Verwaltungsbehörden 08.10.2010 150000206

1. Die Sicherheitsverfassung des Bundes .................................................................................. 107 a) Der Verteidigungsauftrag ................................................................................................ 107 b) Staatszweck .................................................................................................................... 107 c) Verfassungsrechtliche Ziele der Aussenpolitik ................................................................ 108 d) Sicherheitspolitische Kompetenzen des Bundes im Bundesstaat .................................. 109 e) Kompetenzen von Bundesversammlung und Bundesrat ................................................ 109 f) Umfassender Sicherheitsbegriff ...................................................................................... 110

2. Zum Begriff der öffentlichen Sicherheit .................................................................................. 110 a) Eine überholte Unterscheidung ....................................................................................... 110 b) Ein weiter Begriff ............................................................................................................. 111

3. Geltung der Sicherheitsverfassung in ausserordentlichen Lagen und im Notstand .............. 112

4. Der Begriff der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) ................................................................................................................................................ 113 a) Verteidigung als Verfassungsbegriff................................................................................ 113 b) Wahrung der Unabhängigkeit .......................................................................................... 114 c) Verteidigung und Friedenssicherung............................................................................... 114 d) Verteidigung als Verfassungsaufgabe der Armee........................................................... 115 e) Grundsätzliche Änderbarkeit der BV ............................................................................... 116 f) Vorbehalt anderer Begriffe von Verteidigung .................................................................. 116

5. Zwischenergebnis ................................................................................................................... 118 II. Völkerrechtliche Anforderungen ............................................................................................. 119

1. Die Verteidigung von Land und Bevölkerung gemäss der BV im Rahmen der internationalen Friedensordnung .................................................................................................................... 119 a) Massgebliche völkerrechtliche Aspekte .......................................................................... 119 b) Die zentralen völkerrechtlichen Regeln und deren Bezug zum Verfassungsrecht ......... 120

2. Zum Recht auf Selbstverteidigung ......................................................................................... 123

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a) Nach Art. 51 UN-Charta .................................................................................................. 123 b) Selbstverteidigung aus Notwehr und Notstand sonst? ................................................... 124 c) Vorbehalt der Massnahmen des Sicherheitsrates .......................................................... 124 d) Geltung für die Verteidigung seitens der Armee ............................................................. 124

3. Menschenrechtliche Schutzpflichten ...................................................................................... 125 a) Bedeutung für die Verteidigung ....................................................................................... 125 b) Responsibility to protect .................................................................................................. 125

4. Verzicht auf Selbstverteidigung und auf Wahrnehmung der Schutzverantwortung als unzulässiges Staatshandeln ................................................................................................... 126

5. Ergebnisse aus dem Verfassungs- und dem Völkerrecht ...................................................... 126 III. Bedeutung des verfassungsrechtlichen Auftrags und der völkerrechtlichen Anforderungen für die Verteidigungskompetenz der Schweiz ............................................................................. 127

1. Risikobeurteilung .................................................................................................................... 127

2. Kriterien der Kompetenz ......................................................................................................... 128

3. Ergebnis .................................................................................................................................. 129 C. Besondere völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Schweiz.................................................................................................................................. 129

I. Pflichten der Schweiz als neutraler Staat ............................................................................... 129

1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 129

2. Grundlagen ............................................................................................................................. 129 a) Die dauernde Neutralität der Schweiz ............................................................................. 129 b) Das völkerrechtliche Neutralitätsrecht als Teil des ius contra bellum ............................. 130

3. Zwei Vorbehalte ...................................................................................................................... 131 a) Recht zur Beendigung der Pflicht zur Neutralität ............................................................ 131 b) Strittiges Konzept einer unbewaffneten dauernden Neutralität ....................................... 132

4. Neuere Neutralitätsrechtsfragen............................................................................................. 132

5. Folgen für die Verteidigungskompetenz der Armee heute ..................................................... 133

6. Ergebnis .................................................................................................................................. 134 II. Schutzpflichten der Schweiz gegenüber völkerrechtlich geschützten Personen und Gebäuden ................................................................................................................................................ 134

1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 134

2. Schutzberechtigte Personen und Gebäude ........................................................................... 135 a) Diplomatische und konsularische Missionen und ihr Personal ....................................... 135 b) Vertretungen ausländischer Staaten bei internationalen Organisationen und ihr Personal c) Internationale Organisationen und ihr Personal .............................................................. 137 d) Hochrangige ausländische Gäste ................................................................................... 139 e) Diplomatenschutzkonvention .......................................................................................... 139 f) Zusammenfassung .......................................................................................................... 140

3. Reichweite der Schutzpflichten .............................................................................................. 140 a) Besondere Pflicht, alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen ....................................... 140 b) Umsetzung der Schutzpflichten als Verhaltensvorschriften ............................................ 141 c) Schutzumfang in "normalen" und in Krisenzeiten ........................................................... 142 d) Völkerrechtliche Verantwortlichkeit ................................................................................. 143

4. Umsetzung der völkerrechtlichen Schutzpflichten in der Schweiz ......................................... 144

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5. Ergebnis .................................................................................................................................. 146 III. Spezielle völkervertragliche und europarechtliche Abwehr- und Schutzpflichten .................. 146

1. Vorbemerkung ........................................................................................................................ 146

2. Verhinderung von Krieg und Nichtverbreitung von Massenvernichtungswaffen .................... 147 a) Nichtverbreitungsabkommen ........................................................................................... 147 b) Völkerrechtlich verbotene Waffen und weitere Kampfmittel............................................ 149

3. Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen ...................................................... 149

4. Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität ................................................. 151

5. Europäische Zusammenarbeit im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol ................... 152

6. Ergebnis .................................................................................................................................. 153 D. Stellungnahme zum Leistungsprofil für die Armee gemäss Armeebericht 2010 .......... 154 E. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung ...................................................................................................................... 156

I. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Zulässigkeit einer Erhöhung der Durchdienerquote156

1. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Höhe der Durchdienerquote ................................... 157 a) Milizprinzip (Art. 58 Abs. 1 BV) ........................................................................................ 157 b) Verhältnis des Durchdienermodells zum Milizprinzip ...................................................... 160 c) Voraussetzungen einer Erhöhung des Durchdieneranteils ............................................. 161 i. Funktionsfähigkeit des WK-Modells ............................................................................ 161 ii. Milizprimat von Unteroffizieren und Offizieren............................................................. 161 iii. Rechtfertigung durch die Bedrohungslage und Ausbildungserfordernisse ............. 163

2. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Begründung einer Erhöhung der Durchdienerquote ................................................................................................................................................ 164 a) Allgemeine Wehrpflicht (Art. 59 Abs. 1 BV) .................................................................... 164 b) Subsidiarität der sog. Sicherungseinsätze und Aufgabenabgrenzung ........................... 164 c) Gleichbehandlung der Wehrdienstpflichtigen (insb. Art. 8 Abs. 1 BV) ............................ 166

3. Ergebnis .................................................................................................................................. 166 II. Verfassungsrechtliche Vorgaben bezüglich des Anteils an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen .................................................................................................. 167

1. Zulässige Ausnahmen vom Milizprinzip ................................................................................. 167

2. Verhältnis einer Professionalisierung des Kaders von Durchdienerformationen zum Milizprinzip .............................................................................................................................. 168 a) Quantitative Gesichtspunkte ........................................................................................... 168 b) Funktionale Gesichtspunkte ............................................................................................ 168 c) Zusammenfassung .......................................................................................................... 169

3. Ergebnis .................................................................................................................................. 169 III. Verfassungsrechtliche Grenzen eines gesetzlichen Zwangs zum Durchdienen ................... 170

1. Bestehende Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ............................................................... 170

2. Das Dienstverhältnis als Sonderstatusverhältnis ................................................................... 171

3. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Ausgestaltung einer gesetzlichen Verpflichtung .... 171 a) Gesetzliche Grundlage (insb. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV) ................................ 172 b) Öffentliches Interesse (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 BV) .................................. 173 c) Verhältnismässigkeit (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) .................................... 173 i. Ausschöpfung personeller Alternativen ....................................................................... 173

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ii. Untergeordnete Bedeutung finanzpolitischer Erwägungen ......................................... 174 iii. Private Interessen der Dienstpflichtigen .................................................................. 174 iv. Flankierende Massnahmen ..................................................................................... 174 d) Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (Art. 8 BV) .................................... 175 e) Verfahrensgarantie .......................................................................................................... 175 f) Rechtsweggarantie (insb. Art. 13 EMRK und Art. 29a BV) ............................................. 176 i. Gegenwärtige Beschwerdemöglichkeiten ................................................................... 176 ii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 13 EMRK .................................................. 176 iii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 29a BV .................................................. 177 iv. Ergebnis .................................................................................................................. 178 g) Folgerungen für die Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlage .................................... 178 h) Grenzen des Zwangs: Ziviler Ersatzdienst ...................................................................... 179

4. Ergebnis .................................................................................................................................. 180 Literaturverzeichnis .......................................................................................................................... 181 Rechtsgrundlagenverzeichnis ......................................................................................................... 187 Materialienverzeichnis ...................................................................................................................... 192

1. Materialien des Bundes .......................................................................................................... 192

2. Gutachten und Stellungnahmen ............................................................................................. 193

3. Internationale Organisationen ................................................................................................ 194

4. Sonstige .................................................................................................................................. 194

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Abkürzungsverzeichnis (siehe auch "Rechtsgrundlagen" und "Materialien")

a.A. anderer Ansicht AB N / AB S Amtliches Bulletin des Nationalrats / des Ständerats abgedr. abgedruckt ABl. Amtsblatt der Europäischen Union Abs. Absatz Abschn. Abschnitt aBV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai AdA Angehöriger der Armee AJIL American Journal oft International Law AJP/PJA Aktuelle Juristische Praxis / Pratique juridique actuelle Allg. allgemein Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts ASMZ Allgemeine Schweizerische Militärzeitschrift Aufl. Auflage AVR Archiv des Völkerrechts BBl Schweizerisches Bundesblatt Bd. Band Bes. besonders BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts (Lausanne) BGer Bundesgericht der Schweizerischen Eidgenossenschaft BIZ Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Botsch. Botschaft des Bundesrates BSD Bundessicherheitsdienst BSK-BGG Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz Bst. Buchstabe bzgl. bezüglich Bzw. beziehungsweise Ca. circa (ungefähr) CETS Council of Europe Treaty Series D.h. / d.h. Das heisst / das heisst DD Durchdiener DDIP Direction du droit international public Ders. / ders. Derselbe/ derselbe (Autor) DFAE Département fédéral des affaires étrangères Diss. Dissertation DV Direktion für Völkerrecht E. / Erw. Erwägung ed. edition (Auflage) / editor, éditeur (Herausgeber)

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EDA Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EFD Eidgenössisches Finanzdepartement EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EO Erwerbsersatzordnung EPIL Encyclopedia of Public International Law et al. et alii, et aliae (und andere) EU Europäische Union EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift EuR Europarecht (Zeitschrift) f. / ff. und die folgende / und die folgenden FDP Freisinnig-Demokratische Partei der Schweiz Fedpol Bundesamt für Polizei im Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement Fn. Fussnote FRONTEX Europäische Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Aussen- grenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union GA General Assembly Ggf. Gegebenenfalls Gl.M. / gl.M. Gleicher Meinung / gleicher Meinung GPDel Geschäftsprüfungsdelegation GWK Grenzwachtkorps Hrsg. Herausgeber i Gst im Generalstab I.d.R / i.d.R. In der Regel / in der Regel I.S. /i.S. Im Sinn / im Sinn i.S.v. im Sinn von i.V.m. in Verbindung mit IAEA International Atomic Energy Agency ICJ International Court of Justice IGH Internationaler Gerichtshof IKRK Internationales Komitee vom Roten Kreuz ILO International Labor Organization (Internationale Arbeitsorganisation) Insb. Insbesondere Insb. / insb. Insbesondere / insbesondere IStGH Internationaler Strafgerichtshof JA Juristische Arbeitsblätter JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart JZ Juristenzeitung Komm. Kommentar Komm. aBV Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 29. Mai 1874 LeGes Mitteilungsblatt der Schweizerischen Gesellschaft für Gesetzgebung (SGG) und der Schweizerischen Evaluationsgesellschaft (SEVAL) lit. litera (Buchstabe) m.E. meines Erachtens M.w.H. / Mit weiterem Hinweis, Mit weiteren Hinweisen / mit weiterem Hinweis, mit

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m.w.H. weiteren Hinweisen MilSich Militärische Sicherheitspolizei N Nationalrat NATO North Atlantic Treaty Organization NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer (Heft) OF Operative Führung ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung PfP Partnership for Peace (Partnerschaft für den Frieden) RABIT Rapid Border Intervention Teams (Soforteinsatzteams für Grenzsiche- rungszwecke) RdC Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Haye Res. Resolution resp. respektive RS Rekrutenschule Rz. Randziffer, Randziffern S Ständerat S. Seite, Seiten SG Komm. St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung SJIR Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht sog. so genannter, so genannte, so genanntes, so genannten SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SZIER Schweizerische Zeitschrift für internationales und ausländisches Recht TF Taktische Führung u.a. und andere / und anderes / unter anderem u.a.m. und anderes mehr U.N.T.S. United Nations Treaty Series UN / UNO United Nations / United Nations Organization v. versus / von / vom V.a./v.a. Vor allem / vor allem VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VE Verfassungsentwurf Vgl./vgl. Vergleiche / vergleiche VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer WEF World Economic Forum WK Wiederholungskurs Z.B./z.B. Zum Beispiel / zum Beispiel z.T. zum Teil ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht Ziff. Ziffer ZSR Zeitschrift für schweizerisches Recht ZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

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Übersicht I. Verfassungs- und völkerrechtliche Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee 1) Die zentrale Frage des Gutachtens ist die, wie weit die Verteidigungskompetenz der Armee redu- ziert werden darf, ohne dass es zu einem Verstoss gegen die Bundesverfassung kommt. Die BV bestimmt in Art. 58 Abs. 2 Satz 1: "Sie [die Armee] verteidigt das Land und seine Bevölkerung". Daraus erwächst die Frage, was die BV heute an "Verteidigungskompetenz" fordert. Die Verhin- derung, Eingrenzung und Durchführung bewaffneter Konflikte wird aber kaum durch die BV, son- dern vor allem durch die internationale Friedensordnung der UN-Charta mit dem zwingenden Gewaltverbot (Art. 2 Ziff. 4), dem Menschenrechtsschutz und dem humanitären Völkerrecht be- stimmt. Dementsprechend muss sich die Verteidigungskompetenz neben den Vorgaben der BV auch an denjenigen des Völkerrechts ausrichten (vgl. Art. 5 Abs. 4 BV).

2) Die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung durch die Armee ist ein Kernelement der Schweizer Sicherheitsverfassung. Dabei geht es vor allem darum, die Menschen in der Schweiz vor Grausamkeiten und Vernichtung durch bewaffnete Konflikte zu schützen sowie die Existenz und Selbstbestimmung der staatlichen Gemeinschaft zu bewahren, und dies mit allen verfügba- ren Mitteln, namentlich durch den Einsatz von Waffen, ja sogar von Menschenleben, damit ein bewaffneter Angriff abgewehrt wird. Der Verteidigungsauftrag der BV umfasst die Abwehr von Aggressionen und anderen Feindseligkeiten anderer Staaten sowie von von schweren Gewaltak- ten von kriminellen und terroristischen Organisationen. Er besteht aber auch bei sonstigen schweren Störungen, namentlich bei grossen Katastrophen.

3) Die Verteidigung von Land und Bevölkerung ist, vorbehältlich einer Verfassungsänderung, eine zwingende Aufgabe der Armee; doch für diese Aufgabe müssen auch weitere kampffähige Si- cherheitsorgane des Bundes und der Kantone (wenn sie völkerrechtlich als Streitkräfte deklariert werden) sowie nichtmilitärische Organisationen, z.B. des Bevölkerungsschutzes oder der wirt- schaftlichen Landesversorgung, beigezogen werden.

4) Verfassungsrechtlich richtet sich der Auftrag zur Verteidigung von Land und Bevölkerung sicher gegen schwere, bewaffnete Angriffe von aussen, als ultimative Massnahme zur Wahrung der "äusseren Sicherheit und der Unabhängigkeit" (Art. 185 Abs. 1 BV). Doch umfasst die Verteidi- gung auch die Abwehr von schweren Gewaltangriffen im Land selbst, was verfassungsrechtlich eine ausserordentliche Lage oder ein Staatsnotstand wäre. Allerdings ist selbst ein solcher aus- serordentlicher Verteidigungseinsatz der Armee grundsätzlich als ein subsidiärer, der Durchset- zung des Rechts, dem "law enforcement" verpflichteter polizeilicher Einsatz durchzuführen.

5) Der Verteidigungsauftrag der BV ist in die internationale völkerrechtliche Friedensordnung einzu- ordnen, die durch das zwingende Gewaltverbot von Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta bestimmt ist. Dieses Gewaltverbot lässt grundsätzlich nur zwei Ausnahmen zu: a) das Recht eines Staates auf Selbst- verteidigung gegen "armed attacks" ("bewaffnete Angriffe") oder kollektive Massnahmen der Ver- teidigung zugunsten dieses angegriffenen Staates (Art. 51 UN-Charta), sowie b) Zwangsmass- nahmen, die der UN-Sicherheitsrat zur internationalen Friedenssicherung nach Art. 39 ff. UN- Charta anordnet.

6) Für die Verteidigung des Landes gegen Aggressionen von aussen gilt somit das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht. Dieses ist aber begrenzt: Präventive Selbstverteidigung ist grundsätz- lich unzulässig, ebenso eine nachträgliche Gewaltausübung als Antwort auf einen früheren An- griff. Die Selbstverteidigung muss sich gegen den Aggressor richten und in angemessenem Ver- hältnis zur Schwere des Angriffs stehen. Das Recht auf Selbstverteidigung wird suspendiert, so- bald der Sicherheitsrat die notwendigen Massnahmen zur Erhaltung des Weltfriedens nach Kapi- tel VII UN-Charta anordnet.

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7) Die "Verteidigung des Landes und der Bevölkerung" nach Art. 58 Abs. 2 BV kann, in völkerrecht- lich zulässiger Weise, in einem Notstandsfall auch die Abwehr schwerer, rechtswidriger Akte im Land oder, selbst grenzüberschreitend, eine Nothilfe umfassen.

8) Entscheidend nach Völkerrecht gemäss der UN-Charta, dem UNO-Pakt II, der EMRK und nach den Grundrechten der BV und entscheidend nach dem internationalen humanitären Konfliktsrecht ist, dass diese Fundamentalnormen eine klare "Wertentscheidung zugunsten des menschlichen Lebens und seiner Existenzfähigkeit" (IPSEN) getroffen haben: Namentlich gegenüber jedem wehrlosen Menschen besteht eine grund- und menschenrechtliche, den konkreten Gefahren ef- fektiv begegnende, vorbehaltlose Schutzpflicht für Leben und Gesundheit; zudem sind alle Be- völkerungsgruppen vor schweren Verbrechen wie Vernichtung, Vertreibung, Vergewaltigung und Verstümmelung zu schützen. Der Sicherheits- und Verteidigungsauftrag der BV muss letztlich auch die so genannte "responsibility to protect" gegenüber der eigenen Bevölkerung vor "mass atrocities" aufnehmen.

9) Strittig ist, ob ein Staat auf die bewaffnete Selbstverteidigung verzichten kann. Ein Staat kann sicherlich gegenüber einer Aggression eines anderen Staates oder einer Staatengruppe kapitulie- ren. Es ist m.E. aber unzulässig, dass ein Staat seine Staatsgewalt aufgeben, die Bevölkerung der Vernichtung, Vertreibung oder Verelendung überlassen und die Kultur- und Wirtschaftsgüter zerstören lassen darf. Damit würde er zu einer Bedrohung des internationalen Friedens.

II. Besondere völkerrechtliche Abwehr-, Schutz- und Re- spektpflichten

10) Die verfassungs- und völkerrechtlichen Abwehr- und Schutzpflichten werden noch vielfach er- gänzt, spezifiziert und überlagert werden durch vielfältige besondere völkerrechtliche Schutz- pflichten. So besteht für die Schweiz aus den von ihr übernommenen völkervertraglichen und völ- kergewohnheitsrechtlichen Pflichten zur dauernden Neutralität eine substanzielle Pflicht zur Si- cherstellung spezifischer Verteidigungsfähigkeiten, z.B. zur Abwehr von Luftangriffen. Völker- rechtlich gefordert wird, dass die Schweiz mit einer ihr zumutbaren, finanziell tragbaren, materiell und personell umsetzbaren und der jeweiligen Bedrohungslage angepassten Verteidigungskom- petenz die geforderten Abwehrpflichten gewährleisten kann. Wie diese Vorgaben umzusetzen sind, ergibt sich jedoch nicht aus dem Neutralitätsrecht, sondern ist Teil der durch die Schweiz zu definierenden Sicherheitspolitik. Die einzelnen konkreten Verpflichtungen des völkerrechtlichen Neutralitätsgebots sollten endlich systematisch daraufhin untersucht werden, welche spezifischen militärischen Kompetenzen entwickelt und unterhalten werden müssen. Dies muss interdisziplinär geschehen und dem grenzüberschreitenden europäischen und internationalen Kooperationsbe- darf (z.B. bei Frühwarnsystemen) Rechnung tragen.

11) Besonders wichtig und aktuell sind die völkerrechtlichen Sicherheits-, Schutz- und Respektpflich- ten, welche die Schweiz als Empfangs- und Gaststaat ausländischer Vertretungen und internati- onaler Organisationen, allen Mitarbeiter/innen derselben sowie allen durch Immunitäten und Er- leichterungen geschützten ausländischen Staatsoberhäuptern, Ministern etc. schuldet. Die völ- kerrechtlichen Anforderungen gehen erheblich über diejenigen der allgemeinen öffentlichen Si- cherheit und Ordnung hinaus. Völkerrechtlich verantwortlich ist der Bund; zuständig für die poli- zeilichen Massnahmen sind vor allem die Kantone. Das geltende Bundesrecht setzt nur punktuel- le Vorgaben und klärt leider wichtige Fragen, wie die Kostenteilung oder die Haftung, nicht aus- reichend.

12) Die rechtlichen und praktischen Fragen der Umsetzung der hoch bedeutsamen völkerrechtlichen Sicherheitspflichten der Schweiz gegenüber diplomatischen Vertretungen und internationalen Or- ganisationen und Konferenzen sollten unbedingt zu einer Gesamtsicht zusammengetragen wer- den, und für deren Lösung ist ein Konzept zu entwickeln. Auch wenn es dabei vor allem um poli- zeiliche Ordnungs- und Sicherheitsaufgaben der Kantone und (begrenzt) des Bundes geht, sind

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auch Einsätze der Armee bei schwerwiegenden Bedrohungen gemäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV (Assistenzdienst) und, wie die Staatenpraxis zeigt, notfalls zur entschiedenen Abwehr bewaffne- ter Konflikte (z.B. Verteidigungseinsatz gegen schwere terroristische Gewaltakte) zu planen.

13) Weitere spezielle völkervertragliche und europarechtliche Abwehr- und Schutzpflichten obliegen der Schweiz namentlich im Bereich der Kriegsverhinderung und der Nichtverbreitung von Mas- senvernichtungswaffen, der Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen, der Be- kämpfung von organisierter Kriminalität und Terrorismus sowie in der europäischen Polizei- und Justizzusammenarbeit. Sie erfordern auf Seiten der Armee und der übrigen Sicherheitsorgane auf Bundes- und Kantonsebene ebenfalls qualifizierte Kompetenzen. Der internationale Informa- tionsaustausch und die Rechtshilfe sind überwiegend Sache der Polizei und der Justiz; doch auch für die Armee sind der Aufbau fachtechnischen Know-hows und internationale informatio- nelle Kooperation unabdingbar.

III. Konkrete Anforderungen an die Verteidigungskompe- tenz und das Leistungsprofil der Armee

14) Der Verfassungsauftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung verlangt eine reale Verteidigungskompetenz der Armee und/oder anderer kampffähiger/abwehrfähiger Organe. Zu- dem werden schon im Voraus und während der Selbstverteidigung auch entschiedene Anstren- gungen zur Kriegsverhinderung und zur Erhaltung des Friedens gefordert.

15) Die Verteidigungskompetenz muss sich notwendigerweise nach den voraussichtlichen Bedro- hungen richten. Die schweren Gefahren, die es abzuwehren gilt, haben sich erheblich gewandelt. Sie umfassen heute vorwiegend Bedrohungen, die weit über den machtpolitischen, militärischen Angriff und damit über den ursprünglichen Kernauftrag der Armee hinausgehen. Abzuwehren sind terroristische und organisierte Schwerstkriminalität, aber ebenso z.B. elektronische oder bio- technologische Attacken. Zu fragen ist regelmässig, was sind in internationaler Sicht die voraus- sehbaren zerstörerischen Kräfte, die schwere Menschenopfer fordern, die Selbstbestimmung und Integrität des Landes ernsthaft bedrohen und/oder die rechtlichen, staatlichen, wirtschaftlichen und technischen Grundlagen der staatlichen Gemeinschaft und der Wohlfahrt schwerstens beein- trächtigen.

16) Grundlage der Verteidigungskompetenz, wie sie sich aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag und den völkerrechtlichen Anforderungen ergibt, ist somit eine eingehende und differenzierte Ri- sikobeurteilung, die nach der BV Bundesrat und Bundesversammlung in gemeinsamer Verant- wortung vornehmen müssen. Dafür sind bereits spezifische Kompetenzen erforderlich, nament- lich Fach- und Expertenwissen sowie Erkenntnisse aus einem intensiven internationalen Aus- tausch.

17) Um die Kompetenzen näher zu bestimmen, ist zu berücksichtigen, dass es sowohl präventiver als auch reaktiver Kapazitäten bedarf, damit die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben umgesetzt werden können. Dabei sind die praktisch nötigen Kompetenzen nicht nur im Hinblick auf ihre Effektivität zu bestimmen, sondern auch dergestalt, dass die Gewaltabwehr möglichst ohne unnötige Schädigungen und Tötungen erfolgt.

18) Im Verteidigungsauftrag der Armee, aber vor allem im Assistenzdienst werden heute besonders die polizeilichen Kompetenzen der Armee gefordert, über die allerdings wohl nur die Angehörigen der Militärischen Sicherheit in ausreichendem Masse verfügen. Das verlangt eine teilweise Neu- ausrichtung der Armee, und das hat Auswirkungen auf die Truppenorganisation und -führung, auf die Ausbildung und die Ausrüstung. Diese partielle Neuausrichtung verlangt keine BV-Änderung, solange sich die Armee an die bewährten Aufträge von Art. 58 Abs. 2 BV hält und die Subsidiari- tät (Art. 43a BV) gegenüber den Kantonen beachtet. Ein dauernder Einsatz von Militärdienst-

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pflichtigen für nicht militärische Aufgaben kann als Verletzung des Menschenrechts auf Schutz vor Zwangsarbeit angesehen werden.

19) Allerdings muss in diesem Zusammenhang auch aufgerechnet werden, was der Bund sonst noch an exekutorischen Polizeikräften hat, namentlich mit dem Sicherheitsdienst des Bundes und dem Grenzwachtkorps (GWK). Deren verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen sind unge- nügend, und ihr Einsatz ist nicht mit den Einsätzen der Armee abgestimmt. Es braucht endlich ei- ne verfassungsrechtliche Klärung über die Rollenverteilung und die Zusammenarbeit von Bund und Kantonen in deren sog. "Sicherheitsverbund". Darin bleibt der Verteidigungsauftrag der Ar- mee des Bundes selbstverständlich ein zentrales Element. Hingegen ist die Armee keine "strate- gische Reserve" für die Kantone, die aus finanziellen und personellen Gründen ihre sicherheits- polizeilichen Aufgaben nicht erfüllen können oder wollen.

20) Der Armeebericht 2010 definiert das Leistungsprofil der Armee. Dieses muss, neben anderen Anforderungen wie sicherheitspolitischen, finanzpolitischen und personellen, auch den verfas- sungsrechtlichen und völkerrechtlichen Anforderungen entsprechen. Allerdings können diese An- forderungen nur partielle Antworten geben. Hervorgehoben sei, dass die Leistungsangebote im Assistenzdienst, den die Praxis der letzten Jahre erheblich über das nach BV Zulässige hinaus ausgedehnt hat, eingeschränkt und mit den Kantonen geklärt werden sollten. Umgekehrt müsste das Leistungsangebot namentlich für spezielle völkerrechtliche Schutz- und Abwehraufgaben sowie für die Katastrophen- und Nothilfe deutlich angehoben werden.

IV. Verfassungs- und völkerrechtliche Fragen einer Mili- tärdienstleistung ohne Unterbrechung

21) Drei Fragen, die zu beantworten waren, betreffen die Möglichkeit der Erhöhung des Anteils der Durchdiener in der Milizarmee. Eine prozentuale Fixierung der zulässigen Quote der Durchdiener lässt sich aus der Verfassung nicht ableiten. Im Rahmen der Armeeorganisation steht es dem Gesetzgeber unter Beachtung der definierten Verfassungsaufgaben und der bestehenden Be- drohungslage offen, den Anteil der Durchdiener je nach Truppengattung differenziert festzulegen. Der Anteil der Durchdiener darf aus verfassungsrechtlicher Sicht aber namentlich nur soweit er- höht werden, als a) die Funktionsfähigkeit des Systems einer gestaffelten Dienstleistung und ei- ner längeren Phase einer aktiven Militärzugehörigkeit nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird; b) das Kader der Armee (nicht nur der Durchdienerformationen) überwiegend und systemprägend durch Milizunteroffiziere und -offiziere gestellt werden kann; sowie c) die Präsenz der Armee und die Einsatzbereitschaft aus dem Stande durch die Bedrohungslage und/oder die Anforderungen einer hinreichenden Fachausbildung sachlich begründet ist;

22) Auch bezüglich der Frage nach dem zulässigen Anteil des militärischen Personals im Kader von Durchdienerformationen lassen sich aus der Verfassung keine konkreten Prozentangaben, son- dern lediglich Orientierungspunkte ableiten. a. In der Ausbildung der Durchdienerformationen darf der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen nur so hoch sein, dass die Milizkader in der gesamten Ar- mee nach wie vor das quantitative Übergewicht bilden. b. Die Schlüsselfunktionen müssen bei einem Einsatz der Durchdienerformationen, jedenfalls wo dieser planbar ist, wesentlich durch Milizoffiziere und -Unteroffiziere besetzt sein. Die Führung der Durchdienerformationen im Einsatz durch Berufskader muss die Ausnahme darstellen. c. Die Grundausbildung der Durchdienerformationen kann überwiegend oder gänzlich militäri- schem Personal übertragen werden. d. Nach Abschluss der Grundausbildung hat die Verbandsausbildung und Führung im Einsatz überwiegend durch Milizkader zu erfolgen.

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23) Was den Zwang zum Durchdienen betrifft, so wäre dessen Einführung auf Gesetzesstufe verfas- sungsrechtlich zulässig. Er bedarf als wichtige rechtsetzende Bestimmung einer formalgesetzli- chen Grundlage. Diese muss hinreichend und angemessen bestimmt sein, d.h. die Vorausset- zungen und Kriterien für die Anwendung eines Zwangs zum Durchdienen müssen bereits auf Gesetzesstufe konkretisiert werden. Die Kriterien müssen sich am Erfordernis eines besonderen öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit der zusätzlichen Einschränkungen für die AdA und der Rechtsgleichheit orientieren.

24) Zu berücksichtigen sind insbesondere folgende Punkte: a. Wünschbar wäre, dass die Funktionen, deren Erfüllung durch Durchdiener erzwungen werden kann, gesetzlich statuiert würden. Auf jeden Fall sind in der gesetzlichen Grundlage aber Be- darfskriterien zu formulieren, die bei einer zwangsweisen Verpflichtung zum Durchdienen er- füllt sein müssen. b. Gesetzlich festzuhalten ist, dass die Auswahl der Durchdiener in erster Linie nach dem Krite- rium der Eignung und somit nach den persönlichen Qualifikationen und Fähigkeiten erfolgt. c. Wie die öffentlichen Interessen an einer Dienstleistung ohne Unterbrechung und den privaten Interessen an einer gestaffelten Leistung des Ausbildungsdienstes im Einzelfall abzuwägen sind, das muss genügend bestimmt umschrieben werden. d. Ein Entscheid über den Zwang zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung muss die minima- len Verfahrensvorschriften gemäss Art. 29 BV einhalten. Insbesondere ist der AdA anzuhören und der Entscheid entsprechend den gesetzlichen Beurteilungskriterien zu begründen. e. Zudem verlangt die verfassungsrechtliche Rechtsweggarantie von Art. 29a BV, dass eine Verpflichtung zum Durchdienen gerichtlich überprüfbar ist; denn hier handelt es sich nicht um eine Kommandosache nach Art. 37 MG und Art. 3 Bst. d VwVG, die in der Armee entschieden werden kann. Soll der Entscheid über die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterb- rechung keiner gerichtlichen Überprüfung unterstellt werden, ist dies im MG selbst festzuhal- ten. Eine Ausnahme von der Rechtsweggarantie wäre qualifiziert begründungsbedürftig.

25) Bei der allfälligen Einführung einer gesetzlichen Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Un- terbrechung muss die Vereinbarkeit des Tatbeweises für die Wahl des zivilen Ersatzdienstes mit dem konventionsrechtlichen Zwangsarbeitsverbot erneut überprüft werden.

