Recommandation du 6 juin 2025: OFCOM / Banque de données antennes 5GDispositions spéciales réservées (art. 19b al.1bis ORNI en lien avec l’art. 4 LTrans) – Sûreté intérieure et extérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. c LTrans) – Secrets d’affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) – Données fournies librement par un tiers à l’autorité qui en a garanti le secret (art. 7 al. 1 let. h LTrans)

suit : A Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

28. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OFCOM et a reçu une réponse (partiellement) négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).

29. Les trois opérateurs ont été consultés conformément à l’art. 11 al. 1 LTrans. En qualité de tiers concernés, les demandeurs ont pris part à la procédure préliminaire de demande d’accès et ainsi, sont légitimés à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans). Celles-ci ont été remises selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).

30. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités 6. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce.

31. Toutes les demandes en médiation portent sur le même objet à savoir la demande d’accès précisée du 3 avril 2024 et ont des états de fait similaires. Pour des raisons d’économie de procédure, il se justifie de joindre les procédures de médiation et de les classer au moyen d’une recommandation commune.

32. La langue de procédure est le français, compte tenu du fait que la demande d’accès a été déposée en français tout comme la première demande en médiation ayant emporté la saisine du Préposé. Les participants restent toutefois libres de participer à la procédure dans la langue officielle de leur choix. 7 B Considérants matériels

33. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 8

34. Le demandeur d’accès a souhaité obtenir l’accès à la banque de données des stations 5G. Il a précisé qu’il voulait les colonnes A, C, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, W, X, AA (état mars 2024). A l’issue de la séance de médiation, les opérateurs de téléphonie ont convenu que l’OFCOM propose au demandeur d’accès de renoncer aux colonnes K et W afin de recevoir toutes les autres informations demandées. Le demandeur d’accès ayant refusé cette proposition, les opérateurs de téléphonie ont indiqué, au moyen d’un courrier commun, maintenir leur demande en médiation.

35. La loi sur la transparence vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’administration. A cette fin, elle contribue à l’information du public en garantissant l’accès aux documents officiels (art. 1 LTrans). Ce droit d’accès général concrétise le but essentiel de la loi, qui est de renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. 9 Il s’agit en effet de susciter la confiance du citoyen en l’administration et en son fonctionnement, de renforcer le

Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. Décision incidente du TAF A-1722/2022 du 1er novembre 2022, consid. 7.2s, voir aussi Arrêt du TAF A-1722/2022 du 21 février 2024, let. C.m. Guy-Ecabert, in: Brunner/Mader (eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n°8 ad art. 13. ATF 142 II 340, consid. 2.2 ; Arrêt du TAF A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.1.

caractère démocratique des institutions publiques tout en améliorant le contrôle des autorités étatiques. 10 Ainsi, pour autant que la loi sur la transparence soit applicable à raison de la personne et de la matière (art. 2 et 3 LTrans) et qu’aucune disposition spéciale au sens de l’art. 4 LTrans n’existe, toute personne a le droit de consulter des documents officiels (art. 5 LTrans) et d’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités (art. 6 al. 1 LTrans). 11 La loi sur la transparence fonde donc une présomption en faveur du libre accès aux documents officiels.

36. En premier lieu, avant de passer à l’examen des différentes exceptions au principe de la transparence, il convient d’examiner si, comme le soulèvent certains opérateurs de téléphonie, l’art. 19b al. 1bis ORNI, en vigueur depuis le 1er novembre 2023, est une disposition spéciale réservée permettant de s’opposer à l’accès aux informations demandées.

