Art. 121 al. 1 LAsi : rétroactivité de la loi ;

2. a) En l'espèce, l'ODR a refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile de M.K., considérant que celui-ci avait à deux reprises violé son devoir de collaboration. Il a rendu sa décision le 1er juillet 1999, soit avant l'adoption de la nouvelle LAsi. Il a appliqué l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi, lequel prévoyait qu'il n'était pas entré en matière sur une demande lorsque le requérant avait enfreint intentionnellement et de manière grossière son devoir de collaboration.

b) M.K. a recouru contre la décision de l'ODR par écritures des 5 et 23 juillet 1999, soit, également, avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LAsi.

c) La violation du devoir de collaborer, comme motif de non-entrée en matière, a été reprise dans cette nouvelle loi. En effet, selon l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, il n'est pas entré en matière sur une demande d'asile si le requérant s'est rendu coupable d'une violation grave de son obligation de collaborer (violation autre que celles déjà prévues aux let. a et b de cette disposition). Certaines conditions d'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi diffèrent toutefois de celles mentionnées à l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi (cf. consid. 5a ci-dessous).

Il convient donc de déterminer lequel de l'ancien ou du nouveau droit va trouver application dans le cas d'espèce.

3. a) Le droit suisse consacre le principe de la non-rétroactivité des lois. Cela signifie que l'on applique, en règle générale, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 123 V 135 ; 119 Ib 110 ; 119 V 4 ; P. Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 173). L'interdiction de la rétroactivité, principe de rang constitutionnel dégagé de l'art. 4 aCst. (qui correspond à l'art. 8 de la nouvelle Cst., entrée en vigueur le 1er janvier 2000), s'étend aux seules réglementations légales qui se rattachent à un événement achevé avant leur adoption (rétroactivité proprement dite). En présence d'un état de chose durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable (rétroactivité impropre), sauf disposition transitoire contraire (P. Moor, op. cit., p. 171s. ; G. Müller, in : Commentaire de la Constitution fédérale, ad art. 4, n° 74 ; A. Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 149s. ; M. Imboden/R. A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5ème éd., vol. I, p. 106 ; A. Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, RDS 1983 II, p. 167s.).

b) Le principe constitutionnel de la non-rétroactivité connaît un certain nombre d'exceptions. Il est possible notamment, à de strictes conditions, qu'une loi nouvelle s'applique à des faits antérieurs à son entrée en vigueur (principe de la rétroactivité ; à cet égard, cf. consid. 4 ci-dessous). Il est possible également que des normes aient un effet anticipé, en ce sens qu'elles déploient un effet juridique avant même leur adoption (cf. notamment B. Knapp, Cours de droit administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, p. 49). Parmi les exceptions au principe de non-rétroactivité, on peut citer encore le cas des dispositions transitoires ou dérogatoires, qui viennent corriger, nuancer ou atténuer les conséquences très dures que peut avoir pour les administrés l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi (P. Moor, op. cit., p. 176s.). Enfin, on peut citer le cas des lois énonçant le principe de la lex mitior, selon lequel une nouvelle disposition est applicable dans un cas d'espèce si elle est plus favorable à l'administré que l'ancien droit. Il ne s'agit toutefois là que d'un cas particulier de rétroactivité.

c) Confrontée au problème de l'application d'une norme dans le temps, l'autorité administrative n'est pas libre d'opter pour l'une ou l'autre solution. Le législateur fixe en général, et ce de manière souveraine, les règles qui doivent être observées en ce qui concerne le passage de l'ancien au nouveau droit

(cf. F. Gygi, Verwaltungsrecht, Berne 1986, p. 109 ; P. Moor, op. cit., p. 176s. ; A. Moser, in A. Moser/P. Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle 1998, p. 73). Il le fait en édictant des dispositions transitoires. Il peut notamment prévoir les exceptions qu'il entend faire au principe de la non-rétroactivité. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'autorité administrative n'est amenée à appliquer les règles et les principes généraux du droit que si le législateur n'a pas exprimé sa volonté quant à l'application d'une disposition dans le temps (cf. ATF 104 Ib 87 ; 104 Ib 301).

