Empfehlung vom 4. September 2013: BAZL / Sicherheitsabklärungen Südabflüge 16 straightSachlicher Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) – Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid der Behörde (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) - Übergangsbestimmung (Art. 23 BGÖ)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

17. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

vgl. Ziff. 10.

18. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur aufgrund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig . Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

19. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAZL eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

20. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten .

21. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

22. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ) .

23. Weil die zwei Zugangsgesuche des Antragstellers an das BAZL dieselben Dokumente resp. denselben Sachverhalt betreffen und dadurch identische Rechtsfragen aufwerfen, rechtfertigt es sich vorliegend, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einer gemeinsamen Empfehlung zu erledigen.

BBl 2003 2023. BBl 2003 2024. Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.

6 7 Dokumente 1 bis 5 , 9 und 10 :

24. Das BAZL begründete seine Zugangsverweigerung u.a. damit, dass die verlangten Dokumente 1 bis 5 vor dem 1. Juli 2006 erstellt worden seien und daher nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen. Ausserdem sei das Dokument 10 nach Eingang des Zugangsgesuches erstellt worden, weshalb das BAZL auch dieses verweigerte.

25. Nach Art. 23 BGÖ (Übergangsbestimmung) findet das Öffentlichkeitsgesetz nur auf amtliche Dokumente Anwendung, die nach seinem Inkrafttreten, d.h. nach dem 1. Juli 2006, von einer Behörde erstellt oder empfangen wurden. Desweiteren gilt es zu bedenken, dass diejenigen Dokumente, welche nach Eingang des Zugangsgesuches bei der zuständigen Stelle erstellt worden sind, nicht Teil des Zugangsverfahrens sein können, sofern die Parteien diesbezüglich keine weitergehende gemeinsame Vereinbarung im Sinne eines erweiterten Zugangsgesuches getroffen haben.

26. Bei den vorliegenden Dokumenten 1 bis 5 geht aus den enthaltenen Datumsangaben deutlich hervor, dass sie vor dem 1. Juli 2006 und somit vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes erstellt worden sind. Somit ist der Zugang zu diesen Dokumenten 1 bis 5 aufgrund von Art. 23 BGÖ nicht zu gewähren. Ebenso zu verweigern sind die Dokumente 9 und 10, welche nach Eingang des Zugangsgesuches des Antragstellers beim BAZL erstellt worden sind.

27. Der Beauftragte kommt zum Zwischenergebnis, dass der Zugang zu den Dokumenten 1 bis 5, welche vor dem 1. Juli 2006 erstellt worden sind, aufgrund von Art. 23 BGÖ nicht zu gewähren ist. Ebenso ist der Zugang zu den Dokumenten 9 und 10 aufgrund des Erstellungsdatums (nach Zugangsgesuch des Antragstellers) zu verweigern.

Dokumente 6 bis 8 :

28. Das BAZL bringt in seinen Stellungnahmen u.a. vor, dass diejenigen Dokumente, welche nach dem 1. Juli 2006 erstellt worden seien, das laufende SIL-Verfahren beträfen, welches mit dem Entscheid des Bundesrates ende. Da dieser jedoch noch nicht getroffen worden sei, seien die Dokumente gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ auch nicht zugänglich.

29. Art. 3 BGÖ regelt den sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ zählt dabei Verfahrensarten wie z.B. das Verfahren der Staats- und Verfahrensrechtspflege (Ziff. 5) auf, für welche das Öffentlichkeitsgesetz nicht gilt. Gemäss Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz gilt dieser Vorbehalt sowohl für hängige als auch für abgeschlossene Verfahren . Der Beauftragte vertritt jedoch – wie auch die herrschende Lehre – die Ansicht, dass amtliche Dokumente nach abgeschlossenen Verfahren entgegen der Aussagen der Botschaft wieder dem Öffentlichkeitsgesetz unterliegen . Es ist dabei festzuhalten, dass das Öffentlichkeitsgesetz vorwiegend für Personen ohne Parteistellung, die Einsicht in Akten eines abgeschlossenen Verfahrens nehmen wollen, gilt .

30. Das erstinstanzliche oder nichtstreitige Verwaltungshandeln wird in der Aufzählung von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ nicht aufgeführt. Aus dieser Bestimmung lässt sich jedoch e contrario siehe Ziff. 7. siehe Ziff. 9. siehe Ziff. 9. BBl 2003 1989. Empfehlung vom 3. Juli 2009 : BAZL / Safety Case Document (Sicherheitsbericht), E. II.B.1; Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 3, RZ 12. Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 3, RZ 55.

schliessen, dass das Öffentlichkeitsgesetz sowohl auf erstinstanzliche Verfahren auf Verfügungserlass, auf Schlichtungsverfahren, auf Verfahren auf Abschluss eines Vertrages, auf Realakte sowie auf Verfahren zur Vorbereitung und Genehmigung von Planungsakten anwendbar ist .