37. Selon l'art. 4 LTrans, sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales qui qualifient de secrètes certaines informations (let. a) ou qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la loi sur la transparence (let. b). Dans la mesure où le texte de la disposition spéciale n'est pas clair et que des interprétations différentes sont possibles, il convient de rechercher sa véritable portée en tenant compte de tous les éléments d'interprétation. 12 La réserve de dispositions spéciales d'autres lois fédérales selon l'art. 4 LTrans se réfère à des lois au sens formel selon l'art. 163 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst. ; RS 101). 13 Le TF n’exclut pas l’application du principe de la proportionnalité en présence d’une disposition spéciale réservée au sens de l’art. 4 LTrans. 14

38. En l’espèce, l’ORNI n’étant pas une loi au sens formel, l’art. 19b al. 1bis ORNI ne remplit pas les conditions d’une disposition spéciale réservée au sens de l’art. 4 LTrans.

39. Conclusion intermédiaire : L’art. 19b al. 1bis ORNI n’est pas une disposition spéciale réservée au sens de l’art. 4 LTrans.

40. Conformément à la présomption énoncée à l’art. 6 al. 1 LTrans, tout document officiel est accessible. Si l’autorité décide de refuser l’accès à celui-ci, elle doit prouver que les conditions des art. 7-9 LTrans -- instituant des exceptions au principe de la transparence – sont réalisées. L’autorité qui soulève une des exceptions de l’art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que la publication du document causera une atteinte d’une certaine intensité, cela signifie que des conséquences mineures ou désagréables ne suffisent pas. Elle doit également démontrer qu’il existe un risque sérieux que cette atteinte se produise. 15 Si elle n’y parvient pas, elle supporte alors les conséquences du défaut de preuve. 16 De plus, selon la jurisprudence 17, l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l’accès à des informations ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. Autrement dit, l’accès à un document ne peut pas simplement être entièrement refusé, lorsqu’il contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la loi sur la transparence. En pareil cas, un accès partiel doit être accordé à tous les passages du texte qui ne justifient pas le maintien du secret conformément à une des exceptions de la loi sur la transparence. 18

41. Dans son arrêt A-516/2022 du 12 septembre 2023, le TAF était parvenu à la conclusion que les colonnes A et F à R pouvaient être dévoilées, car elles n’étaient pas couvertes par une disposition spéciale réservée 19 et qu’elles n’étaient pas constitutives d’un secret d’affaires (art. 7 al. 1 let. g

ATF 136 II 399, consid. 2.1. ATF 142 II 340, consid. 2.2. ATF 145 II 270, consid. 4.1 y compris références citées. FF 2003 1833. Arrêt du TF 1C_272/2022 du 15 novembre 2023, consid. 3.7. ATF 142 II 340, consid. 2.2 ; arrêt TAF A-6745/2017 du 6 août 2018, consid. 3.2.3. Arrêt du TF 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. ATF 133 II 206, consid. 2.3.3 et arrêt du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1. Arrêt du TAF A-746/2016 du 27 août 2016, consid. 4.5. Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 6.5 et 6.7.

LTrans) 20. En outre, il avait estimé que l’accès n’aurait pas pour effet de dévoiler des informations fournies librement (art. 7 al. 1 let. h LTrans) 21, ni de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 7 al.1 let. c LTrans). Les opérateurs de téléphonie qui étaient déjà partie à cette procédure n’avaient pas interjeté de recours devant le TF contre l’arrêt du TAF. Par ailleurs, dans la procédure actuelle, les opérateurs de téléphonie n’amènent pas, dans leurs différentes prises de position, d’arguments contestant directement la position du TAF hormis concernant la colonne K. Compte tenu de ce qui précède, le Préposé considère que faute d’argumentation nouvelle amenée par les opérateurs de téléphonie, il se doit de suivre l’arrêt du TAF et constate que les exceptions soulevées pour les colonnes A et F à R, sauf K (pour ce qui est du secret d’affaires), ne peuvent être retenues. L’accès à ces dernières doit donc être accordé au demandeur d’accès.

42. Conclusion intermédiaire : L’accès aux colonnes A et F à R, sauf K (pour ce qui est du secret d’affaires) ont déjà fait l’objet d’un arrêt du TAF. Lles opérateurs de téléphonie n’étant pas parvenus à démontrer pour quelles raisons cet arrêt ne devait pas être suivi en l’espèce, l’accès à ces colonnes doit être accordé.