26) Abschliessend lässt sich feststellen, dass die Verteidigung der Menschen und des Landes eine verfassungsrechtlich und völkerrechtlich unaufhebbare Sicherheitsaufgabe der Schweiz darstellt. Diese wird heute zweifellos vor allem nach den Anforderungen des Schutzes der Grund- und Menschenrechte, nach der Abwendung von menschlicher Not und sonstigen Katastrophen und nach dem Beitrag für die Sicherung der internationalen Friedensordnung beurteilt. Dabei ist im- mer wieder mit verschiedensten schweren Bedrohungen des Friedens zu rechnen, die eine lau- fende Fortentwicklung der Verteidigungskompetenzen der Armee und weiterer Sicherheitsorgane verlangen.

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A. Auftrag I. Rechtsfragen

Mit Datum vom 5. Juli 2010 hat der Vorsteher des VBS, Herr Bundesrat U. MAURER, den Auftrag zur Bearbeitung folgender Rechtsfragen erteilt: a) Wie weit darf der Anteil der Durchdiener (Art. 54a Ziff. 3 Militärgesetz) erhöht werden (in Pro- zenten des Gesamtbestandes der Armee), ohne die Verfassung zu verletzen? Verhält es sich für alle Truppengattungen gleich oder kann differenziert werden? b) Wie hoch darf der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen sein, ohne die Verfassung zu verletzen? c) Wäre die Einführung eines Zwangs zum Durchdienen auf Gesetzesstufe zulässig, oder müss- te auch die Verfassung geändert werden? d) Wie weit darf die Verteidigungskompetenz der Armee reduziert werden, ohne gegen die Ver- fassung zu verstossen? e) Ist das im Entwurf vom 15. Juni 2010 zum Armeebericht umschriebene Leistungsprofil der Armee (Kapitel 6) verfassungskonform? In der mündlichen Besprechung des Auftrags mit Herrn Bundesrat U. MAURER wurde festgehalten, dass bei Frage d) auch die völkerrechtlichen Vorgaben und Schranken dargestellt werden. Besonders zu untersuchen sind die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz als Gaststaat zahlreicher internationaler Organisationen und von Diplomaten. Schliesslich ist auch auf den Bezug der Verteidi- gungsaufgaben der Armee zu den Polizeiaufgaben der Kantone und des Bundes einzugehen.

II. Zum Vorgehen

1. Die Rechtsfragen Bst. a-c gehören zusammen und sind gemeinsam zu behandeln. Die Rechtsfra- gen betreffen nicht nur das Milizprinzip nach Art. 58 Abs. 1 BV, sondern die gesetzliche Regelung der Durchdiener muss auch im Zusammenhang mit den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorgaben für die Wehrpflicht resp. Militärdienstpflicht nach Art. 59 Abs. 1 BV beurteilt werden. Zentral ist, dass die bisherigen gesetzlichen Regelungen überprüft und ihre allfälligen Lücken und Verbesserungsbedürfnisse in verfassungsrechtlicher Sicht beurteilt werden. Schliesslich ist auch das Verhältnis der Militärdienstpflicht zum zivilen Ersatzdienst wie zum Zivilschutz, ja allenfalls zu einer allgemeinen Dienstpflicht anzusehen, und es müssen die aktuellen und die mit einer allfälli- gen weiteren Bestandesreduktion der Armee noch wachsenden Probleme der Wehrdienstgerech- tigkeit angesprochen werden. Die Beantwortung der Fragen Bst. a-c wird im nachfolgenden Gutachten aber nach der Behand- lung der Fragen Bst. d und e erfolgen, denn erst nach den Einsichten über die heutigen Anforde- rungen an die Verteidigungsfähigkeit und das Leistungsprofil der Armee lässt sich m.E. einiger- massen verlässlich beurteilen, ob und wie weit das verfassungsrechtliche Milizprinzip noch respek- tiert werden kann, welche neuen Formen des Militärdienstes mit Art. 58 Abs. 1 BV vereinbar sein könnten und ob die verfassungsrechtliche Militärdienstpflicht modifiziert werden muss.

2. Die zentrale Rechtsfrage des Gutachtens ist diejenige von Bst. d, die eine Antwort darauf verlangt, was die Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung durch die Armee (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) im Kontext der gesamten Bestimmungen der "Sicherheitsverfassung" der Schweiz bedeutet. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Verteidigungskompetenz der Armee müssen al- lerdings in Verbund mit den völkerrechtlichen Anforderungen an die Verteidigung des Landes ge-

Dem Gutachten lag sodann der Entwurf zum Armeebericht in der Fassung vom 30. Juli 2010 zugrunde; jetzt: Armeebe- richt 2010, vom 1. Oktober 2010, Separatausgabe des Bundesblattes.

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sehen werden, schon weil das Völkerrecht heute viel eingehender als früher bestimmt, wann und wie sich ein Staat zulässigerweise verteidigen kann und wann und wie er sonst mit Polizei und Mili- tär gegen Gewalt vorgehen darf. Das Gutachten soll deshalb auch die Frage beantworten, wie weit aus dem völkerrechtlichen Recht auf Selbstverteidigung eine Pflicht zur Gewährleistung der Vertei- digungskompetenz des Landes erwächst, wenn dieses sein Selbstverteidigungsrecht völkerrechts- konform wahrnehmen will. Weitere völkerrechtliche Pflichten zur Aufrechterhaltung der Verteidi- gungskompetenz ergeben sich aus den Pflichten neutraler Staaten nach dem internationalen Neut- ralitätsrecht und aus den Pflichten der Schweiz als Gast- bzw. Empfangsstaat für zahlreiche inter- nationale Organisationen, für diplomatische und konsularische Vertretungen, für Personen mit völ- kerrechtlichen Immunitäten sowie für internationale Treffen. Zentral müssen schliesslich die Pflich- ten zum Schutz der Menschenrechte und die neu diskutierte völkerrechtliche "Responsibility to pro- tect" dargestellt werden. Die verfassungsrechtlich und völkerrechtlich geforderte Verteidigungskompetenz der Armee muss sich selbstverständlich nach den heute bekannten und voraussehbaren Gefahren und Beeinträch- tigungen der internationalen Friedensordnung richten. Bedeutsam ist dabei sicherlich, dass die internationalen bewaffneten Konflikte nur noch selten militärische Auseinandersetzungen zwischen Staaten, sondern grossmehrheitlich sog. asymmetrische bewaffnete Konflikte sind. Dazu sind we- sentliche Aussagen im SIPOL Bericht 2010 vom 23. Juni 2010 und im Entwurf des Armeeberichts vom 30. Juli 2010 (jetzt: Armeebericht 2010 vom 1. Oktober 2010) zu finden. Die Verteidigungskompetenz der Armee (einschliesslich der Kompetenz zu sicherheitspolizeilichen Interventionen in ausserordentlichen Lagen) muss auch die Fähigkeiten anderer Sicherheitsorga- ne, insbesondere der Polizei der Kantone und des Bundes, zur Verteidigung des Landes und sei- ner Bevölkerung z.B. gegen organisierte und terroristische Kriminalität in Rechnung stellen. Sie muss zudem die wachsenden Anforderungen an die Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben durch die Armee im Inland und während besonderen Diensten im Ausland berücksichtigen. Dabei ist zu beachten, dass die Armee und die anderen Sicherheitsorgane von Bund und Kantonen sowohl bei

der Wahrnehmung von polizeilichen Sicherheits- und Ordnungsaufgaben zur Rechtsdurchsetzung wie in Fällen von internationalen bewaffneten Konflikten stets die verfassungsrechtlichen und völ- kerrechtlichen Bindungen eines staatlichen Einsatzes von Gewalt respektieren müssen, in bewaff- neten Konflikten insbesondere die Verpflichtungen des humanitären Völkerrechts.

3. Die Beantwortung der Rechtsfrage nach Bst. e erfolgt, auf der Basis der Ergebnisse aus der Be- handlung der Frage von Bst. d, anhand des 6. Kapitels des Entwurfs des Armeeberichts vom 30. Juli 2010 (jetzt: 5. Kapitel des Armeeberichts 2010 vom 1. Oktober 2010). Allerdings soll, wie mit Herrn Bundesrat U. MAURER besprochen, das Leistungsprofil der Armee auch, mindestens über- sichtsweise, zu den Polizeifähigkeiten des Bundes und der Kantone in Bezug gesetzt werden. Eine Stellungnahme zum Leistungsprofil der Armee kann nicht nur anhand der Aufgaben der Armee nach Art. 58 Abs. 2 BV und Art. 1 Militärgesetz erfolgen; vielmehr bestimmen die rechtlichen An- forderungen und Rahmenbedingungen für die Polizeidienste des Bundes und der Kantone die An- forderungen an die Qualität der Leistungen der Armee mit.

BBl 2010 5133 ff.

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B. Verfassungs- und völkerrechtliche Anfor- derungen an die Verteidigungskompetenz der Armee I. Verfassungsrechtliche Anforderungen

1. Die Sicherheitsverfassung des Bundes Die Verteidigung des Landes durch die Armee ist ein Teil des Sicherheitsverfassungsrechts der Bun- desverfassung vom 18. April 1999.

a) Der Verteidigungsauftrag Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV bestimmt:

"Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt bei zur Erhaltung des Friedens; sie ver- teidigt das Land und seine Bevölkerung."

"L'armée contribue à prévenir la guerre et à maintenir la paix; elle assure la défense du pays et de sa population."

"L’esercito serve a prevenire la guerra e contribuisce a preservare la pace; difende il Paese e ne protegge la popolazione."

"L’armada serva per impedir guerras e gida a mantegnair la pasch; ella defenda il pajais e sia populaziun."

Dieser Verteidigungsauftrag der Armee ist zweifellos ein Kernelement der sicherheitsrechtlichen Be- stimmungen der Bundesverfassung. Die Bedeutung dieses Auftrags und die allfälligen Anforderungen nach bestehendem Bundesverfassungsrecht an die Verteidigungskompetenz der Armee erschliessen sich nur aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen der Sicherheitsverfassung.

b) Staatszweck Die Pflicht zur Verteidigung des Landes ergibt sich schon aus dem in Art. 2 BV formulierten Zweck der Eidgenossenschaft. Abs. 1 von Art. 2 bestimmt:

"Die Schweizerische Eidgenossenschaft schützt die Freiheit und die Rechte des Volkes und wahrt die Unabhängigkeit und die Sicherheit des Landes."

"La Confédération suisse protège la liberté et les droits du peuple et elle assure l’indépendance et la sécurité du pays."

"La Confederazione Svizzera tutela la libertà e i diritti del Popolo e salvaguarda l’indipendenza e la sicurezza del Paese."

"La Confederaziun svizra protegia la libertad ed ils dretgs dal pievel e mantegna l’independenza e la segirezza dal pajais."

Mit der BV von 1999 wurde, in Abkehr von Art. 2 Abs. 1 aBV, der Schutz der Freiheit und der Rechte des Volkes vor der Wahrung der Unabhängigkeit und der Sicherung des Landes genannt, weil die Gewährleistung einer freiheitlichen und demokratischen Rechtsordnung als wichtigste Pflicht des

Zum Begriff der "Sicherheitsverfassung" vgl. SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfas- sung, Rz. 1; MEYER, Grundaufgaben, S. 238 ff. Rz. 40 ff. Allerdings fehlen in diesem Teil der BV weitgehend sicherheitsbezo- gene prinzipielle Auftragsnormen, vgl. MOHLER, Vernetzung, S. 590 ff.

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c) Verfassungsrechtliche Ziele der Aussenpolitik Wichtig ist heute, dass der Schutz von Verfassungsstaat und Demokratie und der Schutz der Sicher- heit des Landes durch Art. 2 Abs. 4 BV noch in einen internationalen Kontext gestellt werden. Verlangt wird, dass sich die Schweiz einsetzt "für eine friedliche und gerechte internationale Ordnung" ("en faveur d’un ordre international juste et pacifique", "per un ordine internazionale giusto e pacifico", "in urden internaziunal paschaivel e gist"). Diese bildet ihrerseits die Rahmenbedingungen für den primä- ren Staatszweck nach Abs. 1. Diese Einordnung oder dieses Zusammenfügen der Sicherheitsverfas- sung mit der für die auswärtigen Beziehungen des Landes zentralen "Aussenverfassung" wiederholt sich in Art. 54 Abs. 2 BV, welcher die Ziele der schweizerischen Aussenpolitik umschreibt. Auch diese Bestimmung nennt an erster Stelle:

"Der Bund setzt sich ein für die Wahrung der Unabhängigkeit der Schweiz und für ihre Wohlfahrt …"

"La Confédération s’attache à préserver l’indépendance et la prospérité de la Suisse…"

"La Confederazione si adopera per salvaguardare l’indipendenza e il benessere del Pae- se…"

"La confederaziun s’engascha per mantegnair l’independenza da la Svizra e per sia pros- peritad..."

Dabei sind die Existenz und die Selbstbestimmung der Schweiz nur zu gewährleisten, wenn sich das Land gleichzeitig und gleichermassen für die weiteren Ziele der Aussenpolitik engagiert, insbesondere für die "Achtung der Menschenrechte", für ein "friedliches Zusammenleben der Völker" ("à promouvoir le respect des droits de l'homme …, la coexistence pacifique des peuples …"; "contribuisce a far ris- pettare i diritti umani …, ad assicurare la convivenza pacifica dei populi …"; "a respectar ils dretgs umans ..., a la convivenza paschaivla dals pievels...").

Vgl. Botschaft zum Verfassungsentwurf, BBl 1997 I 126; AUBERT, Petit commentaire, Art. 1, Rz. 8; EHRENZELLER, SG Komm., Art. 2, Rz. 17. Das entsprach aber auch früher durchwegs der freiheitlichen "schweizerischen Staatsidee", wie sie ZACCARIA GIACOMETTI beschrieb, vgl. FLEINER/GIACOMETTI, S. 30 ff. Zum Begriff des Rechtsstaates vgl. TSCHANNEN, § 6 Rz. 21 ff., S. 88 ff. Dazu SCHWEIZER, SG Komm., Art. 35, Rz. 13 ff., betreffend den Schutz von Leben und Gesundheit besonders Art. 10, Rz. 35 ff. Dieser Zweck stand schon im Bundesvertrag von 1815 sowie in den Verfassungsentwürfen von 1832 und 1833 und war im von Bürgerrevolutionen und deren gewaltsamer Niederschlagung geschüttelten Europa von 1848 besonders aktuell. AUBERT, Komm. aBV, Art. 2, Rz. 13. MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 124 ff.; sowie einlässlicher SEGER, S. 1105 ff. Die Ziele sind gleichwertig und ihre Verfolgung verlangt bei Zielkonflikten eine Abwägung (KLEY/LUTZ, SG Komm. Art. 54, Rz. 30).

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d) Sicherheitspolitische Kompetenzen des Bundes im Bundesstaat Die wichtigsten sicherheitsrechtlichen Bestimmungen der BV sind in den Art. 57 - 61 niedergelegt. In Art. 57 Abs. 1 wird die Staatsaufgabe "öffentliche Sicherheit" generell angesprochen, und Abs. 2 statuiert eine Koordinationspflicht für Bund und Kantone. Art. 58 - 61 bilden die "Wehrverfassung" und bestimmen die Zuständigkeiten des Bundes für Armee und Zivilschutz. Diese werden ergänzt durch Vorgaben für die wirtschaftliche Landesversorgung (Art. 102 BV) und die Regelungskompetenz für Waffen und Kriegsmaterial (Art. 107 BV). Die vielfältigen, ständig wachsenden Polizeifunktionen des Bundes sind hingegen nur mittelbar und punktuell durch Auslegung erschliessbar.

e) Kompetenzen von Bundesversammlung und Bundesrat Schliesslich wird die Umschreibung der Staatszwecke, der aussenpolitischen Ziele und der sicher- heitspolitischen Aufgaben des Landes komplettiert und ausgeführt durch die sich ergänzenden Or- gankompetenzen von Bundesrat und Bundesversammlung im Bereiche der öffentlichen Sicherheit der Schweiz nach Art. 173 Abs. 1 Bst. a-d sowie Art. 185 BV. Dabei geht es um deren Zuständigkeiten "zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz" sowie "zur Wahrung der inneren Sicherheit", zur Bewältigung "ausserordentlicher Umstände" bzw. zur Be- wältigung von "eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ord- nung oder der inneren und äusseren Sicherheit" sowie schliesslich um den allfälligen Einsatz der Ar- mee in der Landesverteidigung oder in schweren innerstaatlichen Konflikten.

Allerdings gibt es wesentliche Lücken in der BV, namentlich in Bezug auf die besonderen Polizeikompetenzen des Bundes und auf die Polizeikräfte des Bundes (wie z.B. das heute als Bundessicherheitspolizei wirkende Grenzwachtkorps, vgl. SCHWEIZER/MOHLER, S. 120 ff.). Art. 57 Abs. 1 BV lautet:

"Bund und Kantone sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für die Sicherheit des Landes und den Schutz der Bevöl- kerung." "La Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population dans les limites de leurs compétences respectives." "Nell’ambito delle loro competenze, la Confederazione e i Cantoni provvedono alla sicurezza del Paese e alla protezio- ne ella popolazione." "La confederaziun ed ils chantuns procuran en il rom da lur cumpetenzas per la segirezza dal pajais e la protecziun da la populaziun." Vgl. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 57, Rz. 12 ff.; LINSI, in: LeGes 2008/3, S. 468 ff. Auch hier lohnt sich wieder der Blick auf die gleichwertigen Textfassungen in den Landessprachen:

Art. 173 Abs. 1, Bst. a-d: a. Sie trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz. b. Sie trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. c. Wenn ausserordentliche Umstände es erfordern, kann sie zur Erfüllung der Aufgaben nach den Buchstaben a und b Verordnungen oder einfache Bundesbeschlüsse erlassen. d. Sie ordnet den Aktivdienst an und bietet dafür die Armee oder Teile davon auf.

a. elle prend les mesures nécessaires pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse; b. elle prend les mesures nécessaires pour préserver la sécurité intérieure; c. elle peut édicter, lorsque des circonstances extraordinaires l’exigent et pour remplir les tâches mentionnées aux lettres a et b, des ordonnances ou des arrêtés fédéraux simples; d. elle ordonne le service actif et, à cet effet, met sur pied l’armée ou une partie de l’armée;

a. prende provvedimenti a tutela della sicurezza esterna, dell’indipendenza e della neutralità della Svizzera; b. prende provvedimenti a tutela della sicurezza interna; c. se circostanze straordinarie lo richiedono, può emanare ordinanze o decreti federali semplici per adempiere i compiti di cui alle lettere a e b; d. ordina il servizio attivo e a tal fine mobilita l’esercito o sue parti;

a. Ella prenda mesiras per mantegnair la segirezza externa, l’independenza e la neutralitad da la Svizra. b. Ella prenda mesiras per mantegnair la segirezza interna. c. Sche circumstanzas extraordinarias pretendan quai, po ella relaschar ordinaziuns u conclus federals simpels per ademplir las incumbensas tenor las litteras a e b. d. Ella ordaina il servetsch activ e mobilisescha per quest intent l’armada u parts da questa.

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f) Umfassender Sicherheitsbegriff Aus diesen verschiedenen Aussagen der öffentlichen Sicherheitsverfassung wird deutlich, dass die Bundesverfassung von einem umfassenden Sicherheitsbegriff ausgeht. Es geht um die Sicherheit und den Schutz des Staates, seiner Institutionen, der Rechtsordnung, der Demokratie, der Grund- und Menschenrechte und der einzelnen Güter der Individuen und der Gemeinschaft sowie um den Be- stand und die Eigenständigkeit des Landes. ALEXANDER RUCH bemerkt zu Recht, dass bei den ver- schiedenen Artikeln der BV "semantische Ausdifferenzierungen verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht gewollt" sind; zu sprechen wären im Grunde genommen beispielsweise von "Sicherheit und Schutz des Landes und der Bevölkerung".

2. Zum Begriff der öffentlichen Sicherheit Offensichtlich ist die "öffentliche Sicherheit" als Oberbegriff zu den verschiedenen sicherheitsrechtli- chen Anforderungen des Bundesverfassungsrechts zu verstehen.

a) Eine überholte Unterscheidung Vor der Erläuterung dieses Begriffs verlangt die Terminologie der BV eine Präzisierung: Wenn die BV in Art. 57, 173, 184 und 185 zwischen innerer und äusserer Sicherheit differenziert, so hat sie hier eine vorwiegend historische Unterscheidung in der Nachführung aufgenommen. Die Unterscheidung wird durch den föderativen Aufbau des schweizerischen Staates begründet, wonach, wie Art. 57 Abs. 2 BV bestätigt, die Kantone vorwiegend für die innere Sicherheit zuständig sind. Die Unterscheidung macht heute aber kaum mehr einen Sinn, weil die Gefährdungen von aussen und von innen zusam-

Art. 185: Der Bundesrat trifft Massnahmen zur Wahrung der äusseren Sicherheit, der Unabhängigkeit und der Neutralität der Schweiz. Er trifft Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. Er kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder un- mittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu be- gegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen. In dringlichen Fällen kann er Truppen aufbieten. Bietet er mehr als 4000 Angehörige der Armee für den Aktivdienst auf oder dauert dieser Einsatz voraussichtlich länger als drei Wochen, so ist unverzüglich die Bundesversammlung einzu- berufen.

Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suis- se. Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure. Il peut s’appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité in- térieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps. Dans les cas d’urgence, il peut lever des troupes. S’il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l’Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai.

Il Consiglio federale prende provvedimenti a tutela della sicurezza esterna, dell’indipendenza e della neutralità della Svizzera. Prende provvedimenti a tutela della sicurezza interna. Fondandosi direttamente sul presente articolo, può emanare ordinanze e decisioni per far fronte a gravi turbamenti, esistenti o imminenti, dell’ordine pubblico o della sicurezza interna o esterna. La validità di tali ordinanze dev’essere li- mitata nel tempo. In casi urgenti, può mobilitare truppe. Se mobilita in servizio attivo più di 4000 militari o se questa mobilitazione si es- tende presumibilmente oltre le tre settimane, convoca immediatamente l’Assemblea federale.

Il cussegl federal prenda mesiras per mantegnair la segirezza externa, l’independenza e la neutralitad da la Svizra. El prenda mesiras per mantegnair la segirezza interna. Sa basond directamain sin quest artitgel, po el relaschar ordinaziuns e disposiziuns per cumbatter grevs disturbis gia succedids u imminents che smanatschan l’urden public u la segirezza interna u externa. Talas ordinaziuns èn da limitar temporalmain. En cas urgents po el mobilisar truppas. Sch’el mobilisescha pli che 4000 members da l’armada per il servetsch activ u sch’ins po presumar che quest engaschament duria pli che trais emnas, esi da convocar immediatamain l’assamblea federala. RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 56 Äussere und innere Sicherheit, S. 892.

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menhängen – man denke nur an die Gefahren und Schädigungen durch organisierte Kriminalität – und weil die Sicherheitsaufgaben auch der Kantone, namentlich im Zusammenhang mit der Polizeiar- beit im Raum der Sicherheit von Schengen genauso grenzüberschreitend wie nach innen ausgerichtet sein müssen.

b) Ein weiter Begriff Insgesamt ist sich die Lehre einig, dass das Verfassungsrecht unter Beachtung völkerrechtlicher Vor- gaben wie der UN-Charta und der Menschenrechts-Pakte von einem weiten Begriff der öffentlichen Sicherheit ausgeht. Sicherheit misst sich nach der "menschlichen Sicherheit", der "human security", und sie ist durch ihre funktionelle Ausrichtung auf den Schutz zu verstehen. Öffentliche Sicherheit bedeutet zum einen den Schutz der Rechtsordnung, der rechtsstaatlichen, verfassungsmässigen Ordnung, namentlich der Rechtsgüter der staatlichen Gemeinschaft einschliesslich der völkerrechtli- chen Eigenständigkeit des Staates, zum anderen die Sicherung des gesellschaftlichen, innerstaatli- chen und zwischenstaatlichen Friedens sowie zum Dritten die Abwehr und Überwindung von Notlagen und Katastrophen der Gemeinschaft und der Umwelt. Neben diesem auf die normativen Anforde- rungen ausgerichteten Begriff ist auch ein auf die Schutzmassnahmen ausgerichteter Sicherheitsbe- griff, wie ihn MARKUS MOHLER vertritt, ertragreich: "Zusammengefasst lässt sich der Sicherheitsbegriff, verstanden als Zielsetzung, umschreiben als

• der integrale Schutz des Landes im Sinne des Territoriums als Lebensraum (einschliesslich Infrastruktur sowie öffentliches und privates Eigentum), seine Institutionen mit allen rechtlich geregelten Zuständen und Verfahren vor völkerrechtswidrigen und/oder kriminellen, Gewalt in- tendierten (einschliesslich anderweitiger erpresserischen) oder Gewalt anwendenden Akten sowie technologischen und natürlichen Gefahren und

• die Bewahrung und Durchsetzung der verfassungsrechtlich kollektiv und individuell gewähr- leisteten Kerngehalte der Grundrechte der Bevölkerung (als Abwehrrecht und Schutzrecht), durch

• entsprechende frühest mögliche Vorkehrungen sowie lagegebotene Massnahmen zur Ver- meidung von Gefahren (Gefahrenvorsorge) und zur Gefahrenabwehr auf staatspolitischer Ebene,

• sowie derselben Gefahrenabwehr dienende Interventionen präventiver und repressiver Art auf der polizeilichen Ebene". Diese Definition macht deutlich, dass die verfassungsrechtlich geforderte Sicherheit des Landes und seiner Bevölkerung sich einerseits sorgfältig auf die verschiedenen Gefahren, Gefährdungen, Risiken und Schädigungen für den Staat und die Gemeinschaft ausrichten soll und dass sie andererseits auf allen Ebenen im Rahmen von Völkerrecht und Verfassung erfolgen muss, welche zum Schutz der internationalen Friedensordnung und der Grund- und Menschenrechte vielfältige Präventions-, Ab- wehr- und Schutzpflichten vorsehen. Aus dieser Gesamtsicht auf den verfassungsrechtlichen Sicher- heitsbegriff ist der Begriff der Verteidigung des Landes zu bestimmen.

Näheres zur fragwürdigen, ja überholten Unterscheidung zwischen innerer und äusserer Sicherheit: MOHLER, Vernet- zung, S. 583 ff., mit Hinweisen auf die "Ubiquität des Schrecklichen"; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, S. 86 ff.; SCHWEI- ZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 4; zurückhaltender SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz.

8. Dazu Report of the Secretary-General (K. ANNAN), In larger freedom: towards development, security and human rights for all, 21.3.2005, A/59/2005; dazu etwa THAKUR, S. 71 ff.; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, S. 70 ff. RUCH, Sicherheit, S. 25. SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 6; RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 56 Äussere und innere Sicherheit, S. 891 ff.; DERS., Sicherheit, S. 25. MOHLER, Vernetzung, S. 565 f.

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3. Geltung der Sicherheitsverfassung in ausserordentlichen Lagen und im Notstand Die Verfassungsvorgaben bezüglich der öffentlichen Sicherheit des Landes, seiner Unabhängigkeit und dem Schutz der Bevölkerung gelten auch unter ausserordentlichen Umständen, ja sie sind gerade dazu bestimmt, auch grössten Gefahren und Beeinträchtigungen der öffentlichen Sicherheit und der Menschen in diesem Lande zu begegnen. Das Bundesverfassungsrecht geht selbstredend von den "ordentlichen Lagen" aus, in denen sich die Verfassungsordnung, das politische System sowie die Wirtschaft und die Gesellschaft ungehindert im Rahmen von Recht und Verfassung entfalten kön- nen. Sodann kann es besondere Sicherheitslagen geben, sei es, dass zeitweise besondere Risiken bestehen oder dass sicherheitspolitische Anordnungen besonders dringlich sind oder dass sie einen ausserordentlichen Aufwand verlangen. Solche sicherheitspolitischen Herausforderungen stellt z.B. die jährliche Durchführung des WEF dar oder eine internationale Konferenz wie das G8-Treffen in Evian. Der Begriff der "besonderen Lage" ist allerdings kein verfassungsrechtlicher. Die Bewältigung solcher Sicherheitsaufgaben durch die Organe der Kantone und des Bundes erfolgt hier immer nach ordentlichem Recht, allenfalls mit Hilfe von Dringlichkeitsrecht. Für eine gefährlich eskalierende Entwicklung der Sicherheitslage kennt die Verfassung in Art. 58 Abs. 2 Satz 2 und Art. 185 Abs. 3 den Begriff der "ausserordentlichen Lagen" ("situations d'exception" / "situazioni straordinarie" / "situaziuns extraordinarias"). Hier sind "schwere Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung" – Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV spricht von "schwerwiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit" – unmittelbar drohend oder schon eingetreten. Als Beispiele werden genannt: schwere, gewalttätige Unruhen; eine Drohung mit militärischer Gewalt; Naturkatastrophen; gravieren- de Epidemien. In ausserordentlichen Lagen müssen der Bundesrat und in der Regel auch die Bun- desversammlung sowie die Behörden besonders betroffener Kantone ausserordentliche Massnahmen vorsehen. Zudem muss in diesen Fällen die Armee nach Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV die zivilen Behör- den und die zivilen Sicherheitsorgane der Kantone und des Bundes unterstützen. Die ausserordentli- che Lage kann in eine eigentliche Krise des Staates münden. All das verlangt ausserordentliche

Anstrengungen der Staatsleitung und der Sicherheitsorgane des Landes, ist aber weiterhin mit den Instrumenten des Verfassungsrechtes und den Grundsätzen der Verfassungsordnung (z.B. bzgl. der Einschränkung der Grundrechte gemäss Art. 36 BV) zu bewältigen. Zudem stehen vielfältige spe- zielle Kompetenzen in den Gesetzen des Bundes und der Kantone zur Verfügung. Was das schweizerische Verfassungsrecht aber nicht kennt, ist eine eigentliche Notstandsordnung, die gewaltige Katastrophen oder schwere bewaffnete Konflikte, insbesondere militärische Angriffe

Näheres z.B. LENDI, Staatsleitung, S. 497 ff., 500 ff.; DERS., Staatsführung, S. 733 ff. Kritisch RHINOW , Zur Rechtmässigkeit, S. 366, wenn sich die Lage ausschliesslich nach den vorhandenen Kräften oder den verfügbaren finanziellen Mitteln richtet. Angespannte Lagen gibt es in der öffentlichen Sicherheit wie im Gesundheits- oder Sozialbereich oder in der Wirtschaft immer wieder. LENDI, Staatsleitung, S. 497 ff. Zum Text von Art. 185 Abs. 3 BV siehe oben Fn. 14; zum Begriff: SCHELBERT, S. 3 ff., 55 ff. SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz. 41; SÄGESSER, Rz. 985. LENDI, Staatsleitung, S. 500. Zum Begriff der Massnahmen nach Art. 184 und 185 sowie 173 vgl. EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102 Ziff. 10, Rz. 161 ff.; SCHWEIZER/KÜPFER, SG Komm., Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, Rz. 7 f. LENDI, Staatsleitung, S. 487. So deutlich EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102 Ziff. 10, Rz. 164 ff.. Urteil BVGer vom 5. Januar 2010 i.S. X. gegen UBS AG und Eidgenössissche Finanzmarktaufsicht FINMA, Erw. 8.1.1. Betont sei hier auch, dass Art. 185 Abs. 3 BV, der den Bund zu ausserordentlichen, verfassungsunmittelbaren Verordnungen und Verfügungen ermächtigt, umgangssprachlich fälsch- licherweise als Notrechtskompetenz bezeichnet wird, obwohl die Vorschrift gerade keine Kompetenzen zu Notrecht gibt (Botsch. VE 96, BBl 1997 I 1, 419) Dazu einlässlich SCHELBERT, S. 239 ff, 255 ff.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk gegen das Land erfordern können. Doch auch hier bleiben die Zwecke, Ziele und Aufgaben der Si- cherheitsverfassung nach Art. 2, 57 und 58 BV wegen ihrer existenziellen Bedeutung unverändert gültig. Und die Achtung der Rechte und Freiheiten der Menschen kann nur in den Grenzen zurückges- tellt werden, die Art. 15 EMRK und Art. 4 UNO-Pakt II setzen.

4. Der Begriff der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) a) Verteidigung als Verfassungsbegriff Der Begriff der Landesverteidigung wurde in der alten BV nicht explizit verwendet, ist aber seit jeher ein Verfassungsbegriff. Die nachgeführte Bundesverfassung von 1999 bestimmt, wie schon darge- legt, in Art. 58 Abs. 2 Satz 1: "Die Armee dient der Kriegsverhinderung und trägt zur Erhaltung des Friedens bei; sie ver- teidigt das Land und seine Bevölkerung." Die Wendung von der Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung kam in Anlehnung an Art. 1 des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG) vom 3. Februar 1995 in den Text. Schon nach der Entstehungsgeschichte ist der Begriff der Verteidigung gemäss Art. 1 Abs. 2 MG und Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV weit zu verstehen.

