Recommandation du 14 février 2025: SG-DFJP - Y._ / indemnité de départCompétence pour examiner la demande d’accès (art. 10 al. 1 LTrans) – Données fournies librement par un tiers à l’autorité qui en a garanti le secret (art. 7 al. 1 let. h LTrans) – Protection de la sphère privée (art. 7 al. 2 LTrans) - Données personnelles (art. 9 al. 2 LTrans en lien avec l’art. 36 al. 3 LPD) – Prise de position de l’autorité adressée au demandeur d’accès (art. 12 al. 4 LTrans)

suit : A Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

15. Le demandeur a été consulté conformément à l’art. 11 al. 1 LTrans. En qualité de tiers concerné, il a pris part à la procédure préliminaire de demande d’accès et ainsi, est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).

16. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités1. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. B Considérants matériels

17. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans ; RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 2

18. Le demandeur a soulevé la question de la compétence pour le traitement de la demande d’accès (ch. 9). Pour ce qui est de la compétence de l’OFPER, le Préposé renvoie au chiffre 42 de cette recommandation. Il reste à clarifier la question de la compétence entre le SG-DFJP et Y._.

19. D’après l’art. 10 al. 1 LTrans, la demande d’accès à des documents officiels doit être adressée à l’autorité qui les a produits ou qui les a reçus en tant que destinataire principal de la part de tiers qui ne sont pas soumis à la présente loi. D’après l’art. 11 al. 2 OTrans, lorsque la demande d’accès porte sur plusieurs documents qui concernent la même affaire et qui ont été établis ou reçus par différentes autorités soumises à la loi sur la transparence, l’autorité en charge de l’affaire est compétente pour prendre position.

20. Tant le SG-DFJP que Y._ entrent dans le champ d'application personnel de la loi sur la transparence (art. 2 al. 1 let. a LTrans). Dans un arrêt de 2015, le Tribunal administratif fédéral s’est penché sur la définition de « produits » par une autorité. Il est arrivé à la conclusion que “das Erstellen eines Dokumentes im Sinn von Art. 10 Abs. 1 BGÖ eine gewisse geistige Tätigkeit von

Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar BGÖ), n°8 ad art. 13.

Mitarbeitenden der betroffenen Behörde und eigene Inhalte erfordert.”3 Le document qui contient les informations concernant le demandeur porte l’entête de Y et est signé par celui-ci. Jusqu’à preuve du contraire, il faut partir du principe que Y._ a défini le contenu de ce document, d’autant plus que le SG-DFJP a déclaré que le document est “zweifelsohne ein Dokument [von Y._]” (ch. 11). En tant qu'auteur du document qui contient les informations concernant le demandeur, Y._ pourrait en principe être considérée comme l'autorité compétente en vertu de l'art. 10 al. 1 LTrans. Y. a aussi procédé à la consultation du demandeur (ch. 3). Conformément aux dispositions de la loi sur la transparence, Y._ aurait donc été compétente pour mener la procédure d'accès. Enfin, Y._ a également participé à la séance de médiation.

21. D’autre part, le SG-DFJP (en concertation avec Y._) s'est déclaré responsable du traitement de la demande d'accès. Le SG-DFJP, en substance, a déclaré avoir eu, par rapport à Y._, une fonction de soutien et de coordination des tâches concernant les questions de ressources humaines (HR). Comme trois personnes sont concernées par la demande d’accès au sein du DFJP, afin d’assurer un traitement coordonné de la demande d’accès, le SG a repris la responsabilité de la direction de l’affaire (ch. 10-12). Enfin, Le SG-DFJP s’est chargé de prendre position envers le demandeur en application de l’art. 11 al. 2 LTrans.

22. Sur la base des informations dont il dispose, le Préposé ne peut pas se prononcer de manière définitive sur la question de savoir dans quelle mesure l'on peut déroger à la règle de compétence prévue par la loi sur la transparence. Si le SG DFJP et Y._ souhaitent maintenir leur point de vue, il recommande au SG-DFJP de justifier plus en détail cet aspect dans la décision qui suivra éventuellement cette recommandation.

