Empfehlung vom 12. Februar 2014: ESTV / Statistik Amtshilfegesuche Beeinträchtigung aussenpolitischer Interessen oder internationaler Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) > Urteil des BVGer A-1784/2014 (30.04.2015) > Urteil des BGer 1C_296/2015 (18.05.2016)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

8. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt.

9. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Berechtigt, einen Schlichtungsantrag einzureichen, ist jede Person, die an einem Gesuchsverfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten teilgenommen hat. Für den Schlichtungsantrag genügt einfache Schriftlichkeit. Aus dem Begehren muss hervorgehen, dass sich der Beauftragte mit der Sache befassen soll. Der Schlichtungsantrag muss innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde schriftlich eingereicht werden.

10. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV eingereicht und eine ablehnende Antwort erhalten. Als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren ist er zur Einreichung eines Schlichtungsantrags

BBl 2003 2023.

berechtigt. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht.

11. Das Schlichtungsverfahren kann auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten stattfinden. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten .

12. Am 16. Mai 2012 bestätigte der Beauftragte gegenüber den Antragstellern den Eingang ihres Schlichtungsantrages. Am gleichen Tag forderte er die ESTV dazu auf, ihm alle relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen.

13. Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ) .

15. Die ESTV hielt gegenüber dem Beauftragten als Grund für die Verweigerung der verlangten Statistik fest, dass eine Veröffentlichung resp. Herausgabe der verlangten Statistik die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ beeinträchtigen könnte. Ebenso gelte gemäss Botschaft zu Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ der Grundsatz, dass das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit für eine Beeinträchtigung genüge, damit das Interesse an der Geheimhaltung eines amtlichen Dokuments jenes an der Herausgabe überwiege. Sodann sei in der Praxis die Veröffentlichung von Statistiken über die Amtshilfe, insbesondere aufgeschlüsselt nach Ländern, nicht üblich und es müsste mit Beeinträchtigungen gerechnet werden. Es könnte der falsche Eindruck entstehen, dass die schweizerischen Behörden aufgrund unterschiedlicher Anzahl von Ersuchen einzelne Länder bevorzugt behandeln und die Veröffentlichung könnte die Schweiz zusätzlich mit Amtshilfeersuchen eindecken. Zudem seien negative Auswirkungen auf die laufenden Verhandlungen zwischen der Schweiz und den jeweiligen Verhandlungsländern betreffend neue sowie zu revidierende Doppelbesteuerungsabkommen nicht auszuschliessen. Daher könne die verlangte Statistik nicht herausgegeben werden.

BBl 2003 2024. Christine Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.

16. Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ hält fest, dass der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wird, wenn die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Darunter fallen auch Dokumente, die entsprechend der diplomatischen Usanz zwischen Staaten vertraulich ausgetauscht werden . Die Beeinträchtigung kann sich dabei auch indirekt aus der Verärgerung eines Staates angesichts der Veröffentlichung von Informationen ergeben, die ihn oder seine Staatsangehörigen (Unternehmen oder Persönlichkeiten) betreffen: Wenn die Gewährung des Zugangs von Informationen im betroffenen Land nicht dem allgemeinen Zugangsrecht unterliegt, könnte dies zu einer Verschlechterung der bilateralen Beziehungen führen . Als Beispiele für das Vorliegen dieser Ausnahmebestimmung können z.B. Berichte und Notizen, welche die internationale Lage analysieren oder aus denen die Aussenpolitik der Regierung hervorgeht, fallen . Es ist jedoch dabei zu beachten, dass bei einer Zugänglichmachung der in Frage stehenden Informationen das Risiko gegeben sein muss, dass Interessen der Schweiz beeinträchtigt würden, damit die Ausnahmebestimmung geltend gemacht werden kann . Dabei hat der Grad der Wahrscheinlichkeit der genannten Beeinträchtigung nicht lediglich denk-bzw. vorstellbar zu sein, sondern mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Schaden zu bewirken, damit die eine Ausnahmeklausel von Art. 7 BGÖ Wirkung entfalten kann .

17. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz hält fest, dass die Aussenbeziehungen zusammen mit den Sicherheitsfragen sensible Tätigkeitsbereich staatlicher Tätigkeit darstellen und daher sämtliche Staaten, welche das Öffentlichkeitsprinzip eingeführt haben, die Veröffentlichung von Auskünften oder Informationen, welche die Wahrnehmung ihrer Interessen in auswärtigen Angelegenheiten stören, einschränken . Die Schweiz kann durch internationale Verpflichtungen und die anerkannte Staatspraxis gehalten sein, gewisse ausländische Dokumente nicht zugänglich zu machen, da es den „internationalen Gepflogenheiten“ entspreche, „dass Informationen, welche ein ausländischer Staat oder eine internationale Organisation als interne oder vertraulich übergibt, vom Empfängerstaat grundsätzlich nur mit Zustimmung des Absenders an die Öffentlichkeit weitergegeben werden .“

18. Vorliegend verlangt der Antragsteller eine Statistik über die Anzahl Amtshilfegesuche zum Steuerbereich, aufgeschlüsselt nach Ländern. Für den Beauftragten ist weder ersichtlich noch konnte von der ESTV überzeugend dargelegt werden, inwiefern durch die Offenlegung dieser Statistik die aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden könnten. Das Bestehen einer hohen Wahrscheinlichkeit für eine Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder internationalen Beziehungen der Schweiz durch das Offenlegen der verlangten Statistik ist für den Beauftragten vorliegend nicht ersichtlich . Der Beauftragte kann alsdann der Begründung der ESTV nicht folgen, dass in der Praxis die Veröffentlichung der verlangten Statistik „nicht geschätzt werde“, zumal dieses Argument die Anforderungen an das Vorliegen einer Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 f. BGÖ nicht erfüllt. Nach Ansicht des Beauftragten ist zudem der Lehre zu folgen, welche von einer hohen Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung ausgeht. Ebenso ist ein überwiegendes

Empfehlung des Beauftragen vom 22. Dezember 2010: EDA / Beglaubigungsschreiben eines Botschafters, Ziff. II.B.5. Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/ Nina Widmer, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 6 RZ 31. Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/ Nina Widmer, a.a.O. Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/ Nina Widmer, a.a.O., Art. 6 RZ 32. Bertil Cottier/Rainer J. Schweizer/ Nina Widmer, a.a.O, Art. 7 RZ 4. BBl 2003 2010. BBl 2003 2011. Vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2434/2013 vom 9. Dezember 2013, E. 8.1. Vgl. Ziff. 16.

Interesse an der an der Geheimhaltung der Statistik gegenüber demjenigen der Herausgabe offensichtlich zu verneinen. Die Veröffentlichung der Anzahl eingereichter Amtshilfegesuche kann nach Ansicht des Beauftragten denn auch weder einen Nachteil für die Beziehungen zum entsprechenden Vertragsstaat noch für den Vertragsstaat selbst auslösen. Warum eine Offenlegung der Anzahl Amtshilfegesuche die betreffenden Staaten „verärgern“ oder die bilateralen Beziehungen der Schweiz tangieren könnte, ist für den Beauftragten auch nicht erkennbar. Ausserdem ist festzuhalten, dass bereits ein Teil der verlangten Zahlen – soweit dem Beauftragten bekannt – in der Vergangenheit in Medienberichten veröffentlicht worden sind , und es nicht scheint, dass die betreffenden Staaten ein negatives Echo auf diese Publikationen gegeben haben.

19. Der Beauftragte vertritt die Ansicht, dass die ESTV keinen rechtsgenüglichen Beweis erbracht hat, dass ein Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ gegeben ist.

20. Die ESTV führt in ihrer Stellungnahme vom 1. Juni 2012 sodann aus, dass die Geheimhaltungspflicht der Steuerbehörden gewährleistet sein müsse und die Offenlegung der vom Antragsteller verlangten Statistik betreffend Amtshilfeersuchen zum Steuerbereich nicht der Praxis entspreche. Zudem stünden der Gewährung des Zugangs zu den ersuchten Informationen „hauptsächlich politisch motivierte Gründe, die Wahrung der aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz entgegen.“ Art. 26 des OECD- Musterabkommens schliesse ausserdem die Informationen mit ein, die der ersuchende Staat in einem Amtshilfegesuch gebe. Dazu gehört gemäss ESTV auch die Tatsache des Eingangs von Amtshilfegesuchen als solche.