Systematisch ergibt sich aus der BV, dass der Verteidigung die Kriegsverhinderung (besonders Dis- suasion) und die Beiträge zur Erhaltung des Friedens (z.B. in der Sicherheitskooperation mit dem Ausland, siehe Bst. c) unten) vorausgehen müssen. Dabei belegt die Entstehungsgeschichte, dass es nicht nur um Kriegsverhinderung und Friedenssicherung unmittelbar für die Schweiz, sondern um Aufgaben in einem weiteren Raum geht, wo die Armee für die Schweiz wichtige Beiträge leisten soll. Im Übrigen ist von der Verteidigung auch die in Abs. 2 Satz 2 genannte Pflicht der Armee zur Unters- tützung der zivilen Behörden bei der Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit und zur Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen zu unterscheiden.

Zum Staatsnotstand: Urteil BVGer vom 5. Januar 2010 i.S. X. gegen UBS AG und Eidgenössissche Finanzmarktauf- sicht FINMA, Erw. 8.1.2; TSCHANNEN, § 10 Rz. 12 f., S. 180 ff.; LENDI, Staatsleitung, S. 499, Rz. 48; SCHELBERT, S. 26 ff., 146 ff. Vgl. z.B. zum Notstand nach schweren Terroranschlägen: EGMR, Urteil vom 19.2.2009, A. u.a. gegen UK, Nr. 3455/05, Ziff.

181. Art. 15 EMRK lautet: "Einschränkung der Rechte und Freiheiten in Kriegs- und anderen Notständen

(1) Im Falle eines Krieges oder eines anderen öffentlichen Notstandes, der das Leben der Nation bedroht, kann jeder der Hohen Vertragschliessenden Teile Massnahmen ergreifen, welche die in dieser Konvention vorgesehenen Verpflichtungen in dem Umfang, den die Lage unbedingt erfordert, und unter der Bedingung ausser Kraft setzen, dass diese Massnahme nicht in Widerspruch zu den sonstigen völkerrechtlichen Verpflichtungen stehen. (2) Die vorstehende Bestimmung gestattet kein Ausserkraftsetzen des Artikels 2 ausser bei Todesfällen, die auf rechtmässige Kriegshandlungen zurückzuführen sind, oder der Artikel 3, 4 (Absatz 1) und 7. (3) Jeder Hohe Vertragschliessende Teil, der dieses Recht der Ausserkraftsetzung ausübt, hat den Generalsekretär des Europa- rats eingehend über die getroffenen Massnahmen und deren Gründe zu unterrichten. Er muss den Generalsekretär des Europa- rats auch über den Zeitpunkt in Kenntnis setzen, in dem diese Massnahmen ausser Kraft getreten sind und die Vorschriften der Konvention wieder volle Anwendung finden."

Näheres vgl. bei KRIEGER, Kapitel 8; GRABENWARTER, § 2 Rz. 8 ff.; THÜRER/SCHWENDIMANN, S. 859 ff. Vgl. MONA, S. 54 ff.; BURCKHARDT, S. 114. Vgl. Botsch. VE 96, BBl 1997 I 1, 238; Art. 1 MG in der Fassung vom 3. Februar 1995 (SR 510.1). Zur Entstehungsge- schichte auch Gutachten LIENHARD/HÄSLER, VPB 2007/2, S. 41 ff. "Die Verteidigung bezieht sich auf das Territorium und den Luftraum unseres Staates sowie auf die Bevölkerung und deren Lebensgrundlagen, aber in einem weiteren Sinne auch auf die schweizerischen Institutionen, die Freiheiten und Rechte der Bürgerinnen und Bürger." So Botschaft zum Militärgesetz vom 8. September 1993, BBl 1993 IV 30. Auch MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 15, unterstreicht, dass der Begriff der Verteidigung umfassend auszulegen ist. AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 7 mit Verweis auf den SIPOL B 2000.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk Verteidigung bedeutet teleologisch zweifellos die Abwehr von schweren Angriffen auf die Schutzgü- ter des Landes und die Bevölkerung, insbesondere die Vermeidung oder das Zurückdrängen schwe- rer Zerstörungen und von Grausamkeiten und Opfern von Menschen, die Beseitigung von schwerer Not und grossen Gefahren für Land und Bevölkerung sowie das ultimative Bemühen um Sicherung der Existenz und der Integrität der Eidgenossenschaft. Das ist ein Einsatz des Landes für die Rettung und die Wiederherstellung der obersten Güter, seien diese durch eine bewaffnete Aggression, sonsti- ge schwere Gewalt oder schwere Katastrophen bedroht oder zerstört. Verteidigung bedeutet somit die Abwehr von und die Gegenwehr gegen einen Notstand des Landes, in dem die Staatsgewalt, die poli- tische Gemeinschaft und vor allem die Bevölkerung und deren Existenzgrundlagen schwerstens ge- fährdet und beeinträchtigt werden. b) Wahrung der Unabhängigkeit Im Zusammenhang mit dem Verteidigungsauftrag nach Art. 58 Abs. 1 Satz 1 BV sowie aufgrund des Zweckartikels (Art. 2 Abs. 1 BV) und den Zielvorgaben schweizerischer Aussenpolitik (Art. 54 Abs. 2 BV) soll die Verteidigung des Landes insbesondere auch dessen "Unabhängigkeit" gewährleisten. Dies bringt zum Ausdruck, dass die Landesverteidigung nicht nur die territoriale Integrität des Landes, sondern auch die Souveränität des Staates, d.h. dessen Unabhängigkeit von allen anderen Staaten erhalten soll. Es steht ausser Zweifel, dass die Schweiz heute in einer politisch und rechtlich stark vernetzten Weltordnung steht und ihre Unabhängigkeit, insbesondere auch gegenüber der Europä- ischen Union und der die Schweiz umgebenden NATO, keine absolute, sondern eine relativierte ist. Im Zusammenhang mit dem Auftrag zur Verteidigung des Landes bleibt die Wahrung der Unabhän- gigkeit bei einem bewaffneten Angriff oder einer sonstigen schweren Bedrohung des Landes dennoch ein primäres Ziel im Hinblick auf die Sicherung der Existenz sowie der Selbstbestimmung und der verfassungsmässigen Staatsgewalt. Und dieses Ziel ist auch völkerrechtlich ein legitimes und fun- damentales, verbietet doch Art. 2 Ziff. 4 der UN-Charta allen Mitgliedstaaten "jede gegen die territoria- le Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit den Zie-

len der Vereinten Nationen unvereinbare Androhung oder Anwendung von Gewalt".

c) Verteidigung und Friedenssicherung Der Verteidigungsauftrag wird in der neuen BV explizit mit dem verfassungsrechtlichen Staatsziel verknüpft, dass sich die Schweiz in ihrer Aussen- und Sicherheitspolitik für die internationale Frie- densordnung, namentlich im Rahmen der UN-Friedensordnung, einsetzen soll (Art. 2 Abs. 4 und Art. 54 Abs. 2 BV). Zusätzlich wird (wie schon erwähnt) die Armee in Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV beauftragt, ihrerseits zur internationalen und europäischen Friedenssicherung beizutragen. Dieses Mitwirken ist für die Verteidigung eines Kleinstaates wie der Schweiz existenziell geradezu geboten und kann seine Selbstbestimmung auch wesentlich stärken. Die Sicherheitspolitik des Bundesrates verfolgt seit den 1990er Jahren daher entschieden diese Vorgabe der BV zur Frieden sichernden Kooperati-

Zu beachten ist, dass in der französischen, italienischen und rätoromanischen Fassung von "défense" / "difende" / "defenda" die Rede ist, was auch den (weiteren) Begriff der Abwehr mit meint. DINSTEIN, Sovereignty, S. 111 ff. m.w.H.; STEINBERGER, Sovereignty, in: EPIL IV, S. 501 (511 ff.); J.P. MÜL- LER/W ILDHABER, S. 214 ff.

Vgl. MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 1 ff.; BIAGGINI, Komm. BV, Art. 2, Rz. 8; SAXER, SG Komm., Art. 185 Rz. 10. So explizit AUBERT, Komm. aBV, Art. 2, Rz. 13. Dazu RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 2 Ziff. 4, Rz. 35. ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 9 ff. So z.B. Bericht zur Neutralität vom 29. November 1993, Ziff. 31 ff., BBl 1994 I 220 ff; SALADIN, Wozu noch Staaten?, S. 227 ff. Vgl. BREITENMOSER, S. 373 ff.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk on; im Bereich der Armee geschieht dies bekanntermassen z.B. über die Teilnahme der Schweiz an "Partnership for Peace" (PfP) sowie durch eine aktive Mitwirkung bei den internationalen Anstren- gungen zur Abrüstung und Rüstungskontrolle (dazu unten Kap. C.III.2).

d) Verteidigung als Verfassungsaufgabe der Armee Der Begriff der Verteidigung des Landes und der Bevölkerung nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV muss teleologisch auch aus seinem Bezug zu den zentralen Aufgaben der Armee verstanden werden. Der französische Text macht das besonders sichtbar: "elle (l’armée) assure la défense du pays et de sa population". Dies bedeutet, dass die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung mit allen der Ar- mee zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen muss. Der Bezug bedeutet aber auch, dass die Armee (vorbehältlich einer Verfassungsrevision) nicht vom Verteidigungsauftrag dispensiert werden kann. Dass der Auftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung an die Armee geht, hat nicht nur einen historischen Grund, sondern auch eine sachliche Rechtfertigung, weil die Armee besonders zur Bewältigung schwerer bewaffneter Konflikte benötigt wird und sie dafür eine völkerrechtliche Rechtfer- tigung hat, denn "rechtmässige" Kombattanten, die Waffen einsetzen dürfen, sind die Angehörigen der Streitkräfte einer Konfliktpartei. Dies bedeutet aber keineswegs, dass der fundamentale Auftrag der Verteidigung der obersten Werte des Landes nicht neben der Armee auch weitere, sehr wichtige Kompetenzen benötigt, wie die Kompetenzen des Bevölkerungsschutzes, der wirtschaftlichen Lan- desversorgung oder der Aussenpolitik. Die Abgrenzung der Armee von der Polizei und anderen Sicherheitsorganen, die gegebenenfalls in die Verteidigungsaufgabe einbezogen werden müssen, nimmt die BV nur punktuell vor. Die Unter- scheidung ist funktionell und kompetenzrechtlich zu ziehen, nicht organisatorisch. Unter der "Polizei" sind funktionell und kompetenzrechtlich Staatsorgane zu verstehen, welchen die materielle Aufgabe der Gefahrenabwehr und die zwangsbewehrte Durchsetzung der Rechtsordnung obliegt und deren Zuständigkeiten strikte dem Grund- und Menschenrechtsschutz sowie der Gesetzmässigkeit und Verhältnismässigkeit unterstehen. Für die Armee, wo sie denn in der Abwehr schwerer bewaffneter Angriffe eine die Polizeiaufgaben übersteigende Aufgabe hat, existieren grundsätzlich kaum präventiv erlassene spezifische Gesetzesvorgaben, sie bleibt aber selbstverständlich dem fundamentalen grund- und menschenrechtlichen Lebensschutz (nach den Regeln von Art. 35 und 36 BV, Art. 15

EMRK, Art. 4 UNO-Pakt II) verpflichtet sowie (supra constitutionem) weiterem zwingenden humani- tären Völkerrecht. Die BV trägt diesen ausserordentlichen Anforderungen an den Verteidigungseinsatz

Vgl. Bericht zur Neutralität, BBl 1994 I 206; SIPOL B 2000, BBl 1999 7657; SIPOL B 2010, BBl 2010 5133, bes. Ziff.

4.3.2 ff. Die Notwendigkeit der internationalen Zusammenarbeit in der Friedens- und Sicherheitspolitik betont deutlich die Res/60/1 der Generalversammlung: "2005 World Summit Outcome", 24.10.2005, Ziff. 71 f. Zum Engagement im PfP: KÜPFER, S. 60 ff. Zu den rechtlichen Aspekten dieser Aufgabe z.B. BOTHE, S. 678 ff. Zum Begriff der Armee vgl. trefflich MARTIN LENDI: "Die Armee ist – als Milizarmee und zu kleinen Teilen ausgestattet mit Berufsformationen – ein Verband Wehrfähiger, der gemäss verfassungs- und gesetzlichen Vorgaben konstituiert, organi- siert, ausgerüstet, ausgebildet und (nötigenfalls) durch den Bund geführt und eingesetzt wird für die Durchsetzung verfassungs- rechtlicher und gesetzlich formulierter Aufträge im Bereich der Verteidigung des Landes, der Unterstützung ziviler Aufgaben in ausserordentlichen Lagen sowie zur Friedensförderung unter Beachtung der Handlungsmaximen der Neutralität und unter Wahrung des humanitären Völkerrechts." (LENDI, Staatsleitung, S. 507; ähnlich MEYER, Grundaufgaben, S. 238; SCHWEI- ZER/SUTTER/W IDMER, S. 92 ff.).

Vgl. Art. 43 ZP I zu den Genfer Abkommen; IPSEN in: Ipsen, § 69 Rz. 33 ff.; DERS., in: Fleck, Handbook, S. 301 ff.; MELZER, S. 304 ff. Die völkerrechtliche Festlegung der legitimen "Kombattanten" bedeutet nicht, dass nicht auch andere kampf- fähige Sicherheitsorgane des Bundes und der Kantone als Streitkräfte zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung ein- gesetzt werden können. Vgl. bes. LOBSIGER, S. 173 ff., Rz. 14 ff., 36 ff. Namentlich beim Schusswaffengebrauch im Blick auf das Tötungsverbot von Art. 10 Abs. 1 BV, Art. 2 Abs. 1 EMRK, Art. 6 Abs. 1 UNO-Pakt II. Dazu zuletzt z.B. B. SCHINDLER, in: Sicherheit und Recht 2/2008, S. 96 ff.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 10, Rz. 10 ff.; BGE 111 IV 113, 117 f. Zum Lebensschutz in "hostilities" MELZER, S. 241 ff.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk

der Armee nur durch die Institution der allgemeinen Wehrpflicht nach Art. 59 Abs. 1 und die Erwäh- nung des (verfassungsrechtlich unbestimmten!) Begriffs des "Aktivdienstes" (Art. 173 Abs. 1 Bst. d und Art. 185 Abs. 4) Rechnung.

e) Grundsätzliche Änderbarkeit der BV Die Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung will die staatliche Existenz bzw. Existenz der staatlichen Gemeinschaft der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Notstand erhalten. Welche Kompetenzen, Methoden und Mittel dafür notwendig sind, ist aus der gesamten Verfassungsordnung und den massgeblichen völkerrechtlichen Verpflichtungen zu ermitteln (dazu nachfolgend in diesem Gutachten). Dennoch steht jedenfalls die BV einer grundlegenden Diskussion darüber, welche Mittel, einschliesslich der Armee, für die Sicherung der Menschenleben und der staatlichen Existenz vorzu- sehen und einzusetzen sind, selbstverständlich nicht entgegen. Dass die Mittel verfassungsrechtlich auch anders festgelegt werden können, bestätigt die BV selbst, wenn sie bestimmt, dass durch eine obligatorische Verfassungsabstimmung von Volk und Ständen der Beitritt zu einer Organisation für kollektive Sicherheit wie UNO und NATO oder allenfalls eines Tages zur EU beschlossen werden kann. Diskutiert wurde sogar seit Jahrzehnten, ob der Verfassungsgeber den Einsatz seiner Sicherheitskräf- te für den Fall einer schweren Bedrohung und Gefährdung von Bestand und Existenz des Landes 55 56 selbst zur Disposition stellen bzw. aufgeben könne. Diese Frage, ob ein Staat sich und seine Be- völkerung aufgeben kann, ist aber vor allem völkerrechtlich zu diskutieren. Hier in der Reflexion über die Änderbarkeit der Verfassung soll nur bedacht werden, dass es in einem solchen Fall, in dem die Sicherstellung der Existenz des Landes zur Diskussion steht, nicht zuletzt um den Lebensschutz un- zähliger Menschen gehen kann; dieser ist nach Art. 10 Abs. 1 BV und vielen Normen des Völkerrechts zwingend zu gewährleisten und zählt menschenrechtlich zu den Fundamentalgarantien des ius co- gens. Das macht die Frage, ob der Schutz der Existenz der staatlichen Gemeinschaft aufgegeben werden könnte, m.E. wohl illusorisch.

f) Vorbehalt anderer Begriffe von Verteidigung Im Sinne einer Ergänzung sei noch Folgendes festgehalten: Der verfassungsrechtliche Begriff der Verteidigung des Landes ist vom gesetzlichen Begriff des "Landesverteidigungsdienstes", einer durch das Militärgesetz festgelegten Einsatzart der Armee, zu unterscheiden (vgl. Art. 65 MG sowie Art. 76 Abs. 1 Bst. a MG: "Aktivdienst wird geleistet, um a) die Schweiz und ihre Bevölkerung zu verteidigen (Landesverteidigungsdienst), (...)". Der heutige Landesverteidigungsdienst umfasst den früheren Neutralitätsschutzdienst und den Kriegsdienst. Die Zuständigkeit, einen solchen Dienst einzurichten, liegt, wie schon erwähnt, bei der Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 Bst. d BV, unter Vorbehalt dringlicher Anordnungen des Bundesrates nach Art. 185 Abs. 4 BV).

So schon ausdrücklich Gutachten W ILDHABER/EICHENBERGER, S. 19 und 26 f. Art. 140 Abs. 1 Bst. 6 BV. Dazu THÜRER, SG Komm., Art. 140 Rz. 17. Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, § 10; HANGARTNER, SG Komm., Vorbemerkungen zu Art. 192-195, Rz. 14; WILDHABER, Komm. aBV, Art. 118, Rz. 47, 76 ff., 119 ff. Für die Respektierung "unabdingbarer Geltungsvoraussetzung" der Verfassungs- ordnung, besonders der "Kerngehalte" der Grundrechte, plädieren hingegen RHINOW /SCHEFER, S. 1097. Etwas anderes ist selbstverständlich, wenn der Verfassungsgeber einen Entscheid zur Staatennachfolge trifft. Vgl. ausführlich zur Staatennachfolge etwa EPPING, in: Ipsen, § 25 Rz. 1 ff. Zum ius cogens des Völkerrechts als Schranke der Verfassungsrevision: THÜRER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 11 Verfassungsrecht und Völkerrecht, S. 183 ff.; HANGARTNER, SG Komm., Art. 139 (neu), Rz. 28 ff. Vgl. WIEGANDT, S. 140 f. Kritisch zu Art. 76 Abs. 1 MG: RHINOW , Zur Rechtsmässigkeit, S. 370 Fn. 27. Vgl. zudem MEYER, Grundaufgaben, S. 257 f.

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Der Bundesgesetzgeber hat noch in anderen Bereichen den Begriff der "Landesverteidigung" aufge- nommen, z.B. im Militärstrafgesetz. Doch auch diese spezifischen Gesetzesbegriffe sind wohl nach diesen Gesetzen auszulegen, aber für die Verfassungsauslegung nicht relevant. Der verfassungsrechtliche Begriff der Landesverteidigung ist auch von den in der Sicherheitspolitik verwendeten Begriffen zu unterscheiden. Diese will Ziele und Mittel der öffentlichen Sicherheit des Landes in einem demokratischen Prozess bestimmen. So führt der Bundesrat in seinem Bericht vom 23. Juni 2010 über die Sicherheitspolitik der Schweiz aus: "Auch wenn die Wahrscheinlichkeit eines militärischen Angriffes auf absehbare Zeit sehr gering ist, muss die Schweiz die Fähigkeit aufrecht erhalten, einen Gegner abzuhalten und einen militärischen Angriff abzuwehren. Der Grund dafür ist, dass die Rückkehr einer konventionellen militärischen Bedrohung angesichts der weiterhin bestehen- den Waffenpotentiale langfristig nicht auszuschliessen ist und dass ein militärischer Angriff auch in Zukunft die Existenz von Staat und Gesellschaft in Frage stellen könnte." Im Einzelnen wird nach dem SIPOL B 2010 sowie nach dem Armeebericht 2010 zur Verteidigung gerechnet:

• der Schutz des Luftraums mit luft- und bodengestützten Systemen sowie der Schutz gegen die Bedrohung durch Abstandswaffen in allen Lagen;

• der Schutz des elektromagnetischen Raums ebenfalls in allen Lagen, insbesondere der Schutz der militärischen und zivilen Führungssysteme;

• als Kernkompetenz der Armee die Abwehr eines militärischen Angriffs unter den heutigen geopolitischen Bedingungen. Immerhin ist schon mit der Armee 95, der Armee XXI und längstens mit dem Entwicklungsschritt 08/11 klar, dass ein solches militärpolitisches Verständnis der Verteidigung, wie es im SIPOL B 2010 enthal- ten ist, eine Verteidigung meint, die nicht aus dem Stand und unmittelbar erreicht werden kann. "Im Lichte der aktuellen und absehbaren Bedrohungen ist es sicherheitspolitisch vertretbar und in Bezug auf die Ressourcen zurzeit unvermeidlich, ein tieferes (Ausbildungs- und Ausrüstungs-)Niveau zu akzeptieren. Dieses muss aber immer noch ausreichen, um nach längerer Vorbereitungszeit, aber rechtzeitig, die volle Fähigkeit zur Abwehr eines militärischen Angriffs zu erreichen." Durch diese zeitliche Relativierung der Wahrnehmung der Verteidigungsaufgabe wird darauf hingewiesen, dass diese ganz erheblich und immer deutlicher durch die internationale sicherheitspolitische Lage be- stimmt wird. Gleichzeitig entspricht diese Sicht auch der Tradition der Milizarmee mit Mobilisation im Kriegsfall oder sonstigem Notstand (Näheres unten Kap. E). Verfassungsrechtlich bedeuten diese

Vgl. z.B. BGE 103 Ia 350; 97 IV 111. In einer Stellungnahme vom 22. Februar 2007 (Factsheet) werden die sicherheitspolitischen Auffassungen von "Vertei- digung" mit dem gesetzlichen Begriff des "Landesverteidigungsdienstes" nach Militärgesetz zusammengebracht unter Berufung auf den Bericht 90 über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 1. Oktober 1990 (Bericht 90), S. 42. Danach trägt die Armee "zur Kriegsverhinderung bei bzw. verteidigt unser Land und unser Volk, indem sie: ihren überzeugenden Willen und ihre glaubwürdige Fähigkeit, das Land zu verteidigen, immer wieder unter Beweis stellt; im Raume Schweiz kein militärisches Vakuum entstehen lässt; den Luftraum schützt; am Boden ab Landesgrenze und in der ganzen Tiefe unseres Territoriums die Verteidigung führt; den militärischen Widerstand auch in besetzten Gebieten fortsetzt". Dabei wird betont, dass bei dieser Beschreibung all das enthalten sei, "was mit den Kampfaufgaben der Armee verbunden ist." Dementsprechend bedeute "Verteidigung" im Sinne von Art. 58 Abs. 2 BV "alle Arten der Gewaltanwendung zur Abwehr einer Bedrohung des Landes und seiner Bevölkerung". MOHLER/GÄTTELIN/R. MÜLLER, in: AJP/PJA 7/2007, S. 815 (821). SIPOL B 2010, BBl 2010 5168 Ziff. 5.2.1.1. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Ziff. 4.5, S. 47. "Ein militärischer Angriff wäre die folgenschwerste Bedrohung der Schweiz, denn die Unabhängigkeit und die Unver- sehrtheit des Landes wäre dadurch unmittelbar gefährdet. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit eines militärischen Angriffs gegen die Schweiz auf absehbare Zeit gering ist, müssen wegen der existentiellen Auswirkungen die Fähigkeiten zur konventionellen Verteidigung aufrecht erhalten werden."Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Ziff. 4.3, S. 44. SIPOL B 2010, BBl 2010 5168, Ziff. 5.2.1.1. Dabei können sich die Lagen rasch ändern, was bei den Vorbereitungszeiten für die Abwehr zu beachten ist.

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sicherheitspolitischen Überlegungen, dass in erster Linie die Rahmenbedingungen der internationalen Friedensordnung für das geltungszeitliche Verständnis der Verteidigung nach BV entscheidend sind (siehe nachfolgend Abschn. II).

5. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist die Verteidigung des Landes und der Bevölkerung durch die Armee als ein Kernelement der geltenden Schweizer Sicherheitsverfassung zu verstehen. Dabei geht es vor allem darum, die Menschen in der Schweiz vor Grausamkeiten und Vernichtung zu schützen sowie die Exis- tenz und Selbstbestimmung der staatlichen Gemeinschaft zu bewahren, und dies mit allen verfügba- ren Mitteln, namentlich durch den Einsatz von Waffen und sogar von Menschenleben, damit ein be- waffneter, insbesondere militärischer Angriff abgewehrt wird. Vorbehältlich einer Verfassungsände- rung ist die Verteidigung von Land und Bevölkerung eine zwingende Aufgabe der Armee. Es müssen aber auch weitere kampffähige Sicherheitsorgane des Bundes und der Kantone (unter Respektierung des humanitären Völkerrechts) für die Verteidigung eingesetzt werden sowie, angesichts der Vielfalt grosser Gefahren, unbedingt noch weitere Kräfte, wie z.B. der Bevölkerungsschutz. Über den Ein- satz der Armee oder von Teilen von ihr entscheidet die Bundesversammlung (Art. 173 Abs. 1 Bst. d BV), unter Vorbehalt dringlicher Anordnungen des Bundesrates (Art. 185 Abs. 4 BV). Verfassungs- rechtlich richtet sich der Auftrag zur Verteidigung von Land und Bevölkerung gegen schwere, macht- politische bewaffnete Angriffe von aussen, doch in ausserordentlichen Lagen oder im Notstand müssen auch solche schweren, bewaffneten Angriffe im Land selbst (z.B. von mit Waffen angreifen- den terroristischen Gruppierungen) abgewehrt werden. In aller Regel ist der Einsatz der Armee für die "innere Sicherheit" auch in ausserordentlichen Lagen nach Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV, selbst im Falle einer Bundesintervention nach Art. 52 Abs. 2 BV, nur eine subsidiäre polizeiliche Aufgabe, eine "law enforcement"-Aufgabe zugunsten der "zivilen", d.h. nicht militärischen Organe des Landes. Bei solchen Einsätzen sind dementsprechend in der Regel die völkerrechtlichen Grundsätze des poli- zeilichen Waffeneinsatzes massgebend. Ob und wie weit die Armee, als eine Streitkraft von grossteils im Milizdienst tätigen und durch die ver- fassungsrechtliche Militärdienstpflicht aufgebotenen Armeeangehörigen, mit ihren heutigen Führungs- strukturen, Verbänden und Ausrüstungen die Verteidigungsaufgabe – so wenig wahrscheinlich diese heute ist – erfüllen kann, und ob und wie weit die anderen nötigen Sicherheitskräfte ihre Aufgaben der

Verteidigung erfüllen können, das ist eine andere Frage. Was an Verteidigungskompetenz von der Armee verfassungsrechtlich gefordert werden kann und muss, ist nachfolgend zu prüfen (dazu unten Ziff. III). Zuerst aber stellt sich die Frage, wie der Verteidigungsauftrag, den die BV der Armee zuweist, völkerrechtlich nach den Regeln der internationalen Friedenssicherung zu beurteilen ist.

Z.B. LENDI, Staatsleitung, S. 491. Eine spezifische Hierarchie der Armeeaufgaben kann allerdings aus Art. 58 Abs. 2 BV nicht abgeleitet werden, vgl. RHINOW , Zur Rechtmässigkeit, S. 368 f. Im Gutachten LIENHARD/HÄSLER, VPB 2007/2, S. 50, wird m.E. ein zu enger und zu sehr entstehungsgeschichtlicher Begriff der Verteidigung vertreten. EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102, Rz. 174. Weshalb die Literatur auch von den ultimativen Massnahmen zur Wahrung der "äusseren Sicherheit" spricht, vgl. RUCH, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 11 Äussere und innere Sicherheit, S. 894; AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 7. Z.B. RHINOW , Zur Rechtmässigkeit, S. 370; MEYER, Grundaufgaben, S. 258 ff., bes. Rz. 101. Eventuell als Ordnungsdienst gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b und Art. 83 MG. Näheres zur Bundesintervention z.B. bei TSCHANNEN, § 18 Rz. 41 ff., S. 273 ff. Vgl. MELZER, S. 102 ff., besonders S. 222 ff.; bei bewaffneten Konflikten ist, auch innerstaatlich, das humanitäre Völker- recht massgeblich, vgl. FLECK, in: Fleck, Handbook, S. 605 ff.

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II. Völkerrechtliche Anforderungen

1. Die Verteidigung von Land und Bevölkerung gemäss der BV im Rah- men der internationalen Friedensordnung a) Massgebliche völkerrechtliche Aspekte Das Völkerrecht ist nach Art. 5 Abs. 4 BV von den Organen des Bundes und der Kantone zu respek- tieren, und es ist, soweit es "zwingendes Völkerrecht" ist, Schranke selbst für den Verfassungsgeber (Art. 139 Abs. 3, Art. 193 Abs. 4 und Art. 194 Abs. 2 BV). Der verfassungsrechtliche Auftrag der Armee zur Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung wird ganz wesentlich durch das Völker- recht bestimmt:

1. Es ist das zentrale Anliegen des Völkerrechts, bewaffnete Konflikt zu unterbinden oder einzu- dämmen, um den internationalen Frieden und die internationale Sicherheit zu wahren (Art. 1 Ziff. 76 77 1 der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 ). Dabei sollen namentlich durch den Schutz der Menschenrechte, die das humanitäre Völkerrecht in Konflikten auf praktische Art und Weise sichern will, die verheerenden Auswirkungen von Gewalt und Waffeneinsatz auf die Men- schen eingegrenzt werden.

2. Vor allem das Gewaltverbot nach Art. 2 Ziff. 4 der UN-Charta bestimmt heute die internationale Friedensordnung. Diese wird namentlich durch die Pflicht der Staaten zur friedlichen Streitbei- legung nach Art. 2 Ziff. 2 der UN-Charta und das von der UN-Charta aufgebaute System kollekti- ver Sicherheit mit den Entscheidungszuständigkeiten des UN-Sicherheitsrates nach Kapitel VII der UN-Charta abgesichert.

3. Wenn die Schweiz wegen einer schweren Gefahr und Bedrohung in eine ausserordentliche Lage oder in einen staatlichen Notstand kommt und vor der Entscheidung steht, mit der Armee und weiteren Kräften das Land und seine Bevölkerung zu verteidigen (Art. 58 Abs. 2 Satz 1, Art. 185 Abs. 3 und 4, Art. 173 Abs. 1 Bst. d BV), so ist dies in jedem Fall eine Situation, in der der UN- Sicherheitsrat nach Art. 39 der UN-Charta "feststellen" muss, ob die gegen das Land und seine Bevölkerung gerichtete schwere Gewalt eine Bedrohung oder einen Bruch des Friedens oder ei- ne Angriffshandlung darstellt, ungeachtet ob die schwere Gefahr von einem oder mehreren an- deren Staaten ausgeht oder asymmetrisch von kriminellen oder terroristischen Organisationen, die von Staaten unterstützt oder gefördert werden.

4. Sodann und nicht zuletzt bestimmt das Völkerrecht auch, wie ein Staat auf die Bedrohung und den Bruch des Friedens oder gar eine Angriffshandlung reagieren darf: Grundsätzlich obliegt es in der modernen internationalen Friedensordnung dem UN-Sicherheitsrat, die nötigen kollektiven "Massnahmen" zu treffen, um den Weltfrieden und die internationale Sicherheit zu wahren oder wiederherzustellen (Kap. VII UN-Charta). Solange der Sicherheitsrat keine oder nicht ausrei- chende Massnahmen beschlossen hat, besteht für die Mitgliedstaaten der UNO laut Art. 51 UN-

Zur Pflicht von Art. 5 Abs. 4 BV: HANGARTNER, SG Komm., Art. 5, Rz. 44 ff.; besonders zur Beeinflussung des Bundes- verfassungsrechts durch das Völkerrecht: ODENDAHL, SG Komm., BV und Völkerrecht in Wechselbeziehung, Rz. 48 ff., 52, 56 ff.; THÜRER, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 11 Verfassungsrecht und Völkerrecht, S. 182 ff. SR 0.120. Vgl. WOLFRUM, in: Simma, A Commentary, Art. 1, Rz. 8 ff. So z.B. Generalversammlung der UN, Resolution 60/1, "2005 World Summit Outcome", 24.10.2005, Ziff. 69 ff. Näheres: RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 2 Ziff. 4, S. 112 ff.; EPINEY, in: ius.full 2006/2, S. 67 ff.; KOLB, S. 235 ff. Zur "Feststellung" gemäss Art. 39: FROWEIN/KRISCH, in: Simma, A Commentary, Art. 39, Rz. 4 ff. Vgl. IGH, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), I.C.J. Reports 1986, S. 14 (194); BGE 133 II 450, Erw. 5.1/2 und 6.2; sowie z.B. GRAY, S. 171 ff. Näheres dazu z.B. bei HOBE, S. 344 ff.; GRAY, S. 255 ff.; KOLB, S. 87 ff.

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Charta aber "in Fällen eines bewaffneten Angriffs"… "das naturgegebene Recht zur individuellen oder kollektiven Selbstverteidigung". Damit setzt das Völkerrecht wesentliche Rahmenbedin- gungen für die (Selbst-)Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung.

5. Das Völkerrecht ist sodann im Fall der Selbstverteidigung und in ähnlichen Fällen der Abwehr schwerer Gewalt das massgebliche Kriegs- und Konfliktrecht zur Eindämmung des Gewalteinsat- zes der Armee und der anderen Kombattanten, insbesonders damit aus humanitären Gründen unbeteiligte Zivilpersonen, Verletzte oder Gefangene geschützt werden.

