Wahrnehmbarmachen von Sendungen sowie Nutzung von Ton und Tonbildträgern, insbesondere HintergrundmusikPDF720.48 kB7. November 2016

1.

Die siebenmonatige Frist von Art. 9 Abs. 2 der Urheberrechtsverordnung vom 26. April 1993 (URV, SR 231.11) wurde vorliegend eingehalten.

2.

Die vorliegende Tarifeingabe wurde gemäss Art. 46 Abs. 2 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG, SR 231.1) in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 URV genügend verhandelt.

3.

Mit der gemeinsamen Eingabe der fünf Verwertungsgesellschaften werden auch die Voraussetzungen von Art. 47 Abs. 1 URG erfüllt, wonach mehrere Verwertungsgesellschaften, die im gleichen Nutzungsbereich tätig sind, für die gleiche Verwendung von Werken einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen aufstellen. Ferner müssen die Verwertungsgesellschaften nach der soeben genannten Gesetzesbestimmung eine gemeinsame Zahlstelle unter ihnen bezeichnen. Die SUISA nimmt gemäss dem vorliegend zu prüfenden GT 3a nicht bloss die Funktion einer Zahlstelle, sondern diejenige einer Rechtsvertreterin wahr (vgl. Ziff. 3 des Tarifs). Die Vergütungen können gemäss Ziffer 8.1 und Ziff. 20 des Tarifs zwar auch an die Billag bezahlt werden, die letztgenannten Bestimmungen werden angesichts des heute gefassten Beschlussdispositivs wohl aber keine praktische Bedeutung mehr erlangen (vgl. unten unter E. 10). Ziffer 3 des Tariftexts geht über das Erfordernis einer gemeinsamen Zahlstelle damit jedenfalls hinaus, indem die SUISA nicht bloss als Zahlstelle bezeichnet wird. Die Vertretungsbefugnis der SUISA für die anderen Verwertungsgesellschaften betrifft lediglich deren Innenverhältnis.

4.

Der GT 3a beansprucht sowohl Geltung für die Schweiz als auch für das Fürstentum Liechtenstein. Da sich der vorliegende Beschluss nur hinsichtlich der Gültigkeit in der Schweiz äussern kann, bleibt der Entscheid für das Fürstentum Liechtenstein der hierfür zuständigen Behörde (vgl. Art. 51 Abs. 2 des Gesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte des Fürstentums Liechtenstein vom 19. Mai 1999 [FL-URG, LR 231.1]) vorbehalten.

5.

Die Swiss Retail Federation, der Schweizerische Gewerbeverband und GastroSuisse stellen insofern zumindest in sich widersprüchliche Anträge, als bloss von einer Verlängerung des bisherigen Tarifs gesprochen werden kann , solange damit keine Modifikationen verbunden sind (vgl. DIETER MEIER, Das Ta-

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rifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, N 355). Ein weiteres Problem dieser Anträge stellt es dar, dass sie nicht mehr vorsehen, welche Stelle die geschuldeten Vergütungen einziehen soll. Es scheint allerdings fraglich, ob die entsprechenden Nutzerverbände das Inkasso bereits ab 1. Januar 2017 tatsächlich ausschliesslich durch die SUISA (als Zahlstelle gemäss Ziff. 4 des GT 3a [2008–2016]) durchgeführt sehen möchten.

Angesichts des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien («Waffengleichheit») hat eine Behörde die Unbeholfenheit einer Partei beispielsweise bei der Würdigung von Formmängeln ihrer Eingaben zu berücksichtigen (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 537). Vor diesem Hintergrund sind die von der Swiss Retail Federation, sgv und GastroSuisse gestellten Anträge durch die Schiedskommission sinngemäss als Änderungsanträge betreffend den GT 3a in der Fassung vom 7. April 2016 zu interpretieren. Dies erscheint insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil die Kerntätigkeit der genannten Verbände nicht in der Verfahrensführung im Bereich des kollektiven Urheberverwertungsrechts liegt.

6.

6.1

Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist, wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet: Demnach ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag bzw. hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 Bst. a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen (Abs. 1 Bst. c) zu berücksichtigen. Die Entschädigung ist ferner so festzulegen, dass sie in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung Anspruch auf ein angemessenes Entgelt h aben (Abs. 2).

6.2

Der GT 3a wurde erstmals mit Beschluss der ESchK vom 21. November 1996 betreffend GT 3a genehmigt. Er ersetzte die Tarife Ab, M und T, den GT 3, den Zusatztarif 3 sowie den Zusatztarif M, welche letztmals durch Beschluss der ESchK vom 21. Dezember 1995 verlängert worden waren. Im Vorfeld des Verfahrens, das zum Beschluss der ESchK vom 7. Dezember 2000 betreffend den GT 3a führte, war die zwischen den Verwertungsgesellschaften und den

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massgeblichen Nutzerverbänden bis zu diesem Zeitraum bestehende Einigung dahingefallen und der Tarif wurde daher durch die Schiedskommission eingehend geprüft (vgl. Beschluss der ESchK vom 7. Dezember 2000 betreffend den GT 3a, E. II./5). Schon beim früheren GT 3a bzw. dessen Vorgängertarifen wurde das Inkasso durch die damalige Telecom PTT, später durch die Billag durchgeführt, womit der Einzugsaufwand erheblich herabgesetzt wurde (Beschluss der ESchK vom 7. Dezember 2000 betreffend den GT 3a, E. II./4., S. 27). Bereits in diesem Beschluss hat die Schiedskommission eine gewisse ertragsorientierte Wirkung der Hintergrund-Unterhaltung, trotz der Probleme, diese zu quantifizieren, anerkannt und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass deren Nutzung nicht vollkommen dem Markt entzogen sei. Wer die von den Verwertungsgesellschaften verlangten Preise nicht bezahlen wolle, könne abgesehen davon in der Regel auf die entsprechende Nutzung verzichten, ohne dass dies gravierende Folgen hätte. Wolle das jemand nicht tun, so spreche gerade dieses Verhalten für den förderlichen Einfluss der Hintergrundunterhaltung auf die Geschäftstätigkeit (vgl. Beschluss der ESchK vom 7. Dezember 2000 betreffend den GT 3a, E. II./7 S. 31, mit Verweis auf den Beschluss der ESchK vom 21. November 1996 betreffend GT 3a E. II./4 [recte: E. II./5]). Im Beschluss aus dem Jahr 2000 wurde dem vorgelegten GT 3a in der Fassung vom 25. Mai 2000 allerdings die Genehmigung verweigert und stattdessen als Übergangsregelung der mit Beschluss vom 21. November 1996 genehmigte GT 3a bis zum 31. Dezember 2001 verlängert. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2001 wurde dieser Tarif erneut bis zum 31. Dezember 2003 verlängert (vgl. Beschluss der ESchK vom 18. September 2003 betreffend den GT 3a E. I./1.). Mit Beschluss der ESchK vom 18. September 2003 wurde der GT 3a in der Fassung vom 7. März 2003 mit bestimmten, hier nicht näher interessierenden Änderungen bis zum 31. Dezember 2004 genehmigt. Dies allerdings ohne dass eine vertiefte Angemessenheitsprüfung durch die Schiedskommission vorgenommen worden wäre. Es folgte eine Tarifverlängerung im gegenseitigen Einvernehmen (längstens) bis zum 31. Dezember 2006 mit Beschluss der ESchK vom 1. Oktober 2004 betreffend den GT 3a und eine nochmalige Verlängerung bis zum 31. Dezember 2006 mit Beschluss der ESchK vom 23. Oktober 2006 betreffend den GT 3a.

