01. Dezember 2011 Luzern Deutsch

1. Der Kläger war bei der Beklagten für die Folgen von Erwerbsunfähigkeit nach W O kollektivversichert. Am 20.2.2006 kam es beim Kläger im Rahmen seiner beruflichen Tätig- keit zu akut einschiessenden Schmerzen im Kreuz mit Ausstrahlung in die Beine. Nach Ab- lauf der Wartefrist von 60 Tagen bezahlte die Beklagte dem Kläger ein Taggeld von Fr. 131.60. Am 20.7.2006 untersuchte Dr. med. B. Facharzt FMH für Innere Medizin, spez. Rheumaerkrankungen, den Kläger im Auftrag des vertrauensärztlichen Dienstes der Beklagten. Mit Schreiben vom 3.8.2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie stelle ihre Leistungen per 27.8.2006 ein, da sie zum Schluss gekommen sei, dass er in sei- nem bis anhin ausgeübten Beruf als Müllerei-Mitarbeiter eine Arbeitsleistung von 100% erbringen könne (bekl. Bei. 2). Bis zum 27.8.2006 leistete die Beklagte insgesamt Fr. 17'028.~ an Taggeldern (129 Taggelder à Fr. 131.60; klag. Bei. 7). Am 30.11.2006 ende- te das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge Kündigung. Ein Übertritt in die Einzelversiche- rung fand nicht statt.

Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 1 Bl 116)

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2. Streitig sind Leistungen aus einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, mithin aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherun- gen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversi- cherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz ( W G ; SR 221.229.1). Strei- tigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439 E. 2.1 442; Urteil BGer 4A.532/2009 vom 5.3.2010 E. 1), wobei Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO für Strei- tigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ein vereinfachtes Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Für das vorliegend zu beurteilende Vertragsverhältnis gelten somit - neben den Vertragsbestimmun- gen - die Regelungen des W G .

3. Der Kläger führt zur Begründung seiner geltend gemachten Forderung im Wesentli- chen aus, nach Einstellung der Leistungen durch die Beklagte habe er seinen Gesundheits- zustand aus eigener Veranlassung weiter abklären lassen und der Beklagten mitgeteilt, dass er die Einschätzung von Dr. med. B. nicht teile. Ende Juli 2007 habe die Beklagte zur Beurteilung ihrer Leistungspflicht eine psychiatrische Begutachtung bei Dr. med. C. angeordnet. Gestützt auf das psychiatrische Gutachten von Dr. med. C. vom 20.9.2007 habe die Beklagte an der Leistungseinstellung festgehalten, da aus psychiatrischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gegeben sei. In der Folge sei ein IV-Verfahren eröffnet und ihm am 6.1.2010 rückwirkend per 1.2.2008 unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 53% eine halbe IV-Rente zugesprochen worden. Sollte das Ge- richt eine volle Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 28.8.2006 und 12.12.2007 nicht als erstellt betrachten, stünden ihm jedenfalls Taggelder für diese Zeitspanne auf der Basis eines Inva- liditätsgrades von 53% zu.

4. Die Beklagte wendet dagegen im Wesentlichen ein, die körperlichen Beschwerden des Klägers hätten aus medizinischer Sicht spätestens im Juli 2006 keinen Einfluss mehr auf die Arbeitsfähigkeit des Klägers gehabt. Zu diesem Zeitpunkt seien vom Kläger noch keine psychischen Beschwerden geltend gemacht worden. Vorliegend sei vollumfänglich auf das Gutachten von Dr. med. B. abzustellen. Die psychiatrische Behandlung des Klä- gers habe - in Form eines Erstgesprächs - erst am 16.2.2007 bei Dr. med. D. Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, begonnen. Der Kläger sei also zumindest bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.11.2006 und somit bei Beendigung der kollekti- ven Krankentaggeldversicherung, noch nicht psychisch krank bzw. noch nicht aus psychi- schen Gründen arbeitsunfähig gewesen, weshalb (abgesehen von der grundsätzlichen Ver- neinung einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Klägers aus psychischen Gründen)

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mangels Einzelversicherung eine vertragliche Grundlage für ein Krankentaggeld aus psychi- schen Gründen fehle. Die Verneinung einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers auch in psychi- scher Hinsicht ergäbe sich aus dem Gutachten von Dr. med. C.

5. Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, hat jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Diese Vor- schrift wird als Grundregel der Beweislastverteilung im Privatrecht betrachtet. Daraus ergibt sich nach überwiegender Auffassung, dass grundsätzlich das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Beweislastverteilung massgebend ist. Dieses Verhältnis be- stimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu beweisen ist (BGE 128 III 271 E. 2a/aa 273). Diese Grundregel gilt auch im Bereich des Versicherungsvertragsrechts (BGE 130 III 321 E. 3.1 323). Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versi- cherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig. Da dieser Beweis regelmässig mit Schwie- rigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungs- falls übenfl/iegend wahrscheinlich zu machen vermag (BGE 130 III 321 E. 3.2 f. 324 f.; Urteil BGer 4A_180/2010 vom 3.8.3010). Überwiegend wahrscheinlich ist eine Tatsache, wenn zwar die Möglichkeit besteht, dass es sich auch anders hätte verhalten können, diese Mög- lichkeit jedoch weder eine massgebende Rolle spielt noch vernünftigerweise in Betracht fällt. Gelingt es denn Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Haupt- beweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4 326; Urteil BGer

Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht die Beweise frei, d.h. oh- ne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stam- men, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, die geltend gemachten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini-

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sehen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. In Bezug auf Berichte von Haus- ärztinnen und Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tra- gen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zwei- felsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (Urteil des Sozialver- sicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2.2.2009, KK.2007.00013, E. Ziff. 2.4 und 2.5 mit Hinweis auf BGE 125 V 352 f.; vgl. dazu auch LGVE 2006 I Nr. 36). Ferner gilt in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Grundsatz, dass das Gericht bei Gerichtsgutach- ten nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des medizinischen Experten ab- weicht, dessen Aufgabe es gerade ist, seine Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfü- gung zu stellen. Ein Grund zum Abweichen liegt vor, wenn die Gerichtsexpertise in sich wi- dersprüchlich ist, wenn ein gerichtliches Obergutachten in überzeugender Weise zu anderen Schlussfolgerungen gelangt oder wenn gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten dem Gericht als triftig genug erscheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgut- achtens in Frage zu stellen, sei es, dass es die Überprüfung durch eine Oberexpertise für angezeigt hält, sei es, dass es ohne Oberexpertise vom Ergebnis des Gerichtsgutachtens abweichende Schlussfolgerungen zieht (BGE 125 V 351 E 3b/aa 352; Ulrich Meyer-Blaser, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: Adrian Sie- gel/Daniel Fischer, Die neurologische Begutachtung, 2004, S. 102).

6. Der Kläger stützt sich beweismässig sowohl auf somatische als auch auf psychiatri- sche Arztberichte. Er macht denn auch geltend, eine Trennung in die Kategorie Psyche und Soma sei in seinem Fall nicht möglich. Die Beklagte beruft sich im Beweis auf die von ihr veranlassten Gutachten bei Dr. med. B. als Mediziner und Dr. med. C. als Psy- chiater.

6.1 Dr. med. B. untersuchte den Kläger im Auftrag der Beklagten und diagnosti- zierte diesem in seinem Bericht vom 25.7.2006 ein chronisches lumbospondylogenes Syn- drom bei leichten degenerativen Veränderungen der Bandscheibenetage L4/L5 und L5/S1 sowie ein leichtes spondylogenes Cervicalsyndrom bei leichter degenerativer Veränderung auf Höhe C5/C6. An seinem bisherigen Arbeitsplatz erachtete er den Kläger als 100% ar- beitsfähig und es sei ihm jederzeit eine andere Tätigkeit zumutbar und zwar zu 100% ab sofort. Gleichzeitig führte er aber auch aus, dem Versicherten seien alle leichten bis mittel- schweren manuellen Tätigkeiten, auch verbunden mit gelegentlichem Bücken und Heben von Lasten bis 15 kg zumutbar. Répétitives Bücken und Heben von schweren Lasten seien weniger geeignet (klag. Bei. 4).

