21. Mai 2010 Zürich Deutsch

1. Da der Streitwert Fr. 20*000.— nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterüche Zuständigkeit (§11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht) .

2.

2.1 Strittig ist einerseits der Anspruch des Klägers auf weitere Taggelder und anderseits die Höhe des Verzugszinses auf die geleistete Taggeldzahlung von Fr. 37*066.80.

Zunächst ist zu prüfen, ob dem Kläger weitere Taggelder zustehen. Da das grundsätzlich anwendbare W G ausser in Ajct. 87 W G (vgl. dazu Erw. 3.4)

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keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld enthält, sind ztn: Beantwortung dieser Frage vorab die vertraglichen Vereinbarungen massgebend. Einschlägig sind die Versicherungspolice Nr. KTG _________ , die wie bereits erwähnt ein Taggeld von 80 % des versicherten Lohnes während 670 Tagen bei einer Wartefrist von 60 Tagen vorsieht (Urk. 7/1), sowie die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Krankengeldversichenmg, Ausgabe 1. Januar 1997 (Urk. 7/2).

2.2 Die in Frage stehende KoUeküv-Taggeldversicherung ist als Erwerbsausfallversichenmg konzipiert, indem Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit gewährt wird (Art. 4 Abs. 1 AVB).

Als Krankheit gut die medizitüsch wahrnehmbare, vom Wülen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die nicht auf einen Unfall, eine unfallähnliche Körperschädigung oder eine Berufskrankheit entsprechend der Umschreibung in der obligatorischen Unfallversicherung zurückzuführen ist (Art. 11 AVB). Eine Arbeitsunfähigkeit liegt gemäss Art. 10 AVB vor, wenn die versicherte Person infolge einer versicherten Krankheit oder eines versicherten Unfalls ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren derzeitigen Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben.

Gemäss Art. 16 Abs. 2 AVB entsteht ein Anspruch auf Leistung, wenn eine ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % während einer Dauer bestanden hat, die grösser ist als die in der Police festgelegte Wartefrist. Er besteht längstens während einer vereinbarten Leistungsdauer. Bei teüweiser Arbeitsunfähigkeit bemisst sich die Leistung nach dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % ergibt Anspruch auf Leistungen entsprechend dem Grad; bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 65 2/3 % besteht der Anspruch auf die vollen Leistungen.

Der Versicherungsschutz erüscht für die einzelne versicherte Person unter anderem mit dem Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis (Art. 22 Abs. 1 lit. a AVB). In diesem Fall werden die vertraglichen Leistungen für laufende Krankheiten oder Unfälle noch während den folgenden 180 Tagen beziehungsweise bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Begitm einer Rente gemäss BVG (Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge) ausgerichtet. Diese Nachdeckung entfällt, weim die versicherte Person Anspruch auf Freizügigkeit hat oder die vom Weiterführungsrecht als Einzelversicherung Gebrauch macht. Sie entfällt ausserdem, wenn die Berufstätigkeit aus eigenem Willen aufgegeben wird (Art. 22 Abs. 2 AVB).

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3.

3.1 Der Kläger begründet den eingeklagten Anspruch auf 22 weitere Taggelder damit, dass er auch nach dem 26. Mai 2004 arbeitsunfähig gewesen sei. Gestützt auf das obergerichtliche Urteil habe er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 29. Februar 2004 den Krankenlohn erhalten. Mit Ende des Arbeitsverhältnisses sei er aus dem versicherten Personenkreis ausgeschieden, womit ihm gestützt auf den Kollektivvertrag ein Anspruch auf Nachdeckung von 180 Tagen verbleibe. Durch die Überweisimg von Fr. 37*066.80 habe die Beklagte 158 Taggelder beglichen. 22 Taggelder seien noch offen (Urk. 1, Urk. 14).

Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten Taggeldanspruch damit, dass eine Arbeitsunfähigkeit nach dem 26. Mai 2004 nicht ausgewiesen sei. Dies ergebe sich aus dem obergerichtlichen Urteil. Daran änderten auch die nachträglich vom Kläger eingereichten Arztberichte nichts. Im Übrigen wäre eine entsprechende Forderung verjährt. Die Verjährungsfrist betrage zwei Jahre und habe am 22. Dezember 2003, d.h. nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Wartefrist von 60 Tagen, zu laufen begonnen. Durch die Klageanhebung beim Friedensrichter sei diese Frist unterbrochen worden und habe durch die Ausstellung der Weisung am 25. August 2005 erneut zu laufen begormen. Sie habe am 24. August 2007 geendet. Dementsprechend erwiesen sich nun die am 30. September 2008 eingeklagten Taggeldansprüche als verjährt (Urk. 6, Urk. 18).