6. Schliesslich – und das ist im vorliegenden Gutachten auch relevant – enthält das Völkerrecht eine Reihe allgemeiner und z.T. spezieller Abwehr-, Schutz- und Friedenssicherungspflichten zur Un- terbindung von Gewalt, welche spezifische Anforderungen an die Sicherheitskompetenz der Schweiz, einschliesslich der Verteidigungskompetenz, enthalten (dazu unten Kap. C). Als Fazit ergibt sich, dass der Verfassungsauftrag der Verteidigung des Landes und seiner Bevölke- rung durchgehend völkerrechtlich geprägt und eingegrenzt ist.

b) Die zentralen völkerrechtlichen Regeln und deren Bezug zum Verfassungsrecht

1. Indem die BV in Art. 2 Abs. 4, Art. 54 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 2 Satz 1 von Frieden, der Friedens- sicherung und einer friedlichen internationalen Ordnung spricht, verweist sie heute rechtlich auf die von der UN-Charta fundamental intendierte internationale Friedensordnung, für welche sich die Mitgliedstaaten (und auch Nicht-UN-Mitgliedstaaten) gemäss Art. 2 UN-Charta voll einsetzen müssen. Frieden bedeutet völkerrechtlich nicht mehr wie früher einfach (im negativen Sinn) einen nichtkriegerischen Zustand zwischen Staaten, sondern es ist die Pflicht zur Erhaltung des Frie- dens, welche die Grundlage der gesamten internationalen Ordnung darstellt. Der Friede selbst ist somit weniger ein Zustand, sondern mehr "ein permanenter Vorgang, für den alle Kräfte des Staates zu jeder Zeit eingesetzt werden müssen". Denn der Frieden erheischt eine Abwehr aller gefährlichen Friedensbedrohungen und einen uneingeschränkten Einsatz für die Menschenrechte und die Überwindung grosser Not der Bevölkerung.

2. Während die alte BV vom 29. Mai 1874 an einigen Orten prominent vom "Krieg" und "Frieden" gesprochen hatte, taucht die Vorstellung vom "Krieg" in der geltenden BV nur noch am Rande auf:

• Art. 58 Abs. 2 Satz 1 verlangt von der Armee Beiträge zur "Kriegsverhinderung",

• Art. 102 fordert bezüglich der "Landesversorgung", dass sie vom Bund namentlich "für den Fall machtpolitischer oder kriegerischer Bedrohungen" sicherzustellen ist, und

• in Art. 107 wird dem Bund die Regelungskompetenz für "Waffen" und "Kriegsmaterial" zuge- wiesen. Die geltende BV bestätigt, dass der Begriff des "Kriegs" heute nicht mehr entscheidend ist. Die entscheidende Frage hingegen ist, auf welche völkerrechtlichen Konflikte der Begriff der "Vertei-

Dazu unten Näheres. Allgemein etwa RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 51, S. 788 ff.; BRYDE, Self- Defense, in: EPIL IV, S. 361 ff. Dazu z.B. HEINTSCHEL VON HEINEGG, in: Fleck, Handbook, S. 475 ff., sowie zum Schutz der Zivilpersonen: GASSER, in: Fleck, Handbook, S. 237 ff. HOBE, S. 57; ebenso WOLFRUM, in: Simma, A Commentary, Art. 1, Rz. 9. BOTHE, S. 673. Vgl. Art. 8 und Art. 85 Ziff. 6 aBV, aber auch Art. 11 aBV betr. die Militärkapitulationen. Näheres dazu bei D. SCHINDLER, in: Komm. aBV, Art. 85, Rz. 71 f. Dazu MEYER, Grundaufgaben, S. 255 ff. Von "kriegerischer Bedrohung" sprach allerdings Art. 31bis Abs. 3 Bst. e aBV nicht. Immerhin galt bis zum Inkrafttreten der neuen BV noch der Begriff der "wirtschaftlichen Landesverteidigung".

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digung des Landes und seiner Bevölkerung" Bezug nimmt und wie dieser in einer "friedlichen und gerechten internationalen Ordnung" (Art. 2 Abs. 4 BV) zu verstehen ist.

3. Die völkerrechtliche Grundnorm ist (wie erwähnt) zweifellos das Gewaltverbot nach Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta. Das Gewaltverbot ist nach überwiegender Auffassung schon ein Grundsatz des Völkergewohnheitsrechts und stellt zwingendes Völkerrecht (ius cogens) dar. Unter "Gewalt" ist die Anwendung jeder Art von Waffengewalt durch einen Staat und, wie der IGH im Nicaragua- Fall vom 27. Juni 1986 festgestellt hat, auch Waffengewalt von Banden, Söldnertruppen oder anderen privaten Organisationen, die ein Staat in einen anderen geschickt hat, zu verstehen. Unter das Gewaltverbot fällt auch die Androhung von Gewalt gegenüber einem anderen Völker- rechtssubjekt. Hingegen erfasst das Gewaltverbot nicht die Anwendung politischer, wirtschaftli- cher oder sonstiger, z.B. medialer, Gewalt. Allenfalls liegt ein Verstoss gegen das Interventions- verbot nach Art. 2 Ziff. 7 UN-Charta vor. Der Staat, der gegen das Gewaltverbot verstösst, be- geht ein völkerrechtliches Delikt , für das er schadenersatzpflichtig wird, und die einzelnen Hauptverantwortlichen müssen persönlich strafrechtlich belangt werden. , 98

4. Ein Einsatz von bewaffneter Gewalt führt zu einem "bewaffneten Konflikt" heute namentlich zu einem "internationalen bewaffneten Konflikt". Der Begriff des Kriegs im Sinne einer offiziellen militärisch ausgetragenen Feindseligkeit zwischen Staaten spielt kaum mehr eine Rolle. Mit in- ternationalem bewaffneten Konflikt sind alle zwischenstaatlichen Auseinandersetzungen mit Waf- fengewalt gemeint, auf welche die einschlägigen Bestimmungen des humanitären Völkerrechts angewendet werden müssen – unabhängig und ungeachtet vom Bestehen eines "Kriegszustan- des". Neben dem Krieg werden namentlich die bewaffnete Intervention, die bewaffnete Re- pressalie und die Blockade von Schiffen als "bewaffnete Konflikte" angesehen. Der bewaffnete

Zum Gewaltverbot z.B. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 9 ff., S. 1072 ff.; PETERS, S. 282 ff.; BOTHE, S. 645 ff. IGH, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), I.C.J. Reports 1986, S. 14 (147 bzw. 100). Z.B. HOBE, S. 327 ff. IGH, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), I.C.J. Reports 1986, S. 14 (104); dazu z.B. D. SCHINDLER, Grenzen des Gewaltverbots, S. 35. Im Entscheid Demokratische Republik Kongo gegen Uganda vom 19. Dezember 2005 betreffend bewaffnete Aktivitäten von Uganda im Kongo hat der IGH darauf verzichtet, die staatliche Beteiligung als eine Voraussetzung für einen bewaffneten Angriff zu bezeichnen, vgl. IGH, Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, S. 168 ff. Zum grossen Fragenkomplex nichtstaatlicher Gewalt, z.B. krimineller Banden, vgl. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 11 ff; D. SCHINDLER, Grenzen des Gewaltverbots, S. 32 f. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 17 ff. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 14. Zum Interventionsverbot vgl. etwa SEIDEL, S. 829 ff. Jedenfalls nach der Änderung von 2010 des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs, dazu unten Fn. 106. Vgl. BOTHE, S. 661 ff. Wegweisend ist der (gemeinsame) Art. 2 der vier Genfer Konventionen vom 12. August 1949. Zum Begriff: IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz. 6 ff.; GREENWOOD, in: Fleck, Handbook, S. 45 ff. Zum nicht internationalen bewaffneten Konflikt siehe Art. 1 Zusatzprotokoll II vom 8. August 1977 zu dem Genfer Ab- kommen über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte (SR 0.518.522). Zum Begriff des Kriegs: MENG, War, in: EPIL II, S. 1334 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 3 ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz. 5; BOTHE, S. 645 f. Zum Korpus des humanitären Völkerrechts vgl. D. SCHINDLER/TOMAN. Siehe den gemeinsamen Art. 2 Abs. 1 der vier Genfer Abkommen vom 12. August 1949. IPSEN, in: Ipsen, § 66 Rz. 8 ff.

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Konflikt beginnt mit der ersten Anwendung von Waffengewalt, und er endet mit der tatsächlichen Einstellung der Kampfhandlungen.

5. Im Falle eines internationalen bewaffneten Konflikts stellt ein "bewaffneter Angriff", "armed at- tack", eine besonders schwere Gewaltanwendung dar. Im bewaffneten Angriff werden in einem substantiellen Ausmass Mittel und Methoden der kriegerischen Waffengewalt eingesetzt, um den Gegner zu schädigen. Er wird vorwiegend mit dem Begriff der (militärischen) Aggression eines Staates gleichgesetzt. Der bewaffnete Angriff, die Aggression, ist ein Bruch des Friedens (im Sinne von Art. 39 UN-Charta), der strikt verboten ist. Der Krieg ist somit heute, wie YORAM DINSTEIN sagt, völlig "kriminalisiert" . Es gibt keinen irgendwie noch "gerechten Krieg"; die gel- tende internationale Friedensrechtsordnung fordert gegenteils die gewissenhafte Einhaltung des "ius contra bellum".

6. Das völkerrechtliche Gewaltverbot richtet sich nicht nur gegen "armed attacks"/"aggressions", sondern es will jede "mit den Zielen der Vereinten Nationen unvereinbare Androhung oder An- wendung von Gewalt" (Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta) unterbinden. Unvereinbar, unakzeptabel sind insbesondere staatliche oder staatlich geförderte Gewalt zur Schädigung und Vernichtung von Menschen, wie z.B. Bombenabwurf, Raketenbeschuss oder terroristische Gewaltakte. Die "prinzipale Verantwortung" für die Abwehr solcher Gewaltakte liegt (wie gesagt) beim Sicher- heitsrat der UN , der alle erforderlichen friedenssichernden Massnahmen ergreifen soll, zu de-

IPSEN, in: Ipsen, § 68 Rz. 1 ff.; D. SCHINDLER, Abgrenzungsfragen, S. 252 ff. Vgl. MELZER, S. 269 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 187 ff.; BOTHE, S. 653. Diese ist erstmals durch die Resolution der Generalversammlung der UNO über die Definition der Aggression vom 14. Dezember 1974 umschrieben worden (GA Res. 3314 [XXIX]). Jetzt am 12. Juni 2010 konnten die Vertragsstaaten des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs sich auf eine Definition und eine Ergänzung des Statuts einigen. Die wichtigsten Bestimmungen des neuen Art. 8bis des Statuts (RC/Res. 6/Annex I) lauten:

"Art. 8bis Crime d'agression

1. Aux fins du présent Statut, on entend par "crime d'agression"…

2. Aux fins du paragraphe 1, on entend par "acte d'agression" l'emploi par un État de la force armée contre la souverai- neté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies. ... a) L'invasion ou l'attaque par les forces armées d'un État du territoire d'un autre État ou l'occupation militaire, même temporaire, résultant d'une telle invasion ou d'une telle attaque, ou l'annexion par la force de la totalité ou d'une partie du territoire d'un autre État; b) Le bombardement par les forces armées d'un État du territoire d'un autre État, ou l'utilisation d'une arme quelconque par un État contre le territoire d'un autre État; c) … d) L'attaque par les forces armées d'un État des forces terrestres, maritimes ou aériennes, ou des flottes aériennes et maritimes d'un autre État; e) … f) Le fait pour un État de permettre que son territoire, qu'il a mis à la disposition d'un autre État, serve à la commission par cet autre État d'un acte d'agression contre un État tiers; g) L'envoi par un État ou au nom d'un État de bandes, groupes, troupes irrégulières ou mercenaires armés qui exécu- tent contre un autre État des actes assimilables à ceux de forces armées d'une gravité égale à celle des actes énumé- rés ci-dessus, ou qui apportent un concours substantiel à de tels actes." FROWEIN/KRISCH, in: Simma, A Commentary, Art. 39, Rz. 13. DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 63 ff., bes. S. 117 ff. So auch der Titel des Werks von ROBERT KOLB. BOTHE, S. 672 f. Zum Begriff der verbotenen Gewaltanwendung (nach Art. 2 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 39-51 UN- Charta) z.B. RANDELZHOFER, Use of Force, in: EPIL IV, S. 1246 ff. Zu den wichtigen Tatbestandselementen terroristischer Gewaltakte vgl. TOMUSCHAT, in: EuGRZ 2002, S. 538. So die Resolution der Generalversammlung zum Weltgipfel von 2005: A/Res/60/1, 24.10.2005, Ziff. 80. Zu diesem vgl. Kapitel V UN-Charta.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk nen ihn das Kapitel VII UN-Charta ermächtigt. Entsprechend ist der Sicherheitsrat mit Feststel- lungen nach Art. 39 und mit Zwangsmassnahmen nach Art. 41 und 42 UN-Charta immer wieder auch gegen staatliche Förderung des internationalen Terrorismus, gegen schwere Verbrechen von Terroristen selbst und gegen die Verbreitung der Entwicklung von Massenvernichtungswaf- fen als neue Bedrohungen von Frieden und kollektiver Sicherheit vorgegangen. Bedrohungen des Friedens stellen nach ständiger Praxis des Sicherheitsrates zudem massive Menschen- rechtsverletzungen (selbst wenn das Gewaltverbot nicht verletzt ist ) und die Unterdrückung bestimmter Bevölkerungsgruppen dar. Beispielhaft seien die Bemühungen des Sicherheitsrates zur Eindämmung und Linderung der menschlichen Not in Darfur genannt. Die friedenssichern- den Massnahmen der UN, insbesondere zur Abwehr schwerer Gewalt, wollen die fundamentalen Rechtswerte der Menschheit und Menschlichkeit schützen, genauso wie dies (nach der hier vertretenen Auffassung) auch die Bundesverfassung mit den Aufgaben und Massnahmen nach Art. 58 Abs. 2 und Art. 185 BV will.

7. Es kann nicht übersehen werden, dass in der Staatenpraxis das zwingende Gewaltverbot immer wieder an Grenzen stösst. Die Frage ist dann jeweils, ob ein Staat auch das Gewaltverbot ver- letzt, wenn er etwa intervenieren will, um bedrohte eigene Staatsangehörige zu retten, oder wenn er die Entwicklung und Einsatzplanung von Massenvernichtungswaffen eines aggressiven Staa- tes verhindern will oder sonst massive Menschenrechtsverbrechen in einem anderen, womöglich benachbarten Staat verhindern oder beenden will, oder z.B. wenn ein schwer unterdrücktes und verfolgtes Volk sein Selbstbestimmungsrecht verwirklichen will. Diese Fragen führen zumeist zur weiteren Frage, wann und inwieweit ein Staat zur Selbstverteidigung Gewalt anwenden darf. Anders gesagt, die Diskussionen gehen, gerade angesichts grosser Gefahren, darum, ob das Gewaltverbot punktuell abgeschwächt und umgekehrt das Recht zur Selbstverteidigung erweitert werden kann.

2. Zum Recht auf Selbstverteidigung a) Nach Art. 51 UN-Charta Das in Art. 51 UN-Charta gewährleistete und zugleich auch völkergewohnheitsrechtliche, ja naturrech- tliche Recht eines Staates auf Selbstverteidigung kann grundsätzlich nur gegen bewaffnete Angriffe ("armed attacks") eines feindlichen Staates wahrgenommen werden. Unter diesen Voraussetzun- gen bedeutet Selbstverteidigung die Abwehr solcher Angriffe mit allen, insbesondere auch militäri- schen Mitteln, jedenfalls sofern es sich um einen schweren, erheblichen Angriff mit militärischen Mit- teln handelt. Der enorme Wandel der Angriffsformen und der Gewaltmittel haben zu einer völker- rechtlich anerkannten Ausweitung der Selbstverteidigung geführt. Auch terroristische Attacken kön-

Näheres z.B. bei KOLB, S. 107 ff. Näheres mit vielen Angaben zur Tätigkeit des Sicherheitsrates etwa bei BOTHE, S. 672 ff..; GRAY, S. 254 ff., 327 ff. Vgl. BOTHE, S. 651 u. 673. So eindrücklich u.a. die Resolutionen des Sicherheitsrates S/Res/1674 (2006), S/Res/1894 (2009) bis zu S/Res/1935 (2010). BOTHE, S. 663 f. Aus der unendlichen Literatur vgl. etwa D. SCHINDLER, Grenzen des Gewaltverbots, S. 24 ff.; HAILBRONNER, Grenzen des Gewaltverbots; IPSEN, in: Ipsen, § 66 Rz. 2 ff; BOTHE, S. 654 ff, RONZITTI, S. 99 ff. Vgl. HILPOLD, Die Vereinten Nationen und das Gewaltverbot, in: Vereinte Nationen 3/2005, S 82 ff. Weiterführend z.B. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 28 ff und §§ 66-68; DOEHRING, S. 249 ff; GRAY, S. 128 ff.; KOLB, S. 273 ff.; zum Begriff des bewaffneten Angriffs bes. RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 51 Rz. 16 ff., sowie DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 187 ff. Kein Recht auf Selbstverteidigung gibt z.B. ein blosser Grenzzwischenfall. HILPOLD, Die Vereinten Nationen und das Gewaltverbot, in: Vereinte Nationen 2/2005, S. 81 ff.

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nen eine Selbstverteidigung mit militärischen Mitteln rechtfertigen, jedenfalls soweit sie einem den Terrorismus unterstützenden Staat (oder gar "failed state") zurechenbar sind. Ebenso wird man z.B. einen zerstörerischen Cyberwar auf zentrale öffentliche oder private Informatikstrukturen als einen bewaffneten Angriff ansehen können. Das Völkerrecht reagiert somit auf die Entwicklungen schwe- rer Gewaltakte. Wichtig ist, dass, auch wenn die Angriffe nur indirekt als staatliche angesehen wer- den können, sie immer eine (unerlaubte) Gewalt in den internationalen Beziehungen bilden. Private Gewaltakte im Staat hingegen werden vom völkerrechtlichen Gewaltverbot nicht erfasst; sie stellen polizeilich zu bekämpfende Kriminalität dar. Das völkerrechtliche Selbstverteidigungsrecht unterliegt – gerade auch zur Eindämmung bewaffneter Gewalt – gewissen Schranken. Es darf nicht oder nur in engen Grenzen präventiv vor einem unmittel- bar drohenden Angriff wahrgenommen werden. Die Verteidigungsmassnahmen müssen unmittelbar als Reaktion auf den bewaffneten Angriff erfolgen, und sie sollen notwendig und verhältnismässig sein.

b) Selbstverteidigung aus Notwehr und Notstand sonst? Strittig, aber wichtig ist die Frage, ob eine legitime Selbstverteidigung mit Waffengewalt nicht auch ausnahmsweise ausgeübt werden darf, wenn der Staat zwar keine "armed attack" erfährt, aber sonst schwer bedroht ist (z.B. durch ein defektes Atomkraftwerk) oder gröbstes Unrecht erfährt (z.B. durch Internierung von Staatsangehörigen).

c) Vorbehalt der Massnahmen des Sicherheitsrates Das Recht zur Selbstverteidigung und Notwehr wird durch die kollektiven Massnahmen zur Friedens- sicherung des Sicherheitsrates nach Art. VII UN-Charta begrenzt (recte: suspendiert), sofern diese einen effektiven Schutz bieten.

d) Geltung für die Verteidigung seitens der Armee Den hier nur skizzierten Voraussetzungen und Bedingungen der Selbstverteidigung muss eine Vertei- digung durch die Armee nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV entsprechen. Dabei könnte aus Schweizer Sicht ein weiter Begriff von möglichen bewaffneten Angriffen oder der Gedanke einer Notwehr bzw. eines Notstandes zur Abwehr schwerster Bedrohungen auch ohne Aggression den Armeeeinsatz begründen. Allerdings sollten solche meist nichtmilitärischen Angriffe durch robusten Polizeieinsatz ("law enforcement") von Armee und Polizei bewältigt werden.

Zur Selbstverteidigung gegen terroristische Gewaltakte vgl. TOMUSCHAT, in: EuGRZ 2001, S. 535 ff., 540 ff; MURPHY, in: Harvard International Law Journal 2002, S. 41 ff.; DEDERER, in: JZ 2004, S. 423 ff.; RONZITTI, S. 95 ff. Zum guten Funktionieren des UN-Sicherheitssystems vgl. WEINER, in: Stanford Law Review 2006, S. 430 ff. BOTHE, S. 647. Zur schwierigen Abgrenzung von Krieg resp. bewaffneten internationalen Konflikten und Verbrechen im Kampf gegen den Terror vgl. LOWE, S. 604 ff. Vgl. z.B. THAKUR, S. 159 ff. BOTHE, S. 647 f. Zu dieser strittigen Frage z.B. IPSEN, in Ipsen: § 59 Rz. 29 ff.; HOBE, S. 337 ff.; HAILBRONNER, Grenzen des Gewaltver- bots, S. 80 ff.. Grossmehrheitlich abgelehnt werden "pre-emptive strikes" auf eine allgemeine Bedrohungslage. Vgl. dazu HOBE, S. 337 ff. m.w.N.; BOTHE, S. 653 m.w.N.; neuere Ansätze bei HOFMEISTER, in AVR 2006, S. 187 ff. IPSEN, in: Ipsen, § 59 Rz. 38 ff.; KOLB, S. 293 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 235 ff. Befürwortend z.B. DOEHRING, S. 330 ff.; in: Simma, A Commentary, Art. 2 Ziff. 4, Rz. 67 ff.; a.A. etwa BOTHE, S. 654. Vgl. RANDELZHOFER, in: Simma, A Commentary, Art. 51 Rz. 37 ff.; DOEHRING, S. 250 ff.

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3. Menschenrechtliche Schutzpflichten a) Bedeutung für die Verteidigung Schon das Gewaltverbot einigermassen und immer neu durchzusetzen, ist für die Völkergemeinschaft ein fast unmögliches Unterfangen, und ähnlich schwierig sind alle begleitenden Anstrengungen, wie z.B. Abrüstung, Proliferationskontrollen oder kollektive Streitschlichtung zur Reduktion der Konfliktpo- tentiale. Dennoch ist immer entscheidend, dass die internationale Sicherheits- und Friedensordnung eine "human security", eine Sicherheit für die Menschen, schaffen kann. Dafür nun müssen vor allem die menschenrechtlichen Schutzpflichten gegenüber allen an Leib und Leben, Freiheiten, Eigentum und sozialer Sicherung besonders gefährdeten Menschen beachtet wer- den. Die Vorstellung von menschen- und (somit auch) grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates wurde vor allem durch die internationale Rechtsprechung entwickelt. Sie bedeutet, dass der Staat nicht nur Menschenrechtsverletzungen auf Klage oder Beschwerde der betroffenen Personen beurtei- len und allenfalls sanktionieren muss, sondern dass er den Schutz des Lebens, der persönlichen Frei- heit und anderer fundamentaler Rechte, z.B. gegenüber den Gefahren durch organisierte Kriminalität und terroristische Gewalt, durch staatliche Aggression oder durch gefährliche Technologien, generell präventiv oder repressiv, konkret und effektiv sicheren und schützen soll. Diese Schutzpflichten wahrzunehmen ist Sache des Gesetzgebers, der Gerichte, aber nicht zuletzt auch der exekutiven Gewalten von Polizei, Bevölkerungsschutz und Armee, welche eben über besondere Ermittlungs- und Durchsetzungsmittel verfügen. Die Konsequenz aus den menschenrechtlichen Schutzpflichten ist zwingend: vor Gewalt, schweren Umweltschäden, drohenden Naturkatastrophen oder Not sind besonders gefährdete Personen zu schützen; aber auch ganze Gruppen wie bedrohte Minderheiten oder von Gewaltverbrechen bedrohte Teile der Bevölkerung brauchen qualifizierten Schutz. Die Schutzpflichten müssen, wenn denn mehr als nur polizeiliche Notwehr gefordert ist, auch mittels der Armee mit ihren Verteidigungs- und Assis- tenzaufträgen nach Art. 58 Abs. 2 BV erfüllt werden.

b) Responsibility to protect Die Völkerrechtslehre, aber vor allem auch UN-Instanzen haben sich nach dem Kosovo-Krieg und nach dem Beginn der Kämpfe im Irak und in Afghanistan intensiv damit beschäftigt, ob die Staaten- gemeinschaft nicht eine rechtliche Verantwortung zu Interventionen und Massnahmen der Gewaltbe- grenzung hat, wenn gravierende innerstaatliche Menschenrechtsverletzungen vorkommen. Eine solche "responsibility to protect" wird (in Grenzen) heute weitgehend anerkannt, auch wenn ihre völ- kerrechtliche Grundlage nicht geklärt ist. Überzeugend ist m.E. von einem völkerrechtlichen Notstand auszugehen. Die "responsibility to protect" muss wohl als erstes dem Staat selbst obliegen, der

Näheres z.B. bei EGLI, Drittwirkung, passim; BESSON, in: ZSR 2003 I, S. 49 ff.; GRABENWARTER, § 19 Rz. 7 ff.; KÄ- LIN/KÜNZLI, S. 118 ff., 325 ff.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 10 Rz. 35 f.; Art. 35 Rz. 13 ff.

Vgl. sehr deutlich hierzu etwa EGMR, Urteil vom 7. Januar 2010, Rantsev gegen Zypern und Russland, Appl. 25965/04, Ziff. 218 f.: "In the first place, this obligation requires the State to secure the right to life by putting in place effective criminal law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law enforcement machinery for the prevention, suppression and punishment of breaches of such provisions. However, it also implies, in appropriate circumstances, a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the crimi- nal acts of another individual (…).Not every claimed risk to life can entail for the authorities a Convention requirement to take operational measures to prevent that risk from materialising. For the Court to find a violation of the positive obligation to protect life, it must be established that the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk". Zur "responsibility to protect" (UN, Report of the Secretary General's High-level Panel on Threats, Challenges and Change, A more secure world: our shared responsibility, 2 December 2004, A/595/65) vgl. VERLAGE, S. 43 ff. (betreffend völker- rechtliche Verankerung), S. 174 ff. (betreffend rechtlicher Gehalt); BELLAMY, bes. S. 98 ff.; HILPOLD, The Duty to Protect, in: Max Planck Yearbook of United Nations Law 2006; S. 35 ff. VERLAGE, S. 296 ff.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk seine Bevölkerung vor massiven Verbrechen und Grausamkeiten zu schützen hat. Anschliessend ist auch aus völkerrechtlicher Solidarität das internationale Engagement zu fordern.

4. Verzicht auf Selbstverteidigung und auf Wahrnehmung der Schutz- verantwortung als unzulässiges Staatshandeln Völkerrechtlich ist ein angegriffener Staat nicht zur Selbstverteidigung nach Art. 51 UN-Charta ver- pflichtet. Er kann um Zwangsmassnahmen des Sicherheitsrates ersuchen oder die Partner eines Ver- teidigungsbündnisses um Hilfe bitten oder zur Schonung von Land und Bevölkerung kapitulieren. Aber er erfüllt damit in keiner Art und Weise seine Pflichten zum Schutz der Menschen- und Grundrechte, zur Linderung der Not, Verletzungen und Verluste der Bevölkerung. Gerade im Hinblick auf die "res- ponsibility to protect" bzw. den Schutz elementarer, unverzichtbarer Menschenrechtswerte kann der Staat die Staatsgewalt nicht einfach aufgeben und Chaos und Kriminalität den Platz lassen. Er ver- stösst damit letztlich doch auch wieder gegen die internationalen Friedens- und Menschenrechtsab- kommen, indem er dadurch die Bedrohungen und den Bruch des Friedens auf seinem Territorium 138 139 nicht abwendet , sondern nur noch als "failed state" anzusehen ist.

5. Ergebnisse aus dem Verfassungs- und dem Völkerrecht Die Verteidigung des Landes und seiner Bevölkerung ist ein zentrales Element der Schweizer Sicher- heitsverfassung. Dabei wird verfassungsrechtlich gefordert, dass die Menschen in der Schweiz vor Grausamkeiten, Tötung und Vernichtung geschützt werden und dass die Existenz und Selbstbestim- mung der staatlichen, politischen Gemeinschaft bewahrt wird. Die Aufgabe ist – vorbehältlich einer BV-Revision – eine Kernaufgabe der Armee, aber auch der weiteren Sicherheitskräfte des Bundes und der Kantone (z.B. des Bevölkerungsschutzes). Das Völkerrecht setzt voraus, dass die Staaten mit ihren Sicherheitskräften zur Fortentwicklung des internationalen Friedens beitragen. Es gibt einem Staat durch Art. 51 der UN-Charta, aber auch nach Gewohnheitsrecht, ein Selbstverteidigungsrecht gegen bewaffnete Aggressionen. Allerdings setzt es zugleich der bewaffneten Selbstverteidigung klare, eng gefasste Grenzen. Strittig ist, ob ein Staat auf die bewaffnete Selbstverteidigung verzichten kann. Ein Staat kann sicher- lich gegenüber einer Aggression eines anderen Staates oder einer Staatengruppe kapitulieren. Es ist m.E. aber unzulässig, dass ein Staat seine Staatsgewalt aufgeben, die Bevölkerung der Vernich- tung, Vertreibung oder Verelendung überlassen und die Kultur- und Wirtschaftsgüter zerstören lassen darf, womit er zu einer Bedrohung des internationalen Friedens wird. Entscheidend nach Völkerrecht gemäss der UN-Charta, dem UNO-Pakt II und der EMRK und nach den Grundrechten der BV (vgl. Art. 35 BV) sowie gemäss dem speziellen internationalen humanitären Konfliktsrecht ist, dass diese Fundamentalnormen eine klare "Wertentscheidung zugunsten des men- schlichen Lebens und seiner Existenzfähigkeit" getroffen haben. Namentlich gegenüber jedem wehrlosen Menschen besteht eine vorbehaltlose Schutzpflicht für Leben und Gesundheit, und die Bevölkerungsgruppen sind vor allen schweren Verbrechen wie Vernichtung, Vertreibung, Vergewalti- gung und Verstümmelung zu schützen. Schliesslich muss sich die Schweiz verfassungs- und völker- rechtlich darauf einstellen, weitere Fälle von schwerem Notstand oder Nothilfe (z.B. im benachbarten Raum) bewältigen zu können.

HILPOLD, The Duty to Protect, in: Max Planck Yearbook of United Nations Law 2006; S. 56 f. HEINTZEN, in: Der Staat 1/1986, bes. S. 24 ff. HOBE, S. 346 f. Dazu z.B. THÜRER, "The failed State", bes. S. 24 ff. Genauso wie er die Staatsgewalt z.B. im Rahmen einer Fusion auf einen anderen Staat übertragen darf. So IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz. 3.

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Die allgemeinen grund- und menschenrechtlichen und humanitären Abwehr- und Schutzpflichten wer- den – darauf sei schon hier besonders hingewiesen – noch vielfach ergänzt, spezifiziert und überla- gert durch vielfältige besondere völkerrechtliche Schutzpflichten (dazu nachfolgend Kap. C). Dementsprechend verlangen das Völkerrecht und das Bundesverfassungsrecht heutzutage, dass die staatlichen Sicherheitsorgane in bewaffneten Konflikten, aber auch in der Bekämpfung schwerer Kri- minalität und in Katastrophenfällen, wie z.B. gewaltigen Überschwemmungen, über ausreichende Verteidigungs- und Schutzkompetenzen verfügen.

III. Bedeutung des verfassungsrechtlichen Auftrags und der völkerrechtlichen Anforderungen für die Verteidi- gungskompetenz der Schweiz

1. Risikobeurteilung Bundesverfassung und Völkerrecht fordern, schwere Schädigungen und Lebenszerstörungen im Fall von Aggressionen und ähnlichen Gewaltakten abzuwehren. Das Mass der Kompetenz des Landes muss sich nach dem Schadenspotential schwerer gewaltintendierter, namentlich bewaffneter Akte richten. Zu fragen ist deshalb regelmässig, was sind in internationaler Sicht die vorhersehbaren zer- störerischen Kräfte, die schwere Menschenopfer fordern, die Selbstbestimmung und Integrität des Landes ernsthaft bedrohen und/oder die rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Grundlagen der staatlichen Gemeinschaft und der Wohlfahrt schwerstens beeinträchtigen. Das mögliche Schadenspotential muss seinerseits nach der spezifischen Eintretenswahrscheinlichkeit beurteilt werden. Selbstverständlich ist, dass es für verschiedene Sicherheitsrisiken eine Früher- kennung braucht und dass angesichts der sich ständig verändernden hochtechnisierten Angriffsmit- tel eine differenzierte Risikobeurteilung auch besonders bezüglich des Faktors Zeit bzw. der Unmittel- barkeit der Bedrohungen im Hinblick auf die Selbstverteidigung unerlässlich ist. So sind heute z.B. Angriffe aus der Luft ganz anders zu beurteilen als militärische Bodenoperationen. Die Risikobeurteilung liegt in der Verantwortung von Bundesrat und Bundesversammlung in ihrer "ver- schränkten" Staatsleitungskompetenz aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Sicherheitskompeten- zen (siehe oben). Die Risikobeurteilung verlangt allerdings, namentlich mit Blick auf die Abwehr mög- licher schwerer bewaffneter Konflikte, auf die Eindämmung der Waffenproliferation und das Militärun- ternehmertum , auf den Kampf gegen die internationale organisierte terroristische Kriminalität sowie in Fragen der Katastrophenprävention, eine intensive internationale Information und Kooperation, wie sie die Schweiz gerade im militärischen und polizeilichen Bereich schon stark aufgebaut hat. Die Risikobeurteilung muss zudem auf vielfältigen technischen und (wachsend) wissenschaftlichen Fach- kompetenzen basieren. Und sie verlangt auch (wie z.B. Polizeieinsätze gegen schwere kriminelle Akte deutlich machen) ein beachtliches Erfahrungswissen; darüber verfügen Kader und Truppe der Miliz- armee notgedrungen nur selektiv.