21. Art. 26 Abs. 1 des OECD-Musterabkommens zur Vermeidung von Doppelbesteuerung hält fest, dass „die zuständigen Behörden der Vertragsstaaten die Informationen aus[tauschen], die zur Durchführung dieses Abkommens oder zur Anwendung oder Durchsetzung des innerstaatlichen Rechts betreffend die unter das Abkommen fallenden Steuern voraussichtlich erheblich sind, soweit die diesem Recht entsprechende Besteuerung nicht dem Abkommen widerspricht. Der Informationsaustausch ist durch Artikel 1 nicht eingeschränkt.“ Art. 26 Abs. 2 des OECD- Musterabkommens regelt den Informationsaustauch zwischen den Vertragsstaaten zur Vermeidung von Doppelbesteuerung insoweit, dass „alle Informationen, die ein Vertragsstaat nach Absatz 1 erhalten hat, ebenso geheim zu halten [sind] wie die aufgrund des innerstaatlichen Rechts dieses Staates beschafften Informationen und nur den Personen oder Behörden (einschliesslich der Gerichte und der Verwaltungsbehörden) zugänglich gemacht werden [dürfen], die mit der Veranlagung oder der Erhebung, der Vollstreckung oder der Strafverfolgung oder mit der Entscheidung von Rechtsmitteln hinsichtlich der in Absatz 1 genannten Steuern befasst sind. Diese Personen oder Behörden dürfen die Informationen nur für diese Zwecke verwenden. Sie dürfen die Informationen in einem öffentlichen Gerichtsverfahren oder in einer Gerichtsentscheidung offen legen. Ungeachtet der vorstehenden Bestimmungen kann ein Vertragsstaat die erhaltenen Informationen für andere Zwecke verwenden, wenn solche Informationen nach dem Recht beider Staaten für solche andere Zwecke verwendet werden dürfen und die zuständige Behörde desjenigen Staates, der die Informationen erteilt hat, dieser anderen Verwendung zustimmt.“

22. Eine Offenlegung von Statistiken über diesen Austausch wird in Art. 26 des OECD- Musterabkommens nach Ansicht des Beauftragten nicht geregelt. Gemäss Kommentar zum

Medienmitteilung vom 9. März 2009 auf www.finews.ch (zuletzt besucht am 11. Februar 2014). http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19740014/index.html; Vgl. dazu auch die frz. Version des OECD- Musterabkommens unter: http://www.oecd.org/fr/ctp/conventions/47213777.pdf (zuletzt besucht am 11. Februar 2014).

Musterabkommen sind die Staaten zum „Austausch von Informationen verpflichtet, die für die Umsetzung eines Steuerabkommens oder für die Veranlagung und Durchsetzung von Steuergesetzen in den Vertragsstaaten voraussichtlich von Bedeutung sind. Der Artikel bietet jedoch keine rechtliche Grundlage für ‚Fischzüge‘ oder für Informationsanfragen, die für die Besteuerung eines gegebenen Steuerpflichtigen nicht relevant sind.“ Art. 26 Abs. 2 OECD- Musterabkommen verlangt ausserdem, dass ausgetauschte Informationen vertraulich zu behandeln sind und „nur für die im Abkommen vereinbarten Zwecke verwendet werden dürfen.“ Auskünfte über Anfragen in Bezug auf Steueranfragen dürfen nur dann an Dritte weitergegeben werden, wenn eine ausdrückliche Einwilligung in der bilateralen Konvention geregelt ist .

23. Art. 26 OECD-Musterabkommen wurde zur Regelung des Informationsaustausches in Steuersachen geschaffen und nicht für die Einsicht oder Veröffentlichung der rein administrativen Auskunft über die Anzahl der Eingänge von Amtshilfegesuchen zum Steuerbereich als solche. Eine ausgedehnte Anwendung dieser Bestimmung auf sämtliche Fragen der Herausgabe von Statistiken betreffend Amtshilfegesuche im Steuerbereich würde nach Ansicht des Beauftragten zu weit gehen. Ebenso regelt Art. 26 OECD-Musterabkommen die beidseitige Hilfe der Länder des OECD-Musterabkommens in Bezug auf den Informationsaustausch bei Amtshilfegesuchen im Steuerbereich und schliesst die Einsicht in Statistiken dabei nicht mit ein. Ausserdem sind, wie bereits erwähnt , Medienmitteilungen erschienen, bei welchen die ESTV offensichtlich Auskunft über die Anzahl Amtshilfegesuche zum Steuerbereich von Deutschland und Frankreich an die Schweiz gab , weshalb die vom Antragsteller verlangte Statistik nach Ansicht des Beauftragen herauszugeben ist.

24. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die Herausgabe der vom Antragsteller verlangten Statistik über Amtshilfegesuche zum Steuerbereich, aufgeschlüsselt nach Ländern, stellt keine Beeinträchtigung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ dar, weshalb der Beauftragte zum Schluss kommt, dass die ESTV den Zugang zu dieser zu gewähren hat.

25. Soweit die ESTV dies für notwendig erachtet, informiert sie die in der verlangten Statistik aufgeführten Länder vorgängig und in angemessener Weise über ein Zugänglichmachen der Statistik über die Amtsgeheimnisse.