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6.2 Dr. med. E. von der Schmerzklinik F. in ________ berichtete am 14.9.2006 von einem chronifizierten lumbospondylogenen Schmerzsyndrom mit/bei leicht degenerativen Veränderungen der Bandscheiben L4/L5 und L5/S1, starkem Verdacht auf Symptomausweitung, progredienter Belastungsintoleranz bei Trainingsmangel, leicht- bis mittelgradiger depressiver Symptomatik und einer arteriellen Hypertonie. Weiter nannte er depressive Symptome wie sozialer Rückzug, Agitiertheit und Lustlosigkeit. Eine Rückkehr in den Arbeitsprozess bei jedoch leichterer Arbeit sei unbedingt anzustreben. Bezüglich der leicht- bis mittelgradigen depressiven Episode wäre gegebenenfalls auch eine ambulant stützende Psychotherapie begleitet von einer antidepressiven Medikation zu empfehlen. Ei- ne Verlängerung des Arbeitsunfähigkeitszeugnisses hätten sie abgelehnt, weil sie als Schmerzklinik ihre Aufgabe primär in der Schmerzevaluation und Vorschlagen von mögli- chen Therapien sähen (klag. Bei. 8).

6.3 Vom klägerischen Hausarzt, Dr. med. G. FMH liegt ein Schreiben an die Pro Infirmis vom 29.9.2006 bei den Akten, worin dieser festhält, es gehe dem Kläger nicht besser. Er habe mit ihm neu eine antidepressive Therapie begonnen und er erachte den Kläger unter diesen Umständen nach wie vor als voll arbeitsunfähig (klag. Bei. 33).

6.4 Am 8.1.2007 wurde der Kläger zum ersten Mal durch Dr. med. H. Spezi- alarzt FMH für Orthopädische Chirurgie untersucht (klag. Bei. 13). Am 15.2.2007 beurteilte Dr. med. H. die Arbeitsfähigkeit des Klägers mit rund 50% für eine leichte Tätigkeit mit Wechselbelastung. Eine volle Leistungsfähigkeit in einer Tätigkeit mit auch Heben von schweren Lasten dürfe aktuell kaum in Frage kommen (klag. Bei. 12). Nach einer durch ihn angeordneten periduralen Infiltration kam er am 27.2.2007 zum Schluss, der Kläger sei der- zeit nicht arbeitsfähig. Gegenüber den Voraufnahmen habe die Discopathie L5/S1 auf der rechten Seite zugenommen mit jetzt etwas Extrusion mit subannulärer Hydration L5/S1, was ein gewisses Wurzelreizpotential SI erklären könne, im Bildvergleich (vom 8.1.2007) zu den Voraufnahmen vom 27.2.2006 sei eine gewisse Progression der Raumforderung L5/S1 rechts erkennbar. Der Kläger sei derzeit nicht arbeitsfähig (klag. Bei. 13).

6.5 Dr. med. I., FMH Innere Medizin Spez. Rheumatologie, hat den Kläger am 21.3. und 2.4.2007 untersucht. Er hielt in seinem Bericht vom 6.6.2007 fest, zusammenfas- send könne die Diagnose eines chronifizierten lumbo-spondylogenen Syndroms rechts bes- tätigt werden. Die im MRI der LWS sichtbaren Diskusprotrusionen auf Höhe L4/5 und L5/S1 könnten einmal - wenn sie frisch aufträten - ein solches Schmerzsyndrom auslösen, insbe-

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sondere bei gleichzeitig vorstehender ungünstiger Wirbelsäulenstatik und durchgemachtem Morbus Scheuermann. Diese organischen Befunde sollten in der Regel therapierbar sein und nicht zu einer anhaltenden 100%-igen Arbeitsunfähigkeit führen. Beim Kläger dürften für seine SchmerzkrankheitZ-verhalten die psychischen (Komorbiditäten) und sozialen Faktoren eine wesentliche Rolle spielen. Dies zu beurteilen sei die Aufgabe des Psychiaters. Nichts desto trotz sei der Leidensdruck des Klägers spürbar und auch glaubhaft. Aus rein rheuma- tologisch-organischer Sicht bleibe der Kläger in seiner angestammten Tätigkeit mit schwer gewichtstragenden und -ziehenden Arbeitsabläufen 100% arbeitsunfähig. Hingegen erlaube ein solcher Rückenbefund medizin-theoretisch durchaus die schrittweise Wiederaufnahme von Arbeiten mit leichten statischen und dynamischen Belastungen wie z.B. Hilfsarbeiten in wechselnden Positionen ohne übermässiges Tragen, Ziehen und/oder Stossen von Gewich- ten (klag. Bei. 17).

