CASE OF NEULINGER AND SHURUK v. SWITZERLAND - [German Translation] summary by the Austrian Institute for Human Rights (ÖIM)

Bei den Bf. handelt es sich um eine Schweizer Staatsbürge- verständnis des Vaters deshalb gegen Art. 3 des Haager

rin und ihren Sohn Noam. Sie leben derzeit in Lausanne.

Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte interna-

Die ErstBf. hatte Noams Vater in Israel, wo sie ab 1999 tionaler Kindesentführung von 1980 (im Folgenden: Haa-

lebte, kennengelernt und geheiratet. Nach der Geburt ger Übereinkommen) verstossen habe.

Noams 2003 trat ihr Ehemann der jüdischen Bewegung

Beim Friedensgericht Lausanne suchte der Vater um

»Lubavitch« bei, die von den Bf. als ultraorthodox und eine Anordnung zur Rückverbringung seines Sohnes

radikal beschrieben wird. Es kam zu Ehestreitigkeiten nach Israel an. Das Gericht wies den Antrag jedoch ab.

und die ErstBf. befürchtete, ihr Mann würde Noam zur Die Ausserlandesschaffung Noams sei zwar widerrecht-

religiösen Indoktrination in eine »Chabad-Lubavitch«- lich erfolgt, doch sei Art. 13 lit. b des Haager Überein-

Gemeinde ins Ausland verbringen. Auf ihren Antrag kommens anzuwenden, wonach eine Rückverbringung

hin sprach das Familiengericht Tel Aviv 2004 eine ne nicht angeordnet werden müsse, wenn eine erhebli-

exeat-Anordnung aus, womit die Ausserlandesschaffung che Gefahr bestehe, dass das Kind dadurch physische

Noams bis zu seiner Volljährigkeit untersagt wurde. Das- oder psychische Schäden erleiden würde. Die vom Vater

selbe Gericht sprach der Mutter am 17.11.2004 das vor- dagegen erhobene Berufung wurde von der Kammer für

übergehende Sorgerecht für ihren Sohn zu. Dem Vater Vormundschaftsangelegenheiten des Kantonsgerichts

wurde ein Besuchsrecht eingeräumt, die Vormundschaft Waadt ebenfalls abgewiesen. Wie Letztere unter Bezug-

verblieb weiterhin bei beiden Elternteilen gemeinsam.

nahme auf ein psychiatrisches Gutachten feststellte,

Nach einem Einschreiten der Sozialbehörden im Jän- würde die Rückkehr Noams nach Israel sowohl mit als

ner 2005 wurde den Eltern die getrennte Wohnungnah- auch ohne Begleitung durch die Mutter eine erhebliche

me aufgetragen. Per gerichtlicher Verfügung wurde dem Gefahr für seine Psyche darstellen, deren Folgen ohne

Vater verboten, den Kindergarten und die Wohnung der Kenntnis der mit der Rückkehr verbundenen Umstände

ErstBf. zu betreten. Sein Besuchsrecht wurde auf zwei nicht abschätzbar seien.

Tage pro Woche beschränkt und von sozialbehördlicher

Aufsicht abhängig gemacht.

Das Bundesgericht hob das Urteil des Kantonsge-

richts am 16.8.2007 auf. Art. 13 des Haager Übereinkom-

Am 10.2.2005 liessen sich die Eltern scheiden. Nach- mens sei restriktiv auszulegen. Nur erhebliche Gefah-

dem die ErstBf. erfolglos die Aufhebung der ne exeat- ren seien zu berücksichtigen, die jedoch für den Fall der

Anordnung beantragt hatte, verliessen sie und ihr Sohn Rückkehr zusammen mit der Mutter nicht belegt wor-

am 24.6.2005 heimlich Israel und liessen sich in der den seien. Bei seinen früheren Besuchen habe sich der

