AFFAIRE SCHERER c. SUISSE

PROCEDURE

1. L'affaire a été déférée à la Cour par la Commission européenne

des Droits de l'Homme ("la Commission") puis par le gouvernement de la

Confédération suisse ("le Gouvernement"), les 13 avril et 3 mai 1993,

dans le délai de trois mois qu'ouvrent les articles 32 par. 1 et 47

(art. 32-1, art. 47) de la Convention. A son origine se trouve une

requête (n° 17116/90) dirigée contre la Suisse et dont un citoyen de

cet Etat, M. Bruno Scherer, avait saisi la Commission le 6 août 1990

en vertu de l'article 25 (art. 25).

La demande de la Commission renvoie aux articles 44 et 48

(art. 44, art. 48) ainsi qu'à la déclaration suisse reconnaissant la

juridiction obligatoire de la Cour (article 46) (art. 46), la requête

du Gouvernement aux articles 45, 47 et 48 (art. 45, art. 47, art. 48).

Elles ont pour objet d'obtenir une décision sur le point de savoir si

les faits de la cause révèlent un manquement de l'Etat défendeur aux

exigences des articles 6 par. 1, 8 et 10 (art. 6-1, art. 8, art. 10).

2. En réponse à l'invitation prescrite à l'article 33 par. 3 d)

du règlement, Me Ludwig Minelli, avocat, qui avait défendu les intérêts

du requérant devant la Commission, a informé le greffier, le

3 mai 1993, du décès de son client; le 24, il lui a fait savoir que

l'exécuteur testamentaire désirait voir l'instance se poursuivre et le

chargeait de l'y représenter (article 30). Pour des raisons de

commodité, le présent arrêt continuera d'appeler M. Scherer "le

requérant". Celui-ci se trouvait désigné devant la Commission par

l'initiale S., mais son conseil a consenti à la divulgation de son

identité.

3. La chambre à constituer comprenait de plein droit

Convention) (art. 43), et M. R. Ryssdal, président de la Cour

(article 21 par. 3 b) du règlement). Le 23 avril 1993, celui-ci a tiré

au sort le nom des sept autres membres, à savoir MM. R. Bernhardt,

Bonnici et D. Gotchev, en présence du greffier (articles 43 in fine de

la Convention et 21 par. 4 du règlement) (art. 43).

M. L. Wildhaber, juge élu de nationalité suisse (article 43 de la — A. Spielmann, I. Foighel, J.M. Morenilla, M.A. Lopes Rocha, G. Mifsud

4. Ayant assumé la présidence de la chambre (article 21 par. 5 du

règlement), M. Ryssdal a consulté par l'intermédiaire du greffe l'agent

du Gouvernement, l'avocat du requérant et le délégué de la Commission

au sujet de l'organisation de la procédure (articles 37 par. 1 et 38).

Conformément à l'ordonnance rendue en conséquence, le greffier a reçu

le mémoire du Gouvernement le 30 septembre 1993 et celui du requérant

le 4 octobre. Le 2 décembre, le secrétaire de la Commission l'a

informé que le délégué s'exprimerait oralement.

Le 1er juillet 1993, le président avait autorisé le requérant

à employer l'allemand (article 27 par. 3 du règlement).

5. Ainsi qu'en avait décidé le président, les débats se sont

déroulés en public le 25 janvier 1994, au Palais des Droits de l'Homme

à Strasbourg. La Cour avait tenu auparavant une réunion préparatoire.

Ont comparu:

- pour le Gouvernement

Office fédéral de la justice, agent,

J. Lindenmann, section du droit européen

et des affaires internationales,

Office fédéral de la justice, conseil;

- pour la Commission

- pour le requérant

Me L. Minelli, avocat, conseil.

La Cour a entendu en leurs déclarations M. Jacot-Guillarmod,

de ses membres.