43. Les colonnes C, S, T, U, W, X, AA requises par le demandeur n’ont pas fait l’objet de l’arrêt du TAF du 12 septembre 2023. Du point de vue de l’intérêt public, les opérateurs de téléphonie se sont opposés à l’accès à ces données, car la sûreté intérieure de la Suisse (art. 7 al. 1 let. c LTrans) pourrait être compromise si elles venaient à être divulguées. Un opérateur a en particulier précisé: « dass durch die Bekanntgabe von derart umfangreichen Informationen auch potenzielle Gefahren für die Mobilfunkinfrastruktur als kritische Infrastruktur der Schweiz entstehen können.» Pour sa part, l’OFCOM considère qu’aucun motif d’exception n’est donné pour s’opposer à l’accès à ces colonnes. A son avis, les conclusions du TAF sont également applicables aux données contenues dans ces colonnes.

44. D’après l’art. 7 al. 1 let. c LTrans, le droit d’accès peut être limité, différé ou refusé, lorsque l'accès à un document officiel risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse. Selon le message de la loi sur la transparence 22, cette disposition vise essentiellement les activités policières, douanières, de renseignement et militaires. Elle permet de maintenir secrètes les mesures destinées à préserver l’activité du gouvernement en cas de situation extraordinaire, d’assurer l’approvisionnement économique ainsi que les informations sur des détails techniques ou sur l’entretien de matériel d’armement, ou de celer les informations qui conduiraient à entraver la sécurité d’infrastructures importantes ou à mettre en danger les personnes, si elles étaient rendues accessibles. En outre, selon la jurisprudence 23, pour l’application de cette disposition, l’autorité active n’est pas déterminante, seuls le sont les intérêts et les biens juridiques menacés. La sécurité doit ici être comprise comme l'inviolabilité des biens juridiques des individus, de l'Etat et de ses institutions ainsi que de l'ordre juridique dans son ensemble. La sécurité intérieure et extérieure de la Suisse peut être mise en danger par des attaques et des menaces telles que la criminalité dans son ensemble, l'extrémisme et le terrorisme, ainsi que par des activités militaires et de renseignement. Toutefois, selon la jurisprudence, même si les objectifs de sécurité sont légitimes, il convient d'examiner soigneusement si la divulgation des documents demandés pourrait sérieusement compromettre la sécurité publique. 24

45. En l’espèce, les opérateurs de téléphonie ne démontrent pas dans quelle mesure la position du TAF, formulée dans l’arrêt du 12 septembre 2023, ne serait pas également applicable à ces colonnes, ni dans quelle mesure la divulgation de ces informations complémentaires pourrait compromettre concrètement la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse, compte tenu de toutes les informations déjà publiquement disponibles. Finalement, le Préposé souhaite rappeler que seules les autorités peuvent faire valoir des intérêts publics, de sorte que les opérateurs de téléphonie ne peuvent donc pas se prévaloir de l’art. 7 al. 1 let. c LTrans. Pour ces raisons, l’application de l’art. 7 al. 1 let. c LTrans ne saurait être retenue.

Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 7.4.3. Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 7.5. FF 2003 1851. Arrêt du TAF A-407/2019 du 14 mai 2020, consid. 5.1, avec renvois. Arrêt du TAF A-407/2019 du 14 mai 2020, consid. 5.1, avec renvois.

46. Conclusion intermédiaire : Les opérateurs de téléphonie ne sont pas parvenus à démontrer au Préposé, avec le degré de motivation requis par la jurisprudence, dans quelle mesure la divulgation des données complémentaires demandées risquait de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse, notamment au regard des nombreuses informations déjà publiques. De ce fait et étant donné que seules les autorités peuvent se prévaloir de l’exception de l’art. 7 al. 1 let. c LTrans, cette dernière ne saurait être retenue.

