Empfehlung vom 17. Juni 2021: BAG / Tarifstruktur TARDOC Art. 8 Abs. 2 BGÖ (Ausstehender politischer oder administrativer Entscheid) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

15. Der Antragsteller reichte zwei Zugangsgesuche nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an zwei vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung von Schlichtungsanträgen berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Beide Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

16. Die von beiden Schlichtungsanträgen betroffenen Dokumente betreffen dieselbe Thematik und enthalten zum Teil die gleichen Informationen. Der Aufschub beider Zugänge wurde vom BAG mit den gleichen Argumenten begründet. Ebenfalls äusserte der Antragsteller in beiden Schlichtungsanträgen dieselben Bedenken. Somit rechtfertigt sich das Anliegen des BAG, die zwei Schlichtungsverfahren zu vereinigen. Der Beauftragte erlässt dazu eine gemeinsame Empfehlung.

17. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 4 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

18. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.

19. Schlichtungsgegenstand bilden folgende vom Antragsteller verlangte bzw. vom BAG identifizierte Dokumente:

• Erstes Zugangsgesuch:

• Bericht des BAG vom 19. November 2020 – Tarifstruktur TARDOC 1.0 und 1.1: Ergebnisse der formellen und materiellen Prüfung (90 Seiten),

• Zweites Zugangsgesuch:

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.

• Transcodierungsrichtlinien und –anleitung (24 Seiten),

• TARMED 1.08 BR_Transcodierung (Excel Tabelle mit mehreren Seiten),

• Dignitätskonzept TARDOC (7 Seiten),

• Grundvertrag KVG TARDOC (10 Seiten),

• Regeln Abrechnung TARDOC (14 Seiten),

• Spartenkonzept TARDOC Version 1.0 (23 Seiten),

• Spartenkonzept TARDOC Version 1.1 (25 Seiten),

• Kostenmodell INFRA Kostensätze Version 1.0 (Excel Tabelle mit mehreren Seiten),

• Kostenmodell INFRA Kostensätze Version 1.1 (Excel Tabelle mit mehreren Seiten),

• KOREG Spartenberechnung (Excel Tabelle mit mehreren Seiten),

• Übersicht ärztliche Produktivität und Jahresarbeitszeit (7 Seiten),

• Berechnung ärztliches Referenzeinkommen (3 Seiten),

• Simulation Version 1.0 (Excel Tabelle mit mehreren Seiten),

• Simulation Version 1.1 (Excel Tabelle mit mehreren Seiten).

20. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 5

21. Das Öffentlichkeitsprinzip gilt nicht absolut. Die Bestimmungen von Art. 7, Art. 8 und Art. 9 BGÖ sehen Ausnahmetatbestände vor, bei deren Vorliegen der Zugang zu amtlichen Dokumenten einzuschränken, aufzuschieben oder ganz zu verweigern ist. Erweist sich im Ergebnis eine Einschränkung oder ein Aufschub des Zugangs als gerechtfertigt, so muss die Behörde in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips dafür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsgesetz am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 6 Demnach darf der Zugang nicht komplett verweigert oder aufgeschoben werden, wenn ein verlangtes Dokument Informationen enthält, die nach den Ausnahmebestimmungen von Art. 7–9 BGÖ nicht zugänglich sind. Vielmehr ist in diesem Fall ein eingeschränkter, das heisst teilweiser Zugang zu denjenigen Informationen im Dokument zu gewähren, welche nicht geheim zu halten sind. 7

22. Das BAG will den Zugang zu sämtlichen verlangten Unterlagen bis nach dem Genehmigungsentschied des Bundesrates aufschieben. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ gegeben sind.

23. Amtliche Dokumente dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ von einer Behörde erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, bereits getroffen ist. Es handelt sich in Fällen von Art. 8 Abs. 2 BGÖ somit nicht um eine Verweigerung des Zugangs, sondern lediglich um einen Aufschub. Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abgeschirmt von äusserem Druck, welche die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verursachen könnte. Die Bestimmung bezweckt somit die Gewährleistung der geschützten behördlichen Meinungsbildung bei anstehenden Entscheiden ohne Störungen und äussere Beeinflussungen.

Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. BGE 133 II 209 E. 2.3.3. Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.2.