4. a) En l'espèce, les faits pertinents de la cause, soit les deux violations au devoir de collaborer, se sont produits avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LAsi. Il s'agit pour la Commission de statuer sur des événements achevés avant l'adoption du nouveau droit.

b) L'art. 121 al. 1 LAsi stipule que les procédures en suspens à l'entrée en vigueur de la nouvelle LAsi sont régies par le nouveau droit. Cette règle pose donc de manière claire et expresse le principe de la rétroactivité de la nouvelle loi (cf. Message du Conseil fédéral du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, FF 1996 II 114). Autrement dit, elle prévoit un régime d'exception au principe de la non-rétroactivité. L'art. 121 al. 1 LAsi n'a pas de véritable portée sur les dispositions de la loi qui règlent un régime juridique futur ou qui concernent purement la procédure. Ces normes s'appliquent en effet par principe (rétroactivité au sens impropre) dès l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (cf. consid. 3a ci-dessus ; cf. également sur ce point A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, p. 29 ; B. Knapp, op. cit., p. 52). L'art. 121, al. 1 LAsi est sans portée également sur les dispositions de la nouvelle LAsi entrées en vigueur avant le 1er octobre 1999, parce qu'introduites dans la loi, le 1er juillet 1998, par l'arrêté fédéral du 26 juin 1998 sur les mesures d'urgence dans le domaine de l'asile et des étrangers (AMU). En revanche, l'art. 121 al. 1 LAsi permet aux autres dispositions de cette loi de déployer des effets juridiques par rapport à un fait (achevé) antérieur à son entrée en vigueur (rétroactivité au sens propre), comme c'est le cas en l'espèce.

c) La rétroactivité porte une atteinte sérieuse aux principes de la sécurité juridique et de la prévisibilité des conséquences juridiques des actes privés. C'est pourquoi elle n'est valable, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, que si cinq conditions sont remplies : elle doit être prévue par la loi ou résulter clairement de l'interprétation et du but de la loi (aa) ; elle doit être motivée par

des intérêts publics pertinents (bb) ; elle ne doit pas porter atteinte à des droits acquis (cc) ; elle doit être limitée dans le temps (dd) ; elle ne doit enfin pas conduire à des inégalités choquantes (ee) (ATF 122 V 408 ; 119 Ia 257 ; 113 Ia 412 ; U. Häfelin/G. Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1998, p. 63s. ; B. Knapp, op. cit., p. 48s. ; A. Grisel, op. cit., p. 148s. ; Th. Fleiner-Gerster, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, Zurich 1980, p. 51 ; G. Müller, op. cit., n° 75 ; P. Moor, op. cit., p. 178ss).

aa) L'exigence d'une base légale est réalisée en l'espèce. En effet, l'art. 121 al. 1 LAsi dispose que les procédures pendantes à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par le nouveau droit. Le législateur n'a pas prévu d'exceptions à cette règle. Il s'est limité à régler certaines situations particulières (cf. art. 121 al. 2 à 5 LAsi). Contrairement à l'ancienne loi (cf. dispositions transitoires de cette loi), il n'a pas posé de dispositions transitoires particulières relatives aux cas de non-entrée en matière, démontrant par là-même que ces cas devaient être réglés conformément à l'art. 121 al. 1 LAsi.

bb) Il existe en outre un intérêt public à faire rétroagir les normes visant à combattre des abus commis dans le cadre de la procédure d'asile. La modification opérée à l'art. 32 al. 2 let. c LAsi a précisément été effectuée afin de rendre plus facilement une décision de non-entrée en matière et donc de mieux combattre ces abus (cf. Message du Conseil fédéral précité, p. 56s.).

cc) Une loi ne peut rétroagir que si elle respecte les droits acquis. Ce problème ne se pose pas en l'espèce. Il n'a par conséquent pas à être discuté.