6.6 Am 16.2.2007 führte Dr. med. D. Facharzt FMH für Psychiatrie und Psy- chotherapie, ein erstes Gespräch mit dem Kläger. In seinem Bericht vom 26.4.2007 diagnos- tiziert er eine Agoraphobie mit mittelschwerer Panikstörung, ICD-10 F 40.01, eine Depressi- on mit Beginn April 2006, ab September 2006 mittelschwer, ICD-10 F. 32.1 und eine chroni- sche Schmerzerkrankung. Für die bisherige Tätigkeit bestehe keine Arbeitsfähigkeit mehr. Aufgrund der aktuell ausgeprägten depressiven-ängstlichen Symptomatik sei für Verweistä- tigkeiten ebenfalls keine Arbeitsfähigkeit gegeben. Zusätzlich bildeten die deutlich schwerer beinflussbaren chronifizierten Schmerzen einen limitierenden Faktor. Bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit drohe sich der Gesundheitszustand des Klägers gar zu verschlechtern (klag. Bei. 14).

6.7 Die Beklagte hat Dr. med. C. Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, mit einem versicherungspsychiatrischen Gutachten über den Kläger beauftragt. Die Untersu- chung des Klägers fand am 7.8.2007 statt; der Bericht von Dr. med. C. datiert vom 20.9.2007. Darin hält er fest, eine eigenständige psychische Störung gemäss ICD-10 sei nicht zu diagnostizieren. In der aktuellen Untersuchung habe, obwohl sich der Versicherte als nicht gebessert beschrieben habe, insbesondere die durchgehende depressive Verstim- mung, ein weitgehender Interessenverlust, Freudlosigkeit oder Aktivitätenmangel, der ver- minderte Antrieb, der Verlust des Selbstvertrauens, unangemessene Schuldgefühle, Suizid- gedanken, Schlafstörungen und Appetitverlust nicht nachvollzogen werden können. Somit habe eine depressive Episode nicht diagnostiziert werden können. Beim Kläger Hessen sich die in der aktuellen Untersuchung angegeben Beschwerden und Störungen der Befindlich- keit keiner psychischen Störung zuordnen. Kriterien gemäss ICD-10 seien weder für eine

Bezirksgericht Luzern (Fall-Nr. 181 11 6) depressive Episode noch eine Angststörung noch für eine somatoforme Schmerzstörung erfüllt. Aus den vortiegenden Untertagen der aktuellen Untersuchung hätten sich deutliche Hinweise auf aus versicherungspsychiatrischer Sicht krankheitsfremde Faktoren ergeben: körpertiche Faktoren (die rheumatologischer Einschätzung zugänglich seien), eine narzissti- sche Kränkung des Versicherten durch den früheren Arbeitgeber sowie soziale Faktoren seien allesamt nicht als psychiatrischer Gesundheitsschaden mit eigenständiger Minderung der Arbeitsfähigkeit zu werten. Der Kläger sei aus psychiatrischer Sicht arbeitsfähig. Auf- grund des Vorliegens krankheitsfremder Faktoren könne eine prognostische Einschätzung in Bezug auf die Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit aus versicherungsmedizinischer Sicht nicht abgegeben werden (klag. Bei. 19).