Mit Beschluss der ESchK vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a wurde ein Tarif genehmigt, der dem bisherigen GT 3a weitgehend entsprach – mit Ausnahme einer Erhöhung der Vergütung für die Basisnutzung von 13.40 auf 16 Franken (Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) für Radio und von

15.75

auf 17.30 Franken für Fernsehen in Ziffer 9.1 und einer Anpassung der Geltungsdauer in Ziffer 22. Mit der Erhöhung der Vergütungsansätze für die Basisnutzung sollte das Verhältnis zwischen den verwandten Schutzrechten

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und den Urheberrechten auf das bereits im Rahmen der Zusatznutzung geltende Verhältnis von 3 zu 9 angehoben werden. Dabei handelte es sich um einen Tarif, dem die Verhandlungspartner (jedenfalls im Grundsatz) zugestimmt hatten (vgl. Beschluss der ESchK vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a E. I./9). In der Folge kam es zu Versuchen, den GT 3a durch einen GT 3a Radio und Tonträger sowie einen GT 3a TV zu ersetzen, die jedoch scheiterten. Stattdessen wurde die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 4. Dezember 2007 genehmigten GT 3a mit Beschlüssen der ESchK vom 26. März 2010 betreffend den GT 3a Radio und Tonträger bzw. betreffend den GT 3a TV bis zum 31. Dezember 2013 verlängert. Schliesslich kam es – mit Einwilligung der Verhandlungspartner – zu einer weiteren Verlängerung des GT 3a bis zum 31. Dezember 2016 mit Beschluss der ESchK vom 30. September 2013 betreffend den GT 3a (vgl. zum Ganzen sowie zur Genehmigungschronologie des GT 3a Zusatz oben unter Bst. B).

Bei den GT 3a und GT 3a Zusatz handelt es sich um Tarife, bei welchen (grundsätzlich) der Aufwand als Berechnungsbasis dient (vgl. MEIER, a.a.O., N. 132, mit weiteren Hinweisen; s. zu der Berechnung auf der Basis des Aufwands auch Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG), zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Topographien von integrierten Schaltungen (Topographiengesetz, ToG) sowie zu einem Bundesbeschluss über verschiedene völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiete des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte, BBl 1989 III 477, S. 565). Massgeblich zur Berechnung des Aufwands sind demnach die Kosten der Empfangsanlage, die weiteren Kosten für den Sendeempfang unter Einbezug von baulichen Massnahmen sowie die Stromkosten, die Billag-Gebühren (jedenfalls bisher, s. dazu unten unter E. 6.5) und die Urheberrechtsvergütung (Beschluss der ESchK vom 26. März 2010 betreffend den GT 3a TV E. II./9.2, mit weiteren Hinweisen).

6.3

6.3.1

Die ESchK hat anlässlich der Genehmigung des GT 3a mit Beschluss vom 4. Dezember 2007 die 150 Prozent der Basisvergütung im Falle des Inkassos durch die SUISA gemäss Ziffer 11 des (damals zu prüfenden) Tarifs als angemessen beurteilt. Nach der Genehmigungschronologie des GT 3a (vgl. oben unter E 6.2) zu urteilen, in deren Verlauf an den Vergütungsansätzen seit der Genehmigung dieses (Einigungs-)Tarifs im Jahr 2007 nichts mehr geändert worden ist, ist von deren Angemessenheit auszugehen, solange keine neuen Argumente gegen die Angemessenheit vorgebracht werden. Nach der Rechtsprechung wäre es an den Nutzern, dies nachzuweisen, wenn die Vergütungen nun nicht mehr angemessen sind (vgl. Beschluss der Schiedskommission vom 11. Dezember 1997 betreffend den GT K, E. II./5). Dies gilt ebenso

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mit Blick auf von der Schiedskommission genehmigte Einigungstarife (vgl. Beschluss der ESchK vom 13. November 2001 betreffend den Tarif VN, E. II./14). Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass die Revision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG, SR 784.40) und deren mögliche Auswirkungen auf das Inkasso im Bereich des GT 3a (und des GT 3a Zusatz) bei der letzten Tarifverlängerung im gegenseitigen Einvernehmen im Herbst 2013 bereits absehbar gewesen sind.

6.3.2

Vor der eigentlichen Angemessenheitsprüfung der Vergütungen sind noch zwei Fragen zu prüfen: Erstens, ob bisher die Erhebung der Vergütungen durch die Billag oder diejenige durch die SUISA den «Normalfall» darstellt, von welchem bei der Beurteilung der Angemessenheit auszugehen ist. Zweitens, inwiefern das Inkasso der Vergütungen durch die SUISA kostenintensiver ist.

Die Nutzerseite geht im vorliegenden Verfahren davon aus, der Einzug durch die Billag stelle den Normalfall der Erhebung der Vergütungen dar, insbesondere, weil aktuell der überwiegende Teil der Nutzer an die Billag bezahlten. Dem ist entgegenzuhalten, dass der «Normalfall» des Inkassos von urheberrechtlichen Vergütungen aus rechtlicher Sicht der Einzug direkt durch eine Verwertungsgesellschaft darstellt. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass Art. 47 Abs. 1 URG die Verwertungsgesellschaften verpflichtet, bei Gemeinsamen Tarifen eine unter ihnen als Zahlstelle zu bezeichnen.

Zur Frage der Mehrkosten bei der Erhebung der Vergütung durch die SUISA ist Folgendes festzuhalten: Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann entgegen der von der Nutzerseite vertretenen Auffassung nicht davon gesprochen werden, das Inkasso würde durch die SUISA «ineffizient» durchgeführt. Vielmehr erfolgte das Inkasso unter dem GT 3a von Anfang an durch die Telecom PTT, später durch die Billag. Da beide Erhebungsstellen Synerg ien mit dem Einzug anderer Gelder bei der Abwicklung des Inkassos unter dem GT 3a nutzen konnten, kam es zu einer entsprechenden Reduktion der Einzugskosten. Diese Kostenersparnis wurde zu einem bestimmten Teil an die Nutzerseite weitergegeben. Wenn inskünftig die SUISA die Vergütungen selbst erheben muss, kann sie die Einzugskosten nicht ohne weiteres aufgrund entsprechender Synergien senken, obwohl sie in Aussicht gestellt hat, Synergien mit dem von ihr durchgeführten Inkasso in anderen Bereichen bestmögl ich zu nutzen. Den Ausgang der Revision des RTVG haben weder die Verwertungsgesellschaften noch die Nutzerverbände zu verantworten. Selbstredend können die Verwertungsgesellschaften im hier interessierenden Bereich aber keine Vergünstigungen an die Nutzerseite mehr weitergeben. Immerhin ist es im Folgenden an den Verwertungsgesellschaften, die entsprechenden Mehrkosten und

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deren rechnerische Umsetzung in den vorgelegten Vergütungssätzen darzutun.