31. Art. 3 Abs. 1 Bst. b BGÖ sieht vor, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht für die Einsichtnahme einer Partei in die Akten eines laufenden erstinstanzlichen Verwaltungsverfahrens gilt. Diese Bestimmung soll verhindern, dass eine Partei in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren mit dem Öffentlichkeitsgesetz umfassendere Zugangsmöglichkeiten zu Verfahrensakten erhält, als dies über das einschlägige Akteneinsichtsrecht möglich wäre . Als Verfahrensparteien gelten jene Personen, welchen das Gesetz ausdrücklich eine Parteistellung einräumt resp. primär die Verfügungsadressaten sowie diejenigen, welche durch einen geplanten Verwaltungsakt berührt sein können und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung haben könnten . Ausserhalb des Verfahrens gilt jedoch nicht der Parteibegriff des VwVG, da dieses nur für hängige Verfahren gilt. Vielmehr ist bei abgeschlossenen Verfahren zu prüfen, ob gemäss Art. 29 Abs. 2 BV die um Akteneinsicht ersuchende Person ein besonders schutzwürdiges Interesse geltend machen kann .

32. Bezogen auf die verlangten Unterlagen und das SIL-Verfahren ist festzuhalten, dass gemäss Art. 18 RPV die zuständige Bundesstelle die betroffenen Behörden, Organisationen und Personen in die Planung miteinbezieht, so dass diese in geeigneter Weise an den Planungen mitwirken können. Nach der dem Beauftragten vorliegenden Aktenlage ist für diesen ersichtlich, dass der Antragsteller zwar ein Mitwirkungsrecht im SIL-Verfahren hat, indem er als Anwohner seine Interessen darlegen kann und seine Rechte bei der öffentlichen Auflage des Objektblattes im Anhörungsverfahren gemäss Art. 19 Abs. 4 RPV wahrnehmen kann. Eine Parteistellung nimmt er jedoch nicht ein. Ausserdem ist festzuhalten, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht den Zweck verfolgt, umfassendere Einsichtsmöglichkeiten zu bieten, als einer Person durch ein allfälliges Akteneinsichtsrecht aufgrund des anzuwendenden Rechtes gewährt werden. Es ist dem Antragsteller überlassen, seine Rechte über das Akteneinsichtsrecht gemäss dem einschlägigen Verfahrenserlass geltend zu machen. In jedem Fall ist ein solches nicht durch den Beauftragten zu beurteilen.

33. Entgegen der Ansicht des BAZL kommt der Beauftragte zum Schluss, dass Art. 3 BGÖ vorliegend nicht anwendbar ist.

34. Das BAZL hält sodann in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. Juli 2013 fest, dass die verlangten Dokumente zu einem noch laufenden Sachplanverfahren gehören, weshalb die Dokumente ebenfalls aufgrund des noch nicht vorliegenden Entscheides gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ nicht zugänglich gemacht werden dürfen. Vom Verfahren her unterscheide man den SIL- Prozess in zwei Phasen: Rechtlich handle es sich bei der ersten Phase, der Koordinationsphase, in welcher mit allen beteiligten Stellen die Probleme ermittelt und Lösungen zu finden versucht werden, um sog. informelles Verwaltungshandeln. Im Falle des Flughafens sei eine umfassende Variantenevaluation durchgeführt worden. Die zweite Phase sei der ordentliche Prozess, basierend auf den Art. 14 ff. RPV. Der SIL-Prozess laufe bereits

Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 3, RZ 42; vgl. auch BBl 2003 1989. Empfehlung vom 10. April 2013: ENSI / Berichte zur Erdbebensicherheit des Kraftwerks Mühleberg, E. II.B.16. Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 3, RZ 46. Rainer J. Schweizer/Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 3 RZ 53; vgl. dazu seit dem Jahre 2005. Es wurden seit 2006 sog. Sicherheitseinschätzungen vorgenommen, welche u.a. auch die Abflüge nach Süden geradeaus sowie Anflüge von Süden und somit den vorliegenden Schlichtungsantrag betreffen. Ein Teil dieser Varianten sei vom UVEK weiterverfolgt worden und es sei daraus im Jahre 2010 ein Objektblattentwurf entstanden. Schliesslich hätte dieser im Herbst 2010 nach Anhörung und Auswertung der Ergebnisse theoretisch verabschiedet werden können, habe sich jedoch aufgrund der Verhandlungen über einen Staatsvertrag mit Deutschland bis heute verzögert. Lediglich die Verankerung des Ist- Zustandes und nicht die langfristige Betriebsvariante habe am 26. Juni 2013 vom Bundesrat verabschiedet werden können. Die langfristige, neue Betriebsvariante werde erst in einer weiteren Etappe, frühestens 2014 vom Bundesrat festgelegt werden, weshalb die Variantenevaluation bezüglich Sicherheitsabklärungen zurzeit noch nicht abgeschlossen seien.

35. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ dürfen amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist. Dabei gilt es zu beachten, dass ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Dokument, für das sich die Frage des Rechts auf Zugang stellt, und dem jeweiligen politischen oder administrativen Entscheid bestehen muss . Nach dem Entscheid können allenfalls subsidiär weitere Ausnahmeklauseln gemäss Art. 7-9 BGÖ zur Anwendung gelangen.

36. Die in casu vom Antragsteller verlangten Dokumente beziehen sich auf die Einschätzungen zur Sicherheit über die Südabflüge geradeaus sowie die Südanflüge. Diese Sicherheitseinschätzungen und Berichte werden für das Objektblatt und den anstehenden Bundesratsbeschluss gemäss Art. 21 RPV benötigt, da die erste Phase des SIL-Prozesses, bei welchem die Lösungsansätze der künftigen Flughafenentwicklung erarbeitet werden, unmittelbar Grundlage für das Erstellen des SIL-Objektblattes (zweite Phase) bilden. Für einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen diesen verlangten Dokumenten und dem Entscheid des Bundesrates sprechen zudem die Verhandlungen der Departementsvorsteherin des UVEK mit Deutschland betreffend den Staatsvertrag. Die Verabschiedung des SIL- Objektblattes erfolgt in zwei Etappen, wobei in der zweiten Etappe Anpassungen am Objektblatt aus der ersten Phase vorgenommen werden. Die Ausarbeitung des Objektblattes brachte zwar aufgrund des zu ratifizierenden Staatsvertrages mit Deutschland Verzögerungen mit sich. Wie bereits erwähnt, stellen die verlangten Unterlagen jedoch den IST-Zustand dar und sind für die langfristige Betriebsvariante des Objektblattes notwendig und bilden somit nach wie vor zwingende Voraussetzung für den im Jahre 2014 bevorstehenden Bundesratsbeschluss. Die Sicherheitsabklärungen stehen somit nach Ansicht des Beauftragten auch in sehr enger Verbindung mit diesem voranstehenden Entscheid des Bundesrates, da er nur aufgrund dieser das neue langfristige Objektblatt absegnen wird. Die verlangten Dokumente zeigen die Basis auf für den Bundesratsentscheid über das definitive Objektblatt und stehen somit auch in einem unmittelbaren Zusammenhang mit diesem Entscheid, welcher für die Zukunft des Flughafenbetriebes von grosser Bedeutung ist. Der Bundesrat hat am 26. Juni 2013 lediglich den IST-Zustand und nicht die festzulegende neue Betriebsvariante des Objektblattes verabschiedet. Wann das angepasste Objektblatt verabschiedet werden kann, hängt von der Ratifizierung des Vertrages durch Deutschland ab .

37. Bei den vom Antragsteller verlangten Dokumenten besteht nach Ansicht des Beauftragten ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang mit dem bevorstehenden Bundesratsbeschluss über den SIL. Es liegt somit ein Anwendungsfall von Art. 8 Abs. 2 BGÖ vor, weshalb die verlangten Dokumente 6 bis 10 ebenfalls nicht zugänglich gemacht werden müssen. Ob die Dokumente

Pascal Mahon/Olivier Gonin, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 8, RZ 30. Weiterführende Informationen siehe unter: www.sil-zuerich.admin.ch.

nach dem Bundesratsentscheid aufgrund von weiteren Ausnahmebestimmungen gemäss Öffentlichkeitsgesetz nicht zugänglich zu machen sind, kann vorliegend offen bleiben.

38. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das Bundesamt für Zivilluftfahrt hat sämtliche vom Antragsteller verlangten Dokumente zu Recht nicht zugänglich gemacht.