Das Recht auf Zugang wird demnach nur befristet verweigert und prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Entscheid getroffen ist. 8 Damit ein Dokument als Entscheidgrundlage gilt, muss dieses nach der Lehre einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit einem konkreten Entscheid aufweisen und zugleich für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sein, damit nicht über diesen Gesetzesartikel der Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes ausgehebelt wird. 9 Diese Auffassung wurde auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt. 10 Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht. 11 Zudem verlangt der Beauftragte eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren. 12

24. Die verlangten Berechnungsgrundlagen (zweites Zugangsgesuch) wurden dem BAG im Juli 2019 im Rahmen des Genehmigungsantrags an den Bundesrat für die erste Version der Tarifstruktur eingereicht. Damit stellen sie die Grundlage für TARDOC 1.0 dar. Im Jahr 2020 wurde dem BAG eine zweite Version des TARDOC (1.1) eingereicht (Ziff. 2), welche aufgrund von kritischen Rückmeldungen des BAG zur ersten Version erarbeitet wurde. Das BAG selber schreibt in seiner Medienmitteilung vom 26. August 2020, dass «[d]er ergänzte Antrag […] grundlegende Änderungen [enthält]: eine Beitrittsvereinbarung der [Krankenversicherung], ein gemeinsames Kostenneutralitätskonzept sowie eine überarbeitete Version der Tarifstruktur (TARDOC 1.1). Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) begrüsst die Initiative der Tarifpartner.» 13 Am 30. März 2021 wurde dem BAG eine dritte Version des TARDOC eingereicht (1.2), welche aufgrund der im Prüfbericht vom 19. November 2020 enthaltenen Anpassungsempfehlungen des BAG erarbeitet wurde. Daraus ergibt sich für den Beauftragten, dass die vom Gesuch betroffenen Berechnungsgrundlagen, welche für die Version 1.0 erarbeitet wurden, für die zu genehmigende Version (1.2) nicht mehr aktuell sind. Das BAG schreibt in seiner Medienmitteilung vom 26. August 2020, dass in der ersten Version (1.0) die gesetzlichen Anforderungen sowie die vom Bundesrat vorgegebenen Bedingungen nicht eingehalten wurden. 14 Nach Ansicht des Beauftragten hat daher das BAG im Schlichtungsverfahren nicht hinreichend dargelegt, dass die verlangten Berechnungsgrundlagen für TARDOC 1.0 einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem erwarteten Entscheid des Bundesrates bezüglich TARDOC 1.2 aufweisen und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht sind. Somit konnte das BAG nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten erforderlichen Begründungsdichte das Vorliegen der Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufzeigen. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass der TARDOC Version 1.0 und dessen Berechnungsgrundlagen auf den Webseiten der Tarifpartner mehrmals (mindestens zusammengefasst) aufgeführt und kommentiert wurden. 15 Zum Teil decken sich die veröffentlichten Informationen sogar mit den Inhalten der verlangten Dokumente.

25. Der verlangte Prüfbericht (erstes Zugangsgesuch) wurde vom BAG als Rückmeldung zu den eingereichten TARDOC Versionen 1.0 und 1.1 erstellt. Er enthält eine formelle und eine materielle Analyse dieser Tarifstrukturen und kommt laut dem Tarifpartner FMH zum Schluss, dass «der TARDOC mit Anpassungen materiell genehmigungsfähig ist. [...] Derzeit wird geprüft,

MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 32; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E.7.1.3; vgl. A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1. Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 30. Empfehlung EDÖB vom 15. Mai 2020: ISB / Berichte "Informatiksicherheit Bund" 2014-2018 Ziff. 28. Tarifstruktur TARDOC muss neu beurteilt werden (admin.ch) besucht letzmals am 14. Juni 2021. dito S. z.B. TARDOC beim Bundesrat eingereicht - Schweizerische Ophthalmologische Gesellschaft (sog-sso.ch); Schweizerische Ärztezeitung - TARDOC eingereicht! – Wie geht es weiter? (saez.ch). besucht letzmals am 14. Juni 2021.

welche Empfehlungen des BAG jetzt umgesetzt werden können.» 16 Aufgrund der enthaltenen Schlussfolgerungen und der Anpassungsempfehlungen des BAG entstand eine dritte Tarifversion TARDOC (1.2), welche am 30. März 2021 dem BAG eingereicht wurde (Ziff. 2). Der verlangte Prüfbericht bezieht sich somit auf nicht mehr aktuelle und nicht genehmigungsfähige Versionen von TARDOC und er enthält, gemäss Ausführungen eines Tarifpartners, lediglich Empfehlungen des BAG für eine neue allenfalls genehmigungsfähige Version. Angesichts dieser Sachlage konnte das BAG im Schlichtungsverfahren nicht hinreichend darlegen, dass der verlangte Prüfbericht in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit dem erwarteten Entscheid des Bundesrates bezüglich der letzten Version von TARDOC steht und für diesen von beträchtlichem materiellem Gewicht ist. Somit konnte das BAG nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten erforderlichen Begründungsdichte das Vorliegen der Ausnahmeregelung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufzeigen. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass der Prüfbericht viele Informationen enthält, die bereits bekannt sind, sei es, weil sie zur Historie von TARDOC gehören, oder weil sie die Gesetzes-und die Ausgangslage darstellen, oder weil sie von den Tarifpartnern bereits veröffentlicht wurden. 17

26. Nach Ansicht des Beauftragten sind somit für die in beiden Zugangsgesuchen verlangten Dokumente die Voraussetzungen für einen vollständigen Zugangsaufschub gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ nicht erfüllt.