6.3.3

Hinsichtlich der Inkassokosten wird im Schrifttum festgehalten, die in Art. 60 Abs. 1 URG aufgelisteten Kriterien zur Beurteilung der Angemessenheit von Tarifen seien nicht abschliessend. Es fehle unter anderem das Kriterium des «wirtschaftlichen Inkassos». Nach diesem Kriterium, welches sich aus Art. 45 Abs. 1 URG ergebe, könnten die Verwertungsgesellschaften ihre Preise auch in Abhängigkeit von der Einfachheit oder umgekehrt, den administrativen Schwierigkeiten variieren, denen sie beim Einzug der Entschädigungen beg egnen. Gerade dieses Kriterium rechtfertige die meisten Rabatte und Zuschläge, die sich in einigen Tarifen fänden, wie auch die Pauschalentschädigungen (vgl. zum Ganzen: DENIS BARRELET /W ILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht,

3.

Aufl. 2008, Art. 60 N 2; MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANÒ, Urheberrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, Art. 60 N 5). Die im Vergleich zu den durch die SUISA eingezogenen, tieferen Vergütungen des Billag-Inkassos sind insofern als «mittels Ermässigung vergünstigte» Vergütungen zu betrachten.

6.3.4

Dies hat zur Folge, dass primär die in Ziffer 5 f. des GT 3a vorgesehenen Vergütungen einer Angemessenheitsprüfung zu unterziehen sind und nicht diejenigen in Ziffer 8 unter dem Titel «Rabatt für Inkassoerleichterungen» (vgl. Beschluss der ESchK vom 10. November 2014 betreffend den GT S, E. 4.4, mit Hinweis). Die Bestimmungen über den Rabatt bzw. die Ermässigung sind separat zu prüfen (s. dazu unten unter E. 7).

Aus dem oben Gesagten ergibt sich ferner, dass im Rahmen der Angemessenheitsprüfung der Vergütungen nicht etwa auf die unter dem von 2008 bis 2016 geltenden GT 3a geschuldete Basisvergütung im Falle des Inkassos durch die Billag im Vergleich zu der unter dem neuen GT 3a gemäss dessen Ziffer 5 vorgesehenen Basisvergütung abzustellen ist, sondern die gemäss altem Tarif um 150 Prozent vergrösserte Basisvergütung für den Fall des Inkassos durch die SUISA gemäss Ziffer 10 f. des GT 3a (2008–2016) mit den in Ziffer 5 des vorliegenden Tarifs vorgesehenen Vergütungssätzen zu vergleichen ist. (Der bisherige GT 3a ist einsehbar im Beschluss der ESchK vom 4. Dezember 2007 betreffend den GT 3a, S. 7 ff.)

Beispielsweise ist also die gemäss Ziffern 9.1 und 11 des GT 3a 2008–2016 berechnete Basisvergütung von 18 Franken (150 Prozent von 12 Franken) zur Nutzung von Urheberechten im Bereich des Radios zu vergleichen mit den gemäss Ziffer 5 des neuen GT 3a geschuldeten 14.40 Franken für die Abgeltung von Urheberechten im Rahmen der «Audio-Nutzung». Dabei wird rasch er-

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kennbar, dass die Basisvergütung beim SUISA-Inkasso im neuen Tarif gegenüber bisher um rund 20 Prozent tiefer liegt. Die (in drei Schritten gestaffelten) Zusatzvergütungen, die für zusätzliche Flächen ab 1000m 2 bzw. für über 200 Amtslinien gemäss Ziffer 6 des vorliegenden Tarifs geschuldet sind, liegen um rund 10 Prozent tiefer.

Es gilt demnach zu prüfen, ob die trotz des Wegfalls der Einsparungen beim Inkasso im Vergleich zum GT 3a (2008–2016) gesenkten Vergütungssätze die weiteren relevanten Angemessenheitskriterien korrekt widerspiegeln. Genauer gesagt geht es um die Frage, ob die Senkung um 20 Prozent im Bereich der Basisvergütung und um 10 Prozent im Bereich der Zusatzvergütung angemessen erscheinen. Dazu kann (mangels aktuellerer Zahlen) auf die Gesamteinnahmen aus den GT 3a und 3a Zusatz in den Jahren 2014 und 2015 (vgl. oben Bst. B) abgestellt werden. Diese betragen für das Jahr 2014 insgesamt 24 953 208 Franken und für das Jahr 2015 insgesamt 27 154 834 Franken, im Durchschnitt also 26 054 021 Franken. 1 Prozent dieses Durchschnittsbetrags entsprechen 260 540.21 Franken. Der Wegfall der Kosteneinsparungen beim Inkasso in noch zu bestimmender Höhe (vgl. unten unter E. 6.4) würde demnach eine Steigerung der Vergütungen für Basis- und Zusatznutzung um einen bestimmten Prozentsatz (vgl. dazu unten unter E. 6.4) rechtfertigen.

Die entsprechenden Vergütungssätze sind in einem weiteren Schritt daraufhin zu untersuchen, ob die ihnen zugrundeliegende Berechnung des Nutzungsaufwands noch aktuell ist. Schliesslich bleibt zu beurteilen, ob den weiteren, für die Angemessenheitsbeurteilung im vorliegenden Fall relevanten Kriterien genügend Rechnung getragen wurde.

6.4

Vorgängig ist aber noch zu prüfen, wie hoch die aus dem Wegfall des Billag-Inkassos entstehenden Mehrkosten bei der Erhebung der Vergütungen sind. Für das Tarifgenehmigungsverfahren vor der Schiedskommission gilt zwar der Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, die Parteien trifft gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber eine – im Vergleich zu der gemäss Art. 13 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) ohnehin schon bestehenden – erhöhte Mitwirkungspflicht (vgl. BGE 133 II 263 E. 5.4 GT 4d). Entsprechend obliegt es den Verwertungsgesellschaften, die mit dem Wegfall der Synergien im Fall des Billag-Inkassos entstehenden Mehrkosten zu belegen. Dazu haben diese insbesondere eine Aufstellung der Billag ins Recht gelegt (zuerst auszugsweise als Beilage 39 des Genehmigungsgesuchs vom 26. Mai 2016, später vollständig

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anlässlich ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 13. Oktober 2016 [davon Beilage 4]), in welcher die Billag die der SUISA beim Inkasso der GT 3a-Vergütungen entstehenden (Mehr-)Kosten schätzt.

Die Nutzerseite wie auch die PUE halten die von der SUISA geltend gemachten Mehrkosten von 2 Millionen Franken für zu wenig substantiiert, wenn nicht gar für unzutreffend.