dd) La rétroactivité n'est par ailleurs admissible que si elle est "modérée", c'est-à-dire limitée dans le temps. Autrement dit, une norme n'est applicable à un fait qui est antérieur à son entrée en vigueur qu'à condition que le temps qui sépare ce fait de l'entrée en vigueur de la norme ne soit pas trop important. Cette durée peut être prévue dans des dispositions transitoires. Mais ce n'est pas une obligation. Elle dépend des cas et doit être définie selon les circonstances concrètes. Certains critères ont été énoncés (cf. notamment ATF 102 Ia 73 ; M. Imboden/R. A. Rhinow, op. cit., p. 105 ; A. Grisel, op. cit., p. 149). La jurisprudence n'a toutefois pas fixé la durée maximale de l'effet rétroactif. Si un délai d'un an a été jugé convenable (ATF 102 Ia 73 ; Th. Fleiner-Gerster, op. cit., p. 51 ; G. Müller, op. cit., n° 75), un temps plus long n'est pas toujours inapproprié (RSJ 1972 p. 331).

La loi sur l'asile n'a pas fixé de durée. Il faut donc la déterminer. S'agissant des cas de non-entrée en matière, l'intention du législateur est claire : il veut qu'ils soient traités rapidement. En effet, en première instance, le délai dans lequel l'autorité doit rendre une décision de non-entrée en matière est bref (six semaines selon l'ancienne loi sur l'asile (art. 16 al. 3 aLAsi) ; 20 jours selon le nouveau droit (art. 37 LAsi)). En procédure de recours, ancien et nouveau droits ont là encore prévu un court délai, fixé à six semaines (art. 46b aLAsi et 109 LAsi). De ce constat, on tire que les cas de non-entrée en matière en suspens au moment de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi devraient donc être récents, c'est-à-dire précéder de peu l'entrée en vigueur de la loi. Le nouveau droit ne devrait par conséquent s'appliquer qu'à ces cas. Des exceptions sont toutefois possibles, dans la mesure où le législateur a clairement spécifié que les délais (d'ordre) précités étaient applicables "en règle générale". Dans ces circonstances, pour les cas de non-entrée en matière, la durée admissible entre l'entrée en vigueur de la loi et la survenance des faits susceptibles d'être traités sous l'empire de celle-ci doit être déterminée de cas en cas.

En l'espèce, les derniers faits pertinents de la cause se sont produits le 21 mai 1999. L'ODR n'a manifestement pas tardé à rendre sa décision, puisqu'il a statué en matière d'asile le 9 juin 1999. Quant à la Commission, elle a été saisie à la date du dépôt du recours, soit le 5 juillet 1999. L'affaire a exigé que soient menées des mesures d'instruction. En ce qui concerne l'asile, la dernière écriture remonte au 20 août 1999, date à laquelle le recourant a répliqué. Or cette date ne précède que de six semaines l'entrée en vigueur du nouveau droit.

Cela étant, la durée qui sépare la violation de l'obligation de collaborer de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi doit en l'espèce être considérée comme admissible, selon les critères dégagés ci-dessus.

ee) Enfin, la rétroactivité ne doit pas engendrer d'inégalités choquantes. Le propre de toute nouvelle norme juridique est de traiter les personnes auxquelles elle doit s'appliquer autrement que celles qui demeurent encore soumises à l'ancien droit (G. Müller, op. cit., n° 75). Des inégalités de traitement sont donc inévitables ; elles n'empêchent une rétroactivité de la loi que si elles peuvent être qualifiées de choquantes.