Schweiz nieder. Noams Vater erfuhr erst im Mai 2006 Vater immer den Anordnungen gemäss verhalten. Auch

von ihrem Aufenthaltsort. Das Familiengericht Tel Aviv sei nicht gezeigt worden, dass die ErstBf. im Falle ihrer

stellte auf seinen Antrag hin fest, dass der gewöhnliche Rückkehr in Israel aufgrund der – strafrechtlich unter-

Aufenthalt Noams in Tel Aviv liege, zum Zeitpunkt der sagten – Kindesentführung tatsächlich einer Gefängnis-

Ausreise die Eltern die Vormundschaft gemeinsam inne- strafe ausgesetzt würde. Bis Ende September 2007 habe

hatten und die Ausserlandesschaffung Noams ohne Ein- sie deshalb für Noams Rückkehr zu sorgen.

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Neulinger und Shuruk gg. die Schweiz

NLMR 4/2010-EGMR

Am 27.9.2007 empfahl der EGMR der Schweizer Regie- einkommen eine ausreichende rechtliche Basis für die

rung die Verhängung einer vorläufigen Massnahme. Anordnung zur Rückverbringung des Kindes nach Isra-

Die Bf. legten dem EGMR später ein medizinisches el darstellte.

Gutachten vom 23.2.2009 vor, das eine gute Entwick-

Vorliegend haben drei innerstaatliche Gerichte befun-

lung Noams in seiner neuen Umgebung bestätigte und den, dass die Wegverbringung des ZweitBf. ein nach

darauf hinwies, dass eine plötzliche Rückkehr ohne die dem Haager Übereinkommen unrechtmässiges Vorge-

Mutter für ihn ein signifikantes Trauma und psychische hen darstellte. Diese Feststellung wurde von der Kam-

Störungen zur Folge hätte.

mer bestätigt, da erstens die Vormundschaft in Bezug

Am 29.6.2009 ordnete der Präsident des Bezirksge- auf Noam nach israelischem Recht beiden Elternteilen

richts Lausanne auf Antrag der ErstBf. eine vorläufi- gemeinsam zukam und zweitens die Ausserlandesschaf-

ge Massnahme an, wonach Noam mit seiner Mutter in fung des Kindes zur Folge hatte, dass das dem Vater

Lausanne bleiben solle. Er setzte das Besuchsrecht des zugestandene Recht auf Kontakt mit seinem Sohn prak-

Vaters aus, übertrug der Mutter die elterliche Gewalt tisch illusorisch wurde.

und stellte fest, dass der Vater während des Rechtsstreits

nie versucht habe, sein Kind zu sehen.

Den im Haager Übereinkommen geregelten Sorge-

rechten kommt eine autonome Bedeutung zu. Das Kon-

zept der Vormundschaft nach israelischem Recht ist

dabei mit den Sorgerechten nach Art. 5 lit. a des Über-

einkommens vergleichbar. Beide Konzepte umfassen

das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestim-

Rechtsausführungen

Die Bf. rügen eine Verletzung von Art. 8 EMRK (hier: men. Vorliegend wurde dieses Recht verletzt, da die Vor-

Recht auf Achtung des Familienlebens). Für den Fall der mundschaft beiden Elternteilen gemeinsam zukam.

Durchführung der Rückverbringung machen sie zudem Darüber hinaus hat die Mutter das Kind entgegen einer

eine Verletzung von Art. 3 EMRK (hier: Verbot unmensch- gerichtlichen Anordnung in die Schweiz gebracht, die

licher Behandlung) und von Art. 9 EMRK (Recht auf Gedan- die Ausserlandesschaffung Noams untersagte und von

ken-, Gewissens- und Religionsfreiheit) geltend.

der ErstBf. sogar selbst beantragt worden war. In man-

Die Beschwerden in Hinblick auf die beiden letztge- chen Staaten begründet ein solches Zuwiderhandeln die

nannten Bestimmungen wurden von der Kammer wegen Anwendung des Haager Übereinkommens. Weiters ist

Nichtausschöpfung des innerstaatlichen Instanzenzugs aus der Präambel des Übereinkommens ableitbar, dass

für unzulässig erklärt. Deshalb können sie nicht Gegen- dieses, obwohl es nur auf die Verletzung von Sorgerech-

stand der Untersuchung durch die Grosse Kammer sein.

ten anwendbar ist, auch den Schutz von Rechten auf Kon-

takt mit dem Kind beabsichtigt.