MM. O. Jacot-Guillarmod, sous-directeur, — M. M.P. Pellonpää, délégué; — M. Pellonpää et Me Minelli, ainsi que des réponses à la question d'un — EN FAIT — I. Les circonstances de l'espèce

6. Citoyen suisse décédé le 13 mars 1992, M. Bruno Scherer

exploitait à Zurich un sex-shop destiné aux homosexuels; il y vendait

notamment des magazines, des livres et des films vidéo. Les passants

ne pouvaient discerner la nature de l'établissement, mais les clients

en connaissaient l'existence grâce à des annonces publiées dans des

revues spécialisées ou affichées dans des lieux de rencontres. Une

pièce située dans l'arrière-boutique et dotée de douze places assises

servait à la projection de films vidéo, qui changeaient toutes les

semaines ou quinzaines et dont les spectateurs avaient eu vent de

bouche à oreille.

7. Entre le 21 et le 23 novembre 1983, neuf personnes virent le

film New York City, qui durait deux heures et comportait presque

exclusivement des actes sexuels. L'accès à la salle était ouvert à

toute personne intéressée de sexe masculin, moyennant la présentation

d'une carte de membre et le paiement d'un droit d'entrée de 15 francs

suisses (FS) ou l'achat de six magazines pour plus de 50 FS.

1. Procédure devant le parquet de district de Zurich

8. Le 23 novembre 1983, une perquisition se déroula dans les

locaux du sex-shop; le parquet de district (Bezirksanwaltschaft) de

Zurich saisit le film New York City, le magnétoscope et la recette

cinématographique, d'un montant de 60 FS, et entama des poursuites

contre le requérant.

Le 28 novembre, la police interrogea ce dernier.

9. Le 15 mars 1984, le ministère public émit un mandat de

répression (Strafbefehl) par lequel il infligeait à M. Scherer une

amende de 6 000 FS pour publication d'objets obscènes (article 204 du

code pénal suisse - paragraphe 21 ci-dessous) et conduite sous l'empire

de l'alcool.

2. Procédure devant le tribunal de district de Zurich

10. Sur opposition (Einspruch) du condamné, une procédure s'engagea

devant le tribunal de district (Bezirksgericht) de Zurich.

Le 27 juin 1984, celui-ci imposa à l'inculpé une amende de 1 000 FS

pour conduite en état d'ivresse, mais le relaxa du chef de publication

d'objets obscènes.

Il releva que seul un nombre restreint de personnes avaient pu

voir le film, celles qui connaissaient son existence et souhaitaient

le regarder. En effet, on ne pouvait de la rue discerner la nature du

magasin; de plus, pour assister à la projection il fallait s'identifier

comme homosexuel ou montrer sa carte de membre; enfin, un contrôle

s'exerçait à l'entrée du sex-shop, ce qui permettait d'écarter les

indésirables.

présent dans la salle, était homosexuel. Le tribunal accueillit cette

version; selon lui, la circonstance que l'inculpé se souvenait du

comportement dudit agent, qui avait quitté très rapidement la salle,

montrait l'effectivité du contrôle des admissions.

Enfin, le tribunal estima impossible de soutenir que des objets

obscènes avaient été exposés "en public" au sens de l'article 204 du

code pénal suisse, vu le cercle limité de spectateurs. L'inculpé avait

pris toutes les précautions nécessaires pour épargner à quiconque de

se trouver involontairement confronté aux objets en question.

3. Première procédure devant la cour d'appel du canton de

Zurich

M. Scherer affirmait avoir cru qu'un agent de police en civil,

11. Le ministère public cantonal (Staatsanwaltschaft) ayant attaqué

le jugement, la cour d'appel (Obergericht) du canton de Zurich, après

avoir entendu les parties, condamna M. Scherer, le 18 janvier 1985, à

une amende de 4 000 FS pour publication d'objets obscènes et conduite

en état d'ivresse.