Vgl. zu Gefahr und Risiko RUCH, Sicherheit, S. 22 ff.; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, Grundbegriffe, S. 81 ff.; MOHLER, Vernetzung, S. 559 ff. LENDI, Staatsleitung, S. 518. Vgl. z.B. EICHENBERGER, Komm. aBV, Art. 102, Rz. 13. Vgl. Montreux-Dokument vom 17. September 2008 (U.N. Doc. A/63/467–S/2008/636). Vgl. z.B. BREITENMOSER, S. 383 ff.

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2. Kriterien der Kompetenz 147 Die heute nötige Kompetenz betrifft die strategische Ebene, das Antizipieren der Gefahren, das Festlegen von Zielen und Richtungen, den Aufbau von Planungs- und Entscheidungsstrukturen, die laufende Optimierung der Verteidigungs- und Polizeiorganisation und deren Mittel. Heute fliessen insbesondere aus dem zwingenden Völkerrecht über die Durchsetzung des Gewaltverbots und das Selbstverteidigungsrecht konkrete Anforderungen an die staatliche Kompetenz, sich gegen die obge- nannten schweren Gewaltakte und Schädigungen schon mit präventiven, operativen Massnahmen schützen sowie mit den Bedrohungen genügenden polizeilichen, militärischen und weiteren Mitteln verteidigen zu können. Strategische und operative Ebene müssen lernen, was es heisst, den Risiken der Zerstörung und Vernichtung oberster Werte entgegenzutreten, staatliche und gemeinschaftliche Notstände zu überwinden sowie Nothilfe in und ums Land herum zu leisten. Die internationale und die europäische Friedens- und Sicherheitsordnung geben darüber hinaus zu- mindest wichtige und präzise Hinweise, was der verfassungs- und völkerrechtliche Friedens- und Menschenrechtsschutz auf operativer, praktischer Ebene an konkreten Kompetenzen fordert, derer ein Staat von der geopolitischen Lage und Grösse der Schweiz bedarf. Das gilt z.B. im Kampf gegen schwere Gewaltakte der organisierten Kriminalität, aber ebenso bei Rettungsaufgaben in grossen Katastrophenfällen. Selbstverständlich ist, dass gewisse Verteidigungskompetenzen nur grenzüber- schreitend, z. T. sogar nur international vernetzt wahrgenommen werden können (z.B. in den Nach- richtendiensten). Eine zeitgerechte Sicherung des Luftraumes, etwa gegen Drohnen und Raketen, ist gar nur in einem integrierten Verbund mit den europäischen Partnerstaaten möglich. Nötig sind – kei- neswegs zuletzt – spezifische Kompetenzen der Armee und der anderen bewaffneten Sicherheitsor- gane, damit diese, in Bezug auf Waffen, Ausbildung, Führung, technische Hilfsmittel und Information, die Gewaltabwehr so ausüben können, dass Schädigungen und Tötungen minimisiert werden.

Damit man sich die hier gemeinten Anforderungen an die Verteidigungs- und Schutzkompetenzen vorstellen kann, empfiehlt es sich z.B., die Urteile des EGMR über russische militärische Exzesse gegenüber der Zivilbevölkerung in Tschetschenien zu analysieren. Dabei geht es nicht nur um prak- tische Regeln des humanitären Völkerrechts, die missachtet wurden. Die Urteile liefern auch Hinweise darauf, welche Kompetenzen eigentlich z.B. bezüglich Intelligence, Luftabwehr, Übermittlung, Trans- portkapazitäten oder bezüglich Ausrüstung und Ausbildung der Truppen und Polizeiorgane nötig sind im Hinblick auf ein völkerrechtlich akzeptables "targeted killing" in einem Selbstverteidigungsfall. Schliesslich zeigen die Urteile auch die militärischen Möglichkeiten und Anforderungen an "peace enforcement" und "peace keeping". Aus dem Völker- und (begrenzt) aus dem Europarecht fliessen noch verschiedene spezifische Kom- petenzbedürfnisse (vgl. unten Kap. C). So führen die Pflichten eines dauernd neutralen Staates, die allerdings nur Teilantworten in der heutigen internationalen Sicherheitsordnung vermitteln, zu be- stimmten präventiven Vorkehren (z.B. in der Abwehr bewaffneter Durchbrüche oder von Luftangriffen). Diese sind zwar schon öfters diskutiert, aber bisher für die Schweiz in ihrer heutigen sicherheitspoliti- schen Lage kaum konkretisiert und evaluiert worden. Vor allem ergeben sich, wie nachfolgend (Kap. C.II) dargelegt wird, sehr konkrete und spezielle Kompetenzanforderungen bezüglich Prävention und dem Einsatz besonderer polizeilicher und militärischer Mittel für den Schutz der internationalen Orga- nisationen und von Diplomaten in ausserordentlichen Lagen, etwa in der Abwehr terroristischer Atta- cken.

Nach Anregungen von MARKUS H.F. MOHLER. Dazu LENDI, Staatsleitung, bes. S. 511 ff. Z.B. EGMR, Urteil vom 24.2.2005, Isayeva, Yusupova und Bazayeva v. Russland, No. 57947/00, 57948/00, 57949/00; Urteil vom 24.2.2005, Isayeva v. Russland, Nr. 57950/00; Urteil vom 24.2.2005, Khasiyev und Akayeva v. Russland, Nr. 57942/00 und 57945/00.

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3. Ergebnis Der Verfassungsauftrag zur Verteidigung des Landes und der Bevölkerung verlangt eine reale Vertei- digungskompetenz der Armee und auch anderer kampffähiger oder abwehrfähiger Organe. Zudem müssen im Voraus und während der Selbstverteidigung auch entschiedene Anstrengungen zur Kriegsverhinderung und zur Erhaltung des Friedens (Art. 58 Abs. 2 am Anfang BV) unternommen werden. Grundlage der Verteidigungskompetenz, wie sie sich aus dem verfassungsrechtlichen Auftrag und den völkerrechtlichen Anforderungen ergibt, ist somit eine differenzierte und eingehende Risikobeur- teilung, die nach der BV Bundesrat und Bundesversammlung vornehmen müssen. Dafür sind bereits spezifische Kompetenzen erforderlich, namentlich Fach- und Expertenwissen und Erkenntnisse aus einem intensiven internationalen Austausch. Um die Kompetenzen näher zu bestimmen, ist zu berücksichtigen, dass es sowohl präventive als auch reaktive Kapazitäten braucht, damit die verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Vorgaben umgesetzt werden können. Dabei sind die Kompetenzen nicht nur im Hinblick auf ihre Effektivität zu bestimmen, sondern ebenso auch dergestalt, dass die Gewaltabwehr möglichst ohne unnötige Schä- digungen und Tötungen erfolgt.

C. Besondere völkerrechtliche Anforderun- gen an die Verteidigungskompetenz der Schweiz I. Pflichten der Schweiz als neutraler Staat

1. Vorbemerkung In einem Rechtsgutachten haben LUZIUS W ILDHABER und KURT EICHENBERGER 1988 die rechtliche Zulässigkeit der Volksinitiative "für eine Schweiz ohne Armee und für eine umfassende Friedenspoli- tik" unter staats- und völkerrechtlichen Gesichtspunkten beurteilt und in diesem Rahmen namentlich die Frage behandelt, wie weit eine völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz zur Landesverteidigung besteht. Die wesentlichen Anforderungen des Neutralitätsrechts an die Verteidigungskompetenz der Schweiz sind somit bekannt. Nachfolgend geht es um eine Aktualisierung dieser Überlegungen sowie um die Diskussion einiger neuer Probleme und Herausforderungen.

2. Grundlagen a) Die dauernde Neutralität der Schweiz Die dauernde Neutralität der Schweiz wurde staatsrechtlich durch einen Beschluss der Tagsatzung vom Mai 1674 festgelegt. Völkerrechtlich hat sich bekanntlich die Schweizerische Eidgenossen- schaft durch die Wiener Erklärung vom 20. März 1815 zum damaligen europäischen Friedensabkom- men, auf welche die Erklärung der Signatarstaaten des 2. Pariser Friedens vom 20. November 1815 folgte, vertraglich zur Neutralität verpflichtet. Die nachfolgende Völkerrechtspraxis lässt die

Vgl. dazu auch WILDHABER, Bewaffnung, S. 429 ff., BRUNNER, S. 66 ff., bes. S. 80 ff. Abschied der Tagsatzung im Mai 1674, abgedr. in: BONJOUR, S. 19, Fn. 1. Dazu etwa: D. SCHINDLER, Neutralité, in: RdC 1967 II, S. 302; WILDHABER, Bewaffnung, S. 430 f.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk dauernde Neutralität der Schweiz auch als Völkergewohnheitsrecht erscheinen. Mit dem UNO- Beitrittsgesuch des Bundesrates vom 20. Juni 2002 und dem Aufnahmeentscheid der UN- Generalversammlung vom 10. September 2002 hat die Schweiz ihre Selbstverpflichtung erneuert.

b) Das völkerrechtliche Neutralitätsrecht als Teil des ius contra bellum Das internationale Konfliktsrecht bezweckt mit den besonderen Verpflichtungen für die an einem be- waffneten Konflikt unbeteiligten dritten Staaten deren Verwicklung in den ausgebrochenen Konflikt zu vermeiden und den Konflikt damit einzugrenzen. Dafür stellt das Völkerrecht grundlegende Pflichten für solche neutralen Staaten auf. Die im 19. Jahrhundert gewohnheitsrechtlich entwickelten Pflichten wurden teilweise an der Zweiten Haager Friedenskonferenz 1907 im V. Abkommen betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkrieges und im XIII. Abkommen betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte im Falle eines Seekrieges kodifiziert und von der Schweiz 1910 ratifiziert. Nicht verbindlich wurden leider die 1923 vorgelegten "Haager Luftkriegsregeln" , die auch besondere Pflichten für neutrale Staaten enthalten, welche als Leitlinien unverändert aktuell sind. Ergänzt wird das Haager Recht insbesondere durch die vier Genfer Abkommen zum Schutz der 160 161 Kriegsopfer vom 12. August 1949 , durch die beiden Genfer Zusatzprotokolle von 1977 sowie zunehmend durch das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht. Die daraus folgenden Pflichten lassen sich wie folgt zusammenfassen: Ein neutraler Staat muss 1. unparteiisch sein und 2. sein Hoheitsgebiet mit den vorhandenen (militärischen) Mitteln so schützen, dass es den Konfliktparteien nicht für bewaffnete Angriffe oder andere militärische Operationen zur Verfügung steht; 3. darf er die Konfliktsparteien weder direkt (mit Truppen, Material, Finanzhilfen oder Informationen) noch indirekt (mit Übungsplätzen, Überflugrechten oder Truppenstützpunkten) unters- tützen ; und 4. sind gewisse Beschränkungen, namentlich bezüglich der Zulässigkeit staatlicher Kriegsgüterausfuhr, zu beachten . Da sich der neutrale Staat erst im Falle eines Konflikts für die Neutralität entscheidet, bestehen für ihn zu Friedenszeiten keine Neutralitätsverpflichtungen.

Insbesondere der Art. 435 des Versailler Friedensvertrages von 1919, die Londoner Erklärung des Völkerbundrates von 1920, der Beschluss des Völkerbundes von 1938 und das Moskauer Memorandum von 1955. Vgl. Yearbook of the International Law Commission, 1964 II S. 184; zur Diskussion der Rechtspflicht WILDHABER, Bewaffnung, S. 430. Zur Bedeutung der Ausführungen über die Neutralität im Beitrittsgesuch des Bundesrates: THÜRER/BAUR, SG Komm., Art. 197 Ziff. 1, Rz. 25 ff. Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkriegs (SR 0.515.21). Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Pflichten der neutralen Mächte im Falle eines Seekriegs (SR 0.515.22). Abgedr. in: HINZ/RAUCH, Nr. 1534. Vgl. IPSEN, in: Ipsen, § 64 Rz. 11, sowie bes. BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 601 ff. Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kran- ken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51). Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internati- onaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I, SR 0.518.521); Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II, SR 0.518.522). Vgl. diesbezüglich BBl 2005 6997, Neutralität im Irak-Konflikt, S. 6998 ff. Näheres zu den konkreten Pflichten neutraler Staaten z.B. WILDHABER, Bewaffnung, S. 433 f.; IPSEN, in: Ipsen, § 72 Rz. 14 ff.; BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 582 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 25 ff.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk Etwas Besonderes gilt für die dauernd neutralen Staaten . Diese sind bereit, über die allgemeinen Neutralitätspflichten hinaus in allen künftigen bewaffneten Konflikten das völkerrechtliche Neutralitäts- recht anzuwenden. Zudem ist es ihnen untersagt, einen bewaffneten Konflikt zu beginnen und sich ausserhalb ihres Selbstverteidigungsrechts (nach Art. 51 UN-Charta) an einem solchen zu beteiligen. Die Pflichten dauernd neutraler Staaten entfalten eine implizite, gewohnheitsrechtlich weitgehend anerkannte Vorwirkung. Der Status dauernder Neutralität verpflichtet bereits in Friedenszeiten da- zu, nichts zu unternehmen, was die Wahrung der Neutralität in einem bewaffneten Konflikt erschwe- ren oder verunmöglichen würde, sowie alles vorzukehren, was vernünftigerweise verlangt werden kann, damit die Neutralitätspflichten im Konfliktsfall erfüllt werden können. Daraus fliesst nicht nur die Forderung nach einer Allianzfreiheit bzw. nach Verzicht auf eine Beteiligung an einem System kollektiver Verteidigung; sondern es besteht auch die Forderung nach einer militärischen Verteidi- gungskompetenz, die einen angemessenen Schutz des neutralen Territoriums in der Luft, auf den Gewässern und zu Boden erlaubt. Die gewohnheitsrechtliche Geltung dieser nicht kodifizierten Ver- pflichtung insbesondere für die Schweiz wurde im Gutachten von W ILDHABER/EICHENBERGER ein- gehend dargelegt. Bis heute verknüpft die Schweizer Staatsrechtspraxis die dauernde Neutralität mit dem Erfordernis einer Bewaffnung.

3. Zwei Vorbehalte a) Recht zur Beendigung der Pflicht zur Neutralität 170 171 Einigkeit besteht in der Staatsrechtspraxis und der rechtswissenschaftlichen Literatur darüber, dass die Schweiz keine völkerrechtliche Verpflichtung trifft, ihre Neutralität dauernd aufrechtzuerhal- ten. Sofern sie ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht wider Treu und Glauben während eines bewaffneten Konflikts, sondern in Friedenszeiten kündigt, kann sie diese aufgeben. Höchstwahr- scheinlich würde ein solcher (gegenwärtig nur schwer vorstellbarer) Schritt zwangsläufig mit einem Entscheid des Verfassungsgebers nach Art. 140 Abs. 1 Bst. b BV zusammengehen, dass die Schweiz einer Organisation für kollektive Sicherheit oder einer die Neutralitätsverpflichtungen erheblich be- grenzenden supranationalen Gemeinschaft beitreten will. Im Übrigen müsste der Verfassungsgeber

Zu den Pflichten dauernd neutraler Staaten vgl. BBl 2007 5557, Anhang Neutralität, S. 5557 f.; BOTHE, in: Fleck, Hand- book, S. 576 f.; Gutachten WILDHABER/EICHENBERGER, S. 50 ff.; RHINOW , Neutralität, S. 23 ff.; RIKLIN, Verwirrung, S. 117 ff.; BRUNNER, S. 34 ff. M.w.H. EGLI, Kriegsmaterial, in: SZIER 5/2005, S. 667 insb. Fn. 13. Zur teilweise kontroversen Diskussion in der Völker- rechtslehre: D. SCHINDLER, Vorwirkungen, passim. Zur Tragweite des Neutralitätsrechts in Friedenszeiten einlässlich D. SCHINDLER, Neutralité, in: RdC 1967 II, S. 295 ff. Sie folgt massgeblich aus der Staatspraxis neutraler Staaten in Europa sowie aus den völkerrechtlichen Grundlagen der schweizerischen Neutralität in der Pariser Akte von 1815, die – zumindest nach herrschendem Verständnis – implizit von einer bewaffneten Neutralität ausging. Vgl. BRUNNER, S. 66 ff.; WILDHABER, Bewaffnung, S. 434 ff. Gutachten WILDHABER/EICHENBERGER, S. 57 ff., insb. S. 66 f. Ebenso bereits die von RUDOLF BINDSCHEDLER ausgear- beiteten Leitlinien, die erstmals in den Verwaltungsentscheiden der Bundesbehörden (VEB) 24/1954, S. 9 f. publiziert wurden und die die schweizerische Neutralitätspolitik massgeblich prägten. Vgl. auch EGLI, Kriegsmaterial, in: SZIER 5/2005, S. 668. Vgl. z.B. BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 977; BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 213. Der Zusammenhang wird besonders betont in BBl 1988 II 967, Botsch. Initiative Schweiz ohne Armee, S. 978. BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 211; BBl 1999 7657, SIPOL B 2000, S. 7690; BBl 2007 5557, Anhang Neutralität, S. 5558. SAXER, SG Komm., Art. 185, Rz. 20 ff.; Gutachten LIENHARD/HÄSLER: VPB 2007/2; BRUNNER, S. 32; RHINOW , Neutrali- tät, S. 25; D. SCHINDLER, Vorwirkungen, S. 581. Die Schweiz müsste ihr 1815 an die europäischen Mächte gestelltes Gesuch durch Notifikation an die Signatarstaaten der Pariser Akte (bzw. deren Rechtsnachfolger) zurückziehen, vgl. D. SCHINDLER, Komm. aBV, Art. 8 Rz. 28. Ebenso müsste sie dem Generalsekretär der UN zu Handen der Generalversammlung mitteilen, dass sie bezüglich der Neutralitätsverpflichtun- gen ihr Beitrittsgesuch abändern wolle.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk die beiden expliziten Verweise auf die Neutralität als Mittel der Aussen- und Sicherheitspolitik in Art. 173 Abs. 1 Bst. a und Art. 185 Abs. 1 BV aufheben. Die Geltung der nachfolgend zu erläuternden Pflichten neutraler Staaten kann demnach völkerrechts- konform einseitig auch eines Tages aufgegeben werden; allerdings zum Preis der damit korrespondie- renden Rechte.

b) Strittiges Konzept einer unbewaffneten dauernden Neutralität Wie oben in Kap. B.II.4 ausgeführt, kann sich die Schweiz eigentlich nicht entscheiden, jegliche Ver- teidigungskompetenz aufzugeben, nicht weil eine "unbewaffnete Neutralität", wie sie Costa Rica be- schlossen hat , nicht denkbar ist, sondern weil der Staat seine fundamentalen Schutzpflichten immer wahrnehmen muss, gerade auch im Falle eines Staatsnotstandes.

4. Neuere Neutralitätsrechtsfragen Schon bald nach der Errichtung der UN-Friedensordnung nach dem 2. Weltkrieg wurde deutlich, dass das Neutralitätsrecht als ein die Auswirkungen von bewaffneten Konflikten zwischen einzelnen Staa- ten begrenzendes Kriegsrecht in dem auf die kollektive Sicherung des Friedens und den Schutz der Menschenrechte ausgerichteten System der UN-Charta nur noch begrenzt Geltung beanspruchen konnte. Klar wurde insbesondere, dass neutralitätsrechtliche Pflichten grundsätzlichen keinen Rechtsgrund abgeben, friedenssichernde Massnahmen des UN-Sicherheitsrates nach Kap. VII UN- Charta nicht umzusetzen. Gewisse Auffassungen gingen sogar dahin, dass die Beibehaltung der Neutralitätspolitik gerade für den Kleinstaat Schweiz in einer Welt kollektiver Friedenssicherung und einer immer stärkeren europäischen Integration nicht mehr von Nutzen sei. Unbestreitbar ist im Übrigen, dass die Einhaltung der Neutralitätsverpflichtungen dazu führen kann, dass ein Aggressor faktisch begünstigt wird und die Opfer einer solchen Aggression direkt im eigenen Land, indirekt auch im Ausland nicht geschützt werden. Zudem hindern die Neutralitätsverpflichtungen die Schweiz und andere Staaten unter Umständen nicht, die Pflicht zur Gleichbehandlung der Konfliktparteien aus ver- schiedenen Gründen zu unterlaufen. Dennoch ist es im Laufe der Jugoslawienkriege und längstens danach im 2. Irakkrieg und in den be- waffneten Konflikten in Afghanistan, am Kaukasus, im Nahen Osten und in Afrika zu einer gewissen Neubewertung des Neutralitätsrechts und der Neutralitätspolitik gekommen. Namentlich hat sich gezeigt, dass sich der UN-Sicherheitsrat zwar ständig und in unersetzlicher Weise um die Konfliktbe- grenzungen bemüht, aber eben manche Konflikte nicht oder nicht überzeugend verhindern und been- den kann. Deshalb sind die Schweiz und andere dauernd neutrale Staaten immer wieder herausge- fordert, bei der Umsetzung der friedenssichernden Anordnungen der UN oder bei deren Fehlen und Ungenügen praktische Entscheidungen der Aussen- und Sicherheitspolitik (z.B. betreffend Überflug- rechte oder Waffenembargo) an den Vorgaben des Menschenrechtsschutzes und insbesondere des humanitären Völkerrechts zu messen sowie den Sinn und Geist der Neutralitätspolitik zu beachten. Dazu SAXER, SG Komm., Art. 185 Rz. 11 ff.

Zur unbewaffneten Neutralität von Costa Rica vgl. ANDRÉ TINOCO, S. 175 ff.; BRUNNER, S. 98 ff., 116 ff. So D. SCHINDLER, Neutralité, in RdC 1967 II, S. 243 ff.; später z.B. RIKLIN, Dauernde Neutralität, in: JöR 1991/92, bes. S. 42 ff.; KOLB, S. 224 ff.; vgl. auch BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 220 ff. Dazu etwa D. SCHINDLER, Kollektive Sicherheit, in: SZIER 4/1992, S. 467 ff.; THÜRER, UN Enforcement Measures, in: AVR 1992, S. 31 ff.; BBl 1994 I 206, Neutralitätsbericht, S. 225 ff.; MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 109 ff.; DOEHRING, S. 273 f. MALINVERNI, in: ZSR 1998 II, S. 118ff. DOEHRING, S. 274 f. Weiterführend dazu CHADWICK, S. 294 ff.; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, S. 163 ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 73 Rz. 28; KOLB, S. 227 ff. m.w.H. So etwa NEFF, S. 196 ff., 215 ff.; IPSEN, in: Ipsen, § 73 Rz. 29. Vgl. SZIER, Bd. 14, 2004, S. 710 ff.; BBl 2005 6997, Bericht Neutralität im Irak-Konflikt, S. 6997 ff.

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Zudem hat sich in den vergangenen Jahren gezeigt, dass die dauernd neutralen Staaten unverändert der Völkergemeinschaft gewisse wertvolle, friedensfördernde Dienste (wie Schutzmachtstellung, Ver- mittlungen oder Förderung des humanitären Völkerrechts) leisten können. Schliesslich war es für die Politik und die Öffentlichkeit der Schweiz beruhigend, dass der UNO-Beitritt von 2002 die Neutrali- tät als ein Mittel schweizerischer Aussen- und Sicherheitspolitik nicht tangierte. Doch das Fazit ist eindeutig: Unter den tatsächlichen Bedingungen der Konflikte der Gegenwart und im Hinblick auf den humanitären Schutz der Menschen erweisen sich die Regeln des Neutralitätsrecht häufig als unzureichend. Ungeachtet dessen können sie der schweizerischen Aussen- und Sicher- heitspolitik einige nützliche Leitlinien vermitteln, und sie setzen vor allem – angepasst auf die heutigen Formen und Methoden bewaffneter Konflikte – weiterhin gewisse wertvolle und präzise Vorgaben für die Vorbereitung der Verteidigungskompetenz (z.B. bei der Sicherung des Luftraumes), die von der Armee zu beachten sind.

5. Folgen für die Verteidigungskompetenz der Armee heute Die Inanspruchnahme der dauernden Neutralität ist somit auch heute für die Schweiz mit einer völker- rechtlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung einer gewissen, auch militärischen Verteidigungskom- petenz, insbesondere einer Rüstungskompetenz verbunden. Die Gutachter LUZIUS W ILDHABER und KURT EICHENBERGER hielten allerdings fest, dass sich aus dieser neutralitätsrechtlichen Rüstungs- pflicht keine "präzisen materiellen Massstäbe" ableiten lassen. Das versteht sich schon aufgrund des steten, enormen Wandels der internationalen Sicherheitslage. Das Völkerrecht legt die Grundsät- ze fest; die Verantwortung für deren Einhaltung und Umsetzung liegt jedoch bei den verpflichteten Staaten. Sie nehmen diese wahr, indem sie – abhängig von der jeweiligen Bedrohungslage – perso- nelle, materielle und finanzielle Ressourcen sowie ihre Möglichkeiten zur Beschaffung von Nachrich- ten, technischem Know-how, Rüstungsgütern und Logistikmaterial bereithalten und einsetzen. Je nach internationaler oder geopolitischer Sicherheitslage kann dem neutralen Staat auch eine substan- tielle Abrüstung nicht abgesprochen werden. Mit einer solchen erwachsen im Übrigen der Schweiz aus der internationalen Rüstungskontroll- und Abrüstungskooperation auch besondere fachliche, technische Kompetenzen, die wiederum der Erfüllung der Kriegsverhinderung (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BV) und der Neutralitätsrechtspflichten dienen. Allerdings ist heute bei der Konkretisierung und Umsetzung der Neutralitätsrechtspflichten in der Ver- teidigungskompetenz auch zu bedenken, dass gewisse militärische Abwehraufgaben nur ungenügend von einem (neutralen) Staat allein erbracht werden können. Das Neutralitätsrecht lässt ihm einen praktischen Gestaltungsraum; doch die menschen- und völkerrechtlichen Schutzpflichten verlangen unter Umständen mehr. Ähnlich wie heute im Kampf gegen Schwerstkriminalität (Terrorismus oder schwere organisierte Kriminalität) die internationale Kooperation selbstverständlich gesucht wird, so braucht es auch zur Abwehr besonderer Aggressionen – aus strategischen, technischen und finanziel- len Gründen – ein Zusammenführen gewisser Verteidigungsinstrumente bzw. -kompetenzen in Euro- pa und darüber hinaus.

Dazu einlässlich z.B. PIEPER, S. 448 ff. BBl 2001 1183, Botschaft UNO-Beitritt, S. 1213 ff., 1217 sowie S. 1231 ff.: Anhang 4 betr. Massgeblichkeit von Kapitel VII-Massnahmen. Zur völkerrechtlichen Tragweite der Aufnahmeentscheide der UN-Generalversammlung: HOBE, S. 616. IPSEN, in: Ipsen, § 72 Rz. 13. Gutachten Wildhaber/Eichenberger, S. 67. Völkerrechtlich lässt sich schliesslich nicht mehr fordern, als ein Staat zu leisten real in der Lage ist. Schon deshalb können völkerrechtlich keine fixen, minimalen Werte für die Verteidigungskompetenz festgelegt werden. Ebenso z.B. betreffend die Abwehr von Verletzungen des Luftraumes gemäss Art. 42 der Haager Luftkriegsregeln auch BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 602. Vgl. dazu unten Kap. C.III.2. Es liegt gerade im genuinen Interesse neutraler Staaten, jede Entwicklung (insbesondere auch bezüglich Abrüstung), die die Möglichkeit militärischer Konflikte und damit auch die Gefahr einer Neutralitätsverletzung einschränkt, aktiv zu fördern.

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6. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich für die Schweiz aus den von ihr übernommenen völkervertraglichen und völkergewohnheitsrechtlichen Pflichten dauernder Neutralität unverändert eine substanzielle Pflicht zur Sicherstellung spezifischer Verteidigungsfähigkeiten, z.B. zur Abwehr von Luftangriffen , ergeben und ableiten lassen. Völkerrechtlich gefordert wird, dass die Schweiz mit einer ihr zumutbaren , finanziell tragbaren, materiell und personell umsetzbaren und der jeweiligen Bedrohungslage angepassten Verteidigungskompetenz die geforderten Abwehrpflichten gewährleis- ten kann. Wie diese Vorgaben im Einzelnen umzusetzen sind, ergibt sich jedoch nicht aus dem Neut- ralitätsrecht, sondern ist Teil der durch die Schweiz zu definierenden Sicherheits- und Neutralitätspoli- tik. Dabei ist für bestimmte Abwehraufgaben eine grenzüberschreitende Kooperation z.B. für die Frühwarnung undabdingbar. Leider hat man es, Irrtum vorbehalten, bis jetzt noch nicht unternom- men, die einzelnen Verpflichtungen des völkerrechtlichen Neutralitätsgebots systematisch daraufhin zu untersuchen, welche spezifischen militärischen Kompetenzen entwickelt und unterhalten werden sollten. Dass dies interdisziplinär angegangen werden sollte, ist ein Teilergebnis dieses Gutachtens.

II. Schutzpflichten der Schweiz gegenüber völkerrecht- lich geschützten Personen und Gebäuden

1. Vorbemerkung Die Schweiz ist wie kaum ein anderes Land "terre d'accueil" für Staatenvertreter aus der ganzen Welt und für Beamte zahlreicher internationaler Organisationen, die hierzulande ihren Sitz haben. Allein in Genf sind 23 internationale Organisationen, mit denen die Schweiz ein Sitzabkommen abgeschlossen hat, ansässig. In ihrem Umfeld haben 163 ausländische Staaten ständige Missionen oder Vertretun- gen eingerichtet – einige Staaten unterhalten in Genf sogar mehrere Vertretungen, etwa beim Büro der Vereinten Nationen und zusätzlich bei der Abrüstungskonferenz. Die Gesamtzahl der in Genf ar- beitenden Diplomaten und internationalen Funktionäre lässt sich auf rund 40'000 schätzen. Zu den Veranstaltungen und Konferenzen im internationalen Genf und Umgebung reisen jährlich rund 170'000 Delegierte an, davon gegen 3'000 Staats- und Regierungschefs sowie Minister. Hinzu kommen die diplomatische Vertretungen und Konsulate in Bern und weiteren Städten aufgrund der bilateralen Beziehungen zwischen der Schweiz und vielen Staaten, die zudem zur Pflege dieser Beziehungen neben ihrem ständigen Personal regelmässig hochrangige Vertreter zu offiziellen Besu- chen in die Schweiz entsenden. Angesichts dieser eindrücklichen Präsenz stellt sich die Frage, welche Vorkehrungen die Schweiz zu treffen hat, um den Schutz und die Sicherheit der internationalen Vertreter und ihrer Einrichtungen zu gewährleisten. Es geht also darum zu beurteilen, in welchem Masse die Schweiz zu diesem Zweck geeignete Sicherheitsstrukturen und Mittel zur Gefahrenabwehr zur Verfügung halten muss. Der Fo- kus der folgenden Überlegungen liegt auf den spezifischen völkerrechtlichen Vorgaben, welche in diesem ganz grundlegenden Bereich – schliesslich hängt die Funktionsfähigkeit des völkerrechtlichen

Siehe Art. 40 Haager Luftkriegsregeln. Zur Leistung des Zumutbaren: WILDHABER, Bewaffnung, S. 440 f. Unter Umständen müssen gar integrierte Systeme betrieben werden, ähnlich dem Traffic Alert and Collision Avoidance System (TCAS) der zivilen Luftfahrt. Vgl. die neueste Darstellung von BOTHE, in: Fleck, Handbook, S. 582 ff. Zusammenstellung in Anlehnung an die Übersicht der Ständigen Mission der Schweiz beim Büro der Vereinten Natio- nen und den anderen internationalen Organisationen unter http://www.eda.admin.ch/ eda/fr/home/topics/intorg/un/unge/geint.html (zuletzt aufgerufen am 22.07.2010) sowie an KOCHER, S. 7. Vgl. die Übersichten zum diplomatischen und zum konsularischen Korps unter http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/reps/forrep.html (zuletzt aufgerufen am 22.07.2010).

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Verkehrs wesentlich von der Sicherheit der handelnden Vertreter ab – zu beachten sind. Anknüp- fungspunkt ist vor allem das Recht der diplomatischen und konsularischen Beziehungen. Die Darstellung erfolgt in zwei Schritten: In einem ersten Schritt wird systematisiert, auf wen und was sich eine Schutzpflicht erstreckt. Dabei findet eine Konzentration auf zwei Bereiche statt: Zum einen geht es um die massgeblichen Personengruppen, namentlich das diplomatische und konsularische Personal im bilateralen Verkehr, das Personal ausländischer Vertretungen bei den internationalen Organisationen, das Personal der internationalen Organisationen selbst sowie hochrangige ausländi- sche Gäste und Delegierte. Zum anderen werden die zu schützenden Gebäude bzw. Räumlichkei- 194 195 ten betrachtet. In einem zweiten Schritt wird geprüft, wie weit die Schutzansprüche reichen und was daraus für die von der Schweiz zu treffenden Massnahmen folgt.