In Anbetracht des Gesagten befindet auch die Grosse

Kammer, dass die Verbringung des ZweitBf. in die

I. Zur behaupteten Verletzung von Art. 8 EMRK

Was die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK betrifft, so Schweiz entsprechend Art. 3 des Haager Übereinkom-

unterstreicht der GH die von der Kammer gemachten mens als unrechtmässig zu qualifizieren ist. Da die Erst-

Feststellungen. Diesen zufolge stellt die Möglichkeit für Bf. somit eine Entführung im Sinne des Übereinkom-

die Bf., weiterhin zusammen leben zu können, einen mens begangen hat, ist dieses im vorliegenden Fall

fundamentalen Erwägungsgrund dar, der klar in den anwendbar. Art. 12 des Übereinkommens stellt dabei

Bereich des Familienlebens nach Art. 8 EMRK fällt und eine ausreichende rechtliche Grundlage für die Rückver-

diese Bestimmung somit anwendbar macht. Die Anord- bringungsanordnung dar.

nung des Bundesgerichts zur Rückverbringung des Kin-

des begründet einen Eingriff in die darin garantierten

Rechte. Die Grosse Kammer hat nun zu untersuchen, ob

2.

Verfolgung eines legitimen Ziels

dieser auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, ein legi- Der GH teilt die Ansicht der Kammer, wonach die Ent-

times Ziel verfolgt und notwendig in einer demokrati- scheidung des Bundesgerichts das legitime Ziel verfolg-

schen Gesellschaft ist.

te, die Rechte und Freiheiten Noams und seines Vaters

zu schützen.

1.

Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage

3.

Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft

Das Urteil des Bundesgerichts vom 16.8.2007 war vor-

wiegend auf das in das Schweizer Recht inkorporier- In Fällen internationaler Kindesentführung sind die den

te Haager Übereinkommen gestützt. Da die Bf. in der Staaten aus Art. 8 EMRK erwachsenden Pflichten im Lich-

Ausserlandesschaffung Noams jedoch keinen wider- te des genannten Haager Übereinkommens sowie der

rechtlichen Akt sehen, bestreiten sie die Anwendbarkeit Kinderrechtskonvention von 1989 auszulegen. Jedoch

dieses Instruments. Zu klären ist, ob das Haager Über- ist auch der besondere Charakter der EMRK als ein Ins-

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NLMR 4/2010-EGMR

Neulinger und Shuruk gg. die Schweiz trument eines europäischen ordre public zu berücksich- bleibt damit zu klären, ob die erzwungene Rückverbrin-

tigen. gung Noams zusammen mit seiner Mutter, obwohl jene

Entscheidend ist die Vornahme einer Interessens- diese Möglichkeit ausschloss, einen verhältnismässigen

abwägung. Die Interessen des Kindes müssen dabei Eingriff in Art. 8 EMRK darstellen würde.

im Vordergrund stehen. Sie umfassen zwei Aspekte:

Der GH ist bereit zu akzeptieren, dass die Rückverbrin-

Einerseits muss die Bindung des Kindes zu seiner Fami- gungsanordnung im Rahmen des staatlichen Ermessens-

lie, ausser in Ausnahmefällen, gewahrt werden; anderer- spielraums getroffen wurde. Um festzustellen, ob Art. 8

seits ist die Entwicklung in einer gesunden Umgebung EMRK eingehalten wurde, ist es jedoch auch erforder-

zu garantieren. Diese Philosophie liegt auch dem Haager lich, jene Entwicklungen zu berücksichtigen, die sich seit