Die Schiedskommission ist hingegen der Auffassung, dass jedenfalls die nachträglich komplett eingereichte Aufstellung der Billag, die nicht bloss von Mehrkosten in der Höhe von 2 Millionen Franken, sondern 4 Millionen Franken ausgeht, zumindest die von den Verwertungsgesellschaften veranschlagten Mehrkosten in der Höhe von 2 Millionen Franken rechtsgenüglich belegt. Dies liegt insbesondere auch darin begründet, dass die Billag aufgrund ihrer langjährigen praktischen Erfahrung mit dem Inkasso der GT 3a Vergütungen wohl am kompetentesten ist, die entstehenden Mehrkosten abzuschätzen. Ferner bringen die Verwertungsgesellschaften vor, dass der Aufwand für die Beschaffung der Nutzeradressen zwecks Kontrolle in der Aufstellung der Billag noch nicht einmal berücksichtigt worden sei. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass der PUE zum Zeitpunkt, als sie ihre Stellungnahme abgegeben hat, die vollständige Aufstellung der Billag noch nicht vorgelegen hat, ihr diese aber von der Schiedskommission noch vor der heutigen Verhandlung zugestellt worden ist.

Angesichts des bereits Gesagten (vgl. oben unter E. 6.3.4) würde die erforderliche Kompensation der Mehrkosten beim Inkasso der Vergütungen für Nutzungen gemäss dem GT 3a einen Anstieg derselben um rund 7,67 Prozent rechtfertigen. Im Folgenden sind die weiteren Kriterien für die Angemessenheit zu prüfen.

6.5

Für den vorliegenden, (grundsätzlich) aufwandbasierten Tarif sind folgende Teilposten relevant (vgl. oben unter E. 6.2 am Ende): Die Kosten für die Anschaffung der Empfangsanlagen, allenfalls die Kosten für deren Montage, die weiteren Kosten für den Sendeempfang unter Einbezug von baulichen Massnahmen, die Stromkosten, die Billag-Gebühren (Letztere jedenfalls bisher) sowie die Vergütungen für die Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (vgl. Beschlüsse der ESchK vom 26. März 2010 betreffend den GT 3a Radio und Tonträger, E. II./7.2, mit weiteren Hinweisen bzw. betreffend den GT 3a TV, E. II./9.2, S. 48 f., mit weiteren Hinweisen). Was die Kosten für die Empfangsanlagen anbelangt, bringt die Nutzerseite vor, dass deren Preise seit dem Jahr 2008 um 25 Prozent gesunken seien (vgl. etwa Stellungnahme des DUN vom 7. Juli 2016, N 18 ff. sowie Beilagen 4 und 5 zur Stellungnahme [«Consumer Electronics Markt Schweiz» aus dem Jahr 2009 von SWICO). Dies erscheint für die Verwertungsgesellschafften nachvollziehbar (vgl. N 58 des

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Gesuchs vom 26. Mai 2016), wobei sie sich auf die Studie der ZAP Audio AG zu den Investitionskosten unter dem GT 3a vom Juni 2015 in Beilage 18 zu ihrem Gesuch vom 26. Mai 2016 und «ihre eigenen Feststellungen» stützen. Auch für die Schiedskommission erscheint es sachgerecht, von einer Senkung der Gerätepreise um rund 25 Prozent auszugehen.

Allerdings machen die Verwertungsgesellschaften zu Recht geltend, dass die Anschaffungskosten für die entsprechenden Geräte nicht den einzigen Aufwandposten darstellen. Vielmehr legen diese – basierend auf der Studie «Erhebung zur Hintergrundmusik in Kleinbetrieben» von gfs-zürich vom 6. März 2008 (Beilage 41 zum Gesuch vom 26. Mai 2016) – dar, im Audiobereich würden die Gerätekosten (je nach Grösse des Betriebs) zwischen 17 ,51 Prozent (für Betriebe mit 1 bis 5 Mitarbeitern) und 44,76 Prozent (für Betriebe mit zwischen 6 und 15 Mitarbeitern) der Gesamtkosten ausmachen, was bei einem Absinken der Gerätepreise um 25 Prozent eine Senkung der Vergütungen unter dem GT 3a um 4,3775 Prozent bis 11,19 Prozent nahe lege (Gesuch der Verwertungsgesellschaften vom 26. Mai 2016 S. 21 f.). Diese Prozentzahlen seien allerdings immer noch zu hoch, da in der Studie von gfs -zürich unzutreffender Weise die Installationskosten für die Audiogeräte zu den Anschaffungskosten derselben gezählt worden seien. Was den audiovisuellen Bereich betreffe, habe die SUISSIMAGE in ihrem Gesuch von 30. Mai 2008 zur Genehmigung eines GT 3a TV bzw. in dessen Beilage 44 Angaben gemacht (vgl. Beilage 42 zum Genehmigungsgesuch vom 26. Mai 2016). SUISSIMAGE habe dargelegt, dass hier die Anschaffungskosten für die Geräte (unter Zugrundelegung einer Amortisation innerhalb von sechs Jahren) jährlich 537.75 Franken betragen würden, während sich die übrigen jährlichen Kosten auf 678.89 Franken beliefen. Da die Gerätekosten in diesem Bereich somit 44,2 Prozent der Gesamtkosten darstellten, entspreche eine Senkung der Gerätekosten im audiovisuellen Bereich lediglich einer Senkung der Gesamtkosten im Umfang um 11,05 Prozent.

Die Schiedskommission hält diese Annahmen und Berechnungen der Verwertungsgesellschaften wie auch die ihnen zugrundliegenden Daten (grösstenteils) für richtig. Zwar macht die Nutzerseite geltend, die Kontrollrechnungen in Ziffer 7.5 des Gesuchs der Verwertungsgesellschaften vom 26. Mai 2016 hätten die Verwertungsgesellschaften unter Zugrundelegung der Expertise der ZAP Audio AG zu Unrecht die Abgabe gemäss RTVG mit eingerechnet. Auch bei der Studie von gfs-zürich aus dem Jahr 2008 sei auffällig, dass die Billag- Kosten miteingerechnet würden. Wenn das neue RTVG in Kraft trete, müssten aber viele Nutzer unter dem GT 3a keine solchen Gebühren mehr bezahlen. Weiter erschienen einige Prämissen in der Studie von gfs-zürich im Zeitalter des Streaming überholt. Dazu ist festzuhalten, dass insbesondere die Studie

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von gfs-Zürich aus dem Jahr 2008 nach Auffassung der Verhandlungspartner wie auch die der Schiedskommission in vielerlei Hinsicht nicht mehr ganz zeitgemäss erscheint. Allerdings kann dieser Umstand nicht einseitig den Verwertungsgesellschaften (oder den Nutzerorganisationen) angelastet werden , und eine regelmässige Aktualisierung entsprechender Studien erschiene angesichts des Kostenaufwands und der damit einhergehenden Verfahrensverzögerung unverhältnismässig (Beschluss der ESchK vom 26. März 2010 betreffend den GT 3a TV, E. II./9.2). Ferner beruht das ganze System der vorliegenden Tarifprüfung auf einer Prognose über die künftige Angemessenheit der Vergütungen, basierend auf dem verfügbaren Datenmaterial aus der Vergangenheit. Dies gilt etwa auch mit Blick auf Gesamtvergütungen der Jahre 2014 und 2015, aber auch mit Blick auf die Berücksichtigung der (negativen) allgemeinen Teuerung seit dem Jahr 2008 (s. dazu unten unter E. 6.6.4), die die Nutzerseite vorliegend gern berücksichtigt sehen würde. Von diesem System sollte allein schon aus Gründen der Konsistenz wenigstens keine Ausnahme hinsichtlich einzelner Faktoren, wie etwa hinsichtlich der RTVG-Gebühren, gemacht werden.