Dans le cas d'espèce, l'art. 32 al. 2 let. c LAsi sanctionne la violation grave de l'obligation de collaborer de la même manière que l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi, soit par un refus d'entrer en matière sur la demande d'asile. Dans la mesure où

cette sanction était déjà connue sous l'ancien droit et où seul a été modifié, dans la nouvelle LAsi, le régime de la preuve de la violation (en défaveur certes du requérant ; cf. consid. 5a ci-dessous), on ne saurait considérer comme choquant le fait de traiter sous le régime du nouveau droit une situation antérieure à l'entrée en vigueur de celui-ci. Sauf si la rétroactivité ne peut être considérée comme "modérée" (selon le sens donné à ce terme au consid. 4c/dd ci-dessus), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il faut garder à l'esprit le but d'intérêt public poursuivi par les art. 16 al. 1 let. e aLAsi et 32 al. 2 let. c LAsi. Il y a lieu également de rappeler que l'intéressé ne peut invoquer en l'occurrence le principe de la bonne foi (cf. consid. 8b et 8c ci-dessous), auquel le Tribunal fédéral attache de l'importance lorsqu'il s'agit de déterminer les règles régissant l'application d'une norme dans le temps (cf. ATF 104 Ib 301, spéc. p. 303).

d) Au vu de ce qui précède, la Commission doit suivre en l'espèce la règle prévue à l'art. 121 al. 1 LAsi. Conformément à cette disposition, c'est sur la base de l'art. 32 al. 2 let. c de la nouvelle LAsi qu'elle doit aujourd'hui déterminer si la demande d'asile de M.K. doit être sanctionnée d'une décision de non-entrée en matière pour violation du devoir de collaboration.

5. a) Les conditions permettant l'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi ne sont pas semblables à celles qui autorisaient l'ODR à ne pas entrer en matière sur une demande sous l'ancienne loi. L'art. 16 al. 1 let. e aLAsi exigeait en effet une violation intentionnelle de l'obligation de collaborer, ce qui supposait de l'autorité qu'elle apporte la preuve d'une violation commise avec conscience et volonté. La notion d'intention n'a pas été reprise dans la nouvelle loi ; elle a été abandonnée en raison de la difficulté pour l'autorité de démontrer le caractère volontaire de la violation. Elle a été remplacée par la notion de culpabilité. L'autorité ne doit donc plus aujourd'hui démontrer que la violation est intentionnelle. Il lui suffit de pouvoir constater que cette violation est imputable à faute. Le conseiller fédéral Koller s'est, à ce sujet, exprimé en ces termes : "Mit "schuldhaft" möchten wir - im Gegensatz zur strafrechtlichen Terminologie - ausdrücken, dass eine Person die Mitwirkung dann verletzt, wenn sie durch aktives Handeln dazu beiträgt oder wenn sie ein Tun, das ihr aufgrund ihres Alters, ihrer Ausbildung, ihrer beruflichen und sozialen Stellung vernünftigerweise zugemutet werden kann, unterlässt. Es sollen daher nur grobe Verletzungen von wesentlichen Mitwirkungspflichten, denen ein schuldhaftes Verhalten der betreffenden Person zugrunde liegt, zu einem Nichteintretensentscheid führen". Selon cette conception, est donc imputable à faute, dans le cadre de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, le comportement (acte ou

omission) par lequel une personne viole son obligation de collaborer, lorsque ce comportement ne peut raisonnablement s'expliquer au regard de l'âge, de la formation, du statut social et professionnel de l'intéressé (cf. Message du Conseil fédéral précité, p. 56s.; BO CN 1997 1233ss; BO CE 1997 1203, 1205).