27. Gleichzeitig kann der Beauftragte nicht ausschliessen, dass gewisse technische Dokumente resp. Inhalte, welche Zahlen und mathematische Berechnungen und Simulationen enthalten (insbesondere in den Tabellen «TARMED 1.08 BR_Transcodierung», «Kostenmodell INFRA Kostensätze Version 1.0», «Kostenmodell INFRA Kostensätze Version 1.1», «KOREG Spartenberechnung», «Simulation Version 1.0» und «Simulation Version 1.1»), Grundlagen für den Bundesratsentscheid im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGÖ darstellen könnten. Der Zugang zu diesen Informationen/Übersichten kann in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips bis zum erfolgten Entscheid des Bundesrates aufgeschoben werden.

28. Die mit dem ersten Zugangsgesuch verlangten Dokumente wurden, wie allgemein bekannt, von den Tarifpartnern curafutura und FMH erstellt. Im Prüfbericht des BAG werden sämtliche Tarifpartner im ambulanten ärztlichen Bereich erwähnt, inklusiv diejenigen, die die Struktur TARDOC nicht mitgestaltet haben. Ihre Stellungnahmen sind ausführlich aufgeführt. Eine Unkenntlichmachung dieser Informationen käme in materieller Hinsicht einer Verweigerung bzw. zumindest einer wesentlichen Einschränkung des Zugangsgesuches gleich. 18 Daher ist das Zugangsgesuch nach den Vorschriften des Datenschutzgesetzes über die Bekanntgabe der Personendaten durch Bundesorgane zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG). 19 Einschlägig ist Art. 19 Abs. 1bis des Datenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1). Demnach dürfen im Rahmen der behördlichen Information der Öffentlichkeit Bundesorgane von Amtes wegen (aktive Information) oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz (passive Information) Personendaten auch dann bekannt geben, wenn damit eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der betroffenen Person verbunden ist. Dies unter der Voraussetzung, dass erstens die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und zweitens an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Das BAG muss daher eine Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen der einzelnen Tarifpartner und des öffentlichen Interesses an der Bekanntgabe der

BAG-Prüfbericht zum TARDOC liegt vor | FMH besucht letzmals am 14. Juni 2021. Schweizerische Ärztezeitung - TARDOC eingereicht! – Wie geht es weiter? (saez.ch) besucht letzmals am 14. Juni 2021. BGE 144 II 77 E. 5.1. Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 5.5.2.

Informationen vornehmen.

29. Von einer vorgängigen Anhörung der betroffenen Personen nach Art. 11 BGÖ kann nur abgesehen werden, wenn eine vorläufige Interessenabwägung klar zugunsten der Bekanntgabe der Personendaten ausfällt (und zudem die Durchführung der Anhörung unverhältnismässig erscheint). 20

30. Weiter enthalten die Dokumente die Namen von Mitarbeitenden und/oder Vertreterinnen und Vertreter der Tarifpartner. Das BAG klärt mit dem Antragsteller ab, ob er an den Namen der in den Dokumenten aufgeführten natürlichen Personen interessiert ist oder ob sie gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert werden können.

31. In seinen Stellungnahmen gegenüber dem Antragsteller und dem Beauftragten wies das BAG darauf hin, dass die verlangten Dokumente Berufs-, Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ enthalten können. Dieser Bestimmung entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die eingereichten Berechnungsgrundlagen sowie Tarife und Tarifstrukturen von den Tarifpartnern in Erfüllung eines gesetzlichen Auftrags erstellt wurden (Art. 43 Abs. 1 und 5 KVG) und müssen bestimmte in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung definierten Kriterien erfüllen (Art. 43 Abs. 2 – 4bis KVG). Vor dem Hintergrund dieses gesetzlichen Auftrags prüft das BAG, ob und inwieweit allfällige Berufs-, Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse vorliegen können.

32. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BAG die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs zu den verlangten Dokumenten im Schlichtungsverfahren nicht widerlegen konnte. Daher ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. Stellen einzelne Dokumenteninhalte Grundlage für den zu treffenden Genehmigungsentscheid des Bundesrates dar, kann der Zugang zu diesen Passagen in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips bis zum erwarteten Entscheid des Bundesrates aufgeschoben werden (Art. 8 Abs. 2 BGÖ). Das BAG hört, sofern notwendig, die betroffenen Dritten vorgängig an.