2. Schutzberechtigte Personen und Gebäude Traditionell im Mittelpunkt des Rechts der diplomatischen Beziehungen stehen die Vorrechte und Im- munitäten, welche den Diplomaten des Entsendestaates im Empfangsstaat gewährt werden. Das fundamentale Konzept ist dabei dasjenige der Unverletzlichkeit, das dem Empfangsstaat eine Pflicht auferlegt, "to abstain from exercising rights, in particular law enforcement rights, in respect of inviolab- le premises, persons, or property". Es ist jedoch weniger diese klassische Unterlassungspflicht, die hier relevant ist, sondern vielmehr die zweite Säule des Unverletztlichkeitskonzepts, namentlich die positive Pflicht des Empfangsstaates "to protect inviolable premises, persons, or property from physi- cal invasion or interference with their functioning and from impairment of their dignity". Für welche Personen und welche Räumlichkeiten bestehen nun also solche Schutzpflichten – und auf welcher Grundlage? Die Antwort darauf muss differenziert erfolgen, weil die völkervertraglichen Rege- lungen für die oben genannten Personen und Einrichtungen verstreut sind und weil zudem auch auf völkergewohnheitsrechtliche Regelungen zurückzugreifen ist.

a) Diplomatische und konsularische Missionen und ihr Personal Für die bilateralen diplomatischen Beziehungen ist das Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (WÜD) einschlägig. Laut Art. 29 WÜD ist die Person des Diploma- ten unverletzlich. Der Empfangsstaat hat ihn mit gebührender Achtung zu behandeln und alle geeig- neten Massnahmen zu treffen, um jeden Angriff auf seine Person, seine Freiheit und seine Würde zu verhindern. Dieser Schutz der Würde meint nicht nur die Achtung der Menschenwürde (Art. 7 BV),

Sofern nicht anders bezeichnet, sind mit "Räumlichkeiten" hier in Anlehnung an Art. 1 lit. i des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (WÜD) (SR 0.191.01) die Gebäude oder Gebäudeteile und das dazugehö- rige Gelände, die für die Zwecke der betroffenen Einrichtung verwendet werden, gemeint. Eine gewisse Rolle spielt zudem auch der Schutz von Vermögen (einschliesslich bewegliche Güter), der in Bezug auf polizeiliche und ggf. militärische Schutzmassnahmen allerdings nicht den gleichen Stellenwert hat wie der Personen- und Ob- jektschutz. Vgl. zu diesem Problem: Direction du droit international public, Note adressée par la DDIP au Chef du Protocole du DFAE le 22 août 2000, in: SZIER 4/2001, S. 665 ff. In dem der Notiz zu Grunde liegenden Fall ging es um die Frage, ob die Schweiz ihre völkerrechtlichen Schutzpflichten verletzt habe, als es bei Demonstrationen anlässlich des Weltwirtschaftsforums in Davos im Jahr 2000 zu Beschädigungen von Kraftfahrzeugen von in der Schweiz akkreditierten Diplomaten kam. Schutz- und nicht nur Unterlassungspflichten können darüber hinaus noch in Bezug auf die Schriftstücke und Archive der Mission, deren amtliche Korrespondenz sowie das diplomatische Kuriergepäck entstehen. DENZA, S. 135. DENZA, S. 135. Vgl. für eine ähnliche Sichtweise des Unverletzlichkeitskonzepts auch MURTY, S. 466; ROBERTS, S. 102 ff.; BARKER, S. 2. Vgl. nur schon die Präambel des WÜD, derzufolge das Völkergewohnheitsrecht auch weiterhin für alle Fragen Geltung haben soll, die nicht ausdrücklich in diesem Vertrag geregelt sind. SR 0.191.01. Vgl. grundlegend zum Schutz der Vertreter ausländischer Staaten im Völkerrecht etwa BARKER sowie PRZETACZNIK.

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sondern hat auch eine diplomatische Dimension. Die Familienmitglieder des Diplomaten, die Mitglie- der des Verwaltungspersonals und des technischen Personals der Mission sowie die zu deren Haus- halt gehörenden Familienmitglieder haben gleichfalls Anspruch auf eine solche Behandlung (Art. 37 Abs. 1 u. 2 WÜD). Die Räumlichkeiten der Mission sind laut Art. 22 Abs. 1 WÜD ebenfalls unverletzlich, wobei in Abs. 2 die Schutzpflichten näher spezifiziert werden. Zu den Räumlichkeiten der Mission zählt auch die Residenz des Botschafters (Art. 1 Bst. i WÜD). Darüber hinaus hat der Empfangsstaat die unverletzli- chen Privatwohnungen der Diplomaten zu schützen (Art. 30 Abs. 1 WÜD). Das für das Unverletzlich- keitskonzept typische Nebeneinander von aktiver Schutzpflicht und Unterlassungspflicht – den Vertre- tern des Empfangsstaates ist das Betreten der erwähnten Räumlichkeiten ausser im Falle der Zu- stimmung durch den Missionschef untersagt (Art. 22 Abs. 1 WÜD) – führt dazu, dass der Emp- fangsstaat für die Sicherheit rund um diese Räumlichkeiten zuständig ist, während auf dem Missions- gelände selbst der Entsendestaat dafür die Verantwortung trägt. Insgesamt sollen diese Schutz- pflichten den Repräsentanten ausländischer Staaten die uneingeschränkte Wahrnehmung der Aufga- ben der Mission ermöglichen. In Bezug auf die Konsulate ausländischer Staaten in der Schweiz und das zugehörige konsularische Personal sind überwiegend entsprechende Schutzpflichten zu beachten. Im Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (WÜK) wird dem Empfangsstaat eine beson- dere Schutzpflicht hinsichtlich der konsularischen Räumlichkeiten in Art. 31 Abs. 3 auferlegt, die aller- dings auf deren ausschliesslich dienstlich genutzte Teile beschränkt bleibt. Art. 40 WÜK enthält auch eine der Schutzpflicht gegenüber Diplomaten vergleichbare Bestimmung zugunsten des konsu- 207 208 larischen Personals. Diese erstreckt sich jedoch nicht auf Familienmitglieder.

b) Vertretungen ausländischer Staaten bei internationalen Organisationen und ihr Per- sonal Weniger eindeutig ist die Situation mit Blick auf die Vertretungen ausländischer Staaten bei den in der Schweiz ansässigen internationalen Organisationen. Diese Vertretungen fallen nicht in den Anwen- dungsbereich des WÜD. In den 1970er Jahren ist der Versuch unternommen worden, verschiedene völkergewohnheitsrechtliche Regeln sowie Bestimmungen, die sich aus den Sitzabkommen der Gast- staaten mit den jeweiligen internationalen Organisationen ergeben, in einem multilateralen Überein- kommen zusammenzufassen. Tatsächlich wurde am 14. März 1975 das Wiener Übereinkommen über die Vertretung von Staaten in ihren Beziehungen zu internationalen Organisationen universellen Cha-

Die Festlegung, wer genau zu dieser Personengruppe gehört, insbesondere wer als Familienmitglied gelten kann, bringt Abgrenzungsprobleme mit sich. Vgl. dazu RICHTSTEIG, S. 87 ff.; FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 51; DENZA, S. 391 ff. Siehe dazu unten Ziff. 3 ("Reichweite der Schutzpflichten"). Nur selten sind für einen Notfall Ausnahmen von der Einwilligung des Missionschefs vorgesehen, so in Art. 25 des Übereinkommens vom 8. Dezember 1969 über Sondermissionen (SR 0.191.2) im Fall von Feuer. Dies gilt mutatis mutandis auch in Bezug auf die internationalen Organisationen. Vgl. Bericht 2008 des Bundesrates über das Verhältnis der Schweiz zur UNO und zu den internationalen Organisationen mit Sitz in der Schweiz vom 21. Mai 2008, BBl 2008 6067, 6091. SR 0.191.02. Damit sind die Residenz des Leiters der konsularischen Vertretung und private Wohnungen der nachgeordneten Konsu- larbeamten nicht erfasst. Vgl. WAGNER/RAASCH/PRÖPSTL, S. 206. Unterschiede zwischen WÜD und WÜK in Bezug auf die Unverletzlichkeit betreffen darüber hinaus vor allem die hier nicht zentralen Unterlassungspflichten des Gaststaates. Sonderregelungen ergeben sich für Honorar-Konsulate. Vgl. Art. 58 ff. WÜK. Zu den Unterschieden zwischen ständigen Vertretungen bei den internationalen Organisationen und klassischen (bilate- ralen) diplomatischen Vertretungen vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 37 Rz. 1.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk 210 211 rakters beschlossen. Die Schweiz hat es allerdings noch nicht ratifiziert. Obwohl es sich am WÜD orientiert, konnten verschiedene Streitfragen nicht ausgeräumt werden, so dass die für das Inkrafttre- ten notwendige Zahl von 35 Ratifikationen bis heute nicht erreicht wurde. Seine allgemeine Bedeu- tung für die Regelung der Vorrechte und Immunitäten der Staatenvertretung bei internationalen Orga- nisationen ist damit sehr fraglich. Für die Schweiz hat der Bundesrat allerdings schon im Jahr 1948 entschieden, dass den ständigen Vertretungen ausländischer Staaten beim Büro der Vereinten Nationen in Genf und bei den anderen in der Schweiz ansässigen internationalen Organisationen die gleichen Vorrechte und Immunitäten eingeräumt werden sollen wie den entsprechenden bilateralen diplomatischen Missionen in Bern. Es ist davon auszugehen, dass diese generelle Analogie vollumfänglich auch für die Schutzpflichten der Schweiz in Bezug auf die Räumlichkeiten und das Personal gilt. Die Sitzabkommen, welche die Schweiz mit den Vereinten Nationen und anderen internationalen Or- ganisationen abgeschlossen hat, sind in dieser Hinsicht allerdings zumeist wenig aussagekräftig. So enthält das Abkommen vom 11. Juni/1. Juli 1946 über die Vorrechte und Immunitäten der Organisati- on der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Vereinten Nationen einen Art. IV, der sich mit Vorrechten und Immunitäten der Vertreter der Mitg- lieder der Vereinten Nationen befasst, die als Delegierte zur UN in die Schweiz kommen; von Schutz- pflichten und Gefahrenabwehr durch die Schweiz ist darin aber genauso wenig die Rede wie vom Status der ständigen Vertretungen als solcher bzw. demjenigen ihres Personals. Das wesentlich jüngere Abkommen vom 2. Juni 1995 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Welthandelsorganisation zur Regelung des rechtlichen Status der Organisation in der Schweiz schreibt hingegen in Art. 23 ausdrücklich Schutzpflichten gegenüber den Mitgliedern der ständigen Missionen sowie insgesamt eine sinngemässe Anwendung des WÜD auf diese Personen fest.

c) Internationale Organisationen und ihr Personal Noch etwas schwieriger als im Fall der ständigen Missionen oder Vertretungen ist die Ausgangslage bezüglich der internationalen Organisationen selbst. Eine allgemeine multilaterale Übereinkunft, die den Status von internationalen Organisationen und im Zuge dessen die Schutzpflichten der Gaststaa- ten regeln würde, gibt es nicht. Die Schweiz ist auch nicht Partei des Übereinkommens vom 13. Februar 1946 über die Vorrechte und Immunitäten der Vereinten Nationen sowie des Übereinkom-

Vienna Convention on the Representation of States in their Relations with International Organizations of a Universal Character, abgedr. in: AJIL 1975, S. 730 ff. Vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 4. Siehe United Nations Treaty Collection: http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III- 11&chapter=3&lang=en&clang=_en (zuletzt aufgerufen am 13.08.2010).

Vgl. HERTIG RANDALL, Rz. 2. Vgl. ausführlich zu diesem Übereinkommen zudem etwa LANG, ZaöRV 1977, S. 43 ff. Vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 4. Décision du Conseil fédéral suisse concernant le statut juridique des délégations permanentes auprès de l'Office euro- péen des Nations unies ainsi que d'autres Organisations internationales ayant leur sièges en Suisse, 31 mars 1948, abgedr. in: United Nations Legislative Series, Legislative Texts and Treaty Provisions concerning the Legal Status, Privileges and Immuni- ties of International Organizations, New York 1959, ST/LEG/SER.B/10, S. 92. Vgl. dazu MURTY, S. 481. SR 0.192.120.1 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-UNO). Ähnlich unkonkret z.B. das Abkommen vom 21. August 1948 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Welt- gesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR 0.192.120.281, nach- folgend: Sitzabkommen Schweiz-WHO), das in Art. 15 allerdings für die Vertreter der Mitglieder und des Exekutivrates der WHO immerhin die Unverletzlichkeit der Person, des Wohnsitzes und aller ihnen gehörenden Gegenstände festlegt. SR 0.192.122.632 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-WTO). Vgl. HERBST, Rz. 14. 1 U.N.T.S. 15.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk mens vom 21. November 1947 über die Vorrechte und Immunitäten der Sonderorganisationen der Vereinten Nationen. Hingegen hat die Schweiz das Übereinkommen vom 9. Dezember 1994 über die Sicherheit von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Personal ratifiziert. Dieses hat allerdings für die hier interessierenden Fragen nur eine geringe Bedeutung: Es richtet sich auf (Krisen-)Einsätze der UNO, bezieht sich aber nicht auf die ständigen UN-Büros wie dasjenige in Genf. Immerhin kann die Schweiz gemäss Art. 1 Bst. e "Transitstaat" sein bei solchen Einsätzen. Abgesehen von dieser speziellen Konstellation richten sich die völkerrechtlichen Pflichten der Schweiz zum Schutz der internationalen Organisationen insgesamt zum einen nach den Sitzabkommen, die sie mit diesen Organisationen abgeschlossen hat, und zum anderen nach völkergewohnheitsrechtlichen Standards. Wie schon in Bezug auf die ständigen Vertretungen ausländischer Staaten verbleiben die Sitzabkommen mit Blick auf den Schutz der internationalen Organisationen selbst wiederum im 225 226 Ungefähren. Auf interner schweizerischer Ebene liefert das Gaststaatgesetz (GSG) ebenfalls keine Konkretisierung, da dieses kaum Sicherheits- und Schutzaspekte , sondern ganz überwiegend Abwehrrechte und die wirtschaftliche Dimension von Vorrechten und Immunitäten zum Gegenstand hat. Völkergewohnheitsrechtlich ist indes unbestritten, dass die Schweiz einer dem normativen Gehalt der einschlägigen Bestimmungen des WÜD entsprechenden Schutzpflicht auch in Bezug auf die hier- zulande ansässigen internationalen Organisationen (Personal und Räumlichkeiten) unterliegt.

33 U.N.T.S. 261. Als diese Übereinkommen geschlossen wurden, war die Schweiz nicht Mitglied der Vereinten Nationen. Auch nach dem schweizerischen UNO-Beitritt im Jahr 2002 wurde eine Ratifikation dieser Übereinkommen nicht für sinnvoll erachtet, weil die von der Schweiz gewährten Vorrechte und Immunitäten zum Teil über das in den UN-Übereinkommen festgeschriebene Niveau hinausgehen und kein Rückschritt bzw. ein Konflikt hinsichtlich der Rechtssicherheit riskiert werden sollte (Information der Ständigen Mission der Schweiz beim Büro der Vereinten Nationen und den anderen internationalen Organisationen, Genf). Die Schweiz ist aber an den (sehr allgemeinen) Art. 105 der UN-Charta betreffend die Vorrechte und Immunitäten der Organisation gebunden. SR 0.192.110.01. Vgl. in diesem Sinne die Botschaft des Bundesrates vom 18.10.2006 zur Genehmigung des nämlichen Übereinkom- mens, BBl 2006 8895, 8903. Zieht man beispielhaft wiederum die oben genannten Sitzabkommen heran, so zeigt sich Folgendes: Im Sitzabkommen Schweiz-UNO wird in Art. V (Abschn. 16 und 17) in Bezug auf die unterschiedlichen Kategorien von Beamten und im Hinblick auf die Vorrechte und Immunitäten eine Analogie hergestellt zu entsprechenden diplomatischen Vertretern. Dies dürfte Schutz- ansprüche einschliessen. Zudem sind die Räumlichkeiten der Organisation unverletzbar (Art. II Abschn. 2), wodurch nach dem hier vertretenen Verständnis des Unverletzlichkeitskonzepts ebenfalls ein Schutzanspruch gegenüber dem Gaststaat Schweiz entsteht. Vgl. in diesem Sinne etwa auch MULLER, S. 195 f. Dies gilt ebenso für die WHO und die WTO, deren Räumlichkeiten unverletzlich sind (Art. 7 Sitzabkommen Schweiz-WHO; Art. 6 Sitzabkommen Schweiz-WTO). Zu den Schutzpflichten der Schweiz gegenüber den Beamten der WHO und der WTO gibt es, abgesehen von einer hier erneut anzutreffenden Analogiebil- dung zu diplomatischen Vertretern (Art. 30 Abs. 1 u. Art. 31 Abs. 1 Sitzabkommen Schweiz-WTO; Art. 15 Abs. 1 Sitzabkommen Schweiz-WHO, dort allerdings mit einer Analogie zu höherem Personal der (anderen) in der Schweiz niedergelassenen interna- tionalen Organisationen), keine weiteren Ausführungen. Deutlicher hingegen z.B. das Sitzabkommen zwischen der Internationalen Atomenergiebehörde (IAEA) und der Repu- blik Österreich (Agreement Between the International Atomic Energy Agency and the Republic of Austria Regarding the Head-

quarters of the International Atomic Energy Agency, INFCIRC/15/Rev.1, 12 December 1975), das in seinem Art. IV unter dem Titel "Protection of the Headquarters Seat" detaillierte Angaben zu den Schutzpflichten Österreichs macht. Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Er- leichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG) (SR 192.12). Eine Ausnahme bildet Art. 18 lit. a GSG, wonach finanzielle Beiträge und andere Unterstützungsmassnahmen (auch) zur Verbesserung der Voraussetzungen für die Sicherheit der internationalen Organisationen gewährt werden können. Zudem sieht Art. 26 Abs. 2 GSG vor, dass das EDA den kantonalen Polizeibehörden Weisungen für erhöhte Sicherheitsmassnahmen erteilen kann. Direction du droit international public, Note à la division politique III, Sécurité des organisations internationales: obliga- tions de la Suisse en droit international, 1er mars 2004.

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d) Hochrangige ausländische Gäste Schliesslich bleibt noch zu klären, wie sich Schutzverpflichtungen der Schweiz gegenüber Vertretern ausländischer Staaten, die sich nicht ständig in der Schweiz aufhalten, also etwa gegenüber hohen Staatsgästen und Delegierten, die an Tagungen und Konferenzen der internationalen Organisationen in Genf teilnehmen, völkerrechtlich rechtfertigen lassen. Anwendbar ist grundsätzlich das Überein- kommen vom 8. Dezember 1969 über Sondermissionen ; dabei wird unter einer Sondermission "eine einen Staat vertretende zeitweilige Mission, die von einem Staat mit Zustimmung eines anderen Staates in diesen entsandt wird, um mit ihm über besondere Fragen zu verhandeln oder dort eine bestimmte Aufgabe zu erfüllen" (Art. 1 lit. a), verstanden. Die Schutzbestimmungen in Bezug auf die Mitglieder der Sondermission entsprechen im Wesentlichen den in der WÜD getroffenen Vorkehrun- gen: Diese geniessen persönliche Unverletzlichkeit (Art. 29) sowie Bewegungs- und Verkehrsfreiheit (Art. 27/28), und für ihre dienstliche Tätigkeit sollen sie alle erforderlichen Erleichterungen geniessen (Art. 22). Das Übereinkommen über Sondermissionen hebt noch speziell die Stellung des Staatsober- hauptes und anderer hochrangiger Persönlichkeiten des Entsendestaates hervor (Art. 21) – aller- dings ohne konkreten Bezug zu etwaigen verstärkten Schutzverpflichtungen. Es versteht sich aber von selbst, dass die Schweiz bei Staatsbesuchen und ähnlichen Sondermissionen besondere Sicher- heitsvorkehrungen bis zur Sicherheitsüberprüfung des eingesetzten Personals treffen muss. Abgese- hen vom Personenschutz sind die Räumlichkeiten, in denen sich eine Sondermission niederlässt, und die Privatwohnungen der Mitglieder der Sondermission unverletzlich (Art. 25 und 30).

e) Diplomatenschutzkonvention Ein weiterer Mosaikstein in dem komplexen Gesamtbild der Schutzverpflichtungen ist das Überein- kommen vom 14. Dezember 1973 über die Verhütung, Verfolgung und Bestrafung von Straftaten ge- gen völkerrechtlich geschützte Personen, einschliesslich Diplomaten. Es bezieht sich auf alle vor- genannten Personengruppen, da es in seinem Art. 1 eine weite Definition der "völkerrechtlich ge- schützten Personen" vornimmt. Damit ist allerdings keine begriffliche Erweiterung verbunden, da die dort bezeichneten staatlichen Vertreter und Beamten internationaler Organisationen nur in den An- wendungsbereich des Abkommens fallen, wenn sie nach dem Völkerrecht (also auf einer anderen Grundlage als der Diplomatenschutzkonvention selbst) Schutzansprüche besitzen. In Bezug auf die Verhütung von Straftaten gegen die völkerrechtlich geschützten Personen sieht das Abkommen in Art. 4 eine Zusammenarbeit der Vertragsparteien (einschliesslich Informationsaustausch und Abstim- mung von Verwaltungs- und anderen Massnahmen) vor. Darüber hinaus sind zahlreiche Pflichten hinsichtlich der Verfolgung und Bestrafung der in dem Übereinkommen definierten Straftaten kodifi- ziert, was die Staaten wiederum in die Lage versetzen soll, ihrem präventiven Schutzauftrag in Zu- kunft besser nachkommen zu können. Abgesehen von der bemerkenswerten übergreifenden Zusam- menführung der Schutzpflichten gegenüber unterschiedlichen Kategorien von Personen in einem Übereinkommen verdient die Diplomatenschutzkonvention noch aus einem anderen Grund besondere Beachtung: Ihre Existenz und ihre Entstehungsgeschichte verdeutlichen den veritablen Bedarf an angemessenem Schutz, entstand die Konvention doch in den 1970er Jahren unter dem Eindruck zahl- reicher Attentate und sonstiger Straftaten gegenüber völkerrechtlich geschützten Personen.

SR 0.191.2. Vgl. zusätzlich Art. IV des Sitzabkommens Schweiz-UNO; siehe dazu auch oben unter Bst. b). Zu den gewohnheitsrechtlichen Schutzpflichten gegenüber diesen höchstrangigen Vertretern des Entsendestaates vgl. ausführlich WATTS, in: RdC 1994 III, S. 9 (48 ff. u. 102 ff). Vgl. zur Anwendung des Übereinkommens über Sondermissionen durch die Schweiz bei offiziellen Treffen: Botschaft zum Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über die Zusammenar- beit zwischen den beiden Staaten anlässlich des Gipfels von Evian vom 7. März 2003, BBl 2003 2550, 2558. SR 0.351.5 (nachfolgend: Diplomatenschutzkonvention). Die Schweiz hat bei ihrer Ratifikation der Diplomatenschutzkonvention u.a. hinsichtlich des Art. 4 eine Erklärung abge- geben, wonach sie die zu übernehmenden Verpflichtungen unter den vom Landesrecht vorgesehenen Bedingungen erfüllt. Zu den Hintergründen vgl. die Botschaft zur Diplomatenschutzkonvention, BBl 1984 I 629, 635. Vgl. FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 36; DENZA, S. 258 ff.; BARKER, S. 3 ff.

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f) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich bis zu diesem Punkt festhalten, dass die Schweiz gegenüber allen hier betrachteten Kategorien von Personen (diplomatisches und konsularisches Personal im bilateralen Verkehr, Personal ausländischer Vertretungen bei den internationalen Organisationen, Personal der internationalen Organisationen, hochrangige ausländische Gäste und Delegierte) Schutzpflichten be- sitzt. Dies gilt auch für die von diesen Personen (dienstlich) genutzten Räumlichkeiten sowie zumin- dest teilweise für deren unverletzliche Privatwohnungen und schliesslich ebenfalls teilweise für Ver- waltungs- und technisches Personal und Familienmitglieder. Dass die Rechtsgrundlagen für die Schutzpflichten verstreut und mitunter sehr allgemein gehalten sind, ändert nichts daran, dass diese bestehen. Wie weit die Schutzpflichten reichen und welche Anforderungen an die Schweiz daraus erwachsen, wird im Folgenden näher beleuchtet.

3. Reichweite der Schutzpflichten Die Schutzpflichten der Schweiz gegenüber den völkerrechtlich geschützten Personen und Gebäuden auf schweizerischem Staatsgebiet sind vor dem Hintergrund allgemeiner Verpflichtungen zu staatli- chen Schutzhandlungen zu sehen, die sich schon einmal aus dem völkerrechtlichen Fremdenrecht ergeben. Vor allem fliessen Schutzpflichten, wie oben erwähnt, aus dem heutigen Grund- und Men- schenrechtsverständnis. Grund- und Menschenrechte stehen grundsätzlich auch Ausländerinnen und 236 237 Ausländern zu; die EMRK etwa lässt in Art. 16 nur begrenzte Einschränkungen zu. Erst recht sind unsachliche oder diskriminierende Unterscheidungen unzulässig. Grund- und Menschenrechte sind nicht mehr nur als reine Abwehrrechte zu begreifen , sondern als Auftrag an den Staat, diese Rechte vor Gefährdungen durch Dritte zu schützen (vgl. Art. 35 BV). Über den Grundrechtsschutz hinaus besteht die allgemeine Staatsaufgabe, die Sicherheit im Land und den Schutz der Bevölkerung zu gewährleisten, worauf Art. 57 BV hinweist. Entsprechen nun diese allgemeinen, üblichen Schutzpflichten des Staats aus dem Polizeirecht, dem Grund- und Menschenrechtschutz und dem völkerrechtlichen Fremdenrecht den besonderen Anforde- rungen, die sich aus dem Völkerrecht für den Schutz der hier interessierenden Personen und Räum- lichkeiten ergeben? Dies ist klar zu verneinen. Mit dem "normalen" Schutzniveau ist den fraglichen völkerrechtlichen Anforderungen nicht Genüge getan, da diese regelmässig auf einen besonderen Standard abzielen.

a) Besondere Pflicht, alle geeigneten Massnahmen zu ergreifen Dieser besondere Verpflichtungsstandard sei zunächst für den Fall der Räumlichkeiten aufgezeigt. Auch wenn in den verschiedenen oben diskutierten Fallgruppen (bilaterale diplomatische und konsula- rische Vertretungen, ständige Vertretungen bei internationalen Organisationen, internationale Organi- sationen, Sondermissionen) nicht immer identische Schutzklauseln bestehen, lässt sich das Anforde- rungsniveau gut anhand von Art. 22 Abs. 2 WÜD exemplifizieren: Danach hat der Empfangsstaat die "besondere Pflicht, alle geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Räumlichkeiten der Mission vor jedem Eindringen und jeder Beschädigung zu schützen und um zu verhindern, dass der Friede der Mission gestört oder ihre Würde beeinträchtigt wird".

Vgl. DOEHRING, § 18, S. 374 ff. Vgl. BGE 98 I 99, Erw. 1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 298 ff. Vgl. GRABENWARTER, § 18 Rz. 25 ff., und KÄLIN/KÜNZLI, S. 389. Vgl. etwa EGMR, Urteil in S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen UK, Série A Nr. 94 Ziff. 72, 84 ff. (EuGRZ 1985, S. 571). Vgl. exemplarisch BGE 126 II 300. Vgl. BROWNLIE, S. 357.

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Diese Verpflichtung ist sehr weit reichend, weil alle geeigneten Massnahmen zu treffen sind, um die 241 242 erwähnten Bedrohungsszenarien abzuwehren (Eindringen , Beschädigung , Störung des Friedens der Mission oder Beeinträchtigung der Würde der Mission und ihrer Repräsentanten ). Geeignet sind die Massnahmen dann, wenn sie der Gefahr frühzeitig und wirksam begegnen. Es reicht nicht aus, irgendwelche Massnahmen zu treffen, die sich zur Gefahrenabwehr eignen. Es sind vielmehr alle geeigneten Massnahmen zu treffen. Dazu gehört auch, dass Polizeiorgane und bei besonders schwe- ren Gewaltangriffen Armeetruppen über die nötigen Kompetenzen zur Intervention verfügen. Es muss also ein Massnahmenpaket entwickelt und realisiert werden, das der Bedrohung auf bestmögliche Art und Weise begegnet. Ähnliches gilt im Hinblick auf den Schutz der völkerrechtlich geschützten Personen. Der Standard, der in Art. 29 WÜD festgelegt wird, muss dabei als Richtschnur auch für die anderen Personenkategorien dienen. Danach hat der Empfangsstaat die diplomatischen Vertreter mit gebührender Achtung zu be- handeln und alle geeigneten Massnahmen (sic!) zu treffen, um jeden Angriff auf ihre Person, ihre Freiheit oder ihre Würde zu verhindern. Massstab sind grundsätzlich die "geeigneten" und tatsächlich eingesetzten Mittel. Daran werden aber höhere Anforderungen gestellt als beim allgemeinen polizeilichen Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Die "due diligence" bezieht sich auf eine umfassende, mit allen ausländischen und in- ländischen Partnern abgesprochene, laufend aktualisierte Lagebeurteilung, und sie verlangt eine kon- sequente Umsetzung der sich aus der Lagebeurteilung ergebenden Massnahmen. Dabei ist bei der Risikoanalyse der Wahrscheinlichkeitsfaktor schon relevant, wenn er niedrig ist, und die pure Möglich- keit einer Beeinträchtigung ist hoch zu gewichten.

b) Umsetzung der Schutzpflichten als Verhaltensvorschriften Es ist aber auch wichtig und richtig, darauf hinzuweisen, dass die präventiven völkerrechtlichen Schutzpflichten – wie auch die Strafverfolgung, die deren Ergänzung darstellt – nicht unbegrenzt und bedingungslos zum Tragen kommen. Die Schutzpflichten sind vornehmlich Verhaltensvorschriften, sie erfordern nicht die Erreichung eines bestimmten Ergebnisses : "Ni l'obligation de prévention ni celle de punition n'ont un caractère absolu. La première ne se réalise que dans le cadre d'un standard gé- néral, d'une responsabilité par négligence. Elle dépend de la situation intérieure de chaque pays à une époque déterminée. L'Etat doit faire preuve de 'due diligence'; il n'est pas tenu d'empêcher n'importe quel incident d'une manière absolue, ce qui serait matériellement impossible. Quant à l'obligation de punir, elle est concrétisée dans le droit interne et plus spécialement dans le droit pénal". So kann ein Entsendestaat nicht vom Empfangsstaat verlangen, unabhängig von der Bedrohungssi- tuation eine permanente Polizeipräsenz vor jeder diplomatischen Mission oder sonstigen zu schüt- zenden Räumlichkeit zu gewährleisten oder jeder zu schützenden Person unabhängig von ihrem Sta-

Die Verpflichtung zum Schutz vor Eindringlingen beinhaltet zugleich, dass – sollte es doch zu einem unerlaubten Ein- dringen bzw. einer Besetzung durch Dritte kommen – der Empfangsstaat den früheren Zustand wieder herstellen muss. Nach Aufforderung bzw. Ermächtigung durch den Missionschef oder einen bevollmächtigten Vertreter müssen Einsatzkräfte des Empfangsstaates die Eindringlinge also aus den Räumlichkeiten entfernen. Vgl. etwa RICHTSTEIG, S. 48 f. Vgl. mit zahlreichen Beispielen DENZA, S. 165 ff. Zu einer Störung des Friedens der Mission und ggf. auch zu einer Beeinträchtigung ihrer Würde kann es durch De- monstrationen vor der Mission kommen. Die Schutzpflicht gegenüber der Mission kollidiert dabei unter Umständen mit anderen Rechtsgütern wie der Versammlungs- und Redefreiheit, so dass es im Einzelfall einer Abwägung bedarf, in welchem Umfang Demonstrationen zulässig sind. Vgl. zu dieser Problematik etwa DENZA, S. 169 ff.; D'ASPREMONT, Rz. 31 f.; FISCHER, in: Ipsen, § 35 Rz. 62. Vgl. ausführlich zur Geeignetheit etwa SEIDENBERGER, S. 237 f. m.w.H. Vgl. Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 (634). Service juridique du Département politique, Extrait d'un avis de droit, rédigé au sujet de l'attaque de la Légation de Roumanie à Berne, du 28 février 1955, in: SJIR 1959, S. 222 ff. Vgl. auch Direction du droit international public, Note de dossier du 22 novembre 1991, in: SZIER 5/1992, S. 583 (584) m.w.H.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk tus und dem Gefährdungspotenzial vollumfänglichen Personenschutz zu garantieren. Differenzie- rungskriterien können z.B. sein: die Bedeutung des Entsendestaates in den internationalen Beziehun- gen; die aktuelle politische Situation im Entsendestaat (Fragen der Verwicklung in kriegerische Ausei- nandersetzungen oder interne Konflikte); die Art des Amtes, das eine zu schützende Person bekleidet, sowie das Vorhandensein persönlicher Bedrohungen gegenüber einer solchen Person.