23. D’après l’art. 6 al. 1 LTrans, toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. L'autorité concernée doit rendre accessibles les documents officiels ou fournir les informations demandées, à moins qu'elle ne puisse prouver qu'une exception au sens de l'art. 7 al. 1 LTrans est réalisée, qu'il s'agit d'un cas particulier au sens de l'art. 8 LTrans ou que la sphère privée ou des données personnelles (art. 7 al. 2 LTrans en relation avec l'art. 9 LTrans) doivent être protégées. Le fardeau de la preuve visant à renverser la présomption d'accès aux documents officiels incombe à l'autorité compétente ou à la personne consultée. Si l’autorité ne parvient pas à apporter cette preuve, l'accès doit en principe être accordé.4

24. Le demandeur s’oppose à l’accès de son nom et du montant de l’indemnité de départ accordée (ch. 4). En premier lieu, il s’appuie sur la convention de départ qui prévoit dans une de ses dispositions que “[l]es parties conviennent de traiter les modalités de la présente convention de façon confidentielle”. Le SG-DFJP estime que cette clause de confidentialité porte uniquement sur la communication active et ne concerne pas la divulgation passive, c’est-à-dire, l’accès à des informations suite à une demande d’accès.

25. Conformément à l'art. 7 al. 1 let. h LTrans, le droit d'accès est limité, différé ou refusé lorsque l'accès à un document officiel peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. Selon la jurisprudence 5, il appartient aux autorités d’adopter une pratique très restrictive en la matière, au cas par cas, et ce, même si elles doivent renoncer pour ce motif à obtenir certaines informations de la part de tiers. Trois conditions cumulatives doivent être remplies pour pouvoir refuser l’accès sur la base de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans. D’abord, l’information doit provenir d’une personne privée et non d’une autorité. Ensuite, elle doit être communiquée volontairement, c’est-à-dire en l’absence d’obligation légale ou contractuelle. Finalement, l’autorité concernée doit s’être expressément engagée à garder ladite information secrète à la demande explicite de l’informateur. 6

26. En l’espèce, le montant de l’indemnité n’a pas été communiqué à l’autorité par le demandeur, puisque l’indemnité représente l’objet d’un accord entre les deux parties. La première condition

Arrêt du TAF A-931/2014 du 9 décembre 2014, consid. 5.2.5. Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2 et références citées ; A-6003/2019 du 18 novembre 2020, consid. 2.1. Arrêt du TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021, consid. 3.2. Arrêt du TF 1C_500/2020 du 11 mars 2021, consid. 3.2 et références citées.

n’est donc pas remplie. Deuxièmement, l’information, constituant la base de l’accord, représente une obligation contractuelle, elle n’a donc pas été communiquée volontairement. En conséquence, la seconde condition n’est pas non plus remplie. Puisque au moins deux des condition cumulatives (ch. 25) ne sont pas remplies, l’examen de la troisième se révèle superflu.

27. Au moins deux des conditions cumulatives de l’art. 7 al. 1 let. h LTrans n’étant pas remplies, l’accès ne saurait être refusé sur cette base.

28. Ensuite, le demandeur s’oppose à la communication des informations en invoquant la protection de sa sphère privée (ch. 4). Le SG-DFJP a contesté cette position (ch. 5) en relevant qu’une atteinte à la sphère privée doit être solidement étayée, être vraisemblable et avoir une certaine intensité. Il a ensuite soulevé la situation spécifique des personnes qui occupent des positions élevées dans la hiérarchie administrative et a rappelé que le versement d’indemnités de départ est prévu dans le droit du personnel de la Confédération.

29. Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, l’accès est limité, différé ou refusé lorsqu’il peut porter atteinte à la sphère privée de tiers. Exceptionnellement, l’accès peut être accordé, malgré une éventuelle atteinte à la sphère privée du tiers, si l’intérêt public en faveur de la divulgation est prépondérant. D’après l’art. 9 al. 1 LTrans, les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes. L’obligation d’anonymisation n’est cependant pas absolue, mais doit être appréciée au cas par cas.7 L’autorité doit accorder l’accès si la sphère privée de la personne concernée n'est pas affectée ou lorsque la consultation des documents n'aura qu'une simple conséquence désagréable ou moindre sur cette personne. Lorsque l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu probable, le droit d'accès doit également être accordé. 8 Si un demandeur demande explicitement l'accès à des données concernant des personnes déterminées, qui ne peuvent donc pas être anonymisées, l'accès doit être évalué selon l'art. 9 al. 2 LTrans conformément à l'art. 36 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1).

30. En l’espèce, l’art. 36 al. 3 LPD est pertinent. Selon cette disposition, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la transparence, si les données concernées sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et si la communication répond à un intérêt public prépondérant (let. b). En raison de la définition légale donnée au document officiel (art. 5 al. 1 LTrans)9, la première condition est remplie par la simple présence de tels documents. La deuxième condition implique pour l’autorité de procéder à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l’accès aux documents officiels (et aux données personnelles y contenues) et l’intérêt privé du tiers concerné à la protection de sa sphère privée.

