord de cession des loyers intervenu s'imposait à l'office, qui n'avait ainsi qu'à l'exécuter, comme le soutient la recourante.

4.1

Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, l'office doit, si le créancier gagiste poursuivant exige que la saisie s'étende aux loyers et fermages (art. 806 CC), s'informer, dès la réception de la réquisition de poursuite, des baux à loyer ou à ferme qui peuvent exister sur l'immeuble et inviter immédiatement les locataires et fermiers à payer désormais en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance en les avertissant que sinon ils s'exposent à devoir payer deux fois (art. 91 al. 1 ORFI). Le formulaire ORFI 5 que l'office utilise à cet effet mentionne que « les arrangements qui ont pu être conclus au sujet de loyers (fermages) non encore échus sont sans valeur ». Cette mention s'inspire de l'art. 806 al. 3 CC, aux termes duquel les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers ou des fermages non échus, ou la saisie de ces prestations par d'autres créanciers, ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où loyers et fermages sont devenus exigibles.

En même temps qu'il notifie l'avis aux locataires et fermiers, l'office doit informer le propriétaire du gage que, vu la poursuite en réalisation de gage intentée contre lui, les loyers et fermages qui viendront à échéance seront désormais encaissés par l'office et que par conséquent il lui est interdit, sous la menace de sanctions pénales (art. 292 CP), de percevoir ces loyers et fermages ou d'en disposer (art. 92 al. 1 ORFI).

Après notification de l'avis aux locataires et fermiers, l'office est tenu de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages (art. 94 al. 1 ORFI), mesures dont il peut aussi, sous sa responsabilité, charger un tiers (art. 94 al. 2 ORFI). L'art. 95 ORFI précise cependant que les loyers et fermages perçus par l'office ne peuvent être affectés au service des intérêts des créances garanties par gage qui ne font pas l'objet de poursuites (al. 1 première phrase) et que le paiement d'acomptes n'est possible, à certaines conditions, qu'au créancier poursuivant (al. 1 seconde phrase) et aux créanciers gagistes ayant intenté des poursuites par rapport au même immeuble (al. 2).

4.2

En l'espèce, seul le créancier gagiste de second rang (intimé) a intenté une poursuite en réalisation de gage immobilier et exigé que la saisie s'étende aux loyers, alors que la recourante, créancière gagiste de 1er rang, a renoncé à engager une telle poursuite, malgré l'invitation faite en ce sens par l'office dans son courrier du 21 juillet 2009. La recourante n'ayant pas la qualité de créancière gagiste poursuivante, l'office était donc en droit, sur la base de l'art. 95 ORFI, disposition n'autorisant aucune marge d'appréciation (arrêt 7B.194/2004 du 13 octobre 2004, consid. 2), de refuser de lui verser les loyers échus après la mise en place de la gérance légale.

Certes, la nullité des actes de disposition au sens de l'art. 806 al. 3 CC n'est que relative et le créancier gagiste peut renoncer à s'en prévaloir (ATF 130 III 248 consid. 4.4). En signant l'accord du 15 décembre 2009, l'intimé a, de facto comme le retient à juste titre la décision attaquée, renoncé avec effet rétroactif aux loyers de la période concernée. Or, il ne pouvait le faire dans le cadre de la poursuite en cours, car un créancier gagiste qui a obtenu que la saisie s'étende aux loyers peut y renoncer pour l'avenir, mais pas pour le passé, car cela aboutirait à contourner et à violer l'art. 95 ORFI (arrêt 7B.194/2004 déjà cité, consid. 3). Il suit de là que l'accord en question ne peut être exécuté qu'en dehors de la procédure de poursuite en cause et que c'est par conséquent à bon droit que l'autorité précédente a confirmé le refus de l'office.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, aux frais de la recourante (art. 66 al. 1 LTF).

Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.