KS 20.17.01.01 Verfahren zur Genehmigung kantonaler Erlasse im Zivilstandswesen durch den Bund(01.01.2017)

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD Direktionsbereich Privatrecht Eidgenössisches Amt für das Zivilstandswesen EAZW

Verfahren zur Genehmigung kantonaler Erlasse im Zivilstandswesen durch den Bund

Genehmigung kantonaler Erlasse

1 Rechtliches

1.1 Allgemeines

Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts und damit auch des Zivilstandswesens ist Sache des Bundes1. Die Kantone ihrerseits erlassen im Rahmen des Bundesrechts die nötigen Ausführungsbestimmungen2.

1.2 Genehmigungspflicht

Wo es die Durchführung des Bundesrechts verlangt, schreibt die Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) eine Genehmigung der kantonalen Erlasse durch den Bund vor3. Das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) präzisiert, dass die Kantone dem Bund ihre Gesetze und Verordnungen zur Genehmigung unterbreiten, soweit ein Bundesgesetz es vorsieht4. Diese Genehmigungspflicht gilt grundsätzlich für sämtliche Bestimmungen im Zivilstandswesen (z.B. kantonale Gesetze und/oder Verordnungen) unabhängig davon, ob im Titel des betreffenden Erlasses ausdrücklich auf den Zivilstandsbereich verwiesen wird oder nicht (z.B. Bestattungsverordnung, usw.). Ausgenommen davon sind die Vorschriften über die Besoldung der im Zivilstandswesen tätigen Perso-

Eine Genehmigung der Festlegung der Zivilstandskreise6 sowie der Verlegung eines Amtssitzes7 sind durch den Bund nicht vorgeschrieben, da sich Art. 49 Abs. 3 des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) lediglich auf die kantonalen Vorschriften bezieht, welche gestützt auf Art. 49 Abs. 2 ZGB erlassen wurden.

Das Verfahren der Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bund richtet sich nach Art. 61b RVOG sowie nach Art. 27k ff. der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV; SR 172.010.1).

Die Genehmigung ist bei Gesetzen und Verordnungen aus Gründen der Rechtssicherheit Voraussetzung für ihre Gültigkeit8. Ohne Genehmigung durch den Bund können kantonale Rechtserlasse weder Rechte begründen noch Pflichten auferlegen und dürfen daher auch nicht in Kraft gesetzt werden. Mit dieser sogenannt konstitutiven Wirkung wird sichergestellt, dass die Erlasse tatsächlich zur Genehmigung eingereicht werden. Ausserdem soll von vornherein vermieden werden, dass bundesrechtswidriges kantonales Recht angewendet wird. In Ausnahmefällen ist eine rückwirkende Genehmigung denkbar. Für eine rückwirkende Genehmigung müssen die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Voraussetzungen gegeben sein.

1 Art. 122 BV. 2 Art. 49 Abs. 2 ZGB und Art. 52 Schlusstitel des ZGB. 3 Art. 186 Abs. 2 BV i.V.m Art. 49 Abs. 3 ZGB. 5 Art. 49 Abs. 3 ZGB. 6 Art. 49 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 1 Abs. 4 der Zivilstandsverordnung (ZStV; SR 211.112.2).

1.3 Mitteilungs- und Meldepflichten

Die Kantone haben eine Meldepflicht betreffend jede Veränderung eines Zivilstandskreises sowie die Verlegung des Amtssitzes9. Die Meldung ist an das EAZW zu richten und hat vorgängig zur Änderung zu erfolgen.

2 Fakultative Vorprüfung

Die Kantone können genehmigungspflichtige Erlasse bei der Bundeskanzlei BK zur Vorprüfung einreichen10. Mit der Vorprüfung kann die Bundesrechtskonformität präventiv sichergestellt werden. Sie ist fakultativ.

Die Bundeskanzlei teilt die zur Vorprüfung erhaltenen Erlasse dem Departement zu, welches später für die Genehmigung zuständig ist. Zur Vorprüfung bestehen keine weiteren Regelungen. Es ist aber sinnvoll, für die Vorprüfung die zweimonatige Frist des Genehmigungsverfahrens analog anzuwenden (vgl. nachfolgend Ziff. 3). Das Ergebnis der Vorprüfung wird der kantonalen Stelle durch das EAZW mitgeteilt, ist jedoch für das eigentliche Genehmigungsverfahren rechtlich nicht verbindlich.