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass dem Anspruch der Verwertungsgesellschaften auf Erhöhung der Vergütungssätze aufgrund des Wegfalls der Synergien beim Inkasso durch die Billag um rund 7,67 Prozent ein Anspruch der Nutzerseite auf Senkung der Vergütungssätze um zwischen 4,3775 Prozent und 11,19 Prozent im Audiobereich bzw. um 11,05 Prozent im audiovisuellen Bereich gegenübersteht.

6.6

Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob weitere, ausserhalb der Aufwandsberechnung stehende anerkannte Kriterien zur Angemessenheitsprüfung für eine Senkung oder Erhöhung der Vergütungssätze sprechen. Von vornherein unberücksichtigt bleiben muss dabei das Argument, dass das Schweizer Gewerbe unter dem Einkaufstourismus und unter der Konkurrenz des Onlinehandels leide. Art. 60 URG sieht über die mögliche Berechnung der Vergütungen auf Basis des Ertrags hinaus nicht vor, dass sich die Angemessenheit von Tarifen nach der wirtschaftlichen Situation der Nutzer oder bestimmter Nutzergruppen beurteilt. Da die Tarife der Verwertungsgesellschaften privatrechtliche Vergütungen regeln, steht es den Nutzern auch frei, auf entsprechende Nutzungen zu verzichten und ihr Geschäftsmodell entsprechend anzupassen (vgl. dazu oben unter E. 6.2).

6.6.1

Für sich allein genommen wenig sachgerecht erscheint das von Nutzerseite vorgetragene Argument, es sei rückblickend zu einem massiven Anstieg der unter dem GT 3a (und 3a Zusatz) bezahlten Vergütungen, ja zu einer Verdoppelung derselben seit dem Jahr 2000 gekommen. Denn dieser Anstieg

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kann ebenso auf eine erhöhte Nutzung unter dem GT 3a zurückzuführen sein oder darauf, dass sich mehr Nutzer zum Inkasso der geschuldeten Vergütungen tatsächlich angemeldet haben bzw. entdeckt worden sind. Letzteres ist umso naheliegender, als die Vergütungsansätze des GT 3a, abgesehen von einer eher geringfügigen Anpassung durch den Beschluss der ESchK aus dem Jahre 2007 (vgl. oben unter E. 6.2), im betreffenden Zeitraum seit vielen Jahren nicht verändert worden sind. Auch wäre es unzutreffend davon auszugehen, dass eine obere Grenze im Sinne eines absoluten Betrags in Schweizerfranken existiere, bei deren Erreichen die Rechteinhaber aus dem GT 3a keinen Anspruch auf weitere Vergütungen aus dem Tarif bei zusätzlichen Nutzern mehr hätten. Die Nutzer können daher aus diesem Argument keinerlei Ansprüche auf eine Senkung der vorliegend zu beurteilenden Vergütungssätze ableiten.

6.6.2

Ferner bringt die Nutzerseite zum Teil vor, die Nutzungsintensität bei der unter den GT 3a und GT 3a Zusatz vorgenommenen Nutzungen sei weniger stark, da die Kunden der hier interessierenden Örtlichkeiten die im Hintergrund laufenden Sendungen und Ton- bzw. Tonbildträgern weniger intensiv wahrnehmen würden. Dem halten die Verwertungsgesellschaften entgegen , beim vorliegenden aufwandbasierten Tarif sei es systemwidrig, die Nutzungsintensität bei der Bemessung der Vergütung überhaupt zu berücksichtigen . Umgekehrt möchten die Verwertungsgesellschaften die anerkanntermassen ertragsfördernde Wirkung von Hintergrundunterhaltung bei der Beurteilung der Angemessenheit allerdings berücksichtigt sehen.

Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass die Aufmerksamkeit der Kunden der unter den GT 3a und 3a Zusatz zahlungspflichtigen Personen deshalb nicht ins Gewicht fällt, weil gemäss der Rechtsprechung Werknutzer nicht deren Kunden sind, sondern die Werkvermittler, sprich die Unternehmen selbst (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6540/2012 vom 23. März 2014 GT 3a Zusatz, E. 8.9.4 ff., mit weiteren Hinweisen), die Werke und Leistungen nutzen. Der guten Ordnung halber kann hier festgehalten werden, dass der GT 3a bloss als überwiegend aufwandbasierter Tarif zu betrachten ist, da die Schiedskommission den positiven Einfluss der unter dem GT 3a lizenzierten Nutzungshandlungen auf die Erträge der Nutzer bereits seit längerem anerkannt hat (vgl. dazu oben unter E. 6.2).

6.6.3

Von Nutzerseite wird vorgebracht, die bisherigen Vergütungssätze hätten die Höchstsätze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG (vgl. dazu oben unter E. 6.1) bereits ausgeschöpft und die vorliegend zu prüfenden Vergütungssätze hätten gar deren Überschreitung zur Folge.

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Nach Auffassung der Schiedskommission zeigen die unter Ziffer 7.5 des Gesuchs vom 26. Mai 2016 enthaltenen Kontrollrechnungen in Verbindung mit dessen Beilagen Nr. 43 f. aber auf, dass die Höchstsätze durch die hier zu beurteilenden Vergütungssätze eingehalten sind, sowohl im Audiobereich, wie auch im audiovisuellen Bereich, wie auch in Kombination beider Bereiche (zur Rüge von Nutzerseite, dass die Kontrollrechnungen der Verwertungsgesellschaften auf veralteten Studien basierten, s. oben unter E. 6.5, am Ende).

6.6.4

Gemäss dem Beschluss der ESchK vom 7. Dezember 2000 betreffend den GT 3a, E. II./9 S. 33 f. ist aufgrund des das Tarifrecht beherrschenden Tantiemesystems die Teuerung bei der Beurteilung der Angemessenheit von Tarifen zu berücksichtigen und mangels einer anderen Grundlage ist dabei auf die allgemeine Teuerung abzustellen. Diese betrug seit dem Jahr 2008 gemäss dem Bundesamt für Statistik zwischen Januar 2008 und Juli 2016 minus 0,7 Prozent (vgl. http://www.portal-stat.admin.ch/lik_rechner/d/lik_rechner.htm, zuletzt besucht am 8. August 2017), worauf die PUE in ihrer Stellungnahme vom 1. September 2016, S. 7 f., hinweist. Die PUE hält gleichzeitig fest, sie stütze sich in ihrer Stellungnahme nicht auf die Prognosen der Teuerung für die Jahre 2017 bis 2021, wenn diese auch sehr niedrig seien. Die Schiedskommission berücksichtigt die negative Teuerung seit dem Jahr 2008 dahingehend, dass sie von einem (zusätzlichen, vgl. oben unter E. 6.5 am Ende) Anspruch auf Senkung der bisherigen Vergütungen im Audiobereich wie auch im audiovisuellen Bereich in der Höhe von –0,7 Prozent der bisher geltenden Vergütungssätze ausgeht.