3.2 Nach Art. 46 Abs. 1 W G verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen (BGE 127 HI 271 Erw. 2b). Im Falle von Krankentaggeldem wird die Leistungspflicht des Versicherers ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist (BGE 127 III 271 Erw. 2b). Damit begaim die Verjährungsfrist am 22. Dezember 2003 (22. Oktober 2003 plus 60 Tage) zu laufen. Die Beklagte stellte sich wiederholt, erstmals am 15. April 2005, auf den Standpunkt, über ihre Leistungspflicht könne erst nach Abschluss der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung entschieden werden. Sie stellte denn auch in Aussicht, im Falle eines vorher anhängig gemachten Verfahrens betreffend Krankentaggelder ein Sistierungsgesuch zu stellen (Urk. 7/22, Urk. 7/28, Urk. 7/32, Urk. 7/37). Es stellt sich die Frage, ob darin ein befristeter Verjährungsverzicht zu sehen ist. Ein solcher Verzicht ist seitens des Versicherers nicht nur nach, sondem auch vor Ablauf der Verjährungsfrist ztdässig (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom

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16. Januar 2003,5C.226/2002, Erw. 1.2). Hiefür genügt bereits em Verhalten des Schuldners, das die andere Partei als Verzicht auslegen durfte (BGE 112 El 234 [Pra 1987 S. 232], BGE 108 H 287 [Pra 1982 S. 753 f.].

Bei Annahme eines befristeten Verjährungsverzichts durch die Beklagte erwiese sich die Verjährungsfrist angesichts dessen, dass das in Rechtskraft erwachsene Urteil des Obergerichts am 12. November 2007 erging, mit Anhängigmachung der Klage am 30. September 2008 ohne Weiteres als eingehalten. Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn nach der Rechtsprechung ist Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, nicht nur dann verletzt, wenn der Schuldner den Gläubiger arglistig dazu verleitet, nicht innert nützlicher Frist zu handeln, sondem auch dann, wenn er - ohne Arglist - ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger bewogen hat, rechtliche Schritte während der offenen Verjährungsfrist zu unterlassen, und das die Säumnis des Gläubigers auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt, wobei das Verhalten des Schuldners für das verspätete Handeln des Gläubigers kausal sein muss (BGE 131 EQ 437 Erw. 2 S. 437; 128 V 241 Erw. 4a; Urteü des Bundesgerichts in Sachen X. vom 11. Dezember 2008,4A_516/2009, Erw. 4.1). Indem die Beklagte wiederholt darauf hinwies, dass sie zur Prüfung ihrer Leistungspflicht das arbeitsgerichtliche Verfahren, in dem es unter anderem um die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ging, abwarten wolle (Urk. 7/22, Urk. 7/28, Urk. 7/32, Urk. 7/37), bestand für den Kläger kein Anlass, zur Wahrung der Verjährungsfrist bereits rechtliche Schritte gegen die Beklagte einzuleiten. Die Veqährungseirurede der Beklagten erweist sich daher als rechtsmissbräuchlich. Daran ändert entgegen der in der Klageantwort, geäusserten Ansicht der Beklagten nichts, dass sie sich im Rahmen der Korrespondenz mit dem Kläger zwischenzeitlich auf den Standptmkt gestellt hatte, eine Arbeitstmfähigkeit sei längstens bis zum 30. Mai 2004 ausgewiesen (vgl. Urk. 6 S. 10, Urk. 7/32).

3.3 Nachdem die Beklagte mit der Verjähmngseinrede nicht durchdringt, ist zu prüfen, ob über den 26. Mai 2004 hinaus eine Arbeitsunfähigkeit bestand. Der Kläger litt ab September 2003 einerseits an Beschwerden im linken Fuss infolge Arthrose und anderseits an psychischen Beschwerden. Vor Arbeitsgericht waren der Hausarzt Dr. med. C. , die behandelnde Psychiaterin Dr. med. D. , die behandelnde Psychologin lie. phil. E. und der behandelnde Orthopäde Dr. med. F. als Zeugen einvernommen worden. Dem obergerichtlichen Urteil lagen die Berichte dieser Ärzte sowie deren Aussagen als Zeugen zu Gnmde (Urk. 2/5, Urk. 7/33, vgl. auch Urk. 7/3-7). Aus den Aussagen von Dr. C. ging hervor, dass die von ihm attestierten Arbeitsimfahigkeiten im