47. Les opérateurs de téléphonie, qui portent le fardeau de la preuve pour démontrer un intérêt privé au maintien du secret, ont indiqué que l’accès ne pouvait pas être accordé aux colonnes C, S, T, U, X, AA, en raison de la clause de confidentialité contenue dans le contrat de livraison de données de 2005 (art. 7 al. 1 let. h LTrans) et car la divulgation de ces informations risquait de compromettre leur compétitivité (art. 7 al. 1 let. g LTrans). Ils ont, dans une large mesure, répété sommairement les arguments amenés devant le TAF dans le cadre de l’arrêt du 12 septembre 2023 25 ; arguments qui avaient à l’époque déjà été évincés. Ils n’ont pas non plus expliqué pour quelles raisons la position du TAF, à savoir que la majorité de ces informations sont publiées, soit par l’OFCOM, soit lors de la mise à l’enquête publique et que, partant, un risque sérieux de dommage semble peu réaliste, ne s’appliquait pas dans le cas d’espèce. Les opérateurs de téléphonie s’étant contentés d’un argumentaire général et n’ayant pas démontré concrètement et en détail la réalisation des conditions requises pour l’application d’une de ces de ces exceptions, le Préposé rejoint la position de l’OFCOM, et considère que l’argumentation du TAF 26 peut également être reprise pour l’accès aux colonnes C, S, T, U, AA. Les opérateurs de téléphonie supportent donc le défaut de preuve et l’accès aux données contenues dans les colonnes C, S, T, U, X, AA doit être accordé. Il en va différemment des colonnes K et W pour lesquelles les opérateurs de téléphonie ont développé leur position en lien avec le secret d’affaires, cet aspect sera donc examiné ci-dessous.

48. Conclusion intermédiaire : les opérateurs de téléphonie s’étant contentés de soulever l’application de l’art. 7 al. 1 let. h et g LTrans pour s’opposer à l’accès aux colonnes autres que K et W, sans démontrer concrètement et en détail leurs réalisations, ces motifs d’exception ne sauraient être retenus de sorte que l’accès doit être accordé aux colonnes C, S, T, U, X et AA.

49. Les colonnes K et W issues de la banque de données de l’OFCOM relative aux antennes 5G sont donc les seules pour lesquelles la question de l’accès est encore ouverte, les opérateurs de téléphonie ayant fourni une motivation plus complète pour ces deux colonnes. Cette dernière sera donc examinée ci-dessous par le Préposé.

50. Selon les opérateurs de téléphonie, les informations issues des colonnes K et W sont constitutives de secret d’affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans). Ils estiment en particulier que le TAF, dans l’arrêt du 12 septembre 2023, a omis de prendre en considération le fait que les données de la colonne K n’étaient pas des données d’autorisation mais des données d’exploitation et que contrairement à ce qui a été soutenu, ces données ne sont donc pas accessibles au public dans le cadre de la mise à l’enquête publique. Ces données, tout comme la nouvelle colonne W qui n’a pas fait l’objet de l’arrêt du TAF du 12 septembre 2023, seraient couvertes, de l’avis des opérateurs de téléphonie, par le secret d’affaires, notamment car leur divulgation risquerait de porter notablement atteinte à leur succès commercial. Les opérateurs insistent sur la différence entre les données d’autorisation qui donnent uniquement une valeur maximale d’exploitation autorisée (coefficient de correction maximum) et les données d’exploitation qui indiquent comment une installation est réellement exploitée. Ils relèvent que seule la valeur maximale est donc publique. Ils expliquent que dans certains cas « le coefficient de correction maximum » (colonne W) n’est pas utilisé à son maximum et que les concurrents en comparant le coefficient de correction maximum (données d’autorisation) et celui effectivement appliqué (données d’exploitation) pourront utiliser cette information pour renforcer leur présence dans une zone donnée ou bloquer l’opérateur. Le même raisonnement s’appliquerait pour les données de la colonne K relative à la puissance d’émission rayonnée maximale.

Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 4.1. Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 7.3.2, 7.4.2 et 7.5.

De surcroît, les opérateurs de téléphonie considèrent que les requêtes en masse (Massenanfragen) ou en série permettraient, entre autres, de comprendre les stratégies d'acquisition. Des requêtes en masse, illimitées en nombre et en temps, permettent par exemple de suivre l'évolution des données d'exploitation des sites de téléphonie mobile 5G et d’en déduire ainsi la stratégie de développement et la topologie du réseau de chaque opérateur. Les opérateurs de téléphonie estiment que la connaissance de ces informations par des concurrents conférerait à ces derniers un avantage dans la mesure où, ils pourraient orienter leur stratégie en conséquence. Ils ajoutent finalement qu’en combinant et en analysant les fréquences actuellement attribuées et connues du public avec les données d'exploitation non connues du public, il est possible de déterminer l'utilisation effective d'un fournisseur. Cette information peut éviter à un concurrent potentiel de procéder à des estimations coûteuses et lui permettre d'utiliser l'argent économisé pour acheter des fréquences. La connaissance de cette information pourrait entraîner des inconvénients financiers pour l’opérateur, par exemple, en raison de l'augmentation des coûts des fréquences, ce qui entraînerait une perte de clients potentiels au profit d'un nouveau concurrent, tandis que le concurrent bénéficierait lui, d'avantages stratégiques et financiers.

51. L’OFCOM avait estimé lors de la procédure ayant abouti à l’arrêt du TAF du 12 septembre 2023 que les données d’autorisation figurant dans les fiches de données spécifiques au site correspondent en grande partie aux données d’exploitation figurant dans la banque de données 5G. 27 Il avait également relevé que la puissance d’émission des antennes peut être mesurée à l’aide d’un équipement approprié. Il s’était aussi demandé dans quelle mesure, il était encore possible de tirer des conclusions nouvelles sur la stratégie d’extension des opérateurs de téléphonie vu l’étendue actuelle du réseau. Au cours de la procédure devant le TAF, il avait notamment relevé ce qui suit : « Es sei unrealistisch, dass eine Betreiberin eine Konkurrentin nachahmen würde und es sei davon auszugehen, dass die Ausbaustrategien den Betreiberinnen gegenseitig bekannt seien. Eine Gefährdung erscheine deshalb nicht wahrscheinlich. » 28 Dans sa prise de position concernant la présente procédure, l’OFCOM ajoute que la motivation du TAF dans l’arrêt du 12 septembre 2023 serait également applicable aux colonnes K et W. De plus, il ne voit pas dans quelle mesure des exceptions au sens de l’art. 7 LTrans seraient données (cf. ch. 21).

52. Le demandeur d’accès estime pour sa part que les données demandées sont déductibles de la fiche de données spécifiques et rappelle l’importance de ces informations pour le public.

53. D’après l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Le terme «secret d’affaires » n’est défini ni dans la loi sur la transparence, ni dans son message. D'après la jurisprudence, l’état de fait doit remplir les quatre conditions cumulatives suivantes pour satisfaire aux critères du secret d’affaires : (1) il doit exister un lien entre l'information et l’entreprise ; (2) l'information doit être relativement inconnue, c’est-à-dire ni notoire ni facilement accessible, (3) le détenteur du secret ne veut pas révéler l'information (intérêt subjectif), et (4) il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif). 29

54. Toutefois, toutes les informations commerciales ne sont pas couvertes par la notion de secret, mais uniquement les données essentielles dont la connaissance par la concurrence entraînerait des distorsions du marché et conduirait à ce qu’un avantage concurrentiel soit retiré à l’entreprise concernée ou à un désavantage concurrentiel et donc un dommage. L’objet du secret d’affaires doit concerner des informations commerciales pertinentes. Il peut s’agir, en particulier, d’informations relatives aux sources d’achat et d’approvisionnement, à l’organisation de l’entreprise, au calcul des prix, aux stratégies commerciales, aux business plans et aux listes des clients et des relations en découlant, et qui ont un caractère commercial ou d’exploitation. Le critère décisif est de déterminer si cette information pourrait avoir des effets sur le résultat d'exploitation ou, en d'autres termes, si cette information aura un impact sur la compétitivité de l'entreprise, si elle est rendue accessible à des tiers. Une mise en danger abstraite est insuffisante. 30 La violation du

Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 4.2. Ibid. Arrêt du TF 1C_59/2020 du 20 novembre 2020, consid. 4ss et références citées. Arrêt du TF 1C_665//2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3 ; Arrêt du TAF A-3367/2017 du 3 avril 2018, consid. 7.4.

secret d’affaires par la publication des documents concernés doit présenter une certaine vraisemblance, une menace qui serait seulement envisageable ou probable ne suffit pas. Une conséquence mineure ou simplement désagréable engendrée par l’accès aux documents officiels ne saurait constituer une atteinte, comme par exemple du travail supplémentaire ou une attention particulière du public. La menace d'atteinte doit être grave et sérieuse. 31 On ne peut pas parler d'un intérêt légitime au maintien du secret lorsque les intérêts privés sont en contradiction avec l'ordre juridique. 32

55. Le fardeau de la preuve relatif à l’existence d’un secret d’affaires ou de fabrication incombe à l’autorité compétente ou plutôt au détenteur du secret (tiers consulté). 33 Selon la jurisprudence constante, un simple renvoi général au secret d'affaires ne suffit pas ; le maître du secret ou l’autorité compétente doit démontrer concrètement et en détail dans quelle mesure une information est protégée par le secret d’affaires. 34 Si la preuve fait défaut, l’accès doit en principe être accordé. 35 Le principe de la proportionnalité doit également être respecté. En supposant qu’une limitation de l’accès s’avère justifiée, l’autorité doit choisir la forme portant la moins atteinte au principe de la transparence. 36

56. Bien que les opérateurs de téléphonie aient insisté sur la différence entre les données d’autorisation (Bewilligungsdaten) et les données d’exploitation (Betriebsdaten) ainsi que sur l’importance de cette distinction sur l’appréciation du cas, le Préposé ne voit pas dans quelle mesure cette distinction est suffisamment déterminante pour aboutir à une autre conclusion que celle du TAF dans son arrêt du 12 septembre 2023 qui reposait sur le fait que « Angesichts des weit fortgeschrittenen Ausbaus des 5G-Mobilfunknetzes aller drei Beschwerdeführerinnen und der geringen Chance des Einstiegs neuer Konkurrentinnen erscheint die Gefahr einer (ins Gewicht fallenden) Nachahmung respektive eines Nachbaus des Mobilfunknetzes einer der Beschwerdeführerinnen eher klein. Auch eine gezielte Behinderung durch Konkurrentinnen würde durch die Veröffentlichung der Betriebsdaten wohl kaum gefördert. Insgesamt ist nicht ersichtlich, wie die Veröffentlichung dieser (zusätzlichen) Daten den Unternehmenserfolg der Beschwerdeführerinnen ernsthaft beeinträchtigen könnte.» 37 Tant de l’avis du Préposé que de l’OFCOM, la position du TAF est toujours pertinente en l’espèce. En effet, même si le contenu des colonnes K et W devait être dévoilé, le risque d’une distorsion de la concurrence telle que décrite par les opérateurs semble peu vraisemblable. Premièrement, le réseau de téléphonie 5G est déjà très étendu, de sorte que, comme l’OFCOM l’avait déjà relevé lors de la procédure devant le TAF ayant mené à l’arrêt du 12 septembre 2023, il semble peu réaliste qu’un opérateur imite un concurrent et il faut partir du principe que les stratégies d'extension sont connues de tous les opérateurs. 38 A noter également, que l’attribution des fréquences se fait au moyen d’une concession qui ne sera pas réattribuée avant 2027 39 et que d’ici là, les données seront continuellement actualisées. Les données requises en l’espèce ne seront dès lors plus actuelles. Deuxièmement, les informations accessibles en ligne 40 sur le site de l’OFCOM ainsi que les données accessibles lors de la mise à l’enquête publique donnent de très nombreuses indications sur la structure du réseau et permettent déjà de suivre son évolution, voire de tirer des conclusions quant à la stratégie d’extension des opérateurs. Au regard de toutes ces données publiquement accessibles, les opérateurs de téléphonie n’ont