Eine Vorprüfung vereinfacht und beschleunigt das eigentliche Genehmigungsverfahren, sodass eine umfassende Überprüfung der kantonalen Bestimmungen auf ihre Bundesrechtskonformität nicht wiederholt zu werden braucht. Vorbehalten bleiben Neuerungen, die der Bundeskanzlei im Rahmen der Vorprüfung noch nicht unterbreitet wurden.

Obwohl die Vorprüfung kantonaler Erlasse fakultativ ist, entspricht diese einer bewährten Praxis, an der es im Sinne einer Empfehlung und im Interesse aller am Genehmigungsverfahren beteiligten Stellen festzuhalten gilt. Deshalb wird den Kantonen empfohlen, ihre Entwürfe zur Vorprüfung frühzeitig bei der BK einzureichen.

3 Obligatorisches Genehmigungsverfahren

3.1 Planung und Verantwortung

Die Planung und Verantwortung für die rechtzeitige Einreichung kantonaler Erlasse bei der richtigen Stelle obliegt dem Kanton, insbesondere mit Blick auf das vom Kanton vorgesehene Inkrafttreten der kantonalen Bestimmungen.

3.2 Zeitpunkt

Die Erlasse sind einzureichen, wenn sie von der zuständigen kantonalen Behörde angenommen worden sind11. Der Ablauf einer Referendumsfrist muss nicht abgewartet werden.

3.3 Einreichung

Ein genehmigungspflichtiger kantonaler Erlass ist bei der BK einzureichen12, d.h. weder direkt beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement EJPD noch direkt beim EAZW. Diese leitet ihn anschliessend an das in der Sache zuständige EJPD weiter13. Innerhalb des EJPD wird der zu genehmigende Erlass über das Bundesamt für Justiz BJ schliesslich an das EAZW zur Bearbeitung weitergeleitet.

Kommen Kantone der Einreichungspflicht nicht nach, kann die BK die Einreichung verlangen14. Diese Regelung untersagt es jedoch den involvierten Departementen oder Ämtern des Bundes nicht, selbstständig ein Verfahren zu eröffnen. Ist beispielsweise das zuständige Departement oder Amt im Besitz eines noch nicht genehmigten kantonalen Erlasses (z.B. durch das Internet), kann es direkt ein Genehmigungsverfahren eröffnen, ohne über die BK die Einreichung des betreffenden Erlasses verlangen zu müssen15.

3.4 Genehmigung

3.4.1 Genehmigung in nichtstreitigen Fällen16

Das EJPD erteilt die Genehmigung in nichtstreitigen Fällen, d.h. in Fällen, in welchen die Genehmigung ohne Vorbehalt erteilt werden kann. Die Vorbereitung der Genehmigung kann dem BJ übertragen werden. Das Departement hat grundsätzlich innert zwei Monaten seit der Einreichung über die Genehmigung zu entscheiden. Dabei handelt es sich um eine Ordnungsfrist. Wird diese Frist nicht eingehalten, heisst das nicht, dass die Genehmigung automatisch erteilt wurde.

Die Erteilung der Genehmigung durch den Bund bildet Voraussetzung für die Inkraftsetzung des kantonalen Erlasses. Die Festlegung des genauen Zeitpunkts des Inkrafttretens des kantonalen Rechts ist Sache der Kantone.

3.4.2 Genehmigung in streitigen Fällen17

Wenn das Departement zum Schluss kommt, dass die Genehmigung wegen Bundesrechtswidrigkeit nicht oder nur mit Vorbehalt erteilt werden kann, trifft es innert Frist von zwei Monaten seit Einreichung des kantonalen Erlasses einen Zwischenentscheid mit kurzer Begründung und unterbreitet ihn dem Kanton zur Stellungnahme. In der Begründung wird namentlich darauf hingewiesen, welche kantonalen Bestimmungen bundesrechtswidrig erscheinen und ob die Genehmigung verweigert oder mit Vorbehalt erteilt werden soll.