6.6.5

Ebenfalls von Nutzerseite als Argument für eine Senkung der Vergütungen vorgetragen wird die Frankenstärke der letzten Jahre aufgrund des schwächelnden Eurokurses. Daraus kann die Nutzerseite aber nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der GT 3a die Lizenzierung entsprechender Rechte in der Schweiz regelt und die Angemessenheit der vorgesehenen Vergütungen (auch) an ausländische Rechteinhaber nicht von Währungsschwankungen abhängen kann.

6.6.6

Zwar bedarf es aufgrund des bereits Gesagten nicht mehr zwingend eines Vergleichs der Vergütungssätze mit dem Ausland, es bleibt allerdings darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht diese Methode als eine der wenigen verlässlichen Ansätze im hier interessierenden Bereich anerkannt hat (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 7.3.1 GT S), sofern er in einer Weise durchgeführt wird, die den massgeblichen Unterschieden Rechnung trägt. Die PUE hat in ihrer Stellungnahme vom 1. September 2016 entsprechende Vergleiche als methodisch verfehlt bezeichnet. Dabei fällt allerdings auf, dass die PUE selbst offenbar noch im Jahr 2000 einen Vergleich

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mit dem Ausland als zulässiges Instrument zur Beurteilung von Tarifen erachtet bzw. die unter dem GT 3a geforderten Vergütungen im Vergleich mit dem Ausland sogar für «bescheiden» gehalten hat (vgl. Beschluss der ESchK vom 7. Dezember 2000 betreffend den GT 3a, E. II./10) (vgl. zum Ganzen auch unten unter E. 6.7). Die von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Unterlagen zu den Vergütungen im europäischen Ausland (Beilage 40 zum Gesuch vom 26. Mai 2016) sprechen jedenfalls nicht dafür, dass die Vergütungssätze im internationalen Vergleich unangemessen hoch wären.

6.6.7

Schliesslich wird von Nutzerseite vorgetragen, der neue GT 3a würde zu einer sprunghaften Erhöhung der geschuldeten Vergütungen führen, weshalb diese angesichts der einschlägigen Rechtsprechung als unangemessen beurteilt werden müssten.

Umgekehrt führen die Verwertungsgesellschaften aus, der vorzeitige Umstieg auf ein neues System per 1. Januar 2017 bezwecke gerade die Vermeidung einer solchen sprunghaften Erhöhung der Vergütungen beim dereinstigen Wegfall des Inkassos durch die Billag. Denn so käme es bereits vor dem Wechsel zum neuen RTVG-System zu einer Erhöhung der geschuldeten Beträge um 8 Prozent.

Gemäss langjähriger Praxis der Schiedskommission sind sprunghafte Erhöhungen der Vergütungssätze zu vermeiden. Gelegentlich wurden grössere Erhöhungen jedoch genehmigt, falls sie gestaffelt erfolgen. Auf eine gestaffelte Umsetzung kann unter Umständen verzichtet werden, wenn frühere Entschädigungen offensichtlich ungenügend waren oder wenn eine Erhöhung auf einer sachlich gerechtfertigten Umstellung auf ein neues Berechnungssystem beruht bzw. die Folge einer gerechteren Urheberrechtsentschädigung ist (vgl. Beschluss der ESchK vom 10. Dezember 2012 betreffend GT Y, E. II./8., mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vorliegend kommt es aber überhaupt nicht zu einer sprunghaften Erhöhung der Vergütungssätze als solche, sondern es geht lediglich um den Wegfall von Ermässigungen auf dieselben. Weder die Verwertungsgesellschaften noch die Nutzerseite können daher aus der Praxis zur sogenannten sprunghaften Erhöhung von Tarifen etwas zu ihren Gunsten ableiten.

6.7

Damit zeichnet sich ab, dass die Schiedskommission von der Stellungnahme der PUE vom 1. September 2016, mit dem wesentlichen Inhalt, den GT 3a in der Fassung vom 7. April 2016 nicht zu genehmigen und dessen Vergütungssätze herabzusetzen, abzuweichen gedenkt. Die Schiedskommission hat dies gemäss Art. 15 Abs. 2ter des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG SR 942.20) in ihrem Beschluss zu begründen (vgl.

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24. März 1995, E. 4d GT 4; JACQUES BONVIN/OLIVIER SCHALLER, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence,

2.

Aufl. 2013, Art. 15 PüG N 32).

In der Sache hat sich die Schiedskommission bereits in den obenstehenden Erwägungen mit einzelnen Argumenten der PUE auseinandergesetzt. Ergänzend soll an dieser Stelle zusätzlich Folgendes festgehalten werden: Die Schiedskommission anerkennt die umfangreichen ökonomischen Berechnungen der PUE, obwohl sie ihre Auffassungen aus urheberrechtlicher Sicht nicht in allen Punkten nachvollziehen kann. Sie stellt aber auch fest, dass die Berechnung der Vergütungen auf der Basis des Aufwands von Gesetzes wegen bloss eine «hilfsweise» Berechnung sein kann und die Berechtigten gemäss Art. 60 Abs. 2 URG in jedem Fall Anspruch auf eine angemessene Vergütung haben. Eine Senkung auf die von der PUE berechneten Vergütungssätze muss sie vor diesem Hintergrund ausschliessen. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Schiedskommission zwar auf eine eingehende Analyse betreffend die von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Unterlagen zum Auslandsvergleich (Beilage 40 zum Gesuch vom 26. Mai 2016) verzichtet hat, sich diesen Unterlagen aber ohne Weiteres entnehmen lässt, dass die in der Schweiz geltenden Vergütungen im Vergleich zum (europäischen) Ausland nach wie vor eher im unteren Bereich angesiedelt sind (s. dazu oben unter E. 6.6.6). Eine Senkung der Gesamtvergütung zu Lasten der Urheber und der Leistungsschutzberechtigen unter dem GT 3a wäre ferner angesichts der staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz in diesem Bereich nicht vertretbar. So haben die Berechtigten gemäss Art. 11 bis Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (RBÜ, SR 0.231.15), Anspruch auf eine angemessene Vergütung, bzw. es dürfen weder die normale Verwertung ihrer Werke beeinträchtigt noch ihre berechtigten Interessen verletzt werden (Art. 8 i.V.m. Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags, abgeschlossen in Genf am 20. Dezember 1996 [WCT, SR 0.231.171.1]), falls ihre Werke gemäss dem GT 3a genutzt werden. Ebenso haben die ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller Anspruch auf eine angemessene Vergütung gemäss Art. 15 Abs. 1 des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger, abgeschlossen in Genf am 20. Dezember 1996 (WPPT, SR 0.231.151). Spätestens anlässlich der Verhandlung haben die Verwertungsgesellschaften schliesslich dargelegt, dass sie sehr wohl Alternativen

zum Einzug durch die SUISA für das künftige Inkasso nach dem Wegfall des Billag-Inkassos geprüft haben und die Erhebung der Vergütung nicht ohne einen minimalen über die blossen Transaktionen hinausgehenden Kundenservice funktionieren kann. Dass sich die Verwertungsgesellschaften innerhalb

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der geprüften Möglichkeiten für ein Inkasso durch die SUISA entschieden haben, ist angesichts der ihnen rechtlich zugebilligten Tarifautonomie nicht zu beanstanden (vgl. Beschluss der ESchK vom 7. Dezember 2000 betreffend den GT 3a, E. II./7 S. 31, mit Hinweis; MEIER, a.a.O. N 248).