31. Dans la mesure où la demande d'accès relève de la compétence du SG DFJP, la communication du nom du demandeur ainsi que de l'indemnité de départ qui lui a été versée sont à examiner. Ces informations se rapportent à une personne déterminée et constituent donc des données personnelles au sens de l'art. 5 let. a LPD. Une anonymisation des données personnelles au sens de l'art. 9 al. 1 LTrans n'entre donc pas en ligne de compte. Par conséquent, la demande d'accès doit être évaluée conformément à l’art. 9 al. 2 LTrans en relation avec l'art. 36 al. 3 LPD et une pesée des intérêts doit être effectuée.

32. La pondération des intérêts privés doit tenir compte de la nature des données, de la fonction et de la position de la personne concernée ainsi que des possibles conséquences 10 entraînées par la divulgation de ces données. Concernant l’examen de la fonction et de la position, une distinction doit être faite entre les personnalités publiques, les employés administratifs occupant des postes de direction supérieurs, les employés administratifs hiérarchiquement subordonnés et les tiers privés. Les employés de l’administration fédérale ne peuvent pas, au vu de leur fonction publique, se prévaloir d’une protection de leur sphère privée équivalente à celle d’un tiers privé.11 Il convient toutefois de distinguer, au sein des employés de l'administration, entre les cadres supérieurs et

Arrêt du TAF A-6054/2013 du 18 mai 2015, consid. 4.2.1. Arrêt du TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023, consid. 9.3.5 et références citées ; FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, N 13s. Arrêt du TAF A-1135/2011 du 7 décembre 2011, consid. 7.1.1. Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. Arrêt du TAF A-6054/2013 du 18 mai 2015, consid. 4.2.2.

les employés administratifs hiérarchiquement subordonnés. Les employés de l'administration occupant des fonctions dirigeantes élevées doivent, dans certaines circonstances, accepter la communication de données personnelles sensibles. Les employés administratifs subordonnés doivent au moins accepter que l'on sache qui a rédigé un certain document ou qui était responsable d'une certaine affaire. Indépendamment de la position de la personne, les données personnelles ne peuvent pas être communiquées si cela entraîne des inconvénients pas (facilement) réparables pour les personnes concernées.12 Dans ce contexte, des intérêts pertinents peuvent être par exemple une atteinte à l'image, à la réputation ou à la position professionnelle.13 Toute communication de données personnelles ne constitue pas une atteinte à la sphère privée qui pourrait justifier un refus systématique de l'accès au document demandé. Le risque d'une atteinte grave à la personnalité doit présenter un certain degré de probabilité. La menace d'atteinte résultant de l'octroi de l'accès doit donc être importante. Des conséquences insignifiantes et simplement désagréables ne suffisent pas à faire valoir un intérêt privé prépondérant, pas plus que si une atteinte à la personnalité n'est que concevable ou vaguement possible.14

33. Parallèlement, l'intérêt public à l'accès aux documents officiels doit être pris en compte. A l'intérêt (général) à la transparence de l'administration (art. 1 LTrans), peuvent s'ajouter d'autres besoins d’information de la part du public.15 Selon l'art. 6 al. 2 OTrans, l'intérêt public à l'accès peut notamment prévaloir lorsque le droit d’accès répond à un besoin particulier d’information suite à des d'événements importants (let. a), lorsque le droit d’accès sert à protéger des intérêts publics notamment l'ordre, la sécurité ou la santé publics (let. b), ou lorsque la personne, dont la sphère privée pourrait être atteinte par le droit d’accès à un document officiel, est liée à une autorité soumise à la loi sur la transparence par un rapport de fait ou de droit qui lui procure des avantages importants (let. c).

34. Selon la jurisprudence,16 le fardeau de la preuve pour renverser la présomption du libre accès incombe à l'autorité compétente, respectivement à la personne consultée, qui entend refuser l'accès à ses informations dans des documents officiels. Par conséquent, le fardeau de la preuve concernant les intérêts privés de protection, respectivement le refus d'accès, incombe dans le cas présent au demandeur.