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Wesenthchen auf den subjektiven Angaben des Klägers beruhten und er teilweise gar keine Untersuchungen durchgeführt hatte (Urk. 2/5 S. 19 f.). Das Obergericht sprach deswegen seinen Berichten die Beweiskraft weitgehend ab (Urk. 2/5 S. 19 ff.). Dem ist beizupflichten. Nachdem bereits den echtzeiüichen Berichten von Dr. C. (Berichte vom 19. September 2003 [Urk. 7/3], 8. Oktober 2003 [Urk. 7/4] und 17. August 2004 [Urk. 7/8]) kein Beweiswert beigemessen werden kann, verhält es sich hinsichtiich seines Berichts vom 22. August 2008, der vom Kläger im Rahmen dieses Prozess eingereicht wurde lind der inhalüich mit den früheren Berichten übereinstimmt, rücht anders (Urk. 2/41). Demgegenüber hielt das Obergericht die Aussagen von Dr. F. sowie von Dr. D. und lie. phü. E. für schlüssig (Urk. 2/5 S. 26, 31). Vor Obergericht interessierte die Frage nach der Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Erhalts der Kündigung am 30. September 2003 (Urk. 2/5 S. 26). Nicht von Relevanz war hingegen die Dauer der Arbeitsunfähigkeit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 29. Februar 2004 hinaus. Gleichwohl äusserte sich das Obergericht dazu. Es stützte sich bei seiner Feststellung, die Arbeitsunfähigkeit habe bis zum 26. Mai 2004 gedauert, auf die Aussage von Dr. D. . Sie erklärte als Zeugin, die Krankheit beziehungsweise die Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe bis zum 26. Mai 2004 gedauert. Danach sei er **psychisch wieder gut dran** und voU arbeitsfähig gewesen. Lie. phü. E. konnte gemäss eigenen Aussagen rücht beurteUen, ob der Kläger Anfang Juni wieder voU arbeitsfähig gewesen sei. Sie bestätigte aber, dass die schlechte Phase bis Mitte/Ende Aprü gedauert habe und es dem Kläger Anfang Juni [2004] wieder viel besser gegangen sei (Urk. 2/5 S. 31). Daraus ist zu schliessen, dass aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit lediglich bis zum 26. Mai 2004 bestand; insofern ist dem Obergericht beizupflichten. Jedoch lässt sich daraus nichts zur Dauer der Arbeitsunfähigkeit aus somatischer Sicht ableiten. Hierzu ist auf die Beurteüung von Dr. F. abzustehen. Dieser ist zu entnehmen, dass wegen einer beginnenden Arthrose im oberen Sprunggelenk (OSG) rezidiv SchweUungen aufträten. Deswegen habe vom

13. April bis 30. Mai 2004 eine Arbeitsunfähigkeit in bisheriger Tätigkeit bestanden. In einer fussschonenden Tätigkeit sei eine Arbeitsfähigkeit voU zumutbar (Bericht vom 26. September 2004, Urk. 7/12). Diese Beurteüung vermag der vom Kläger im vorhegenden Verfahren eingereichte Bericht von Dr. med. G. Facharzt für Orthopädische Chirurgie, vom 25. August 2008 lücht in Zweifel zu ziehen. Dr. G. behandelt den Kläger seit 2. Juni 2004. Er attestierte ihm eine Arbeitsunfähigkeit ab diesem Datum und begründete dies einerseits mit der Arthrose im rechten Fussgelenk und anderseits mit einer chronischen Lumboischialgie links (Urk. 2/42). Aus dem Bericht geht rücht hervor, wann die lum-

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balen Beschwerden auftraten. Im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit, die ab 22. Oktober 2003 bestand und zur Leistungspflicht der Beklagten führte, sind sie indessen nicht aktenkundig und daher nicht zu berücksichtigen (vgl. Urk. 2/5, 7/3-8, Urk. 7/10-13). Dementsprechend kann auch auf die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit von Dr. G. nicht abgestellt werden.

3.4 Nach dem Gesagten ist eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers belegt bis zum 30. Mai 2004. Danach bestand in einer fussschonenden Tätigkeit wieder eine voUe Arbeitsfähigkeit. Da nach Art. 16 Abs. 2 AVB erst bei teüweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % Taggeld bezahlt wird, besteht ab 31. Mai 2004 kein Anspmch auf Krankentaggelder mehr. Diesbezüglich ist zu bemerken, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung zur sozialen Krankenversichemng (Krankentaggeld nach KVG), wonach dem Versicherten zur Stellensuche und zur Anpassung an die veränderten Verhältiüsse eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, im Bereich des W G keine Anwendung findet (Urteü des Bundesgerichts in Sachen A. vom 16. Juni 2008,4A_111/2008, Erw. 3).

