8C_785/2019

1.

Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.

2.

2.1

Il n'est pas contesté que l'assuré a droit à des indemnités journalières ensuite de l'accident du 26 mai 2016. Le litige porte sur le montant de celles-ci, singulièrement sur le gain assuré servant à leur calcul.

On relèvera que par décision sur opposition du 14 juillet 2017, la CNA a renoncé à réclamer au recourant la restitution des indemnités journalières versées à tort. Par conséquent, elle avait le droit de corriger ex nunc et pro futuro le montant de celles-ci, sans devoir se fonder sur un motif de révocation (reconsidération ou révision procédurale; arrêt 8C_22/2019 du 24 septembre 2019 consid. 3, non publié aux ATF 146 V 51 mais in: SVR 2020 UV n° 8 p. 23; ATF 133 V 57 consid. 6.8 p. 65).

2.2

La procédure portant sur l'octroi de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente (art. 97 al. 2 et art. 105 al. 3 LTF).

3.

3.1

Selon l'art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (al. 1). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2, première phrase, LAA), y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 OLAA; RS 832.802).

Conformément à la délégation de l'art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, notamment pour l'indemnité journalière (art. 23 OLAA). Selon l'art. 23 al. 3 OLAA, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour.

3.2

A l'ATF 139 V 464, le Tribunal fédéral a considéré que le point de savoir si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA - à savoir les critères de l'activité irrégulière et les fortes variations de salaire - sont réalisées doit être examiné au regard de l'activité effectivement exercée au moment de l'accident, le parcours professionnel antérieur de l'assuré n'étant pas déterminant. Le fait que l'accident soit survenu peu après la prise du travail (en l'occurrence le premier jour de l'engagement) ne change rien à cet égard (ATF 139 V 464 consid. 4.2 et 4.3 p. 470 s.; 128 V 298 consid. 2b/bb p. 301). En d'autres termes, si l'assuré n'a pas travaillé ou seulement sporadiquement dans le passé, il n'y a pas lieu de conclure à une activité irrégulière au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA; c'est l'activité effective au moment de la survenance de l'accident qui doit être irrégulière pour entraîner l'application de l'art. 23 al. 3 OLAA; par ailleurs, la durée effective de l'engagement n'a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (ATF 139 V 464 consid. 4.4 p. 471 s.). Si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l'accident dans les rapports de travail actuels est déterminant pour calculer l'indemnité journalière en vertu de l'art. 15 al. 2 LAA en liaison avec l'art. 22 al. 3 OLAA (ATF 139 V 464 consid. 4.6 p. 472; arrêt 8C_296/2013 du 14 janvier 2014 consid. 5.1).

3.3

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 p. 429; 139 V 176 consid. 5.3 p. 186; 138 V 218 consid. 6 p. 221 s.).

4.

4.1

Tant l'intimée que les premiers juges ont considéré qu'il n'était possible d'établir de façon fiable ni le dernier salaire reçu avant l'accident du 26 mai 2016, ni l'horaire effectué par l'assuré durant cette période, vu les contradictions ressortant des différents documents versés au dossier. Procédant à une instruction complémentaire en vue d'établir le gain déterminant, la cour cantonale a notamment auditionné des témoins et a confronté les déclarations du recourant respectivement de son employeur avec celles des autres collaborateurs ainsi que de l'administrateur de l'entreprise. Se fondant sur les informations transmises par la CNA, elle a constaté que l'employeur avait déclaré le salaire de l'assuré pour le mois d'avril 2016 après l'accident du 26 mai 2016, alors qu'il avait déjà communiqué à la CNA les données concernant tous ses autres collaborateurs. Quant au salaire du mois de mai 2016, il avait été annoncé le 4 juillet 2017 seulement, soit plus d'une année après le sinistre et près de neuf mois après la dernière communication des salaires des autres employés pour ce mois-ci. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a conclu qu'il y avait lieu de douter du bien-fondé des déclarations du recourant et de son employeur concernant non seulement le montant du salaire horaire convenu, mais également la régularité et l'ampleur de l'activité déployée par l'assuré durant les mois d'avril et mai 2016. En revanche, elle a considéré comme établi, au degré de la vraisemblance prépondérante requis, que l'assuré avait bien déployé une activité pour B.________ Sàrl en 2016, mais irrégulièrement, tout comme il l'avait fait en 2015 pour le compte du même employeur, en rappelant que son salaire avait alors été soumis à de fortes variations (13'727 fr. de janvier à juin 2015 et 10'480 fr. de septembre à décembre 2015 selon l'extrait de son compte individuel). Dans ces conditions, les juges cantonaux ont estimé que l'intimée était fondée à s'écarter du revenu déclaré par l'employeur au moment du sinistre et à se référer aux salaires mentionnés dans le compte individuel de l'assuré pour l'année 2015.