b) La modification apportée par le législateur dans le domaine des violations de l'obligation du devoir de collaborer, à savoir l'abandon de la notion d'intention, remplacée par celle de culpabilité, a une influence sur la jurisprudence de la Commission relative à l'ancien art. 16 al. 1 let. e LAsi (cf. JICRA 1994 n° 15 ; 1995 n° 18 et n° 19 ; 1996 n° 15 et 1997 n° 3). Dans cette jurisprudence, l'intention a en effet été retenue comme un élément constitutif de la violation de collaborer, ce qui n'est plus le cas aujourd'hui. Toutefois, dite jurisprudence ne devient pas à proprement parler caduque. Les comportements considérés comme des violations de l'obligation de collaborer sous l'ancien droit sont a fortiori des comportements constituant une telle violation après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (cf. JICRA 1995 n° 19 ; 1997 n° 3). La jurisprudence concernant l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi, mais dans laquelle la Commission a statué indépendamment de la notion d'intention prévue à cette disposition, demeure également valable (cf. JICRA 1994 n° 15 ; 1995 n° 18). La décision publiée sous la référence JICRA 1996 n° 15 est quant à elle caduque ; cette caducité ne résulte toutefois pas de la modification législative précitée (cf. JICRA 1999 n° 19).

6. En l'espèce, il convient donc d'examiner, dans un premier temps (cf. consid. 7 ci-dessous) si le recourant a commis des violations de son devoir de collaborer au sens de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi et, dans l'affirmative de déterminer si ces violations doivent être qualifiées de graves. La Commission examinera, dans un second temps (cf. consid. 8 ci-dessous), si les violations reprochées sont imputables à faute.

7. a) L'obligation de collaborer exige la participation active du requérant à la constatation des faits, participation qui comprend sa présence aux auditions, lors desquelles il est tenu d'exposer les raisons qui l'ont incité à demander l'asile (cf. art. 8 al. 1 let. c LAsi). Ne pas se rendre à une audition constitue dès lors une violation du devoir de collaborer. De plus, l'art. 8 al. 1 let. c LAsi est une règle essentielle pour l'établissement des faits de la cause ; il suffit que cette disposition soit transgressée pour considérer qu'il y a violation grave du devoir de collaborer. Il est utile de préciser ici que le critère de la gravité imposé par le législateur ne tient pas dans la manière dont le requérant viole son devoir. La gravité de la violation du devoir de collaborer doit être

objectivement constatée. C'est en principe la loi qui détermine quelles sont les graves violations qui entraînent la non-entrée en matière sur une demande d'asile (cf. à ce sujet BO CE 1997 1203).

b) Dans la mesure où le recourant ne s'est pas présenté à l'audition du 10 février 1999 et qu'il s'est présenté avec un important retard à l'audition du 21 mai 1999, retard ayant empêché la tenue de cette audition, il a transgressé l'art. 8 al. 1 let. c LAsi et a de ce fait violé gravement par deux fois son obligation de collaborer.

8. a) Reste à déterminer si les violations reprochées à l'intéressé sont imputables à faute. La Commission examinera d'abord l'absence de l'intéressé à l'audition cantonale (let. b ci-dessous), puis son retard à l'audition fédérale (let. c ci-dessous).

b) M.K. ne s'est pas rendu à l'audition du 10 février 1999. Il a téléphoné pour indiquer qu'il était souffrant. L'autorité lui a tout de même demandé de se présenter, ce qu'il n'a pas immédiatement fait. Il ne s'est rendu auprès de l'autorité cantonale qu'en début d'après-midi. Plus tard, il a repris contact avec celle-ci pour l'informer qu'il avait prétendument obtenu un rendez-vous chez un médecin, le 15 février 1999.

La Commission ne saurait admettre les explications de l'intéressé pour justifier son absence. Celles-ci sont, en soi, peu crédibles ; en outre, elles ne sont en rien étayées. En effet, il ressort du dossier que M.K. a pu faire le déplacement de son domicile à Fribourg. On ne voit dès lors pas ce qui l'aurait empêché d'accomplir le reste de son parcours et de se rendre auprès de l'autorité cantonale. Lors du contact téléphonique que celle-ci a eu avec l'intéressé, elle lui a expressément demandé de se présenter en ses bureaux. M.K. a accepté cette proposition, mais sans pour autant faire suite à la requête de l'autorité. Il a certes prétendu n'être arrivé qu'à 11 heures 30, soit après la fermeture des bureaux. Non seulement cette affirmation n'est en rien étayée, mais encore la Commission ne peut retenir qu'il a fallu plus de deux heures au requérant pour se déplacer de Fribourg (d'où il avait téléphoné à l'autorité cantonale) à Granges-Paccot. Il convient de relever par ailleurs que M.K., malgré les demandes qui lui ont été faites, n'a fourni aucun certificat médical susceptible d'attester des ennuis de santé allégués. L'explication selon laquelle il n'aurait pas saisi le contenu de la lettre de l'autorité cantonale l'invitant à produire un tel certificat ne peut être retenu, pour les raisons que l'ODR a exposées dans son préavis. Quoi qu'il en soit, l'intéressé aurait, à tout le moins, pu et dû produire ce cer-