35. Pour la pondération des intérêts privés, il faut d'abord se baser sur la nature des données en question. En l'espèce, il s'agit de l'indication du montant de l'indemnité de départ et du nom du bénéficiaire. Les informations litigieuses ne contiennent donc que des données relatives aux avantages économiques accordés au demandeur lors de son départ de l'administration fédérale. Ces données purement financières ne sont pas qualifiées de données personnelles sensibles au sens de l'art. 5 let. c LPD et ne nécessitent pas une protection accrue. 17 Comme relevé par le SG-DFJP (ch. 5), le droit du personnel de la Confédération prévoit des indemnités dans des cas réglés par la loi et définit un cadre pour leur montant.18 Le Préposé ne voit pas, et le demandeur ne démontre pas non plus, en quoi la divulgation d'un avantage économique reçu, qui est ancré dans le droit fédéral, porterait atteinte à sa sphère privée.

36. Ensuite, la fonction de la personne concernée doit être prise en compte. Lors de son départ, le demandeur exerçait une fonction de cadre supérieur au sein de l'administration fédérale. De ce fait, il devrait, selon les circonstances, accepter même la communication de données personnelles sensibles. Comme on vient de le relever, dans le cas présent il ne s'agit pas de données personnelles sensibles, même si les informations demandées font partie du dossier personnel du demandeur. Ce n'est que dans le cas de collaborateurs occupant une position hiérarchique subor-

Arrêt du TAF A-6054/2014 du 23 octobre 2014, consid. 5.1.3.1 [recte Arrêt du TAF A- 6738/2014 du 23 septembre 2015 consid. 5.1.3.1]. ATF 142 II 340, consid. 4.6.8. Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4; Arrêt du TAF A-8073/2015 du 13 juillet 2016, consid. 6.1.3 ; Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4; Arrêt du TAF A-8073/2015 du 13 juillet 2016, consid. 6.1.3. Arrêt du TAF A-8073/2015 du 13 juillet 2016, consid. 6.1.5. Cf. note de bas de page 3. Arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011, consid. 5.4. Art. 19 al. 3 s. de la loi sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1) en lien avec l’art. 78 f. de l’ordonnance sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3).

donnée que leurs intérêts privés s'opposent en général à l'accès aux documents du dossier personnel.19 Ainsi, le Tribunal administratif fédéral a décidé dans un cas antérieur que l'accès à la convention de départ d’un ancien secrétaire général et de son suppléant devait être accordé.20

37. Enfin, il convient de tenir compte des conséquences que la divulgation des informations demandées pourrait avoir pour la personne concernée. L’affirmation générale du demandeur concernant le besoin de protection de sa sphère privée n’est pas à même de démontrer une atteinte suffisante à sa sphère privée, d'autant plus qu'une telle atteinte n'est pas évidente. Le demandeur n’a pas exposé de manière plausible, ni dans la procédure d'accès ni dans la procédure de médiation, dans quelle mesure et pour quelles raisons sa sphère privée serait affectée en cas de divulgation des informations demandées. Notamment, il n’a pas expliqué en quoi l'atteinte à sa sphère privée serait plus que simplement envisageable. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la communication des données personnelles doit provoquer une atteinte sérieuse à la sphère privée qui doit survenir avec une certaine probabilité. Il n'est pas nécessaire qu'elle se produise avec certitude, mais il ne faut pas non plus qu'une atteinte ou une mise en danger paraissent seulement concevables ou (vaguement) possibles, car cela viderait de son sens le changement de paradigme opéré par la loi sur la transparence.21

38. Les arguments amenés jusqu'à présent par le demandeur sont de nature générale. Il n'est pas parvenu à démontrer, avec la densité de motivation requise par la jurisprudence, que la divulgation des informations demandées porterait atteinte à sa sphère privée ou qu'il pourrait en résulter pour lui un préjudice qui ne serait pas (facilement) réparable.

39. En ce qui concerne l’intérêt public, il convient de noter que la transparence de l’activité de l’administration revêt déjà en soi un intérêt public important.22 En outre, la couverture médiatique actuelle23 et les interventions parlementaires 24 montrent que les indemnités de départ versées par l'administration fédérale en tant qu'employeur présentent dans l'ensemble un intérêt public considérable. Dans l'ensemble, le Préposé estime qu’en l’espèce les événements peuvent être qualifiés d’importants au sens de l'art. 6 al. 2 let. a OTrans et qu'il existe un intérêt particulier du public à être informé. Par ailleurs, l'information demandée est liée à l'octroi d'un avantage économique. Selon la réglementation en la matière, les indemnités versées peuvent correspondre au maximum à un salaire annuel, ce qui, compte tenu de la fonction en question, représente sans aucun doute un avantage économique important. Par conséquent, il en résulte également un intérêt public prépondérant à l'octroi de l'accès (art. 6 al. 2 let. c OTrans).