Sur le premier point, elle considéra que l'article 204 du code

pénal suisse vise à protéger le public dans un sens plus large. Elle

retint plusieurs éléments: les conditions d'accès à l'arrière-boutique,

le fait que la carte de membre ne fournissait aucune précision quant

à son titulaire, les déclarations du requérant selon lesquelles il

pouvait identifier une personne comme homosexuelle ou non. Elle

poursuivit en ces termes:

«L'absence de publicité ne résulte pas de la seule limitation

volontaire du nombre des spectateurs; elle implique, au

contraire, que ceux-ci soient clairement délimités et sujets

à contrôle (...). Contrairement à l'avis des premiers juges,

la projection cinématographique opérée par l'accusé a revêtu

un caractère public, ayant été accessible non pas à un cercle

objectivement limité et composé d'un nombre restreint de

personnes, mais à un nombre illimité de personnes, à savoir

l'ensemble des homo- et bisexuels. En particulier, compte tenu

des circonstances susmentionnées, le cercle des spectateurs

n'était pas suffisamment sujet à contrôle (...). De plus,

l'accusé n'était pas en mesure de juger de la qualité

d'homosexuel d'une personne en fonction de la seule apparence

de celle-ci, car il ne pouvait la connaître personnellement

quand il la rencontrait pour la première fois en tant que

client (...). Ainsi l'accusé, sans plus de façons, a-t-il

permis à un jeune agent de police en civil, qui venait enquêter

sur le sex-shop, d'accéder au film pornographique en question,

l'ayant pris à tort pour un homosexuel.»

Le requérant invitait la cour à entendre l'agent de police en

tant que témoin. Elle s'y refusa au motif, notamment, qu'il serait

impraticable de procéder à pareille audition pour tout fonctionnaire

ayant participé à l'enquête.

4. Première procédure devant la cour de cassation du canton de

Zurich

12. M. Scherer saisit la cour de cassation (Kassationsgericht) de

Zurich d'un recours en nullité (Nichtigkeitsbeschwerde) qu'elle

accueillit le 25 novembre 1985; d'après elle, la juridiction d'appel

aurait dû ouïr l'agent de police en qualité de témoin. L'arrêt fut

notifié au requérant le 27 décembre.

5. Deuxième procédure devant la cour d'appel du canton de

Zurich

13. La procédure reprit devant la cour d'appel. Le 28 août 1986,

celle-ci convoqua les parties à une audience le 21 octobre suivant, au

cours de laquelle l'agent de police témoigna. Le 29 octobre, elle

infligea à l'intéressé une amende de 4 000 FS pour publication d'objets

obscènes et conduite sous l'empire de l'alcool. Son arrêt fut

communiqué au condamné le 17 février 1987.

6. Deuxième procédure devant la cour de cassation du canton de

Zurich

14. Le 2 mars 1987, M. Scherer saisit derechef la cour de cassation

du canton de Zurich d'un recours en nullité. Il invoquait entre autres

l'article 10 (art. 10) de la Convention et se plaignait de la durée de

la procédure; il priait la haute juridiction de surseoir à statuer

jusqu'au prononcé de l'arrêt de la Cour européenne des Droits de

l'Homme dans l'affaire Müller et autres c. Suisse** et du Tribunal

fédéral dans une autre cause le concernant.

_______________

** Note du greffier: arrêt rendu le 24 mai 1988 (série A no 133).

_______________

Le parquet déposa ses conclusions le 24 mars 1987.

15. La cour de cassation rendit son arrêt, long de vingt-sept

pages, le 2 mai 1988. Rejetant la demande de M. Scherer en raison de

l'incertitude qui régnait quant à la date à laquelle la Cour européenne

statuerait sur l'affaire Müller, elle infligea à l'inculpé une amende

de 800 FS pour conduite en état d'ébriété. En revanche, elle le relaxa

du chef de publication d'objets obscènes.

