Empfehlung vom 17. August 2018: SBFI / Bericht Immobilienberufsprüfungen Nicht fertig gestelltes Dokument (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VBGÖ) > Urteil des BVGer A-5768/2018 (12.09.2019)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

10. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SBFI ein. Dieses verweigerte den Zugang zum verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

11. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.2 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

12. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.3

13. Der Antragsteller verlangte Zugang zu einem von einem (privaten) Dritten erstellten Bericht vom Oktober 2016 im Zusammenhang mit Immobilienberufsprüfungen. Wie bereits im ersten Schlichtungsverfahren in dieser Angelegenheit ist vorliegend wiederum strittig, ob es sich beim verlangten Bericht um ein fertig gestelltes und damit amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes handelt (vgl. Ziff. 1 f.).

14. Die betroffene Dritte brachte in der Anhörung gegenüber dem SBFI vor, der fragliche Bericht sei nie über das Entwurfsstadium vom Oktober 2016 hinausgelangt. Nach Abschluss einer in dieser Sache erfolgten Aufsichtsbeschwerde und dem entsprechenden Aufsichtsbeschwerdeentscheides des SBFI habe intern keine Veranlassung mehr bestanden, noch separate Abklärungen vorzunehmen. Entsprechend sei der Bericht nie fertig gestellt worden und bilde lediglich nach wie vor eine Momentaufnahme in einem internen Meinungsbildungsprozess. Demzufolge handle es sich um kein amtliches Dokument im Sinne

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.

von Art. 5 BGÖ. Auch sei der Bericht weder formal abgesegnet (autorisiert) noch von der Verfasserin unterzeichnet worden. Somit fehle es dem Entwurf gerade an dem vom Öffentlichkeitsgesetz geforderten definitiven Charakter. „Hinzu kommt, dass der Entwurf […] dem SBFI auch nie formell zugestellt worden ist, sondern nur zwecks Übersetzung.“

15. In seiner abschliessenden Stellungnahme vom 12. Juli 2018 an den Antragsteller und die angehörte Dritte führte auch das SBFI aus, ihm liege nach wie vor kein fertig gestellter Bericht, sondern nur das noch in Bearbeitung stehende Dokument aus dem Jahr 2016 vor, welches bereits Gegenstand des ersten Schlichtungsverfahrens gewesen sei. Gestützt auf die gesetzlichen Vorgaben erachte das SBFI das fragliche Dokument nach wie vor als nicht fertig gestellt. Zum einen sei das Dokument dem SBFI nicht unterzeichnet zugestellt worden. Zum anderen sei das Dokument dem SBFI lediglich zur Übersetzung und zur nachfolgenden Weiterbearbeitung durch die Erstellerin zugestellt worden, unbeachtlich des Inhalts. Der fragliche Bericht habe der Erstellerin zur internen Willensbildung gedient, was ebenso gegen eine definitive Übergabe spreche. Diese interne Meinungsbildung müsse auch nach einem allfälligen Verfahren und „über Zeit“ geschützt werden. Ansonsten würde die freie Meinungsbildung durch die ständige Möglichkeit der nachträglichen Publikation von Dokumenten verunmöglicht. Daher bestehe der Schutz auch über längere Zeit fort.

16. Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument dann als fertig gestellt, wenn es von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person dem Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage (Bst. b). So sind die Unterzeichnung oder die Genehmigung eines Dokuments zwar gewichtige Hinweise darauf, dass ein Dokument fertig gestellt ist. Entscheidend ist jedoch vor allem, ob Anhaltspunkte für die Fertigstellung des Dokuments bestehen. 4 Wesentliches Kriterium ist demnach, ob ein Dokument in seiner Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist. Entscheidend für die Qualifikation als fertig gestelltes Dokument ist nicht seine inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es sich um ein in sich selber abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument handelt.5

17. Der Grund für den Ausschluss von Dokumenten mit provisorischem Charakter gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ liegt darin, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können muss, um sich möglichst ungestört und ohne Druckversuche von aussen eine Meinung zu bilden. Kann die freie Meinungs- und Willensbildung durch eine Publikation eines Dokumentes nicht oder nicht mehr beeinflusst werden, so spricht dies umgekehrt für die Annahme eines fertig gestellten Dokuments.6

18. Im vorliegenden Fall machten weder das SBFI noch die betroffene Dritte geltend, dass sich das verlangte Dokument inhaltlich noch in Bearbeitung befindet und Grundlage eines noch laufenden Meinungsbildungsprozesses bildet. Vielmehr räumten sie ein, dass das damit zusammenhängende Aufsichtsbeschwerdeverfahren bereits abgeschlossen ist und argumentierten, dass der verlangte Bericht nie fertig gestellt wurde, mithin ein „Entwurf“ bleiben wird. Es sind somit keine Anhaltspunkte vorhanden, dass es sich um ein Dokument handelt, welches nach der Vorstellung des Verfassers noch inhaltliche Änderungen erfahren wird und daher nicht als endgültig verstanden werden darf.

19. Würde man der Auffassung des SBFI folgen, wonach die interne Meinungsbildung auch nach deren Abschluss und "über Zeit“ geschützt werden müsse, ansonsten die freie Meinungsbildung durch die ständige Möglichkeit der nachträglichen Publikation von Dokumenten verunmöglicht

BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2. BVGE 2011/52 E. 5.1.2. BBl 2003 1997; BVGE 2011/52 E. 5.1.3.

würde, könnte man jegliche Dokumente von vornherein dem Zugangsanspruch nach Öffentlichkeitsgesetz entziehen, indem man sie als „nicht fertig gestellt“ bezeichnet. Dies liesse sich jedoch nicht mit Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ vereinbaren. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass ein unfertiges Dokument aufgrund der äusseren Umstände – selbst ohne Zutun des Verfassers durch blossen Zeitablauf – zu einem fertig gestellten mutieren kann, wenn die Gefahr einer Beeinflussung entfällt.7 Andernfalls könnte der Zugangsanspruch nach Öffentlichkeitsgesetz, wie bereits erwähnt, nämlich nur schon dadurch vereitelt werden, dass ein Dokument niemals fertig gestellt wird.

20. Darüber hinaus haben weder das SBFI noch die betroffene Dritte konkret dargelegt, inwiefern ihre freie Meinungs- und Willensbildung gut zwei Jahre nach Erstellung des Dokuments und ein Jahr nach Abschluss des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens durch eine Zugänglichmachung dieses Berichts nach wie vor beeinträchtigt würde. Im Übrigen gilt es zu beachten, dass das Öffentlichkeitsgesetz die Nachvollziehbarkeit der Verwaltungstätigkeit zu fördern bezweckt (vgl. Art. 1 BGÖ). Dementsprechend hat eine Bundesbehörde über ihr Verwaltungshandeln entsprechend der Zielsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes Transparenz zu schaffen. Dies gilt auch für das SBFI, welches vorliegend im Rahmen seiner Oberaufsicht über die Berufsprüfungen bzw. der höheren Fachprüfungen8 tätig geworden ist, wie sich den dem Sachverhalt zugrundeliegenden Unterlagen entnehmen lässt.

21. Somit gilt der Bericht - selbst wenn er inhaltlich unvollständig sein sollte – als fertig gestellt, da es sich nach Auffassung des Beauftragten um ein in sich selber abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument handelt. Demnach ist der vom Antragsteller verlangte Bericht als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ zu betrachten, für welches die gesetzliche Vermutung des Zugangs gilt.