c) Schutzumfang in "normalen" und in Krisenzeiten Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass der geforderte Schutzumfang insgesamt doch beträchtlich ist und ausserdem im Völkerrecht einen hohen Stellenwert hat. Dieser weite Schutzum- fang ergibt sich daraus, dass die Massnahmen proportional zu den Risiken und Bedrohungen sein müssen. Das bedeutet zum einen, dass schon in "normalen" Zeiten besonders gefährdeten Räum- lichkeiten (etwa den einem erhöhten Risiko ausgesetzten Vertretungen gewisser Staaten) und Perso- nen (z.B. Staatsoberhäuptern, Regierungschefs und Aussenministern) ein intensiver Schutz ge- bührt, der im Falle der Personen etwa bewaffnete Leibwachen und im Falle der Räumlichkeiten nicht zuletzt bauliche Massnahmen umfassen kann. Dabei macht die Schutzpflicht nicht in jedem Fall an der Grenze zu den Räumlichkeiten halt. Zwar sind die Räumlichkeiten unverletzlich, aber im Falle der Schweiz arbeiten viele Entsendestaaten oder internationale Organisationen in Sicherheits- fragen von sich aus zunehmend mit den hiesigen Behörden zusammen und richten Schutzanfragen an die Schweiz, die auch das Gelände der Missionen oder Organisationen (etwa im Fall der genann- ten baulichen Massnahmen), also mithin die "Räumlichkeiten", betreffen. Zum anderen muss der Empfangs- oder Gaststaat in der Lage sein, auf eine sich möglicherweise rasch verschärfende Bedrohungslage ebenso rasch zu reagieren und das Schutzniveau massiv zu erhöhen. Im berühmten Fall der Geiselnahme in der US-Botschaft in Teheran hat der Internationale Gerichtshof "a clear and serious violation" des Völkerrechts durch den Iran festgestellt, unter Hinweis namentlich auf die Schutzpflichten nach Art. 22 Abs. 2 und Art. 29 WÜD, und er hat zugleich den "im- perative character" der Verpflichtungen betont, die sich aus dem Recht der diplomatischen Beziehun- gen ableiten. Die Schweiz trägt den besonderen Schutzpflichten in ausserordentlichen Lagen, auf die die Bundesbehörden nach Art. 185 Abs. 3 und 4, Art. 173 Abs. 1 Bst. c und d sowie Art. 58 Abs. 2 BV reagieren müssen, auch in den Sitzabkommen mit internationalen Organisationen Rechnung. Dar- in verpflichtet sich der Bundesrat, in solchen Krisensituationen im Einvernehmen mit der internationa- len Organisation die notwendigen Massnahmen zu deren Schutz zu beschliessen. Die besonderen

Vgl. ROBERTS, S. 104 u. 125. Für eine Kategorisierung unterschiedlicher Personengruppen und unterschiedlicher An- lässe (offiziell / privat) vgl. Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 (636 f.). Vgl. Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 (635). Vgl. D'ASPREMONT, Rz. 29; ROBERTS, S. 104. Vgl. hierzu etwa WATTS, S. 105, der mit Blick auf Regierungschefs und Aussenminister zutreffend ausführt: "What is 'due' or 'appropriate', in any particular case will vary with the circumstances, but there would seem little room to doubt that the standard of appropriateness in relation to heads of government and foreign ministers is high". Vgl. ROBERTS, S. 126. Direction du droit international public, Note à la Division politique III concernant un Avis de droit du canton de Genève sur la prise en charge des frais liés à la sécurité architecturale des organisations internationales, du 10 décembre 2004. Vgl. IGH, United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran (United States of America v. Iran), Judgment, I.C.J. Reports 1980, S. 3, Rz. 67 und 88. Ein weiterer Fall, in dem der IGH eine Verletzung von Art. 22 und 29 WÜD festgestellt hat, ist IGH, Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, S. 168, Rz. 334 ff. Siehe Abkommen vom 11. März 1946 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Internationalen Arbeitsorga- nisation (IAO) zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR 192.120.282), Art. 25 (nachfol- gend: Sitzabkommen Schweiz-ILO); Abkommen vom 10. Februar 1987 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich zur Regelung der rechtlichen Stellung der Bank in der Schweiz (SR 192.122.971.3), Art. 25 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-BIZ); Sitzabkommen Schweiz-WTO, Art. 46; Abkommen vom 20. März 1997

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Schutzpflichten eines Empfangs- resp. Gaststaates bzw. gewisse Vorrechte und Immunitäten dauern nach dem WÜD, dem WÜK und dem Übereinkommen über Spezialmissionen sogar fort, wenn es zu einem "bewaffneten Konflikt" zwischen Staaten kommt. Es muss kaum betont werden, dass der Schweiz gerade auch bezüglich des Schutzes in besonderen und ausserordentlichen Situationen eine besondere Verantwortung zukommt: Im Unterschied zu ei- nem Staat, der lediglich bilaterale ausländische Vertretungen auf seinem Staatsgebiet zu betreuen hat und selten hochrangige internationale Vertreter empfängt, muss die Schweiz aufgrund der Vielzahl der zu schützenden Räumlichkeiten und Personen sowie diverser Grossanlässe in Art und Umfang ganz andere Mittel der Gefahrenabwehr zur Verfügung haben. Es ist mehr als zweifelhaft, ob dazu in jedem Fall ordnungspolizeiliche Massnahmen und Mittel ausreichen oder ob nicht weiter gehende Sicher- heitsstrukturen und speziell ausgebildete Einsatzkräfte der Polizei und/oder polizeilich geschulter Truppen bereitzuhalten sind. Diese müssen die schwierige Aufgabe bewältigen können, in plötzlichen Krisensituationen oder im Fall einer sich allgemein verschärfenden Bedrohungslage die Schutzfunk- tionen wahrzunehmen und auf schwere Gewalttätigkeiten zu reagieren, ohne dabei allerdings ihrer- seits die Würde der zu schützenden Personen und Räumlichkeiten zu beeinträchtigen. Grundsätzlich geht es aber in kritischen oder gar in ausserordentlichen Lagen immer um ein kompetentes "law en- forcement" . Dass es beim Schutz einer ausländischen Vertretung oder einer internationalen Orga- nisation sogar zu einem bewaffneten Angriff z.B. einer von einem Staat geförderten terroristischen Gruppe auf Botschaften bzw. Missionen kommt, ist nicht auszuschliessen.

d) Völkerrechtliche Verantwortlichkeit Leistet der Empfangs- oder Gaststaat die geeigneten Massnahmen für den Personenschutz nicht in ausreichendem Masse oder vernachlässigt er den Schutz der Räumlichkeiten, verletzt er seine Pflich- ten und wird damit völkerrechtlich verantwortlich. Dabei spielt es keine Rolle, wie die Kompetenz- verteilung im Sicherheitsbereich innerstaatlich geregelt ist. Für die Schweiz bedeutet dies, dass die primäre Zuständigkeit der Kantone für die innere Sicherheit, namentlich für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die auch den Schutz der völkerrechtlich geschützten Personen und Räumlichkeiten umfasst, den Bund keinesfalls von seinen diesbezüglichen völkerrechtlichen Pflichten entbindet. Eine Verantwortlichkeit des Empfangs- oder Gaststaates ist selbst dann gegeben, wenn die Auswir- kungen einer an sich rechtmässigen Sicherheitsmassnahme die besonderen Pflichten des Empfangs- oder Gaststaates verletzen.

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Centre Sud zur Festlegung des rechtlichen Statuts des Centre in der Schweiz (SR 192.122.972.11), Art. 27 (nachfolgend: Sitzabkommen Schweiz-Centre Sud). Vgl. Art. 44 WÜD; Art. 53 WÜK; Art. 45 f. Übereinkommen über Spezialmissionen. Dazu etwa IPSEN, in: Ipsen, § 65 Rz.

6. Vermutlich können auch bewaffnete Angriffe von privaten Banden schwere Übergriffe sein, die eine Selbstverteidigung des angegriffenen Staates rechtfertigen. Im Fall Demokratische Republik Congo gegen Uganda (siehe oben Fn. 253) hat der IGH darauf verzichtet, staatliches Handeln als unerlässliche Voraussetzung für einen bewaffneten Angriff zu bezeichnen. Vgl. HOBE, S. 639 f. Vgl. Direction du droit international public, Avis, du 19 août 1987, in: SJIR 1988, S. 227. Zum "law enforcement" bes. MELZER, S. 125 ff. Vgl. IGH, United States of America v. Iran, Judgment, I.C.J. Reports 1980, S. 3. In diesem Zusammenhang sind auch die Anschläge am 7. August 1998 auf die Botschaften der USA in Kenya und Tansania zu sehen. Die Verantwortung für die Anschläge, bei denen über 200 Menschen starben, wurde dem Terrornetzwerk Al Kaida zugeschrieben, das vermutlich mit Unterstützung des Sudans und Afghanistans handelte. Jedenfalls griff das US-Militär aus diesem Grund Ziele in Afghanistan und dem Sudan als Vergeltung an. Vgl. NZZ v. 21.08.2010, S. 1: "US-Angriff auf Ziele in Afghanistan und im Sudan / Vergeltung für die Anschläge in Nairobi und Dar es Salaam". Vgl. zusätzlich auch RONZITTI, S. 96. Vgl. etwa Direction du droit international public, Note à la Division politique III concernant un Avis de droit du canton de Genève sur la prise en charge des frais liés à la sécurité architecturale des organisations internationales, du 10 décembre 2004, Ziff. 1. Vgl. Direction du droit international public, Communication au Ministère public de la Confédération, du 3 septembre 1992, in: SZIER 5/1993, S. 715 (717). IPSEN, in: Ipsen, § 39 Rz. 53.

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4. Umsetzung der völkerrechtlichen Schutzpflichten in der Schweiz Alle diese Überlegungen sind alles andere als theoretisch: Die Bedrohung von völkerrechtlich ge- schützten Personen und Räumlichkeiten stellt ein fortdauerndes Problem dar , und es hat sich durch die Aktivitäten des internationalen Terrorismus noch verschärft. Deutlich wahrnehmbar ist in diesem Zusammenhang ein erhöhtes Schutzbedürfnis seitens einer Reihe von ständigen Vertretungen aus- ländischer Staaten bei den internationalen Organisationen in Genf, das diese gegenüber der Schweiz auch artikulieren. Im Sinne ihrer besonderen völkerrechtlichen Schutzpflichten kann sich die Schweiz solchen Forderungen kaum entziehen, solange die Forderungen nach verstärktem Schutz nicht offensichtlich unbegründet sind. Die Schweiz wird auch in Zukunft völkerrechtlich verpflichtet sein, ganz erhebliche Sicherheitsmittel zum Schutz völkerrechtlich geschützter Personen und Gebäu- de bereitzustellen. Diese Pflichten bestehen unabhängig von der politischen, insbesondere finan- ziellen Opportunität solcher Massnahmen. Sie zu erfüllen gebietet sich auch im Interesse der aussen- politischen Handlungsfähigkeit der Schweiz (wie auch das Bundesgericht im Jahr 1999 festhielt ), und sie zu erfüllen lohnt sich, wenn die Schweiz die internationale Bedeutung von Genf weiterhin stär- ken will. Entsprechend wichtig ist, wie die Umsetzung geregelt ist und gehandhabt wird. Die völkerrechtliche Verantwortung für die Erfüllung der oben beschriebenen Verpflichtungen hat der Bund. Die Zustän- digkeit für die erforderlichen Massnahmen der öffentlichen Sicherheit obliegt allerdings nach Art. 57 Abs. 2 BV primär den Kantonen, insbesondere den Kantonen Bern und Genf. Dem Bund fehlen schon weitgehend die polizeilichen Kompetenzen und Mittel. Er muss sich schon aufgrund der Bund und Kantone gegenseitig bindenden Bundestreue föderal zurückhalten , und das bundesstaatliche Subsidiaritätsprinzip von Art. 5a und 43a BV ist auch in der landesinternen Umsetzung des Völkerver- tragsrechts massgeblich. Die Zurückhaltung des Bundes bei Anordnungen zur öffentlichen Sicherheit und Ordnung für und um internationale Institutionen ist nicht zuletzt auch sachlich geboten, weil die Sicherheit im kantonalen Raum koordiniert und ganzheitlich realisiert werden muss.

Der Bund seinerseits hat aber in jedem Fall nachrichtendienstliche Pflichten nach dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) vom 21. März 1997. Auf der Grund- lage der nachrichtendienstlichen Erkenntnisse soll er "vorbeugende Massnahmen zum Schutz (…) der völkerrechtlich geschützten Personen sowie der zuständigen diplomatischen Missionen, der konsula- rischen Posten und der internationalen Organisationen" treffen (Art. 2 Abs. 4 Bst. d BWIS). Zudem verlangt Art. 5 Abs. 1 Bst. b BWIS , dass der Bundesrat "ein Leitbild der Massnahmen zum Schutz der Bundesbehörden, der völkerrechtlich geschützten Personen und der nach Art. 2 des Gaststaatge- setzes vom 22. Juni 2007 mit Vorrechten, Immunitäten und Erleichterungen Begünstigten erlässt". Dieses Leitbild liegt allerdings noch nicht vor. Dann stipulieren die Art. 22 und 24 BWIS, dass das

Vgl. BARKER, S. 15 f. Beispiele in der Schweiz sind die Geiselnahme in der Botschaft von Polen in Bern im September 1982, die gewalttätigen Demonstrationen vor der Botschaft Irans in Bern im April 1992 sowie die Geiselnahme im spanischen Konsulat in Bern im Februar 2005, die alle polizeilich beendet wurden. Information der Ständigen Mission der Schweiz beim Büro der Vereinten Nationen und den anderen internationalen Organisationen, Genf. Vgl. in diesem Sinne auch schon RICHTSTEIG, S. 185. BGE 152 I 227, 249, Erw. 12 e). Vgl. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 57, Rz. 7 ff. Bei der landesrechtlichen Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtungen ist die verfassungsmässige Kompetenzver- teilung zu beachten, vgl. BGE 125 I 227, 247 ff., Erw. 12; ZELLWEGER, S. 88 ff.; EHRENZELLER, SG Komm., Art. 54, Rz. 14; PFISTERER, SG Komm., Nachbemerkungen zu Art. 55 u. 56, Rz. 8 ff., 11 ff.; WILDHABER, Aussenpolitische Kompetenzordnung, S. 121 ff. Vgl. ZELLWEGER, S. 133 ff., 122 f.; EGLI, Bundestreue, S. 294 ff. SR 120. Eingefügt durch das Gaststaatgesetz vom 22. Juni 2007 (SR 192.12), in Kraft seit 1. Januar 2008.

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Fedpol (Bundesamt für Polizei im EJPD) mit den Kantonen die Erfüllung der völkerrechtlichen Schutz- pflichten koordiniert. Schliesslich hat der Bundesrat gestützt auf das BWIS den "Bundessicherheits- dienst" (BSD) geschaffen. Dieser sorgt u.a. auch für den Schutz von "Personen mit diplomatischem oder konsularischem Status sowie [von] andere[n] völkerrechtlich geschützte[n] Personen" (Art. 6 Abs. 1 Bst. d VSB), und er soll für diese Personen auch die Gefährdungen beurteilen und Sicherheits- massnahmen vorbereiten (Art. 6 Abs. 2 VSB). Allerdings kann auch das EDA nach Art. 20 Bst. f GSG zusätzliche Schutzmassnahmen anordnen, welche der Bundessicherheitsdienst an die betroffenen kantonalen Polizeidienste weiterleiten muss. Schliesslich kann der Bundesrat auch exekutive Massnahmen vorsehen und Polizei des Bundes und/oder Truppen im Assistenzdienst auf Begehren von kantonalen Regierungen oder eines oder mehrerer Departemente u.a. zum Konferenzschutz, Personenschutz, Begleitschutz oder Objektschutz einsetzen (Art. 2 und 3 Verordnung über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen [VSPS] vom 3. September 1997). Das ist langjährige Staatspraxis bei ganz besonderen Ereignissen oder Lagen. Doch seit dem Bundesbeschluss vom 5. Oktober 2004, verlängert mit dem Bundesbe- schluss vom 30. Mai 2007, der bis Ende 2012 gilt, setzt der Bund namentlich zur Entlastung der – bei der Kantonspolizei personell unterdotierten – Kantone Bern und Genf jetzt dauernd Truppen, in- sbesondere zur Bewachung bestimmter ausländischer Vertretungen, ein (Einsatz AMBA CENTRO). Dabei wird nicht beachtet, dass die Bundesverfassung der Assistenzdient in Art. 58 Abs. 2 Satz 2 nur in ausserordentlichen Lagen und nur subsidiär zulässt, dass das 2004 verstärkte Subsidiaritätsprinzip von Art. 43a BV nicht dahin verstanden werden darf, dass Personalmangel in den Kantonen den dauernden Einsatz von Armeeangehörigen rechtfertigen liesse sowie dass das Völkerrecht in den Menschenrechtsgarantien gegen die Zwangsarbeit dem Einsatz von Militärdienstpflichtigen zu nicht militärischen Zwecken Grenzen setzt. Ein länger dauernder Einsatz von Truppen für Bewachungs- und Kontrollaufgaben vor Gebäuden bei normaler Sicherheitslage, anstelle der zuständigen kantona- len Polizei, ist unter den geltenden Verfassungs- und Völkerrechtsvorgaben nicht zulässig.

Immerhin werden wegen ihrer besonderen Ausbildung und Erfahrung zurzeit nur noch Angehörige der Militärischen Sicherheitspolizei (MilSich) für diese Bewachungs- und Schutzdienste eingesetzt. Insgesamt zeigt eine Durchsicht der bundesrechtlichen Bestimmungen über den Schutz ausländischer und internationaler Missionen und Organisationen erhebliche rechtsstaatliche Probleme: So fehlen für den Bundessicherheitsdienst und dessen Kompetenzen klare Grundlagen in einem Bundesgesetz. Für Planung und Einsatz der (begrenzten) personellen Mittel des Bundes sind offensichtlich VBS, EJPD und EDA je partiell zuständig. Völlig unzulässig, namentlich in völkerrechtlicher Perspektive, ist m.E., dass für die Sicherheit völkerrechtlich geschützter Personen und Gebäulichkeiten private Si- Durch die Verordnung über das Sicherheitswesen in Bundesverantwortung (VSB) vom 27. Juni 2001 (SR 120.72). Vgl. Art. 30 Bst. g Gaststaatverordnung (V-GSG, SR 192.121); dazu Botschaft zum GSG, BBl 2006 8017, 8066. SR 513.73. Diese Verordnung ist aber wenig hilfreich und in einem wesentlichen Punkt überholt: Für den Waffeneinsatz gilt nicht mehr die Vereinbarung zwischen zivilen Behörden und VBS (Art. 5 Abs. 2 Bst. c VSPS), sondern aufgrund von Art. 92 Abs. 3bis MG das Zwangsanwendungsgesetz (ZAG, SR 364) und damit auch die noch weitergehende Zwangsanwendungsver- ordnung (ZAV, SR 364.3). Diese geben aber der Truppe für diese völkerrechtlichen Schutzpflichten zu weitgehende Eingriffsbe- fugnisse. Zur Kritik an den umfassenden Zwangsmassnahmen vgl. SCHWEIZER/MOHLER, S. 111 (127 ff.). Vgl. z.B. BGE 125 I 249. BBl 2008 169. Dazu Botschaft zu den Bundesbeschlüssen über die Einsätze der Armee zur Unterstützung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen, bei der Verstärkung des Grenzwachtkorps und bei Sicherheitsmassnahmen im Luftverkehr vom 30. Mai 2007 (07.038), BBl 2007 4885 ff. Zu den Schranken der Zwangsarbeit vgl. Art. 2 Ziff. 2 Bst. a des ILO-Übereinkommens Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit vom 28. Juni 1930 der Internationalen Arbeitsorganisation (SR 0.822.713.9); Art. 4 Abs. 3 EMKR, der entsprechend ausgelegt wird (z.B. MALINVERNI, in: Pettiti/Decaux/Imbert, S. 186); Art. 8 Abs. 3 UNO-Pakt II, der allerdings offener ausgelegt wird (vgl. NOWAK, Art. 8, Rz. 28). Näheres unten in Kap. E.I.2.

A.A. RHINOW , Zur Rechtmässigkeit, S. 374 ff., der allerdings auch eine Auslegung von Art. 67 MG, die mit Art. 58 Abs. 2 BV konform ist, fordert; MEYER, Grundaufgaben, S. 261 Rz. 103.

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cherheitsunternehmen von Bundesstellen (mit Zwangsbefugnissen!) eingesetzt werden können (Art. 22 Abs. 2 BWIS; Art. 3 VSB). Die Koordination mit den Kantonen und die Abgeltung von deren Leis- tungen werden nur angesprochen. Eine Haftung der Kantone für Schäden aus Sicherheitsfehlern gegenüber Botschaften und internationalen Organisationen gibt es selbstverständlich im kantonalen Staatshaftungsrecht, aber es gibt keine bundesgesetzliche Haftung der Kantone gegenüber dem Bund, wenn die Schweiz wegen Schäden aus Sicherheitsfehlern völkerrechtlich verantwortlich wird. Die Kantone haften nach geltendem Recht nur für Schädigungen von Eigentum des Bundes; das Bundesrecht muss die Lücke in Bezug auf die Haftung in völkerrechtlichen Schadensfällen schliessen. Dass die Kantone für die besonderen Schutzaufgaben zu wenig Polizeipersonal anstellen und einset- zen, dem müsste der Bund angesichts seiner völkerrechtlichen Verantwortlichkeit mit Massnahmen und Auflagen der Bundesaufsicht entgegentreten. Der bundesverfassungs- und völkerrechtlich höchst fragwürdige, zum Teil langfristige Einsatz von Armeetruppen, kann das Defizit einzelner Kantone in der Erfüllung ihrer Verfassungsaufgaben bei der Wahrung der öffentlichen Sicherheit nicht heilen.

5. Ergebnis Abschliessend ist festzustellen, dass es sich sehr empfiehlt, die zahlreichen rechtlichen und prakti- schen Fragen der Umsetzung der hoch bedeutsamen völkerrechtlichen Sicherheitspflichten der Schweiz in einer Gesamtsicht zusammenzutragen und für deren Lösung ein Konzept zu entwickeln. Auch wenn es dabei vor allem um polizeiliche Ordnungs- und Sicherheitsaufgaben der Kantone und begrenzt des Bundes geht, sind auch Einsätze der Armee bei schwerwiegenden Bedrohungen ge- mäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV(Assistenzdienst) sowie notfalls zur entschiedenen Abwehr bewaffneter Konflikte (z.B. Verteidigungseinsatz gegen schwere terroristische Gewaltakte) zu planen.

III. Spezielle völkervertragliche und europarechtliche Ab- wehr- und Schutzpflichten

1. Vorbemerkung Über die bereits diskutierten völkerrechtlich begründeten Anforderungen an die Verteidigungsfähigkeit der Schweiz hinaus bestehen verschiedene weitere spezielle Abwehr- und Schutzpflichten, die in der Einbindung der Schweiz in das engmaschige Netz völkervertraglicher (bilateraler und multilateraler) sowie europarechtlicher Sicherheitskooperationen begründet liegen. Diese Pflichten können polizei- liche Kompetenzen (Ordnungs- und Sicherheitspolizei, Kriminalpolizei) genauso tangieren wie militäri- sche Aufgaben im Sinne des Art. 58 Abs. 2 Satz 1 u. 2 BV (Kriegsverhinderung; Unterstützung der zivilen Behörden bei schwerwiegenden Bedrohungen und anderen ausserordentlichen Lagen). Im Wesentlichen lassen sich drei Themenfelder ausmachen, in denen solche speziellen Abwehr- und Schutzpflichten bestehen. Dabei handelt es sich erstens um die Verhinderung von Krieg und die Nich- tverbreitung gefährlicher Waffen, zweitens um den Umgang mit völkerrechtlichen Verbrechen sowie drittens um den Kampf gegen Terrorismus und organisierte Kriminalität (im Sinne schwerster Krimina- lität, welche geeignet ist, die in Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV genannten ausserordentlichen Lagen bzw.

Vgl. auch die ohne Verfassungs- und Gesetzesgrundlage erlassene Verordnung über den Einsatz privater Sicherheits- firmen durch den Bund (Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen, VES) vom 31. Oktober 2007 (SR 124). Vgl. Art. 22 GSG; Art. 3 und 4 der Verordnung über die finanzielle Abgeltung an die Kantone zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS-Abgeltungsverordnung) vom 1. Dezember 1999 (SR 120.6). Vgl. Art. 63e Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997 (SR 172.010). Vgl. insgesamt und einlässlich dazu BREITENMOSER, vor allem S. 383 ff.

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einen Staatsnotstand heraufzubeschwören). Hinzu kommt als eigenständiges Gebiet viertens die spe- zielle europäische Zusammenarbeit im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol. Das Ziel der folgenden Ausführungen ist im Sinne einer "tour d'horizon", einige Beispiele aus den ge- nannten vier Bereichen zu zeigen, aus denen sich solche Abwehr- und Schutzpflichten ergeben. Die Darstellung erhebt keinesfalls den Anspruch auf Vollständigkeit; sie soll lediglich den Blick dafür schärfen, dass über die aus dem Recht der internationalen Friedensordnung einschliesslich dem Neutralitätsrecht und aus dem internationalen Menschenrechtsschutz abgeleiteten Pflichten hinaus weitere spezielle völker- und europarechtlich begründete Abwehr- und Schutzpflichten bestehen, die auf sehr unterschiedlichen und verstreuten Rechtsquellen basieren. Die Bestimmung der genauen Reichweite der in Frage stehenden Pflichten ist dabei zumeist schwierig und kann hier nicht im Detail erfolgen. Diese Schwierigkeit hängt damit zusammen, dass die einschlägigen völker- und europarech- tlichen Vertragswerke in der Regel keine ausdrücklichen Bestimmungen zu den Abwehr- und Schutz- pflichten enthalten. Vielmehr ist es häufig ihr gesamter Sinn und Zweck, aus dem die Anforderungen an polizeiliche und militärische Kapazitäten – einschliesslich Zielen, Strategie, Führung, nachrichten- dienstlichen Strukturen sowie technisch-logistischen und personellen Ressourcen – entstehen. Aus der Perspektive der Vertragsstaaten, also auch aus jener der Schweiz im Rahmen ihrer völkervertrag- lichen und europarechtlichen Bindungen, geht es hauptsächlich um Umsetzungspflichten der jeweili- gen Vertragsbestimmungen in innerstaatliches Recht. Die Erfüllung dieser Umsetzungspflichten ist letztlich – abhängig von deren konkreten Reichweite im Einzelfall – die Voraussetzung für die Ver- tragserfüllung insgesamt und damit für ein völkerrechtskonformes Handeln der Schweiz. Zu diesen Umsetzungspflichten gehört ganz zentral, dass auch die völker- und europarechtlich von den Ver- tragsstaaten erwartete militärische oder polizeiliche oder technische Kompetenz ermittelt sowie in Bund und Kantonen vorbereitet, aufgebaut und wo nötig bereitgestellt wird. Dies ist selbstverständlich bisher schon vielfältig geschehen.

2. Verhinderung von Krieg und Nichtverbreitung von Massenvernich- tungswaffen a) Nichtverbreitungsabkommen Die Abwehr- und Schutzpflichten, die auf die Verhinderung von Krieg, die Verhinderung einer interna- tionalen Destabilisierung und die Ächtung grausamster Waffen zurückgehen, lassen sich gut an eini- gen der wichtigsten so genannten Nichtverbreitungsabkommen exemplifizieren. Neben zahlreichen weiteren Übereinkommen in diesem Bereich hat die Schweiz den Atomwaffensperrvertrag , das Chemiewaffenübereinkommen sowie das Übereinkommen über das Verbot und die Vernichtung biologischer Waffen ratifiziert.

Ausserdem sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich noch die Schutzpflichten gegenüber völkerrechtlich geschützten Personen und Gebäuden zu erwähnen. Siehe dazu oben ausführlich Kap. C.II. Bei der landesrechtlichen Umsetzung der völkerrechtlichen Verpflichtungen ist die verfassungsmässige Kompetenzver- teilung zu beachten, vgl. BGE 125 I 227, 247 ff., Erw. 12; ZELLWEGER, S. 88 ff.; EHRENZELLER, SG Komm., Art. 54, Rz. 14; PFISTERER, SG Komm., Nachbemerkungen zu Art. 55 u. 56, Rz. 8 ff., 11 ff.; WILDHABER, Aussenpolitische Kompetenzordnung, S. 121 ff. Näheres bei IPSEN, in: Ipsen, § 61 Rz. 20 ff.; BOTHE, S. 678 ff. Vertrag vom 1. Juli 1968 über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.03). Übereinkommen vom 13. Januar 1993 über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemischer Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen (Chemiewaffenübereinkommen, CWÜ) (SR 0.515.08). Übereinkommen vom 10. April 1972 über das Verbot der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologischer) Waffen und von Toxinwaffen sowie über die Vernichtung solcher Waffen (SR 0.515.07) (nachfolgend: Biowaffen- übereinkommen).

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All diese Abkommen beschränken sich nicht nur darauf, zum einen allgemeine Kooperationspflichten der Vertragspartner untereinander zu statuieren und zum anderen den Vertragspartnern Unterlas- sungspflichten im Hinblick auf die Entwicklung, Herstellung, Lagerung und Verbreitung der genannten Waffen aufzuerlegen. Vielmehr haben die Staaten aktiv Massnahmen zu ergreifen, um die vertragli- chen Ziele, namentlich die Eindämmung bzw. Ächtung der Massenvernichtungswaffen, effektiv zu erreichen und vor allem auch missbräuchliche Entwicklung, Herstellung, Lagerung, Verbreitung und womöglich Nutzung durch Dritte zu unterbinden. In diesem Sinne verpflichtet z.B. der Atomwaffen- sperrvertrag in seinem Art. III Abs. 1 jede Vertragspartei, die Nichtkernwaffenstaaten ist, "Sicherungsmassnahmen anzunehmen, wie sie in einer mit der Internationalen Atomenergie- Organisation nach Massgabe ihrer Satzungen und ihres Sicherungssystems auszuhandelnden und zu schliessenden Übereinkunft festgelegt werden, wobei diese Sicherungsmassnahmen aus- schliesslich dazu dienen, die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus diesem Vertrag nachzuprüfen, damit verhindert wird, dass Kernenergie von der friedlichen Nutzung abgezweigt und für Kernwaf- fen oder sonstige Kernsprengkörper verwendet wird". Die Schweiz hat eine entsprechende Übereinkunft mit der IAEO geschlossen. Diese Übereinkunft geriet in den Fokus der Öffentlichkeit, als ihre Einhaltung als Argument für die Vernichtung der brisan- ten Tinner-Akten diskutiert wurde. Insgesamt dürfte klar sein, dass die in Frage stehenden Sicherungsmassnahmen zur Verhinderung einer Abzweigung von Kernenergie zum Zwecke einer nicht-friedlichen Nutzung nicht lediglich Kontrol- len administrativer Natur sein können. Die Schweiz hat auf diesem Gebiet durchaus einiges geleistet. Zu nennen sind etwa die gesetzlichen Grundlagen und die Umsetzungsmassnahmen im Bereich von Kriegsmaterialien sowie der Ausfuhrkontrollen von Waffen und Mehrzweckgütern – namentlich das 291 292 Kriegsmaterialgesetz (KMG) , die Kriegsmaterialverordnung (KMV) , das Güterkontrollgesetz 293 294 295 (GKG) , die Güterkontrollverordnung (GKV) , die Chemikalienkontrollverordnung (ChKV) sowie die Safeguardsverordnung . Es geht hier nicht darum, die entsprechenden erheblichen Anstrengun- gen zu bewerten. Vielmehr soll aus völkerrechtlicher Sicht deutlich gemacht werden, dass die

Massnahmen robust genug sein müssen, dass sie den (potenziellen) konspirativen oder gewaltsamen Versuchen terroristischer Gruppen oder Gruppen der organisierten Kriminalität, sich in den Besitz atomwaffenfähigen Materials zu bringen, wirksam entgegentreten können. Dementsprechend braucht es nicht zuletzt eine aktive Beteiligung des Militärs bei der Entwicklung entsprechender Stra- tegien, aber auch vielfältige technische, ausrüstungsmässige und weitere Kapazitäten.

Abkommen vom 6. September 1978 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der internationalen Atom- energieorganisation über die Anwendung von Sicherungsmassnahmen im Rahmen des Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031) sowie Zusatzprotokoll vom 16. Juni 2000 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Internationalen Atomenergieorganisation über die Anwendung von Sicherungsmassnahmen im Rahmen des Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031.1). Vgl. FOPPA sowie die Medienmitteilung der GPDel vom 30. Juni 2009 ("Der Bundesrat kann den Fall Tinner nur in Zu- sammenarbeit mit den Justizbehörden rechtmässig abschliessen": http://www.parlament.ch/d/mm/2009/seiten/mm-gpdel-2009- 06-30.aspx, zuletzt aufgerufen am 13.08.2010). Vgl. auch den Entscheid der I. Beschwerdekammer des BStrG vom 8. Juli 2009 (BB.2009.66), welche darin die Herausgabe der Tinner-Akten an das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt verfügte. SR 514.51. SR 514.511. SR 946.202. SR 946.202.1. SR 946.202.21. SR 732.12. Vgl. für eine Bestandsaufnahme etwa die Kapitel D, E und F in COTTIER/OESCH, S. 117 ff, 165 ff., 203 ff. Vgl. ausführlich und m.w.H. zur Verhinderung des Zugangs von Terroristen zu Massenvernichtungswaffen insgesamt SCHALLER, S. 121 ff.