6.8 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Kläger gemäss somatischen Arzt- benchten in seiner angestammten Tätigkeit (Angestellter einer Müllerei mit He- ben/Ziehen/Stossen von schweren Lasten) seit dem Verhebetrauma vom 20.2.2006 voll ar- beitsunfähig ist. Das Gutachten von Dr. med. B. , welches im Auftrag der Beklagten erstellt wurde, ist in dieser Frage widersprüchlich und nicht schlüssig, weil dieser zwar einer- seits von einer vollen Arbeitsfähigkeit des Klägers an seiner bisherigen Arbeitsstelle aus- geht, andererseits aber festhält, dem Versicherten seien alle leichten bis mittelschweren manuellen Tätigkeiten, auch verbunden mit gelegentlichem Bücken und Heben von Lasten bis 15 kg zumutbar, répétitives Bücken und Heben von schweren Lasten seien jedoch weni- ger geeignet. Allein aus der Beschreibung des Verhebetraumas vom 20.2.2006 ist jedoch abzuleiten, dass der Kläger an seiner bisherigen Arbeitsstelle als Angestellter einer Müllerei gerade mit sehr schweren Lasten zu tun hatte, hat er sich doch die Rückenprobleme beim Ziehen eines 500 kg schweren Palettwagens zugezogen. Was die psychiatrische Einschät- zung angeht, stehen sich der Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. D. einer- seits und das Gutachten des von der Beklagten beauftragten Psychiaters Dr. med. C. diametral gegenüber. Zu berücksichtigen bleibt dabei jedoch, dass bereits im Bericht der Schmerzklinik F. vom 14.9.2006 der Verdacht auf Vorliegen einer leicht- bis mit- telgradigen depressiven Symptomatik erwähnt, vom Hausarzt des Klägers, Dr. med. G. noch im September 2006 eine antidepressive Therapie begonnen und auch von Dr. med. I. eine mögliche Komorbidität zwischen Soma und Psyche angesprochen wur- de. Klarheit bringt diesbezüglich das ebenfalls bei den Akten liegende Gutachten von Dr. med. J.

6.9 Im Sommer 2009 beauftragte die IV-Stelle Zug im Rahmen einer Rentenabklärung Dr. med. J. , Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, den Kläger psy-

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chiatrisch zu begutachten. Gestützt auf das persönliche Gespräch mit dem Kläger, in Kennt- nis der Vorakten und der geklagten Beschwerden diagnostizierte er mit Bericht vom 15.9.2009 zusammengefasst eine depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom ICD-10 F 32.11, und eine Panikstörung ICD-10 F41.0. Dabei führte er aus, an und für sich seien zwar diese psychiatrischen Störungen gut behandelbar und unteriagen somit meist einer günstigen Prognose. Im voriiègenden Fall würden aber die Störungen durch die körperiichen Beschwerden negativ verstärkt und aufrechterhalten. So- mit erscheine die Prognose eher ungünstig. Auf der psychisch-geistigen Ebene habe der Kläger aufgrund einer protrahierten Schmerzstörung, beruhend auf einem Verhebetrauma im Jahre 2006, ab Sommer 2006 eine reaktive depressive Symptomatik entwickelt, welche sich nun hartnäckig über zwei Jahre gehalten habe und in eine eigenständige depressive Störung mittelgradigen Ausmasses gemündet sei. Zudem leide der Kläger zunehmend seit seinem Unfallgeschehen an panikartigen Angstattacken, welche als Panikstörung ohne Ago- raphobie codiert werden könnten. Beide psychischen Störungen gingen einher mit vermin- derter Leistungsfähigkeit und einer reduzierten Belastbarkeit. Es seien vor allem die körper- lich bedingten, von den behandelnden Ärzten diagnostizierten Beschwerden, die beim Klä- ger zu einer völligen Arbeitsunfähigkeit in seinem angestammten Beruf geführt hätten, in der Zusammenschau der gesamten Befundsituation müsse er, Dr. med. J. sich dieser Beurteilung anschliessen, da eine Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit aus medizini- scher Sicht unzumutbar erscheine und beim Kläger zu einer Verschlechterung seiner psy- chischen Störungen führen würde. Aufgrund der psychiatrischen Erkrankungen bestünde beim Kläger deshalb in seiner bisherigen Tätigkeit eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit. Dem Kläger seien andere Tätigkeiten als die bisherige zumutbar. Bezüglich der Anforderungen an einen angepassten Arbeitsplatz verwies Dr. med. J. auf die Formulierungen durch die somatischen Berufskollegen. Aus psychiatrischer Sicht wäre seinen Ausführungen ge- mäss in der Anfangsphase ein stufenweises Vorgehen erforderiich (beginnend mit zwei Stunden täglich, nach wenigen Wochen drei Stunden, bis maximal 4 Stunden täglich).