Das Departement setzt dem Kanton eine Frist zur Stellungnahme. Diese Frist wird in der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung nicht geregelt. Sie dürfte je nach Tragweite des Genehmigungsfalles 1 – 2 Monate betragen.

15 Erläuterungen zu den Ausführungsbestimmungen in der RVOV durch die Bundeskanzlei.

Nach Eingang der Stellungnahme des Kantons bzw. nach Ablauf der angesetzten Frist, wenn bis dahin keine Stellungnahme durch den betroffenen Kanton eingegangen ist, beginnt wieder eine neue Frist von 2 Monaten zu laufen. Spätestens nach deren Ablauf erteilt das Departement die Genehmigung18, wenn auf Grund der Stellungnahme des Kantons die Bundesrechtswidrigkeit ausgeräumt werden konnte. Unter Umständen lässt sich ein Vorbehalt vermeiden, wenn der Kanton eine bestimmte bundesrechtskonforme Auslegung und Anwendung einer umstrittenen Bestimmung ausdrücklich zusichert und das Departement davon im Genehmigungsentscheid Vormerk nimmt. Bleibt die Bundesrechtswidrigkeit nach Ansicht des Departementes bestehen, so unterbreitet es dem Bundesrat einen Antrag auf Nichtgenehmigung oder Genehmigung unter Vorbehalt19. Der Bundesrat kann dem Antrag des Departementes folgen oder die Genehmigung erteilen, wenn der Erlass seines Erachtens nicht bundesrechtswidrig ist. Für das Verfahren vor dem Bundesrat gelten keine Fristen.

4 Kantonale Ausführungsbestimmungen

Soweit Bundesrecht zu seiner Ausführung der Ergänzung durch kantonale Anordnungen bedarf, sind die Kantone verpflichtet, solche zu erlassen20, z.B. in Form einer kantonalen Verordnung.

Die bundesrechtliche Ordnung im Bereich des Zivilstandswesens (ZGB, ZStV) ist derart dicht, dass es zum Vollzug nur weniger zusätzlicher kantonalrechtlicher Ausführungsbestimmungen bedarf. Die kantonalen Ausführungsbestimmungen beschränken sich nebst der Organisation der Zivilstandskreise und des Sonderzivilstandsamtes im Wesentlichen auf die Regelung kantonsinterner Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften.

Kantonale Ausführungsbestimmungen sind insbesondere gestützt auf die nachstehenden gesetzlichen Grundlagen zu erlassen respektive fakultativ möglich:

4.1 Aufgrund ZGB

Bestimmungen Erforderliche Fakultative Pflicht zur kantonale kantonale Genehmigung oder Ausführungs- Ausführungs- zur Mitteilung / bestimmungen bestimmungen Meldung Art. 43a Abs. 3 ZGB Bekanntgabe von Genehmigung i.V.m. Art. 56 Abs. 1 Personenstands- ZStV daten nach kantonalem Recht. Kantonsinterne Mitteilungs- und Meldepflichten

20 Art. 52 Abs. 2 Schlusstitel ZGB.

Bestimmungen Erforderliche Fakultative Pflicht zur kantonale kantonale Genehmigung oder Ausführungs- Ausführungs- zur Mitteilung / bestimmungen bestimmungen Meldung Art. 45 ZGB Bestellung der Genehmigung i.V.m. Art. 84 Abs. 2 Aufsichtsbehörde ZStV Art. 49 Abs. 1 ZGB Festlegung der Mitteilung i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Zivilstandskreise ZStV