40. L'octroi de l'accès permet en outre au public de vérifier si les dispositions légales relatives à l'octroi d'indemnités de départ ont été respectées. Si c'est effectivement le cas, l'accès renforcera également la confiance du public dans les autorités. 25 L'intérêt public de savoir si l'argent du contribuable a été utilisé conformément à la loi et d'en être informé est légitime et important. 26

41. Sur la base de ces considérations, le Préposé estime que l’intérêt public à l'octroi de l'accès l'emporte sur les intérêts privés du demandeur au maintien du secret et recommande au SG-DFJP d'accorder l'accès aux données personnelles du demandeur.

42. Pour conclure, il convient de remarquer ce qui suit : des documents remis au Préposé, il ressort que l'OFPER envisage de transmettre au demandeur d’accès les informations relatives aux 15 cadres supérieurs concernés par la demande d'accès - et donc, également les informations

Arrêt du TAF A-535/2022 du 18 janvier 2024, consid. 3.4. Arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011, consid. 5. Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. FF 2003 1816 s. ; Arrêt du TAF A-6755/2016 du 23 octobre 2017, consid. 8.4.4. "Entschädigung der Fedpol-Direktorin gibt im Ständerat zu reden", SRF, Echo der Zeit du 6 juin 2024; "«Goldener Fallschirm» beim Bund: Die Chefin geht in Frieden – und erhält dennoch einen Jahreslohn obendrauf", NZZ du 3 juin 2024; "Amherds Ex-Generalsekretär erhält hohe Abgangsentschädigung", Blick du 28 octobre 2023. Question Wyssmann "Parachutes dorés pour les anciens cadres de l’administration fédérale. Où on est-on ? » du 27 mai 2024 (24.7268); Initiative parlementaire Minder "Interdire le versement des indemnités de départ aux cadres dirigeants des entreprises de la Confédération et des entreprises liées à la Confédération" du 30 mai 2023 (23.432). Arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011, consid. 5.5. Arrêt du TAF A-3367/2017 du 3 avril 2018, consid. 9.2.

faisant l’objet de cette recommandation - de manière groupée (ch. 2). A cette fin, l'OFPER a demandé au SG-DFJP de procéder à une consultation et de lui faire part des résultats de celle-ci. Ni l’OFPER ni le SG-DFJP expliquent, et le Préposé ne voit pas non plus, dans quelle mesure ce feed-back exigé par l'OFPER en vue de la collecte et ensuite de la transmission des informations au demandeur d’accès est conforme aux dispositions de la loi sur la transparence et de l'ordonnance sur la transparence. Le SG-DFJP a traité la demande d'accès en coordination avec Y._ et a pris position de manière définitive sur l’accès (du moins vis-à-vis du demandeur). Il n'est pas pertinent que la prise de position définitive à l'égard du tiers consulté (art. 11 al. 2 LTrans) et celle à l'égard du demandeur d’accès (art. 12 al. 4 LTrans) soient émises par des autorités différentes. Si la présente recommandation est acceptée par tous les intéressés (ch. 44s.), le SG-DFJP doit accorder au demandeur d’accès l'accès directement et sans délai aux informations souhaitées. Il n'y a ni justification légale ni nécessité de transmettre le résultat des consultations à l'OFPER ou d'attendre d’éventuelles décisions exécutoires concernant les autres cadres supérieurs concernés avant d’accorder l'accès. En outre, le Préposé est d'avis que - dans la mesure où cela n'a pas encore été fait - l'accès aux informations demandées doit être accordé au demandeur d’accès par les autorités compétentes respectives, dès lors que les tiers consultés n'ont pas déposé de demande en médiation et ne se sont donc pas opposés à la divulgation de leurs données personnelles. Il n'existe pas de base légale permettant de retenir les informations en question. Dans tous les cas, les autorités compétentes doivent prendre position vis-à-vis du demandeur d’accès (art. 12 al. 4 LTrans).

43. En résumé, le Préposé arrive à la conclusion suivante : le demandeur n'a pas réussi jusqu'à présent à démontrer avec la densité de motivation requise par la jurisprudence la réalisation du motif d’exception prévu à l’art. 7 al. 1 let. h LTrans. Il n’est pas non plus parvenu à démontrer de manière convaincante dans quelle mesure la divulgation des informations le concernant pourrait porter sérieusement atteinte à sa sphère privée (art. 7 al. 2 et art. 9 al. 2 LTrans en relation avec l'art. 36 al. 3 LPD). De l'avis du Préposé, la présomption légale du libre accès aux informations souhaitées n'est donc pas renversée.

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