Konkurrentenbeschwerde Nr. 128/12 (Testrichtlinien – Ranking von Hotelfachschulen)

1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind die auf der Webseite der Beschwerdegegnerin aufgeführten Aussagen, wonach sie zu den 10 besten Hotelfachschulen gehöre, ohne dies geographisch oder in anderer Weise einzuschränken, irreführend und damit unlauter, da eine diesen Aussagen zugrunde liegende Studie auf der Webseite der Schule nicht direkt angeführt sei und die indirekt zitierte Studie für diese Aussagen keine hinreichende Grundlage biete. Sie beantragt Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin unlauter gehandelt habe, und dass das verwendete Ranking nicht geeignet sei, die Leistungen und die Qualität der Hotelfachschulen vergleichend darzustellen. Sie legt in ihrer Beschwerde detailliert dar, warum ihren Anträgen zu folgen sei.

2 Die Beschwerdegegnerin beantragt Nichteintreten, da sie gar nicht passivlegitimiert sei. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen, da sich sämtliche Behauptungen der Beschwerdeführerin als unbegründet erweisen würden. Sie legt in ihrer Beschwerdeantwort unter Einreichung einer Studie der GfK Switzerland AG detailliert dar, warum ihren Anträgen zu folgen sei.

3 Auf die Beschwerde ist einzutreten, nachdem ein Rekurs gegen das Eintreten durch das Plenum der Lauterkeitskommission rechtskräftig abgewiesen wurde.

4 Unklar ist in materieller Hinsicht, ob eine durch die GfK Switzerland AG in Lausanne (GfK) ausgearbeitete Studie, wie von der Beschwerdegegnerin behauptet, als Nachweis der Richtigkeit für die umstrittenen Aussagen der Beschwerdegegnerin dienen kann. Aus den von den Parteien eingereichten Unterlagen geht unter anderem nicht klar hervor, aus welchem Grund nur 17 Schulen zur Auswahl standen, warum nur wenige Personen befragt wurden und welchen Einfluss die Beschwerdegegnerin auf den Inhalt und Umfang der Umfrage hatte. Der GfK wurde daher ein Fragenkatalog unterbreitet, um die Aussagekraft und Hintergründe dieser Studie besser analysieren zu können.

5 Nach Eingang der Stellungnahme der GfK wurde diese den Parteien mit der Aufforderung zur Stellungnahme ihrerseits vorgelegt. Die Stellungnahmen zur Studie GfK datieren beide vom 30. August 2012. Die GfK erläutert detailliert das Zustandekommen der Studie und die Auswahl der Schulen resp. der befragten Personen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin bestätige die GfK Stellungnahme, dass die fragliche Studie nicht repräsentativ sei. Sie weist auch auf die offenbar grosse Abhängigkeit der GfK von der Auftraggeberin hin. Die Beschwerdegegnerin hingegen erachtet die Studie nach wie vor als genügenden Nachweis für die Richtigkeit der beanstandeten Werbeaussagen.

6 Gemäss Art. 13a UWG und Grundsatz Nr. 1.9 der Lauterkeitskommission hat der Werbetreibende die Richtigkeit seiner Werbeaussagen nachzuweisen. Ist der Beweis unzureichend, kann die Tatsachenbehauptung als unrichtig angesehen werden. Unrichtige Tatsachenbehauptungen im Rahmen eines Vergleiches sind unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG. Die vorliegend zu prüfende kommerzielle Kommunikation eines weltweiten Rankings von Hotelfachschulen mit den konkretisierenden Aussagen, die Schulen der Beschwerdegegnerin gehörten zu den 10 besten Hotelfachschulen der Welt, ist eine beweispflichtige Sachaussage.