pas démontré de manière convaincante dans quelle mesure les informations contenues dans les colonnes K et W pourraient encore apporter un avantage concurrentiel à des concurrents actuels ou futurs et impacter leur compétitivité. Par ailleurs, pour ces mêmes motifs, le risque d’atteinte

Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2ème éd., Münich 2016, § 6 N 96 ss. Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 4.3.2. Arrêt du TAF A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.4. Arrêt du TAF A-1732/2018 du 26 mars 2019, consid. 8. Arrêt du TAF A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 7.4.2. Arrêt du TAF A-516/2022 du 12 septembre 2023, consid. 4.2. www.bakom.admin.ch > Fréquences et antennes > Attribution de fréquences de téléphonie mobile. www.bakom.admin.ch > Fréquences et antennes > Emplacement des stations émettrices > Explications concernant la carte synoptique et www.map.geo.admin.ch > émetteur radio > emplacement des antennes > stations de téléphonie mobile.

soulevé par les opérateurs en lien avec des requêtes en masse (Massenanfrage) semble irréaliste, puisque la majorité des données est actuellement déjà librement consultable en ligne 41. Troisièmement, une distorsion de la concurrence entre les opérateurs de téléphonie actuellement actifs sur le marché semble peu vraisemblable en considérant les nombreuses informations déjà publiques (en ligne ou via les fiches de données spécifiques liées au site) relatives à la planification de leur réseau. De surcroît, au regard de la constellation du cas d’espèce, il parait peu probable que les trois opérateurs utilisent les données demandées pour se bloquer dans leur expansion. Quatrièmement, comme le relève l’OFCOM, les données de la colonne K et W sont continuellement actualisées et la puissance d’émission peut être mesurée au moyen d’un équipement approprié, ce qui questionne l’aspect relativement inconnu de ces données. Pour toutes ces raisons, en particulier au regard de toutes les informations actuellement déjà publiques et qui donnent une image très précise de l’activité des opérateurs de téléphonie, le Préposé n’est pas convaincu du fait que la divulgation des informations contenues dans ces deux colonnes complémentaires serait à même de porter davantage atteinte à leur compétitivité. Les opérateurs de téléphonie ne sont, pour l’instant, pas parvenus à démontrer, avec le degré de motivation exigé par la jurisprudence, l’existence d’un intérêt objectif au maintien du secret pour les colonnes K et W, de sorte que les conditions de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans ne sont pas réalisées et que l’accès doit être accordé.

57. Conclusion intermédiaire : Compte tenu des très nombreuses données déjà publiques qui permettent de se faire une image précise de l’étendue et de l’évolution du réseau de téléphonie de chaque opérateur, le Préposé ne voit pas dans quelle mesure il existe un risque sérieux d’atteinte à la compétitivité des opérateurs de téléphonie en cas de divulgation du contenu des colonnes K et W. L’intérêt objectif au maintien du secret n’est pas donné, de sorte que les conditions relatives au secret d’affaires ne sont pas remplies.

58. Pour résumer : Le Préposé constate que l’art. 19b al. 1bis ORNI n’est pas une disposition spéciale réservée au sens de l’art. 4 LTrans et que, les opérateurs de téléphonie n’étant pas parvenus à démontrer avec le degré motivation exigé par la jurisprudence la réalisation d’un motif d’exception permettant de refuser l’accès, l’accès aux colonnes A, C, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, W, X, AA (état mars 2024) doit être accordé.