Après avoir déclaré qu'il n'appartient pas aux Etats de dire

quel doit être l'objet d'une "expression" au sens de l'article 10

(art. 10) de la Convention, et que la liberté d'expression inclut la

liberté de communication individuelle, y compris celle de projeter des

films pornographiques, la cour de cassation raisonna ainsi:

«Si l'on se réfère aux faits ayant motivé la condamnation

incriminée, il n'existait aucun risque que des personnes

pussent être confrontées avec le film en question sans qu'elles

l'eussent souhaité, voire contre leur volonté. On peut

admettre que l'acquisition ou la délivrance de la carte de

membre autorisant le titulaire à pénétrer dans la salle de

projection s'opérait sans grandes difficultés (...). Aussi ne

peut-on point parler, en l'espèce, d'un cercle de personnes

privé ou fermé. D'autre part, il est indiscutable que le

sex-shop en question et, a fortiori, la salle de projection

séparée adjacente ne pouvaient être visités que par des

personnes s'y rendant en connaissance de cause et dans

l'intention de voir cette catégorie de film (...). Si, en

fait, le seul objectif consiste à empêcher indirectement des

personnes adultes de voir le film en question, alors qu'elles

le souhaitent en connaissance de son contenu, et ce par le

biais de poursuites pénales engagées contre le requérant, aucun

'besoin social impérieux' justifiant pareille manière de

procéder ne peut être discerné. Si l'on estimait indispensable

de protéger une personne contre sa volonté de contempler des

publications obscènes, il faudrait, en toute logique,

poursuivre aussi la projection de pareils films dans un cercle

privé. Or tel n'est pas le cas.»

7. Première procédure devant le Tribunal fédéral

16. Le 9 mai 1988, le parquet du canton de Zurich forma devant le

Tribunal fédéral un pourvoi en nullité auquel M. Scherer répondit par

écrit le 19 juin 1988.

17. Le 20 septembre 1988, le Tribunal fédéral (cour de cassation

pénale) annula l'arrêt de la cour de cassation du canton de Zurich et

renvoya l'affaire devant elle: la non-application de l'article 204 du

code pénal suisse, au motif qu'il n'était pas conforme à l'article 10

(art. 10) de la Convention, violait la législation fédérale.

Le Tribunal s'exprima en ces termes:

«Rien ne justifie que la morale d'adultes (parmi lesquels

figurent des personnes instables et facilement influençables)

et, partant, la morale de la société dans son ensemble ne

soient pas protégées elles aussi. En tout cas, cette opinion

se situe dans la marge d'appréciation que la Cour européenne

des Droits de l'Homme a reconnue aux Etats membres. Elle tient

dûment compte des diverses opinions pouvant prévaloir dans une

société démocratique quant aux impératifs de la protection de

la morale.

(...)

La différence [entre l'affaire Müller] et l'affaire à

juger aujourd'hui réside dans la circonstance qu'en l'espèce

aucun adulte, contre sa volonté, ni aucun jeune n'a été

confronté avec le film New York City. Une sanction n'en est

pas moins légitime ici également. Comme on l'a relevé plus

haut, l'article 204 du code pénal vise la protection des bonnes

moeurs et de la morale publique. Aucun objet obscène ne doit

être distribué ni exposé en public. Afin d'atteindre cet

objectif, une règle prohibitive a été instaurée et assortie de

sanctions pénales. Pareille règle pénale est nécessaire, la

protection recherchée ne pouvant être assurée (du moins avec

la même efficacité) d'aucune autre manière.» (Arrêts du

Tribunal fédéral (ATF), vol. 114 [1988], IVe partie,

pp. 121-122)

Le Tribunal fédéral estima enfin que l'intéressé avait commis

un abus de droit (rechtsmissbräuchlich) en se prévalant du droit à la

liberté d'expression alors qu'il ne souhaitait manifestement que tirer

des bénéfices financiers substantiels du commerce pornographique.