Übereinkommen zugrunde, das grundsätzlich die soforti- der Entscheidung des Bundesgerichts ergeben haben.

ge Rückkehr des entführten Kindes fordert, sofern damit Der GH hat die Angelegenheit deshalb im Zeitpunkt der

nicht eine erhebliche Gefahr psychischer oder physischer Durchführung der Massnahme zu betrachten. Wird diese

Schädigungen verbunden ist. Aus Art. 8 EMRK folgt, dass einige Zeit nach der Entführung vorgenommen, könn-

die Rückverbringung eines Kindes auch bei Anwendung te damit die Bedeutung des Haager Übereinkommens

des Haager Übereinkommens nicht automatisch ange- unterlaufen werden, das dadurch anstelle eines men-

ordnet werden darf, sondern dass dies immer von den schenrechtlichen Vertrags vorwiegend zu einem Instru-

Umständen des Einzelfalls abhängt.

ment prozessualer Natur würde. Nach Art. 12 des Haager

Es ist nicht Aufgabe des GH, anstelle der nationalen Übereinkommens ist zwar die Rückkehr des Kindes auch

Behörden zu beurteilen, ob die Rückkehr nach Israel dann anzuordnen, wenn seit der Entführung ein Jahr ver-

Noam einer erheblichen Gefahr psychischer oder physi- gangen ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn gezeigt wird, dass

scher Schäden aussetzen würde. Er hat zu klären, ob die sich das Kind mittlerweile in seiner neuen Umgebung

nationalen Gerichte bei der Anwendung und Interpretati- eingewöhnt hat.

on des Haager Übereinkommens die Garantien des Art. 8

EMRK gewahrt haben.

Gewisse Hinweise zur Klärung der Angelegenheit kön-

nen der Rechtsprechung des GH in Hinblick auf Auswei-

Die nationalen Gerichte waren sich über den Ausgang sungsfälle entnommen werden. Zur Feststellung der Ver-

des Falls nicht einig. Das Friedensgericht Lausanne hältnismässigkeit der Ausweisung eines Kindes, das sich

sowie die Kammer für Vormundschaftsangelegenhei- im Gastland eingelebt hat, ist es nötig, dessen Interessen,

ten des Kantonsgerichts Waadt lehnten eine Rückver- sein Wohlergehen und vor allem seine möglichen Schwie-

bringung Noams nach Israel ab. Das Bundesgericht gab rigkeiten im Zielstaat sowie die Stärke seiner sozialen, kul-

dem Antrag des Vaters mangels hinreichender Beweise turellen und familiären Beziehungen in beiden Ländern

für das Bestehen einer schwerwiegenden Schädigungs- zu berücksichtigen. Auch die sich für begleitende Fami-

gefahr hingegen statt und ordnete die Rückkehr des Kin- lienmitglieder im Zielstaat ergebenden Schwierigkeiten

des an. Mit der Anordnung einer vorläufigen Massnahme müssen miteinbezogen werden.

vom 29.7.2009 entschied der Präsident des Bezirksge-

richts Lausanne, dass Noam mit seiner Mutter in Lau- Er lebt seit dem Alter von zwei Jahren in der Schweiz. Den

sanne bleiben solle. Ausführungen der Bf. zufolge hat er sich gut eingelebt.

Noam verfügt über die Schweizer Staatsbürgerschaft.

In zwei Gutachten wurde aufgezeigt, dass Noam im Ab 2006 ging er in den Kindergarten, besucht heute eine

Falle seiner Rückkehr nach Israel gefährdet wäre. Dem Schweizer Schule und spricht französisch. Auch wenn er

ersten – von der Vormundschaftskammer herangezoge- sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet,

nen – Gutachten zufolge würde eine Rückkehr mit der könnte ein neuerliches Herausreissen aus seiner vertrau-

Mutter das Kind der Gefahr einer psychischen Schädi- ten Umgebung – wie auch die ärztlichen Gutachten zeigen

gung aussetzen, deren Schwere aber ohne nähere Klärung – ernste negative Konsequenzen für ihn haben.