tificat au stade du recours, ce qu'il n'a pas fait. La Commission soulignera enfin que les ennuis de santé invoqués par le recourant, à vouloir en admettre la réalité, ne le plaçaient à l'évidence pas dans l'impossibilité de voyager et ne l'empêchaient très probablement pas d'être l'objet d'une audition. M.K. s'est d'ailleurs présenté à l'autorité cantonale en début d'après-midi, sans apparemment avoir bénéficié de soins dans l'intervalle.

En conclusion, la Commission constate que M.K. savait qu'il devait se présenter, le 10 février 1999, à une audition sur ses motifs d'asile et qu'il était tout à fait en mesure de le faire. Il n'a fourni aucune explication valable à son absence, de sorte que celle-ci demeure injustifiée. La Commission estime dès lors, en regard de la situation personnelle de l'intéressé, que cette absence est entièrement imputable à la faute celui-ci.

c) Cela dit, M.K. a été convoqué par l'ODR à une nouvelle audition. Le retard important avec lequel il s'est présenté à cette audition a eu pour conséquence l'impossibilité d'y procéder. Or là encore, l'explication apportée par le recourant pour justifier son retard n'est pas satisfaisante.

En effet, la Commission ne peut admettre que l'intéressé se soit trompé de la manière qu'il a décrite dans le choix du moyen de transport qu'il devait emprunter pour se rendre à l'audition fédérale. Le plan de situation joint à la convocation de l'ODR et les instructions concernant les moyens de transport à disposition étaient des plus claires. Il y a lieu de relever, de plus, que si le requérant avait confondu ces moyens (trolleybus [bleu] et autobus GFM [vert]), ce qui est déjà difficilement concevable, il s'en serait rendu compte immédiatement, les informations concernant la ligne à emprunter ne pouvant concorder. La Commission conçoit difficilement que l'intéressé ait pu commettre une telle erreur. Elle estime, autrement dit, peu crédible qu'il ait été incapable de saisir des instructions tout à fait simples. Le dossier révèle en effet que M.K. a été capable d'effectuer plusieurs déplacements à Genève et Lausanne. Il est âgé de 28 ans. Il est commerçant de profession et il est parvenu, seul, à organiser sa vie en Suisse, parvenant notamment à se défendre dans une affaire pénale dans laquelle il était impliqué.

La Commission tient encore à relever que sur la convocation à l'audition fédérale (comme d'ailleurs sur la convocation à l'audition cantonale), l'ODR a expressément rendu attentif l'intéressé au fait que s'il ne se rendait pas à l'audition, sans pouvoir justifier valablement son absence, elle considérerait son comportement comme une violation de l'obligation de collaborer et le

sanctionnerait par une décision de non-entrée en matière sur sa demande d'asile.

Le retard injustifié à l'audition fédérale, qui a empêché de par son importance la tenue de celle-ci, est donc imputable à la faute de l'intéressé. Les conditions de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi sont par conséquent ici également remplies. La Commission précisera ici qu'il n'est pas établi que M.K. ait agi intentionnellement et que, même sous l'ancien droit, ses comportements auraient été sanctionnés par une décision de non-entrée en matière. Cette question peut cependant demeurer ouverte, dans la mesure où la Commission considère que le nouveau droit est applicable en l'espèce.

© 27.06.02