L'arrêt fut notifié à M. Scherer le 14 novembre 1988.

8. Troisième procédure devant la cour de cassation du canton

de Zurich

18. Par un arrêt du 3 avril 1989, notifié le 13, la cour de

cassation du canton de Zurich reconnut M. Scherer coupable de

publication d'objets obscènes et lui infligea une amende de 2 500 FS,

en sus de celle prononcée le 2 mai 1988 (paragraphe 15 ci-dessus).

Selon elle, le Tribunal fédéral n'avait pas tranché le point

de savoir si une relaxe pouvait encore intervenir sur la base d'une

interprétation de l'article 204 du code pénal suisse qui cadrât avec

le droit fédéral; cependant, il lui avait sans nul doute renvoyé

l'affaire aux fins d'une condamnation fondée sur ce texte.

9. Seconde procédure devant le Tribunal fédéral

19. M. Scherer introduisit un recours de droit public devant le

Tribunal fédéral, en alléguant une violation de l'article 6 (art. 6)

de la Convention, pour atteinte aux droits de la défense, ainsi que des

articles 8 et 10 (art. 8, art. 10).

20. Le Tribunal (Ire cour de droit public) rejeta ledit recours le

31 janvier 1990.

Il nota que le requérant s'était à juste titre abstenu de

contester la compatibilité de l'article 204 du code pénal suisse avec

l'article 10 (art. 10) de la Convention. Il jugea le recours

irrecevable pour autant que M. Scherer se plaignait d'une infraction

indirecte aux articles 8 et 10 (art. 8, art. 10) car il eût fallu

former un pourvoi en nullité. Or la cour de cassation pénale du

Tribunal fédéral avait déjà constaté que la condamnation se conciliait

avec l'article 10 (art. 10) (paragraphe 17 ci-dessus).

L'arrêt fut notifié au requérant le 16 février 1990.

1. Le code pénal suisse

II. Le droit interne pertinent — A. Le régime applicable en l'espèce

21. Aux termes de l'article 204 du code pénal suisse,

«1. Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images,

films ou autres objets obscènes en vue d'en faire le commerce

ou la distribution ou de les exposer en public,

celui qui, aux fins indiquées ci-dessus, aura importé,

transporté ou exporté de tels objets, ou les aura mis en

circulation d'une manière quelconque,

celui qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou

les aura distribués ou exposés en public, ou fera métier de les

donner en location,

celui qui aura annoncé ou fait connaître par n'importe quel

moyen, en vue de favoriser la circulation ou le trafic

prohibés, qu'une personne se livre à l'un quelconque des actes

punissables prévus ci-dessus,

celui qui aura annoncé ou fait connaître comment et par qui

de tels objets peuvent être obtenus directement ou

indirectement,

sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.

2. Celui qui aura remis ou exhibé de tels objets à une personne

âgée de moins de dix-huit ans sera puni de l'emprisonnement ou

de l'amende.

3. Le juge ordonnera la destruction des objets.»

2. La jurisprudence du Tribunal fédéral

22. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, sont

obscènes les oeuvres ou objets qui blessent de manière difficilement

admissible la décence sexuelle, que leurs effets se traduisent par une

excitation des instincts sexuels de l'homme aux réactions normales ou

par un sentiment de dégoût ou de répulsion (ATF, vol. 83 [1957],

IVe partie, pp. 19-25; vol. 86 [1960], IVe partie, pp. 19-25; vol. 87

[1961], IVe partie, pp. 73-85); la "publication" de pareil objet

consiste à le rendre accessible à un cercle indéterminé de personnes,

leur accord n'entrant pas en ligne de compte (ATF, vol. 96 [1970],

IVe partie, p. 68; vol. 100 [1975], IVe partie, p. 237).