4.2

Le recourant soutient que la cour cantonale aurait établi l'état de fait de façon inexacte en doutant de sa déclaration, alors même qu'il a produit toutes les pièces nécessaires au calcul de son gain assuré. Se référant principalement aux procès-verbaux des auditions de certains témoins, dont il cite des extraits, il affirme que ces témoignages attesteraient de sa présence indiscutable sur les chantiers; les décomptes de salaires confirmeraient qu'il aurait travaillé à temps complet pour un salaire mensuel brut de 6646 fr. 34 en avril 2016, respectivement de 6343 fr. 63 en mai 2016, preuve en était que les cotisations sociales auraient dûment été acquittées. Le recourant reproche en outre à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en appliquant l'art. 23 al. 3 OLAA; il fait valoir que son travail était régulier.

4.3

Il convient tout d'abord d'examiner si l'activité exercée par le recourant en dernier lieu avant l'accident était irrégulière au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA.

4.3.1

D'après la déclaration de sinistre, le salaire convenu entre le recourant et son employeur était de 28 fr. l'heure pour une occupation régulière de 45 heures par semaine. Contrairement aux constatations des premiers juges, il n'y a pas lieu de remettre en question ces éléments. Ainsi, même si dans le contrat de travail il est fait mention d'un salaire horaire de 26 fr., il sied de constater que l'employeur a précisé lors de son audition par-devant la cour cantonale qu'il s'agissait "sans doute d'une erreur", le salaire convenu étant de 28 fr. l'heure. E n outre, ce salaire horaire se trouve confirmé aussi bien dans les décomptes de salaire pour les mois d'avril et mai 2016 que dans la liste des salariés de l'entreprise B.________ Sàrl. C'est aussi en vain que la cour cantonale, pour remettre en cause le salaire horaire déclaré par le recourant, s'est référée à la Convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse (CN 2016 - 2018, état au 1er juin 2017), dans la mesure où n'y figurent que les salaires minimaux (arrêt s 8C_141/2016et 8C_142/2016 du 17 mai 2016 consid. 5.2.2.3). Il en va de même de la comparaison du salaire du recourant avec celui des autres ouvriers salariés actifs entre janvier et juillet 2016, dont les conditions d'engagement ne sont pas connues et dont les salaires ne sont donc pas comparables.

4.3.2

S'agissant du point de savoir à quel taux d'activité l'assuré avait travaillé avant la survenance de son accident, la cour cantonale a retenu qu'il aurait déployé une activité irrégulière en 2016, tout comme il l'avait fait en 2015 pour le compte du même employeur, en rappelant que son salaire avait alors été soumis à de fortes variations (13'727 fr. de janvier à juin 2015 et 10'480 fr. de septembre à décembre 2015 selon l'extrait du compte individuel). Or selon la jurisprudence, la question de savoir si les critères de l'activité irrégulière et les fortes variations de salaire au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA sont réalisées doit être examinée au regard de l'activité effectivement exercée au moment de l'accident, le parcours professionnel antérieur de l'assuré n'étant pas déterminant (cf. consid. 3.2 supra). En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que depuis son nouvel engagement auprès de B.________ Sàrl le 4 avril 2016, le recourant a travaillé à un taux d'activité de 100 %. Le fait que son salaire ait été versé en main propre par l'employeur n'y change rien, tout comme le fait que les salaires du mois d'avril et mai 2016 aient été déclarés à la caisse de compensation plus tard que ceux des autres ouvriers. Enfin, quant à la constatation des premiers juges selon laquelle les revenus bruts et nets dans les décomptes de salaire relatifs aux mois d'avril et de mai 2016 seraient bien supérieurs à ceux annoncés à la caisse de compensation, il s'avère en effet que seul le salaire de base (28 fr. x 180 heures, soit 5040 fr.) a été déclaré à celle-ci, sans tenir compte des autres indemnités auxquelles le recourant prétend (vacances payées par l'employeur, 13e salaire, indemnité professionnelle journalière, pause). La question de savoir s'il s'agit d'une erreur de comptabilité, comme le soutient le recourant, peut rester indécise, dans la mesure où ce point n'est pas déterminant pour trancher la question de savoir si l'assuré exerçait une activité irrégulière ou percevait un salaire soumis à de fortes variations (art. 23 al. 3 OLAA).

4.4

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que l'activité exercée par le recourant auprès de B.________ Sàrl ne constituait pas une activité irrégulière au sens de l'art. 23 al. 3 OLAA. C'est par conséquent à tort que l'intimée et les premiers juges ont calculé l'indemnité journalière sur la base d'un salaire moyen équitable par jour, respectivement en se fondant sur le gain réalisé en 2015. L'indemnité journalière doit bien plutôt être fixée conformément à l'art. 15 al. 2 LAA en lien avec l'art. 22 al. 3 OLAA (cf. consid. 3.2 supra). Cela étant, il appert que seul le salaire de base, soit le montant de 5040 fr., est établi (cf. consid. 3.3 et 4.3.2 supra). C'est donc sur cette base que l'indemnité journalière doit être calculée et par conséquent fixée à 132 fr. 55 (5040 fr. x 12 ÷ 365 x 80 %) conformément aux art. 17 al. 1 LAA et 25 al. 1 OLAA.

5.

Vu l'issue du litige, les frais de justice seront mis à la charge de l'intimée pour trois quarts et à la charge du recourant pour un quart (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée versera au recourant une indemnité de dépens réduite dans la même proportion (art. 68 al. 1 LTF)