7 Als Nachweis der Richtigkeit ihrer Aussage beruft sich die Beschwerdegegnerin auf eine von der «xxxxxxxx», d.h. von der Beschwerdegegnerin resp. mit ihr verbundenen Unternehmen selber bei der GfK Switzerland AG in Auftrag gegebenen Studie. Zu dieser Studie hat die GfK unter anderem festgehalten: Die Auswahl der zu testenden Hotelfachschulen sei durch die Auftraggeberin erfolgt, die GfK habe hingegen die Verantwortung für eine valide Untersuchung innerhalb der vom Auftraggeber definierten Budgetgrösse getragen. Da dieses Budget begrenzt gewesen sei, habe auch nur eine beschränkte Anzahl von Hotelfachschulen geprüft werden können, welche vom Auftraggeber ausgewählt worden sei, wobei GfK verlangte, dass die Liste objektiv zusammenzustellen sei. Dass nur 80 Zielpersonen befragt werden konnten, habe seinen Grund unter anderem ebenfalls im beschränkten Budget der Auftraggeberin gehabt. Eine grössere Stichprobengrösse wäre gemäss GfK wünschenswert gewesen.

8 Eine Studie kann als Nachweis für die Richtigkeit von vergleichender Werbung im Rahmen eines Rankings dienen. Diesfalls muss eine solche Studie aber den hohen Anforderungen an Tests genügen. So schreibt beispielsweise Art. 7 des Bundesgesetzes über die Information von Konsumentinnen und Konsumenten (KIG) vor, dass eine Organisation zur Durchführung von vergleichenden Tests nur dann Finanzhilfe im Sinne dieses Gesetzes erhält, wenn die Testorganisation unabhängig ist und die objektive Durchführung von Test gewährleistet wird.

9 Unter «Test» wird gemäss Grundsatz Nr. 3.3 Ziff. 1 der Lauterkeitskommission das Feststellen einer oder mehrerer Eigenschaften eines bestimmten Erzeugnisses, Verfahrens oder einer Dienstleistung nach einem vorgeschriebenen geeigneten Verfahren verstanden. Das Erstellen eines Rankings von Hotelfachdienstleistungen mittels Umfrage fällt demnach unter den Begriff «Test», weshalb die entsprechenden Anforderungen auf die vorliegende Studie zur Anwendung gelangen, wenn damit kommerzielle Kommunikation betrieben werden will.

10 Die Studie muss demnach die Grundvoraussetzungen der Neutralität, Objektivität, Sachlichkeit und Transparenz erfüllen (Grundsatz Nr. 3.3 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission). Diese Grundvoraussetzungen werden in den Richtlinien für Tests der Lauterkeitskommission konkretisiert. Neutralität eines Tests heisst nach III. 1. 1.1. lit. b der Testrichtlinien unter anderem, dass keine Kooperation zwischen Testinstitut und Getestetem vorliegen darf (z.B. durch Beeinflussung bei der Auswahl der Prüfobjekte). Vorliegend hat die Auftraggeberin die Auswahl der zu prüfenden Schulen vorgenommen, weshalb die geforderte Neutralität der Studie nicht gegeben ist.

11 Darüber hinaus verlangt die Objektivität einer Studie, dass relevante Daten nicht weggelassen werden, d.h. dass die Daten fachlich und auch nach dem Verständnis der angesprochenen Durchschnittsadressaten vollständig sind (III. 1. 1.2 lit. c der Testrichtlinien). Wer behauptet, zu den 10 besten Hotelfachschulen der Welt zu gehören, und dies mittels Studie belegen will, muss nachweisen können, dass sämtliche relevanten Hotelfachschulen der Welt in diese Studie miteinbezogen wurden. Auch dies ist vorliegend nicht der Fall. Handelt es sich nur um Stichproben, so müsste dies in der Darlegung der Testanlage und in der Kommunikation klar festgehalten werden. Das Ergebnis eines Stichprobentests darf entsprechend auch nicht mit verallgemeinernden Aussagen kommerziell kommuniziert werden.

12 Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Studie der GfK den Anforderungen an einen Test, der im Rahmen der kommerziellen Kommunikation als Nachweis der Richtigkeit von Werbeaussagen dienen soll, nach Auffassung der Lauterkeitskommission nicht genügt. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Nachweis der Richtigkeit ihrer vergleichenden Werbeaussagen im Rahmen eines Rankings im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 13a Abs. 1 UWG und Grundsatz Nr. 1.9 der Lauterkeitskommission nicht erbracht.