4.2 Aufgrund ZStV

Bestimmungen Erforderliche Fakultative Pflicht zur kantonale kantonale Genehmigung oder Ausführungs- Ausführungs- zur Mitteilung / bestimmungen bestimmungen Meldung Art. 1 Abs. 3 ZStV Bildung Genehmigung interkantonaler Zivilstandskreise Art. 1 Abs. 4 ZStV Veränderung des Meldung Zivilstandskreises (vorgängig) Art. 1a Abs. 1 ZStV Festlegung des Mitteilung Amtssitzes des Zivilstandskreises Art. 1a Abs. 2 ZStV Verlegung des Meldung Amtssitzes (vorgängig) Art. 2 Abs. 1 ZStV Bildung von Genehmigung Sonderzivilstandsämtern Art. 2 Abs. 2 und 3 Aufgabenzuteilung Genehmigung ZStV an Sonderzivilstandsämter oder an ordentliche Zivilstandsämter, wenn kein Sonderzivilstandsamt gebildet wurde Art. 2 Abs. 4 ZStV Bildung von Genehmigung interkantonalen Sonderzivilstandsämtern Art. 3 ZStV Regelung der Genehmigung Amtssprache(n)

Bestimmungen Erforderliche Fakultative Pflicht zur kantonale kantonale Genehmigung oder Ausführungs- Ausführungs- zur Mitteilung / bestimmungen bestimmungen Meldung Art. 4 Abs. 1 ZStV Organisation der Genehmigung Zivilstandskreise: Zuordnung der Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamten, Bestimmung der Leitung und Regelung der Stellvertretung Art. 4 Abs. 2 ZStV Zuordnung der Genehmigung Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamten auf mehrere Zivilstandskreise Art. 4 Abs. 6 ZStV Festlegung Genehmigung kantonaler Wahl- oder Ernennungsvoraussetzungen für Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamte in Ergänzung der bundesrechtlichen Voraussetzungen Art. 16 Abs. 6 ZStV Aktenprüfung Genehmigung ininternationalen Fällen durch die kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen Art. 22 Abs. 4 ZStV Regelung der Genehmigung Zuständigkeiten für die Beurkundung von inländischen Gerichtsurteilen, Verwaltungsverfügungen und Einbürgerungen Art. 23 Abs. 4 ZStV Zuständigkeit für Genehmigung die Beurkundung von ausländischen Entscheidungen oder Urkunden

Bestimmungen Erforderliche Fakultative Pflicht zur kantonale kantonale Genehmigung oder Ausführungs- Ausführungs- zur Mitteilung / bestimmungen bestimmungen Meldung Art. 31 ZStV Zweckmässige Genehmigung Ablage der Belege im Rahmen der Vorschriften über die Archivierung Art. 35 Abs. 4 ZStV Bezeichnung der Genehmigung Anzeigestellen in Gemeinden ohne Zivilstandsämter für in der Wohngemeinde verstorbene Personen Art. 36 Abs. 2 ZStV Zuständige Genehmigung kantonale Stelle für Erlaubnis der Bestattung und Ausstellung des Leichenpasses Art. 38 Abs. 1 ZStV Bestimmung der Genehmigung zuständigen Behörde für Anzeige von Findelkindern Art. 43 Abs. 3 ZStV Regelung der Genehmigung Zuständigkeiten für die direkte Zustellung der amtlichen Mitteilungen von Gerichten und Verwaltungsbehörden Art. 57 ZStV Veröffentlichung von Genehmigung Zivilstandsfällen Art. 84 Abs. 2 ZStV Bildung Genehmigung interkantonaler Aufsichtsbehörden: Aufgabenteilung oder Zusammenlegung Art. 89 Abs. 1 ZStV Verfahren vor den Genehmigung Zivilstandsbehörden nach kantonalem Recht

Bestimmungen Erforderliche Fakultative Pflicht zur kantonale kantonale Genehmigung oder Ausführungs- Ausführungs- zur Mitteilung / bestimmungen bestimmungen Meldung Art. 91 Abs. 3 ZStV Bestimmung der Genehmigung zuständigen Behörde für die Beurteilung von Verstössen gegen die Anzeigepflichten Art. 96 Abs. 1 ZStV Ernennung von Genehmigung Mitgliedern einer Gemeindeexekutive zu ausserordentlichen Zivilstandsbeamtinnen oder ausserordentlichen Zivilstandsbeamten mit der ausschliesslichen Befugnis, Trauungen zu vollziehen

5 Inkrafttreten

Dieses Kreisschreiben tritt am 1. Januar 2017 in Kraft.

EIDGENÖSSISCHES AMT FÜR DAS ZIVILSTANDSWESEN EAZW

Mario Massa