Nachher sei der Kläger in einer angepassten Tätigkeit aus psychiatrischer Sicht zu 50% ar- beitsfähig (klag. Bei. 29).

Das voriiegende IV-Gutachten kann analog einem Gerichtsgutachten gewürdigt werden. Der mit der Begutachtung beauftragte Arzt hat einer unabhängigen VenA/altungsbehörde Re- chenschaft abzulegen und ist nicht von einer der beiden Parteien instruiert worden. Auf das IV-Gutachten von Dr. med. J. ist deshalb voriiegend abzustellen.

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6.10 Zusammenfassend ist somit beweismässig geklärt, dass die psychischen Einschrän- kungen beim Kläger auf das Verhebetrauma vom 20.2.2006 zurückzuführen sind (vgl. dazu auch klag. Bei. 32 [Austrittsbericht der Klinik ____ vom 22.1.2008]), demzufolge voriiegend Leistungen aus der Kollektivtaggeldversicherung zur Diskussion stehen und der Abschluss einer Einzelversicherung voriiegend nicht relevant ist. Bewiesen ist auch, dass der Kläger seit dem Vorfall vom 20.2.2006 bleibend in seinem angestammten Beruf voll arbeitsunfähig ist und in einer seinen körperiichen Einschränkungen angepassten Tätigkeit aus psychiatri- scher Sicht maximal 50% leistungsfähig wäre (und dies nach einer abgestuften Anfangspha- se). Seit wann eine Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen be- steht, konnte beweismässig nicht mehr exakt erstellt werden, da sich die Symptomatik im- mer im Lauf der Zeit entwickelt und nachher eben gerade retrospektiv beurteilt wird (was in gewisser Weise auch der Definition dieser psychischen Erkrankungen innewohnt). Bestätigt wurde von Dr. med. J. dass die Leistungsvenweigerung durch die Beklagte (und die Kündigung durch den Arbeitgeber) ebenfalls das ihrige dazu beigetragen haben, den psychischen Zustand des Klägers zu verschlechtern (vgl. dazu auch klag. Bei. 32 [Austritts- bericht der Klinik ____ vom 22.1.2008]). Dies wiegt besonders schwer, da sich heute zeigt, dass der Kläger bereits im Zeitpunkt der Leistungsverweigerung im Sommer 2006 in seiner angestammten Tätigkeit bleibend voll arbeitsunfähig war. Es stellt sich deshalb auch die Frage, in welcher Zeitspanne es dem Kläger im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht (auch in Berücksichtigung seiner damals bereits existierenden und sich verschlechternden psychischen Gesundheit) zuzumuten gewesen wäre, eine seinen körperiichen Beschwerden angepasste Tätigkeit zu suchen, und er eine solche überhaupt gefunden hätte. Diesbezüg- lich wäre die Beklagte beweisbelastet und trüge die entsprechende Behauptungslast. In den aufgelegten Belegen findet sich jedenfalls keine Aufforderung der Beklagten an den Kläger, sich im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht um eine angepasste Tätigkeit zu bemü- hen. Dies ist zwar verständlich, hat sich die Beklagte doch aufgrund des Gutachtens von Dr. med. B. von Beginn weg auf den Standpunkt gestellt, der Kläger sei in seiner bisheri-

gen Tätigkeit voll arbeitsfähig. Trotzdem hat sie die Nachteile ihres Vorgehens zu tragen. Im voriiègenden Prozess beruft sie sich ebenfalls nicht auf die Schadenminderungspflicht des Klägers. Es ist daher und insbesondere auch in Berücksichtigung der Tatsache, dass voriie- gend beim Kläger eine Komorbidität zwischen den körperiichen und psychischen Beschwer- den besteht, von einer vollen Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsverhält- nis auszugehen.