6.8

Insgesamt ergeben sich somit gute Gründe für eine Senkung der Vergütungssätze um zwischen 4,3775 Prozent und 11,19 Prozent (zuzüglich um 0,7 Prozent für den Teuerungsausgleich) im Audiobereich und um 11,75 Prozent im audiovisuellen Bereich (im Falle des Inkassos durch die SUISA). Umgekehrt haben die Verwertungsgesellschaften einen Anspruch auf Erhöhung der Vergütungssätze beim Wegfall des Billag-Inkassos um rund 7,67 Prozent. Daraus resultiert ein (maximaler) Anspruch auf Senkung der bis anhin geltenden Vergütungssätze um 4,22 Prozent. Es bleibt aber an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass dieser Prozentsatz aufgrund des teilweise veralteten Zahlenmaterials und der unumgänglichen Prognosen – etwa über die künftigen Gesamteinnahmen unter dem GT 3a – lediglich einen Richtwert bilden kann. Unter dem Strich hält die Schiedskommission daher die im Tarif enthaltene Senkung um 20 Prozent bei der Basisvergütung (für den Audio-Bereich wie auch für den audiovisuellen Bereich) bzw. um 10 Prozent bei der Zusatzvergütung im Audiobereich und im audiovisuellen Bereich jedenfalls dann für angemessen, wenn der Einzug der Gebühren durch die Billag wegfällt. Da die grösseren Betriebe mit mehr Betriebsfläche bzw. Amtslinien in der Regel wirtschaftlich stärker sind, scheint es auch angemessen, dass sie – im Bereich der Zusatzvergütung – bloss in geringerem Umfang von einer Senkung der Vergütungen profitieren als Klein- und Kleinstbetriebe, die lediglich die Basisvergütung zu entrichten haben. Die von den Verwertungsgesellschaften anlässlich der Verhandlung eingebrachten Berechnungsbeispiele (vgl. Beilage Nr. 1 zum Protokoll der Sitzung betreffend GT 3a vom 7. November 2016 «Plaidoirie TC 3a», S. 12) zeigen ferner auf, dass die künftig zu entrichtenden Vergütungen auch für kleinere Betriebe tragbar sein sollten. Damit sind die umstrittenen Vergütungssätze des zur Genehmigung vorgelegten GT 3a als angemessen im Sinne von Art. 60 URG zu beurteilen – vorbehältlich von Ziffer 8 des Tarifs, auf die sogleich unten in E. 7 einzugehen ist, sowie vorbehältlich der Festlegung der zeitlichen Geltungsdauer der Tarifbestimmungen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3865/2015 vom 7. Juli 2016 GT 3a Zusatz, E. 6.7 [nicht rechtskräftig] sowie sogleich unten unter E. 8).

7.

Entgegen der Auffassung der Verwertungsgesellschaften (vgl. Gesuch vom 26. Mai 2016, N 65) ist die Schiedskommission der Ansicht, dass sie die Bestimmungen von Ziffer 8 des Tarifs unter dem Titel «Rabatt für Inkassoerleichterungen» ebenfalls einer Angemessenheitsprüfung zu unterziehen hat (vgl.

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Beschluss der ESchK vom 10. November 2014 betreffend GT S, E. 4), zumal hinsichtlich dieser Bestimmungen wohl kaum von «Einigungsklauseln» auszugehen ist (vgl. dazu unten unter E. 9). Ermässigungen spielen zwar gemäss der Rechtsprechung keine Rolle bei der Angemessenheitsbeurteilung der Vergütungssätze eines Tarifs, unterliegen ihrerseits aber ebenfalls der Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 60 URG. Während Ziffer 8.1 angesichts des heutigen Beschlusses wohl kaum jemals praktische Bedeutung erlangen wird (s. dazu oben unter E. 3 und unten unter E. 10, sowie zur Frage der Geltungsdauer des Tarifs sogleich unten unter E. 8), ist Ziffer 8.2 des Tarifs näher zu prüfen.

Das Wort «unaufgefordert» in Ziffer 8.2, Lemma 3 des Tarifs würde nach Ansicht der Schiedskommission dazu führen, dass Personen, die Nutzungen gemäss dem GT 3a vornehmen, sich aber nicht unaufgefordert bei der SUISA zum Zweck der Lizenzierung melden, die Chancen auf 5 Prozent Ermässigung für immer vertan hätten. Dies beurteilt die Schiedskommission (insbesondere mit Blick auf kleinere Unternehmen) als realitätsfern und unbillig und daher nicht angemessen im Sinne von Art. 60 URG. Es scheint hier nämlich nicht mehr bloss um den unter privatrechtlichen Gesichtspunkten zentralen «Ausgleich» zu gehen, sondern es handelt sich fast schon um eine Tarifbestimmung mit «Strafcharakter». Für die betreffenden Nutzer muss die Möglichkeit gewahrt werden, die Anmeldung auf zumindest einmalige Aufforderung hin nachzuholen, um von den 5 Prozent Ermässigung doch noch profitieren zu können.

8.

Gemäss der Praxis der Schiedskommission sowie gemäss E. 6.7 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B-3865/2015 vom 7. Juli 2016 GT 3a Zusatz [nicht rechtskräftig] unterliegt auch die diachrone Belastung der Nutzer durch die in einem bestimmten Tarif vorgesehenen Vergütungen der Angemessenheitskontrolle durch die Schiedskommission. Deshalb ist im Folgenden nicht bloss der vorgesehene Zeitpunkt des Inkrafttretens des GT 3a (ab dem 1. Januar 2017) zu prüfen, sondern auch die vorgesehene Geltungsdauer, einschliesslich der in Tarifziffer 18 enthalten (unbeschränkten) automatischen Verlängerungsklausel um jeweils ein Jahr auf ihre Angemessenheit (vgl. Beschluss der ESchK vom 8. Dezember 2016 betreffend GT 4i, E. 4, teilweise veröffentlicht in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht sic! 2015 S. 371 ff.).

8.1

Vorgesehen ist in Ziffer 18 des Tarifs dessen Inkraftsetzung per 1. Januar 2017, also voraussichtlich zwei Jahre vor dem Vollzug des Wechsels auf die allgemeine Abgabe (vgl. oben Bst. A). Die Verwertungsgesellschaften begründen dies im Wesentlichen damit, dass die Vorbereitung des Inkassos durch die

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SUISA bereits vor dem Wechsel zum neuen RTVG-System Investitionen erforderlich machen werde. Dies führe dazu, dass sie zusätzliche Mittel bereits in einer Übergangsphase benötigten. Insbesondere ginge es um die Bereitstellung von Informatikmitteln.

Dem hält GastroSuisse entgegen, die Vorbringen der Verwertungsgesellschaften rechtfertigten es nicht, das System bereits ab dem 1. Januar 2017 bis zum Vollzug des Wechsels zur allgemeinen Abgabe umzustellen, also für einen Zeitraum, in welchem das Inkasso durch die Billag noch funktioniere. Da hier die Einzugskostenersparnisse noch wirken könnten, entstünden der SUISA auch keine Mehrkosten.