der sie dort erwartenden Umstände nicht vorhersehbar

Die für den ZweitBf. absehbaren psychischen Folgen

sei. Eine Rückkehr ohne die Mutter würde eine schwer- müssen gegen alle aus der Rückkehr möglicherweise

wiegende Gefahr für Noams Psyche bedeuten. Das zweite resultierenden Vorteile abgewogen werden. Hier ist dar-

Gutachten vom 23.2.2009 legt dar, dass eine umgehende auf hinzuweisen, dass das Recht des Vaters auf Kontakt

Rückverbringung Noams ohne Begleitung durch die Mut- zu seinem Kind schon vor der Entführung eingeschränkt

ter ein signifikantes Trauma auslösen und zu einer ernst- war. Angaben der Bf. zufolge hat er in der Zwischenzeit

haften psychischen Störung führen würde.

zwei weitere Male geheiratet und ist gegen ihn ein Verfah-

Wie es scheint, wäre den innerstaatlichen Gerichten ren wegen Nichtzahlung von Unterhaltskosten anhängig.

und Experten zufolge eine Rückkehr des Kindes daher Der GH bezweifelt, dass solche Umstände – angenommen,

nur zusammen mit der Mutter vorstellbar. Auch das Bun- sie bestehen tatsächlich – förderlich für Noams Wohlerge-

desgericht gründete seine Entscheidung darauf, dass es hen und Entwicklung sein können.

keine objektiven Gründe gab, die die Weigerung der Mut-

Was die Mutter betrifft, so erscheint ihre Weigerung,

ter, nach Israel zurückzukehren, gerechtfertigt hätten. Es nach Israel zurückzukehren, nicht gänzlich unbegründet.

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Neulinger und Shuruk gg. die Schweiz

NLMR 4/2010-EGMR

Sie läuft Gefahr, dort strafrechtlich verfolgt und Sankti- im Ergebnis übereinstimmendes Sondervotum von Richter

onen unterworfen zu werden, auch wenn deren Ausmass Cabral Barreto; im Ergebnis übereinstimmendes Sondervo-

ungewiss ist. Ein solches Szenario würde dem Kindeswohl tum von Richter Malinverni; gemeinsames, im Ergebnis über-

klarerweise zuwiderlaufen und würde die Frage aufwer- einstimmendes Sondervotum der Richterinnen Jočienė und

fen, wer für das Kind im Falle einer Haft sorgen könnte. Tsotsoria und von Richter Sajó).

Ob der Vater dazu geeignet wäre, erscheint fraglich.

In Anbetracht dieser Erwägungen und vor allem wegen

II. Zur behaupteten Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK

der neueren Entwicklungen ist der GH nicht davon über-

zeugt, dass eine Rückkehr nach Israel dem übergeord- Die Kammer hielt die gesonderte Prüfung von Art. 6

neten Interesse des Kindes entspräche. Die Mutter hätte Abs. 1 EMRK nicht für notwendig, da die diese Bestim-

einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Recht auf Ach- mung betreffenden Beschwerdepunkte bereits wichti-

tung des Familienlebens hinzunehmen, würde sie zu ger Teil der Untersuchung nach Art. 8 EMRK waren. Die

einer Rückkehr gezwungen. Die Vollstreckung der bun- Grosse Kammer schliesst sich dieser Ansicht an (einstim-

desgerichtlichen Anordnung zur Rückverbringung Noams mig).

würde daher in Hinblick auf beide Bf. eine Verletzung von

Art. 8 EMRK begründen (16:1 Stimmen; Sondervotum von

Richter Zupančič; im Ergebnis übereinstimmendes Sondervo-

III. Entschädigung nach Art. 41 EMRK

tum von Richter Lorenzen, gefolgt von Richterin Kalaydjieva; € 15.000,– für Kosten und Auslagen (einstimmig).

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