1. Le changement de jurisprudence

B. Le régime ultérieur

23. Par un arrêt du 21 juin 1991 (ATF, vol. 117 [1991], IVe partie,

pp. 276-283), postérieur aux faits de la cause, le Tribunal fédéral a

infléchi sa jurisprudence: eu égard à l'évolution des idées, le seuil

de tolérance doit être plus élevé pour les films qui ne tombent pas

dans la catégorie de la pornographie dure, pour autant que le

spectateur ait été rendu préalablement attentif au sujet et au

caractère du film et que l'accès en ait été interdit aux mineurs de

dix-huit ans.

2. Le changement de législation

24. Depuis le 1er octobre 1992, date d'entrée en vigueur de la loi

fédérale du 21 juin 1991, le titre V du code pénal suisse ("Infractions

contre l'intégrité sexuelle") a une nouvelle teneur. L'article 197,

qui remplace l'article 204, se lit ainsi:

"1. Celui qui aura offert, montré, rendu accessibles à une

personne de moins de 16 ans ou mis à sa disposition des écrits,

enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets

pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les

aura diffusés à la radio ou à la télévision, sera puni de

l'emprisonnement ou de l'amende.

2. Celui qui aura exposé ou montré en public des objets ou

des représentations visés au chiffre 1 ou les aura offerts à

une personne qui n'en voulait pas, sera puni de l'amende.

Celui qui, lors d'expositions ou de représentations dans des

locaux fermés, aura d'avance attiré l'attention des spectateurs

sur le caractère pornographique de celles-ci ne sera pas

punissable.

3. Celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en

circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles

ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au

chiffre 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec

des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant

des actes de violence, sera puni de l'emprisonnement ou de

l'amende.

Les objets seront confisqués.

4. Si l'auteur a agi dans un dessein de lucre, la peine sera

l'emprisonnement et l'amende.

5. Les objets ou représentations visés aux chiffres 1 à 3 ne

seront pas considérés comme pornographiques lorsqu'ils auront

une valeur culturelle ou scientifique digne de protection."

PROCEDURE DEVANT LA COMMISSION

25. M. Scherer a saisi la Commission le 6 août 1990. Il

invoquait l'article 6 (art. 6) de la Convention à raison de la durée

et du caractère inéquitable de la procédure pénale engagée contre lui.

Il s'appuyait aussi sur les articles 8 et 10 (art. 8, art. 10), d'abord

à cause de sa condamnation pour la projection du film New York City et

de l'interdiction de le présenter dans ses propres locaux, puis du chef

de condamnations ultérieures prononcées contre lui pour vente de

publications obscènes.

26. Le 11 mai 1992, la Commission a déclaré irrecevables, pour

défaut manifeste de fondement ou non-épuisement des voies de recours

internes selon le cas, les griefs relatifs au caractère équitable de

la procédure et aux condamnations ultérieures; elle a retenu le restant

de la requête (n° 17116/90).

Dans son rapport du 14 janvier 1993 (article 31) (art. 31),

elle conclut

a) qu'il y a eu violation de l'article 10 (art. 10) (douze voix

contre cinq);

b) qu'il ne s'impose pas d'examiner le grief tiré de

l'article 8 (art. 8) (unanimité);

c) qu'il n'y a pas eu infraction à l'article 6 par. 1

(art. 6-1) (quinze voix contre deux).

Le texte intégral de son avis et de l'opinion dissidente dont

il s'accompagne figure en annexe au présent arrêt***.

_______________

*** Note du greffier: pour des raisons d'ordre pratique il n'y figurera

que dans l'édition imprimée (volume 287 de la série A des publications

de la Cour), mais on peut se le procurer auprès du greffe.

_______________

CONCLUSIONS PRESENTEES A LA COUR PAR LE GOUVERNEMENT

27. Dans son mémoire, le Gouvernement invite la Cour

"à dire que les autorités suisses n'ont pas violé la Convention

européenne des Droits de l'Homme à raison des faits qui ont

donné lieu à la requête introduite par M. Bruno Scherer".