7. Es ist unbestritten, dass der Kläger für 730 Taggelder abzüglich Wartefrist von 60 Tagen zu einem Taggeld von Fr. 131.60, versichert war (vgl. Klage S. 8, Ziff. 18 und Klage-

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antwort S. 7 ad Ziff. 15.-19; vgl. klag. Bel. 7). Der Totalanspruch beläuft sich deshalb auf Fr. 88'172.~ (670 [730 abzüglich 60 Tage Wartefrist] x Fr. 131.60). Ausbezahlt wurden ihm bisher 129 Taggelder, total Fr. 17'028.- (vgl. klag. Bei. 7), weshalb sich der Restanspruch auf Fr. 71'144.-- beläuft. Der Kläger hat nur den Betrag von Fr. 61'983.60 eingeklagt. Dies beruht jedoch auf einem Rechnungsfehler bzw. einem Verschrieb in der Klage, weil er bei der Berechung des bereits ausbezahlten Taggeldes von 189 anstatt von 129 ausgegangen ist. Dieses Versehen kann (auch und in Anbetracht der Geltung der Untersuchungsmaxime) vom Gericht berichtigt werden. Die Beklagte hat dem Kläger deshalb den Betrag von Fr. 71'144.~zu bezahlen.

8. Der Kläger veriangt einen Zins von 5% seit wann rechtens. Eine Mahnung ist erst mit Zustellung des Gesuchs um Durchführung eines Aussöhnungsversuchs erstellt. Diese ist am 26.10.2010 anzunehmen (vgl. klag. Bei. 2). Somit hat die Beklagte ab 26.10.2010 einen Zins zu 5% auf dem Betrag von Fr. 71'144.-- zu bezahlen (Art. 100 W G i.V.m. Art. 102 Abs. 1 und 104 Abs. 1 OR).

9. Bei diesem Ausgang sind die Kosten der Beklagten aufzueriegen. Gemäss Art. 114 lit. e ZPO dürfen den Parteien im Verfahren vor Gericht über Streitigkeiten aus Zusatzversi- cherungen zur sozialen Krankenversicherung grundsätzlich keine Gerichtskosten auferiegt werden. Gleiches galt bereits unter Art. 85 VAG bzw. dem alten VAG (Art. 47 Abs. 2 und 3 aVAG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 47 aVAG befreit dies die Par- teien nur von Gerichtskosten; eine Parteientschädigung an die obsiegende Gegenpartei bleibt grundsätzlich geschuldet (Urteil BGer 5C.244/2000 vom 9.1.2001 E. 5).

Beim voriiègenden Streitwert von Fr. 71'144.-- liegt der Rahmen für die Parteientschädigung zwischen Fr. 1'500.~ und Fr. 7'500.~ (§ 6 i.V.m § 31 KoV). Bei der Bemessung ist zu be- rücksichtigen, dass voriiegend keine Verhandlung sowie lediglich ein Rechtsschriftenwech- sel stattgefunden hat. In materieller Hinsicht boten sich keine grösseren Schwierigkeiten. Es rechtfertigt sich daher, das Honorar des klägerischen Rechtsvertreters auf Fr. 5'500.~ fest- zusetzen (vgl. dazu Art. 31 Abs. 1 KoV). Die Kürzung des Honorars wird hälftig auf die bei- den Jahre 2010 und 2011 aufgeteilt. Die Auslagen sind nicht spezifiziert, weshalb sie ermes- sensweise auf Fr. 100.-- festgelegt werden. Die MWST ist auf Fr. 275.65 (zum Satz von 7.6% auf Fr. 3'627.10) bzw. Fr. 149.85 (zum Satz von 8% auf Fr. 1'872.90) festzusetzen.

Der massgebliche Streitwert beträgt Fr. 71'144.--.

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Rechtsspruch

Die Beklagte hat dem Kläger Fr. 71'144.-- nebst 5% Zins seit 26.10.2010 zu bezah- len.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die Beklagte hat dem Kläger eine Anwaltskostenentschädigung von Fr. 6'025.50 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Gegen dieses Urteil ist die Berufung zulässig (Art. 308 ff. ZPO). Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Urteils schriftlich mit Anträgen und Begründung beim Obergericht des Kantons Luzern einzureichen (in je einem Exemplar für das Gericht und jede Gegenpartei). Das angefochtene Urteil ist beizulegen.

Dieses Urteil wird den Parteien und nach Rechtskraft der Eidgenössischen Finanz- marktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, zugestellt.

Bezirksgericht Luzern Abteilung 1

jiic. iur. Kurt Weingand MLaw Sibylle Küng f Präsident Gerichtsschrelberin

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