Der Kläger weist darauf hin, er habe bis zum 29. Feb mar 2004 von der Firma B. gestützt auf das obergerichüiche Urteü den Krankenlohn erhalten, und geht davon aus, die Leistungspflicht der Beklagten bestehe lediglich im Rahmen der vertiaglichen Nachdeckungspflicht, mithin ab 1. März 2004 (Urk. 1 S. 6 f ). Demgegenüber leistete die Beklagte Taggelder losgelöst von den Zahlungen der ehemaligen Arbeitgeberin, indem sie gestützt den Kollektiwersicherungsvertiag - nach Ablauf der Wartefrist von 60 Tagen - ab dem 22. Dezember 2003 Taggelder erbrachte. Gemäss Art. 87 W G steht aus der kollektiven Unfall- oder Krankenversicherung demjenigen, zu dessen Gunsten die Versichemng abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Angesichts dessen erweist sich das Vorgehen der Beklagten als korrekt und deswegen wird sie auch für die weiteren vier Taggelder (für die Dauer vom 27. bis 30. Mai 2004) aufzukommen haben. Betragsmässig macht dies bei einem Taggeld von Fr. 234.60, dessen Höhe zu Recht unbestritten ist. Fr. 938.40 (4 x Fr. 234.60).

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4.

4.1 Weiter ist zwischen den Parteien strittig, ab wann der Verzugszins geschuldet ist (Urk. l,Urk. 6).

4.2 Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts, OR). Wurde für die Erfüllung ein bestimmter VerfaUtag verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR).

Gemäss KoUektiwersicherungsvertrag werden die versicherten Leistungen vier Wochen ab dem Zeitpunkt fällig, in dem der Versicherer alle zur Anspruchsbegründung erforderlichen Unterlagen und Angaben erhalten hat (Art. 27 Abs. 5 AVB). Diese Regelung entspricht jener von Axt. 41 W G . Vor Erhalt der nötigen Angaben tritt die FäUigkeit der Versicherungsleistungen nicht ein, und zwar unabhängig davon, ob den Anspmchsberechtigten für seine Unterlassung ein Verschulden trifft (Jürg Nef, in: Basler Kommentar [Hrsg.: Honsell/Vogt/ Schnyder], Rz 12 zu Art. 41 WG).

Die Firma B. unterliess es, der Beklagten den Krankheitsfall zu melden. Diese erfuhr erst durch das Schreiben des Klägers vom 22. Oktober 2004, welches bei ihr am 26. Oktober 2004 einging, davon (Urk. 7/14). Dem Schreiben des Klägers waren entsprechende Arztzeugiüsse beigelegt (Urk. 7/14). Damit hatte die Beklagte die erforderlichen Angaben erhalten, um ihre Leistungspflicht zu prüfen. Nach Ablauf der Deliberationsfrist von vier Wochen tiat somit am 27. November 2004 die Fälligkeit und mithin der Verzug ein. Soweit die Beklagte für den Eintritt des Verzugs offenbar mitunter den Zeitpunkt üirer Überweisung als massgebend erachtet und gestützt darauf den mitüeren Verfall berechnen wül (Urk. 6 S. 8), ist sie darauf hinzuweisen, dass dieses Vorgehen der gesetzhchen Regelung widerspricht.

Dementsprechend sind auf dem Bettag von Fr. 938.40 (für die weiteren vier geschuldeten Taggelder) 5 % Zins (Art. 104 Abs. 1 OR) seit 27. November 2004 geschuldet. Auf dem Bettag von Fr. 37*066.80 (für die bereits bezahlten 158 Taggelder), welcher am 8. Mai 2008 überwiesen wurde, sind 5 % Zins vom 27. November 2004 bis 8. Mai 2008 geschuldet, was den Bettag von Fr. 6*387.45 ergibt (vgl. dazu das Zinsberechnungsprogramm auf www.bezirksgericht-zh.ch).

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5.1 Dem Kläger ist aufgmnd seiner Bedürftigkeit (vgl. Urk. 2/45, Urk. 11, Urk. 12/1- 18) anttagsgemäss die unentgeltiiche Rechtsverttetung zu bewüligen.

5.2 Mit Kostennote vom 12. Mai 2010 (Urk. 20) machte Rechtsanwalt Dr. Rusch einen Aufwand von 21,1 Stunden zuzüglich Barauslagen von Fr. 264.90 sowie Mehrwertsteuer geltend (Urk. 20). Dieser Aufwand ist der Sache angemessen und mit dem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.— zu vergüten. Dazu kommen die Barauslagen von Fr. 264.90 und die Mehrwertsteuer von 7,6 %. Insgesamt ergibt sich ein Bettag von Fr. 4*825.75. Der Kläger obsiegt zu rnnd 57 o/o. In diesem Umfang steht dem unentgeltiichen Rechtsvertteter eine reduzierte Prozessentschädigung zulasten der Beklagten von Fr. 2*750.70 zu. Im weitergehenden Umfang von Fr. 2*075.05 ist der unentgelthche Rechtsvertteter aus der Gerichtskasse zu entschädigen.