Die Schiedskommission vertritt in diesem Punkt die Auffassung, dass es unbillig erscheinen würde, bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Abgabesystems einen grundlegenden Wechsel beim GT 3a herbeizuführen. Entgegen der Auffassung der Verwertungsgesellschaften vermag auch der Vergleich mit den im europäischen Ausland für dieselben oder vergleichbare Nutzungen bezahlten Vergütungen angesichts der Schwierigkeiten bei der tatsächlichen Vergleichbarkeit (vgl. oben unter E. 6.6.6) ein solches Vorgehen nicht zu rechtfertigen. Die entsprechenden Investitionen in ihr zukünftiges Inkasso müssen die Verwertungsgesellschaften schlicht tätigen, ohne dass sie dieselben bereits im Vorfeld absichern bzw. sogar amortisieren könnten. Vielmehr hält sie das zeitgleiche Inkrafttreten mit dem Vollzug des Wechsels, vermutlich also per 1. Januar 2019, und die Verlängerung des bisherigen GT 3a bis zu diesem Zeitpunkt für die angemessenste Lösung. Immerhin verzichtet sie zugunsten der Verwertungsgesellschaften darauf, die althergebrachten Vergütungen für den Übergangszeitraum zu senken, obwohl einige der oben aufgeführten Kriterien den Anspruch auf eine Tarifsenkung unter dem Regime des Billag-Inkassos durchaus nahelegen würden. Dieses Vorgehen soll der SUISA die Vornahme der notwendigen Investitionen immerhin nicht noch zusätzlich erschweren (s. zum Ganzen auch oben unter E. 6.9).

Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die vorgesehene Verlängerung des GT 3a (2008–2016) auch eine entsprechende Verlängerung des GT 3a Zusatz impliziert, da Ziffer 5 Absatz 2 des GT 3a Zusatz eine Koppelung der Gültigkeitsdauer des Tarifs an diejenige des GT 3a (2008–2016) vorsieht. Dies gilt allerdings bloss vorbehältlich des Ausgangs der beiden vor dem Bundesgericht zum Zeitpunkt der Schlussredaktion des vorliegenden Beschlusses noch hängigen Beschwerdeverfahren betreffend den GT 3a Zusatz

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8.2

Im Beschluss der ESchK vom 8. Dezember 2016 betreffend GT 4i, E. 4 f., teilweise veröffentlicht in: sic! 2015 S. 371 ff., ist die Schiedskommission zum Schluss gelangt, dass zeitlich unbeschränkte automatische Verlängerungsklauseln in Tarifen unangemessen seien. Die entsprechenden Klauseln seien abhängig von den Umständen des Einzelfalls vielmehr zeitlich zu begrenzen. Dies gilt auch im vorliegenden Fall, wo sie sich (nicht zuletzt angesichts der über weite Strecken lediglich extrapolierbaren Auswirkungen des Systemwechsels beim Einzug der Vergütungen und einem verbleibenden Mass an Ungewissheit über das neue RTVG-System) für höchstens eine nochmals so lange Geltungsdauer wie die ursprünglich vorgesehene aussprechen kann, also bis zum 31. Dezember 2026. Die Möglichkeit der automatischen Tarifverlängerung ist daher für den vorliegenden Tarif bis Ende 2026 zu beschränken. Dies bedeutet eine maximale Gültigkeitsdauer von 10 Jahren.

9.

Bezüglich der restlichen Bestimmungen des vorgelegten GT 3a kann die Schiedskommission auf eine weitergehende Prüfung gemäss Art. 59 f. URG verzichten, da diese von Seiten der Nutzer nicht bestritten sind und auch keine gewichtigen Anzeichen vorliegen, die gegen die Annahme von deren Angemessenheit sprechen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1986, E. 5 b), veröffentlicht in: EIDGENÖSSISCHE SCHIEDSKOMMISSION FÜR DIE VERWER- TUNG VON U RHEBERRECHT [Hrsg.], Entscheide und Gutachten, 1981–1990, S. 183 ff., S. 190 sowie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2011 GT 3c, E. 6.2, S. 17 f.).

10.

Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 URV erhielten die Parteien anlässlich der heutigen Sitzung nochmals Gelegenheit, zu den vorgesehenen Änderungen Stellung zu nehmen. In der Folge wird der von den fünf Verwertungsgesellschaften vorgelegte GT 3a mit den von der Schiedskommission vorgenommenen Änderungen genehmigt. Dabei wird zwar schon zeitnah ersichtlich, dass Ziffer 8.1 und Ziffer 20 des Tarifs wohl keine Relevanz erlangen werden, da die Billag bis zum von der Schiedskommission geänderten Zeitpunkt des Inkrafttretens des GT 3a gar keine Vergütungen mehr erheben kann. Darin mag eine geringfügige Inkonsistenz der von der Schiedskommission am heutigen Verhandlungstag vorgenommenen Tarifänderungen gesehen werden. Allerdings haben weder die Verwertungsgesellschaften noch die Nutzerverbände anlässlich ihrer Stellungnahme zu den durch die Schiedskommission sonst geplanten Änderungen am Tarif das Bedürfnis geäussert, auch die entsprechenden Tarifziffern angepasst zu sehen.

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11.

Vorbehältlich einer Anordnung im Gesetz ist es Sache einer Behörde, den Zeitpunkt für die Wirksamkeit einer ihrer Verfügungen festzusetzen (vgl. Art. 39 Bst. b VwVG, Art. 55 Abs. 2 VwVG). Vorliegend fehlt eine entsprechende Norm in den einschlägigen gesetzlichen Grundlagen. Die Schiedskommission nimmt daher im Sinne einer Nebenbestimmung in ihren Beschluss auf, dass er erst mit dem Ablauf der Beschwerdefrist Rechtswirkungen entfaltet (vgl. zum Ganzen Beschluss der ESchK vom 29. Juni 2015 betreffend Tarif A Radio, E. II./8, mit weiteren Hinweisen).

12.

12.1

Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV und sind gemäss Art. 16b URV von den beteiligten Verwertungsgesellschaften unter solidarischer Haftung zu t ragen. Zu den Kosten dieses Genehmigungsverfahrens werden auch diejenigen für die Zwischenverfügung vom 11. Juli 2016 in der Höhe von 500 Franken geschlagen. Die Kosten für das Genehmigungsverfahren betragen demnach 3000 Franken (Gebühr) plus 11 699.05 Franken (Auslagen).

12.2

DUN, hotelleriesuisse und Swiss Fashion Stores stellen im vorliegenden Verfahren einen Antrag auf Parteientschädigung (vgl. oben Bst. a). Eine Parteientschädigung ist im erstinstanzlichen (Tarifgenehmigungs-)Verfahren jedoch nicht vorgesehen (vgl. VERA MARANTELLI /SAID HUBER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG,

2.

Aufl. 2016, Art. 14 VwVG N 45). Art. 16a Abs. 1 URV verweist denn auch weder auf Art. 8 noch auf Art. 12 VKEV. Die Parteientschädigung, die die genannten Sendeunternehmen fordern, kann allein schon aus diesen Gründen nicht gesprochen werden.

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