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Die genannte Pflicht zu robusten Sicherheitsmassnahmen, welche in ihrer Konzeption zumindest die Möglichkeit einer ausserordentlichen Lage gemäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV in Betracht ziehen müs- sen, ergibt sich abgesehen vom Atomwaffensperrvertrag z.B. ebenfalls aus Art. IV des Biowaffen- übereinkommens, der es wegen seiner Deutlichkeit ebenfalls wert ist, zitiert zu werden: "Jeder Vertragsstaat dieses Übereinkommens trifft nach Massgabe der in seiner Verfassung vor- gesehenen Verfahren alle erforderlichen Massnahmen, um die Entwicklung, die Herstellung, die Lagerung, den Erwerb oder das Behalten der in Artikel 1 bezeichneten Agenzien, Toxine, Waffen, Ausrüstungen und Einsatzmittel in seinem Hoheitsgebiet, unter seiner Hoheitsgewalt oder an ir- gendeinem Ort unter seiner Kontrolle zu verbieten und zu verhindern." Die Abwehrpflichten bezüglich der Verbreitung von Massenvernichtungswaffen resultieren im Übrigen nicht nur aus den genannten Übereinkommen, sondern ergeben sich auch aus Aktivitäten des Sicher- heitsrats der Vereinten Nationen. Dieser hat namentlich in einer verbindlichen Resolution aus dem Jahr 2004 die Proliferation von atomaren, biologischen und chemischen Waffen als Bedrohung des internationalen Friedens und der Sicherheit eingestuft und u.a. entschieden, "1. (…) that all States shall refrain from providing any form of support to non-State actors that at- tempt to develop, acquire, manufacture, possess, transport, transfer or use nuclear, chemical or bi- ological weapons and their means of delivery;

2. (…) that all States, in accordance with their national procedures, shall adopt and enforce appro- priate effective laws which prohibit any non-State actor to manufacture, acquire, possess, develop, transport, transfer or use nuclear, chemical or biological weapons and their means of delivery, in particular for terrorist purposes, as well as attempts to engage in any of the foregoing activities, participate in them as an accomplice, assist or finance them;

3. (…) that all States shall take and enforce effective measures to establish domestic controls to prevent the proliferation of nuclear, chemical, or biological weapons and their means of delivery, including by establishing appropriate controls over related materials (…)." Die Staaten müssen also umfangreiche Massnahmen treffen, um ihren Verpflichtungen nachzukom- men, und insbesondere auch effektive innerstaatliche Kontrollen zur Verhinderung der Proliferation der bezeichneten Waffen entwickeln und umsetzen.

b) Völkerrechtlich verbotene Waffen und weitere Kampfmittel Im Rahmen der zu treffenden Massnahmen bzw. ganz allgemein der Überlegungen zu (militärischen und weiteren) Kapazitäten in diesem Bereich ist es darüber hinaus eine zentrale Frage, welche Mittel, namentlich welche Waffen, in welchen Situationen überhaupt zulässig sind. Das humanitäre Völker- recht wartet in diesem Zusammenhang mit detaillierten völkervertraglichen Regelungen auf , welche die Schweiz zu beachten hat – auch dann, wenn sie zu robusten Sicherheitsmassnahmen gezwungen ist, um die Verbreitung gefährlicher Waffen und daraus möglicherweise entstehende kriegerische Auseinandersetzungen zu verhindern.

3. Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen Im Mittelpunkt des Völkerstrafrechts steht das Römer Statut über den Internationalen Strafgerichtshof (IStGH) , das die internationale Verfolgung und Bestrafung schwerster Verbrechen, welche die internationale Gemeinschaft als Ganzes berühren, regelt. Die Vertragsparteien, darunter die

Ähnlich auch Art. VII CWÜ. Überaus interessant und differenziert hierzu OETER, in: Fleck, Handbook, S. 137 ff. Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 (SR 0.312.1) (nachfolgend: IStGH-Statut)

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk Schweiz , unterliegen detaillierten Pflichten zur Kooperation mit dem IStGH und zur Rechtshilfe (Art. 86 ff. IStGH-Statut). Darunter fällt auch die Inkraftsetzung nationalen Rechts zur verfahrensmässi- gen Umsetzung der im IStGH-Statut festgelegten Formen der Zusammenarbeit (Art. 88 IStGH-Statut). Die Schweiz hat diesbezüglich das Bundesgesetz vom 22. Juni 2001 über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof (ZISG) erlassen. Für das nach jahrelanger Vorbereitung und Diskussion nun von den Räten verabschiedete Bundesgesetz über die Änderung von Bundesgeset- zen zur Umsetzung des Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vom 18. Juni 2010 läuft die Referendumsfrist bis zum 7. Oktober 2010. Bezüglich der hier interessierenden Abwehr- und Schutzpflichten ist zu betonen, dass das IStGH- Statut in Bezug auf die Pflichten der Vertragsstaaten nicht nur (wenn auch schwerpunktmässig) ein Straf-, Rechtshilfe- und Auslieferungsinstrument ist, sondern auch eines, dass zumindest materiell Kapazitäten der Vertragsstaaten einfordert, die über strafjustizielle Belange im engeren Sinne sowie Kooperationsmechanismen hinausgehen. Denn Rechtshilfeersuchen, die z.B. die Festnahme und Überstellung von Personen (Art. 88 ff. IStGH-Statut), die Durchführung von Durchsuchungen und Be- schlagnahmen (Art. 93 Abs. 1 lit. h IStGH-Statut) oder den Schutz von Opfern und Zeugen (Art. 93 Abs. 1 lit. h IStGH-Statut) zum Gegenstand haben, können je nach Umständen weit reichende Mass- nahmen erfordern, die auch die Verteidigungsfähigkeit eines Landes herausfordern. Entscheidende Bedeutung hat darüber hinaus die mit der Definition des Straftatbestandes der Aggression verbunde- ne Revision des IStGH aus dem Jahr 2010. Damit sind verschiedene Präventions- und Reaktions- pflichten verbunden, die sogar bis ins Ausland reichen können. Jedenfalls ist bei der Verfolgung von völkerrechtlichen Verbrechen, deren mutmasslichen Urhebern erhöhte Gewaltbereitschaft und gegebenenfalls auch der Zugriff auf (nicht nur) logistische Unterstüt- zung unterstellt werden darf, mit ganz anderen Situationen und Herausforderungen zu rechnen als bei der Verfolgung "normaler" Kriminalität. Mit anderen Worten bedarf die Umsetzung solcher Verpflich-

tungen im Rahmen etwa des IStGH-Statuts der Fähigkeiten, Versuchen schwerstkrimineller Vergel- tungsakte wirksam begegnen zu können. Dies gilt auch für gleichgelagerte Problemlagen bei der Be- kämpfung der organisierten Kriminalität (u.a. ausserprozessualer Zeugenschutz). Hinzu kommt, dass das Völkerstrafrecht nicht rein reaktiv angelegt ist. Besonders deutlich tritt dies z.B. beim Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes hervor, das den Verhütungsbegriff schon im Titel trägt und in seinem Art. I ausdrücklich auch eine Verhütungspflicht bezüglich dieses Verbrechens statuiert. Im Völkerrecht und in der Staatenpraxis beginnen sich zu

Vgl. insgesamt zu den völkerrechtlichen Anforderungen an die Schweiz für die Zusammenarbeit mit internationalen Strafgerichten LINDENMANN, S. 215 ff. Vgl. insgesamt etwa MEISSNER sowie MAIKOWSKI. SR 351.6. Vgl. zur Zusammenarbeit der Schweiz mit dem IStGH WYSS, in: ZStR 2002, S. 130 ff. BBl 2010 4277. Vgl. für einen Überblick zu den jüngeren Entwicklungen im Schweizer Völkerstrafrecht WEHRENBERG/ZIEGLER, S. 76 f. Zurückhaltender W YSS, in: ZStR 2002, S. 134, der aber gleichwohl deutlich macht, dass das Fehlen eigener polizeili- cher Kapazitäten des IStGH durch die Vertragsstaaten im Rahmen ihrer Zusammenarbeitspflicht kompensiert werden muss. Amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court on the Crime of Aggression, Resolution RC/Res.6/Annex I, adopted by the Review Conference at the 13th plenary meeting, on 11 June 2010. Vgl. den neuen Art. 15bis des IStGH-Statuts (RC/Res.6/Annex I, S. 3). Ein entsprechendes Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (Zeugenschutzgesetz, ZeugSG) befindet sich in der Entwurfsphase. Übereinkommen vom 9. Dezember 1948 über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes (SR 0.311.11). Etwas weniger deutlich, aber gleichwohl ausdrücklich das Verhütungsgebot nennend: die Präambel des IStGH-Statuts (Erw. 5).

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk Inhalt und Umfang dieser Verhütungspflicht langsam konkretere Konturen abzuzeichnen ; klar ist, dass sich die Pflicht nicht auf die Verhütung von Völkermord im nationalen Rahmen beschränkt und dass somit die Schweiz in die internationalen Bemühungen zur Verhütung von Völkermord eingebun- den ist. Die erforderlichen Massnahmen können sehr weit reichend sein und entsprechende Kapazitä- ten (z.B. nachrichtendienstliche, aber auch militärische) erfordern.

4. Bekämpfung von Terrorismus und organisierter Kriminalität Die Schweiz hat zahlreiche internationale Übereinkommen ratifiziert, die der Bekämpfung von Terro- rismus und organisierter Kriminalität gewidmet sind – u.a. das Übereinkommen der Vereinten Na- tionen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität (Palermo-Konvention) , das Interna- tionale Übereinkommen gegen Geiselnahme , das Internationale Übereinkommen zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge , das Internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Finan- 319 320 zierung des Terrorismus , das Europäische Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus sowie das Internationale Übereinkommen zur Bekämpfung nuklearterroristischer Handlungen . Auf Ebene des Europarates ist zudem im Jahr 2005 eine weitere Konvention zur Verhütung von Terroris- mus geschlossen worden , die seit dem 1. Juni 2007 in Kraft ist. Die Schweiz hat diese bislang al- lerdings weder unterzeichnet noch ratifiziert. Darüber hinaus bestehen in der Terrorismusbekämpfung auch bilaterale Abkommen der Schweiz – z.B. mit den USA. Hinzu kommen schliesslich als Rechtsquellen die zahlreichen verbindlichen Re- solutionen des UN-Sicherheitsrates zur Terrorismusbekämpfung. Diese muss die Schweiz grundsätz- lich mittragen und umsetzen. Ähnlich wie im Fall des Völkerstrafrechts handelt es sich bei den oben genannten Übereinkommen überwiegend um Straf-, Rechtshilfe- und Auslieferungsinstrumente. Es finden sich jedoch wiederum auch (teils versteckte) Hinweise auf die effektive Verhütung der geächteten Verbrechen. Eine Ver- hütungspflicht im engeren Sinne wird sich daraus in den meisten Fällen nicht ableiten lassen, wohl aber die materiell vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Abkommen übernommene Pflicht, durch entsprechende Interventionen die Vorbereitung und Ausführung der betreffenden Delikte zu unterbinden. Da die zu bedenkenden Fällen im Bereich des Terrorismus und der schwersten Krimina- lität angesiedelt sind und somit ein besonderes Bedrohungspotenzial aufweisen, müssen die anvisier-

Vgl. SCHABAS, Rz. 6. Vgl. insgesamt zur internationalen Zusammenarbeit in der Terrorismusbekämpfung etwa den von NESI herausgegebe- nen Band. SR 0.311.54. SR 0.351.4. SR 0.353.21. SR 0.353.22. SR 0.353.3. SR 0.353.23. Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhütung des Terrorismus (CETS Nr. 196). Vereinbarung vom 12. Juli 2006 zwischen dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement und dem Justizdepar- tement der Vereinigten Staaten von Amerika, handelnd für die zuständigen Strafverfolgungsbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Vereinigten Staaten von Amerika über den Einsatz von gemeinsamen Ermittlungsgruppen zur Bekämpfung des Terrorismus und dessen Finanzierung (SR 0.360.336.1). Vgl. dazu etwa – im Kontext der Rechtsprobleme um die so genannten "Terrorlisten" der UN – BGE 133 II 450. Präambel (Erw. 12) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung nuklearterroristischer Handlungen; Präam- bel (Erw. 5) des Internationalen Übereinkommens zur Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge; Art. 1 u. 31 des Überein- kommens der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität; Art. 4 des Internationalen Überein- kommens gegen Geiselnahme.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk ten Massnahmen entsprechend ausfallen. Es sind hier erneut die "ausserordentlichen Lagen" ge- mäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV und damit verbundene Anforderungen an die Verteidigungs- bzw. Ab- wehrkapazität der Schweiz in Erwägung zu ziehen.

5. Europäische Zusammenarbeit im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol Eine Sonderstellung nimmt die Zusammenarbeit der Schweiz mit europäischen Staaten im Rahmen von Schengen, Dublin und Europol ein. Das Spezielle dieser Zusammenarbeit rührt zum einen aus der asymmetrischen Konstellation der Kooperationspartner – die EU und ihre Mitgliedstaaten einer- seits, die Schweiz als Nicht-EU-Mitgliedstaat andererseits – und zum anderen aus dem im europä- ischen (Rechts-)Kontext besonders verwurzelten Solidaritätsgedanken her. Daraus können eben- falls spezifische Verteidigungs- und weitere Sicherheitsaufgaben erwachsen. Schon jetzt hat die Schweiz Polizeikräfte an den Schengen-Aussengrenzen, und zwar im Rahmen von FRONTEX (Euro- päische Agentur für die operative Zusammenarbeit an den Aussengrenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union) und RABIT (Soforteinsatzteams für Grenzsicherungszwecke). Im Rahmen von Europol und Schengen beteiligt sich die Schweiz auch an der EU-Terrorismusbekämpfung, wo- durch ein starkes regionales Engagement der Schweiz mit entsprechenden Verpflichtungen zu ihrer im vorigen Abschnitt besprochenen internationalen Einbindung in diesem Politikfeld hinzutritt. Die polizeirechtliche Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes in der Verschränkung mit Euro- pol und ihren Koordinierungsaufgaben schliesst mehr und mehr die Verhinderung terroristischer Ver- brechen und solcher der organisierten Kriminalität ein. Diese und weitere bilateral vereinbarte For- men (polizeilicher) europäischer Zusammenarbeit markieren aber m.E. nicht schon ein für allemal die Grenze der europäischen Sicherheitskooperation. Für die EU selbst stellt diese im Rahmen des von ihr ausgerufenen Aufbaus eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Art. 67 ff. VAEU) das am intensivsten verfolgte Projekt dar. Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon, der diverse kompetenzielle und prozedurale Neuerungen in diesem Bereich vorsieht , hat sich die EU "endgültig als Sicherheitsunion etabliert" .

In ausserordentlichen Lagen oder Notständen in einem Teil der Europäischen Union oder an deren Rändern (z.B. bei militärischen Auseinandersetzungen in und um Transnistrien) wird also möglicher-

Daran erinnert sei, dass solche Verbrechen schwerste Grundrechtsverletzungen darstellen, die zu verhindern sich aus der grundrechtlichen Schutzfunktion ergibt, sofern es sich um eine konkrete und unmittelbare Gefahr handelt und die Behörden darum wissen oder wissen müssten, wie sich der EGMR in konstanter Praxis ausdrückt. Siehe dazu oben Kap. B.II.3. Zu neueren Entwicklungen und getroffenen Massnahmen der Schweiz im Hinblick auf die Terrorismusbekämpfung vgl. etwa VEZ, S. 208 ff. Vgl. dazu insgesamt den Band von BREITENMOSER/GLESS/LAGODNY. Speziell zum Einfluss der europäischen Regelun- gen in der Terrorismusbekämpfung auf die Schweiz vgl. GÄNSWEIN, S. 237 (257 ff.). Vgl. GOOD, in: Sicherheit und Recht 2/2010, S. 90 ff. Vgl. zu dieser rechtlichen Kategorie HILPOLD, Solidarität als Rechtsprinzip, in: JöR 2007, S. 195 ff. Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung zur Errichtung von FRONTEX und der RABIT- Verordnung vom 3. Oktober 2008, AS 2009 4583. Vgl. dazu MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 6. Vgl. auch die Pressemittei- lung des EFD vom 30. September 2009 bezüglich der Unterzeichnung eines weiteren Abkommens der Schweiz mit der EU zur Regelung der Einzelheiten der Beteiligung an FRONTEX ("Schweiz unterzeichnet Vereinbarung für die Teilnahme an der EU- Agentur FRONTEX zur Sicherung der Aussengrenzen", http://www.news.admin.ch/dokumentation/00002/00015/index.html?lang=de&msg-id=29297, zuletzt aufgerufen am 11.08.2010). MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 9 ff., 17, 19 f. MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 20. Vgl. dazu etwa HAILBRONNER, Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, S. 361 ff.; sowie MÜLLER-GRAFF, in: EuR, Beiheft 1/2009, S. 105 ff. RUFFERT, S. 170.

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weise erwartet, dass auch das Nicht-EU-Mitgliedsland Schweiz im Rahmen der europäischen Solidari- tät gewisse besondere "Verteidigungs"leistungen erbringt. In solchen Situationen findet schon EU- intern eine deutliche Gewichtsverlagerung von der Innen- und Justizpolitik hin zur Gemeinsamen Aus- sen- und Sicherheitspolitik (Art. 23 ff. EUV) mit einer Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspo- litik (Art. 42 ff. EUV) statt, die nach Art. 42 Abs. 7 EUV sogar eine Beistandsverpflichtung zur kollekti- ven Selbstverteidigung im Sinne von Art. 51 UN-Charta umfasst. Auf jeden Fall würde die Schweiz hier an ihre durch die Verpflichtung zur Neutralität gesetzten Grenzen stossen. Gleichwohl obliegen der Schweiz grundsätzliche Solidaritätspflichten aufgrund ihrer langjährigen Partnerschaft mit der EU und den EU- und EWR-Mitgliedstaaten sowie vor dem Hintergrund des völkerrechtlichen resp. eu- roparechtlichen Menschenrechtsschutzes. Entsprechende solidarische Hilfen zu erwägen und zu pla- nen – etwa mit den Instrumenten des Friedensförderungsdienstes (Art. 66 - 66b MG) oder mit ei- nem, nach einer Revision des MG erweiterten , Assistenzdienst im Ausland – , ist schon heute an- gezeigt.

6. Ergebnis Die speziellen völkervertraglichen und europarechtlichen Abwehr- und Schutzpflichten, die der Schweiz namentlich im Bereich der Kriegsverhinderung und der Nichtverbreitung von Massenvernich- tungswaffen, der Verfolgung und Verhütung völkerrechtlicher Verbrechen, der Bekämpfung von orga- nisierter Kriminalität und Terrorismus sowie in der europäischen Polizei- und Justizzusammenarbeit obliegen, erfordern auf Seiten der Armee und der weiteren schweizerischen Sicherheitsorgane auf Bundes- und Kantonsebene qualifizierte Kompetenzen, die diesen stetig wachsenden Herausforde- rungen angemessen sind. Der internationale Informationsaustausch und die Rechtshilfe, die hier eine wichtige Rolle spielen, sind überwiegend Sache der Polizei und der Justiz; doch auch für die Armee sind der Aufbau fachtechnischen Know-hows und internationale informationelle Kooperation unab- dingbar. Darauf muss sie z.B. zurückgreifen können, wenn die Wahrnehmung der oben genannten Schutz- und Abwehraufgaben im Falle schwerwiegender Bedrohungen oder gewalttätiger Angriffe einen Einsatz der Armee erforderlich macht.

So wie dies die Schweizerische Nationalbank jetzt "freiwillig", aber massiv zur Stützung des Eurokurses in der Grie- chenlandkrise getan hat. Vorbehältlich etwaiger Neutralitätsverpflichtungen sowie vorbehältlich der sich aus der NATO-Mitgliedschaft ergeben- den Bindungen. Näheres bei HILPOLD, Österreichs Neutralität, in: ÖJZ 2010, S. 593. Vgl. dazu die Ausführungen im jüngsten Bericht des Bundesrates zur Evaluation der schweizerischen Europapolitik, vom 17. September 2010, Separatausgabe des Bundesblattes, S. 85 ff. Für die Perspektive Österreichs (im Gegensatz zur Schweiz als EU-Mitglied) auf die Neutralität im Lichte der Beistands- und Solidaritätsverpflichtung nach Lissabon HILPOLD, Österreichs Neutralität, in: ÖJZ 2010, S. 590 ff. In diesem Sinne auch MOHLER, Der neue Besitzstand, S. 20. Es ist denkbar, dass die EU in einem europäischen bewaffneten Konflikt (wie die OSZE) vom Sicherheitsrat ein Mandat zur Durchführung von friedenssichernden Massnahmen nach Art. 53 UN-Charta bekommt, welches eine Beteiligung der Schweiz nach Art. 66 MG erlaubt. Sowohl der Sicherheitsrat als auch die Generalversammlung der Vereinten Nationen haben die EU schon als entsprechendes "Regionalabkommen" qualifiziert (vgl. S/Res/713 (1991) vom 25.09.1991; S/Res/727 (1992) vom 8.1.1992), Art. 93a des "2005 World Summit Outcome", A/Res/60/1, 24.10.2005). Vgl. den Vorschlag des Bundesrates zur Ergänzung des MG im Rahmen der Diskussion um die Beteiligung an der Operation ATALANTA der EU, BBl 2009 4535, 4557. Mit detaillierten Angaben zum bisherigen Engagement der Schweiz in diesem Bereich BREITENMOSER, S. 386 f., 398.

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D. Stellungnahme zum Leistungsprofil für die Armee gemäss Armeebericht 2010 Das VBS stellt im Armeebericht 2010 für die Armee ein Leistungsprofil auf, welches den Herausfor- derungen der kommenden Jahre entsprechen soll. Auftragsgemäss soll im Rahmen dieses Gutach- tens das vorgelegte Leistungsprofil auch kurz nach den Gesichtspunkten beurteilt werden, welche sich aus den Anforderungen des Bundesverfassungsrechts und des Völkerrechts an die Verteidigungs- kompetenz ergeben. Dass rechtliche Gesichtspunkte des Armeeeinsatzes nur Teilaspekte der Leis- tungen der Armee darstellen, ist offensichtlich, stehen doch sicherheitspolitische oder finanzielle Ge- sichtspunkte mehr im Vordergrund. Im Einzelnen sollten m.E. aus rechtlicher Sicht folgende Punkte besonders bedacht werden:

• Aus verschiedenen Gründen sind der Armee in den vergangenen Jahren seit dem Fall des Eiser- nen Vorhangs immer mehr Aufgaben zugewachsen, die polizeilicher Natur sind und die nach allgemeinen Polizeirechtsgrundsätzen, z.B. betreffend die Zwangsmittel, zu erfüllen sind. Die Bundesverfassung setzt solchen Armeeeinsätzen klare Grenzen; die Regelung über den Assis- tenzdienst in Art. 67 MG von 1995 setzt die Vorgaben der BV von 1999 und des Völkerrechts nicht richtig um. Fest steht, dass – und das Gutachten geht an mehreren Stellen darauf ein – es verfassungs- und völkerrechtlich nicht angeht, dass die Armee alltägliche, sicherheits- und ordnungspolizeiliche Aufgaben der kantonalen Polizei oder des Bundessicherheitsdienstes über- nimmt. Ist ein Kanton überfordert, so muss er die Kantone des Regionalabkommens und danach über das Interkantonale Konkordat IKAPOL weitere Kantone um Unterstützung ersuchen. Der Satz im Armeebericht 2010 (S. 51): "So kann die Armee die Polizei beim Schutz von Personen, Objekten oder Veranstaltungen oder das Grenzwachtkorps bei seiner Kontrolltätigkeiten sowie im logistischen Bereich unterstützen" beschreibt eine m.E. verfassungsrechtlich nicht vorgesehene Armeeaufgabe. Die Armee ist nicht die "strategische Reserve" des Landes in Belangen der Si- cherheits- und Ordnungspolizei. Entsprechend können für solche normalen polizeilichen Belas- tungen der Kantone oder des Bundes nicht grössere Truppenbestände ausgebildet und bereitge- stellt werden. Namentlich können dafür auch nicht mehr als heute Durchdienerformationen he- rangezogen werden (Näheres dazu unten Kap. E).

• Der Armeebericht 2010 verwendet gewisse Begriffe zur Bezeichnung von Situationen, die einen Armeeeinsatz erfordern. In Ziff. 5.2. am Anfang (S. 49) ist von der "normalen Lage" die Rede, weiter unten (S. 52) von "ausserordentlichen Ereignissen" und danach (S. 53) von "besonderen Ereignissen". Es sei hier nur darauf hingewiesen, dass dies keine verfassungsrechtlichen Begriffe sind. Die Bundesverfassung kennt nur die Begriffe: "Verteidigung", "Abwehr schwerwiegender Bedrohungen der inneren Sicherheit" und die "anderen ausserordentlichen Lagen" (Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 u. 2). Einsätze ausserhalb dieser Situationen kann das Gesetz vorsehen (Art. 58 Abs. 2 Satz 3 BV); dieses hat etwa die Beteiligung an friedensfördernden Massnahmen (Art. 66 ff. MG)

Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Separatausgabe des Bundesblattes. Näheres zur "Verpolizeilichung der Milizarmee" bei ZWYGART, S. 155 ff. Der Assistenzdienst gemäss Art. 67 MG wurde 1993/95 auf Art. 16 aBV über den Ordnungsdienst bei schweren Stö- rungen der inneren Ordnung abgestützt. Mit ihm sollte die Handlungs- und Führungsfähigkeit der obersten zivilen und militäri- schen Behörden sichergestellt und existenzielle Bedrohungen der Lebensgrundlagen, etwa durch Grosskatastrophen, abge- wendet werden (vgl. BBl 1993 IV 30, 68 f., Botsch. MG). Gedacht war an ausserordentliche Lagen, in denen der Bundesrat unverzüglich die Bundesversammlung einberufen muss und selber sofort verfassungsunmittelbare Massnahmen trifft. Doch die Bestimmung wurde zu generell formuliert (bes. Art. 67 Abs. 1 Bst. e), und die Praxis hat dann, trotz der klaren Eingrenzung durch Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV von 1999 den Assistenzdienst fast zum Allerweltsdienst gemacht (vgl. MEYER, Grundaufgaben, S. 259 f.). Der Armeebericht will jetzt richtigerweise einmal die nicht unmittelbar auf die Sicherheit bezogenen Einsätze (z.B. für Sportanlässe) nicht mehr ausführen lassen.

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geregelt. Der Bericht will an einigen Stellen Aufgaben der Armee benennen, die dieser in ausser- gewöhnlichen Situationen (z.B. internationale Konferenzen) oder in Krisen (z.B. Flüchtlingsströ- me) erwachsen können. Hier gilt aber in aller Regel das ordentliche Recht, und die Armee über- nimmt ausnahmsweise subsidiär gewisse Polizeiaufgaben, weshalb sich ein möglichst neutraler Sprachgebrauch (wie z.B. "schwere politische resp. wirtschaftliche Krise") empfiehlt.

• Das Gutachten kommt u.a. zum klaren Ergebnis, dass es mehrere spezifische völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz zur Verhütung oder zum Abwehren von bewaffneten Konflikten und anderen Notständen gibt. So hat der dauernd neutrale Staat gewisse Verhinderungspflichten (z.B. betr. Transittransporten) sowie gewisse Enthaltungspflichten (z.B. bezüglich Rüstungsex- porte in bewaffnete Konflikte). Die in der Schweiz präzis nötigen und zumutbaren Kompetenzen sind noch zu bestimmen. Dasselbe gilt vor allem für den allfälligen Einsatz der Armee zum Schutz von Personen und Gebäuden ausländischer Vertretungen, internationaler Organisationen oder internationaler Konferenzen. Hier sind die Schutzanforderungen an die für die öffentliche Si- cherheit und Ordnung zuständige zivile Polizei generell höher und besonders. Doch die Armee soll auch hier nicht für die häufig personell unterdotierten Kantone einspringen. Aber sie muss darauf vorbereitet sein, robuste Abwehr zu leisten, wenn es z.B. zu einem bewaffneten Angriff ei- ner Terroristengruppe kommt. Für diese spezifischen Aufgaben müssten besondere Lösungen entwickelt werden. Die Armee kann sie jedenfalls nicht nach dem Aufwuchsprinzip lösen; es sind zwar virtuelle, aber permanent relevante, anspruchsvolle Aufgaben.

• Das Gutachten kommt sodann zum Schluss, dass neben einer schweren Gewaltdrohung oder einem schweren bewaffneten Angriff auch weitere Fälle auftreten können, wo verfassungs- und völkerrechtlich Land und Bevölkerung einen wahren Notstand erfahren oder entschieden Nothilfe brauchen, z.B. bei riesigen Überschwemmungen. Darauf geht der Armeebericht 2010 verschie- denenorts ein. In solchen Katastrophenfällen gibt es auch völkerrechtliche Pflichten über die Landesgrenzen hinaus (z.B. bei einem schweren Erdbeben am Oberrhein). Das Leistungsprofil setzt m.E. den Bedarf für Katastrophenhilfe in der Schweiz und im grenznahen Ausland mit 150 Armeeangehörigen viel zu tief an. Dasselbe gilt für den Bedarf an Armeeangehörigen und beson- derem Material für die humanitäre Hilfe im Ausland.

Vgl. zu solchen Entwicklungen einer Verteidigungsaufgabe Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 41, 45, 52. Vgl. besonders Ziff. 4.2.1.

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E. Verfassungs- und völkerrechtliche Fra- gen einer Militärdienstleistung ohne Un- terbrechung I. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Zulässigkeit einer Erhöhung der Durchdienerquote Art. 54a Militärgesetz (MG) wurde im Rahmen der Armeereform XXI eingefügt und ist seit 1. Januar 2004 in Kraft. Die Bestimmung schafft die Möglichkeit, dass ein Militärdienstpflichtiger freiwillig seinen Ausbildungsdienst ohne Unterbrechung erfüllen kann. Der Anteil dieser sog. Durchdiener (DD) wird durch Art. 54a Abs. 3 MG auf maximal 15 % eines Rekrutenjahrgangs begrenzt. Sofern kein Bedarf der Armee besteht, können gemäss Art. 54a Abs. 1 MG auch weniger Anträge für einen Dienst am Stück berücksichtigt werden. Nach dem Absolvieren der je nach Dienstgrad vorgesehenen Diensta- ge gehören die DD der Reserve an und werden wie die anderen Angehörigen der Armee (AdA) ab dem 30. Altersjahr aus dem Militärdienst entlassen (Art. 13 MG). Die DD sind grundsätzlich den übri- gen Militärdienstpflichtigen (insb. bezüglich Sold, jedoch nur teilweise bezüglich Erwerbsersatz ) gleichgestellt. Die Ausbildung absolvieren die DD in einer Rekrutenschule (RS) der jeweiligen Trup- pengattung. Nach der 18- bzw. 21-wöchigen Grundausbildung (allg. Grundausbildung, fachbezogene Grundausbildung, Verbandsausbildung) werden die DD in Bereitschaftsverbände eingeteilt und absol- vieren den Ausbildungsdienst für DD. Die DD können zum Assistenzdienst (Art. 67 ff. MG) aufgebo- ten werden, sofern sie über die erforderliche Ausbildung verfügen (mindestens Verbandsausbildung 1). Die DD lassen sich zudem für die Unterstützung der Ausbildung in den Lehrverbänden einset- zen. Die DD sind vom Berufs- und Zeitmilitär (militärisches Personal gemäss Art. 47 MG und Art. 6 MDV), die ebenfalls Dienst am Stück leisten, zu unterscheiden. Im Gegensatz zum militärischen Personal sind die DD nicht durch ein Arbeitsverhältnis gemäss Bundespersonalgesetzgebung angestellt. Militä-

Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, SR 510.10)

"1 Der Militärdienstpflichtige kann seine Ausbildungsdienstpflicht freiwillig ohne Unterbrechung erfüllen. Die Anzahl der berücksichtigten Dienstpflichtigen richtet sich nach dem Bedarf der Armee. Wer seine Ausbildungsdienstpflicht ohne Unterbrechung leistet, absolviert die Rekrutenschule und leistet unmittelbar danach die restlichen Diensttage ohne Unterbruch. Der Anteil eines Rekrutenjahrganges, der seinen Ausbildungsdienst ohne Unterbruch leistet, darf 15 Prozent nicht überschreiten." Vgl. auch die Definition in BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 979, sowie BGer Urteil vom 10. Juni 2010, 9c_364/2009, Erw. 4.1 und 4.2. Die zu leistende Dienstpflicht der DD mit Mannschaftsgraden beträgt 300, für Wachtmeister und Oberwachtmeister 430, für Feldweibel und Fouriere 500 und für Subalternoffiziere 600 aufeinanderfolgende Tage (Art. 10 MDV). Aus Gründen der Wehrgerechtigkeit dauert die Dienstpflicht der DD mindestens 20 Tage länger, um die Vorteile bezügliche der Urlaube auszug- leichen (Art. 10 MDV). Vgl. BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 1036. Grundsätzlich wird von einer Gleichstellung ausgegangen. Vgl. Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleisten- de und Mutterschaft vom 1. Juli 2005, Rz. 4009 und Rz. 4018. Allerdings statuiert Art. 16 Abs. 2 im Vergleich zu Art. 16 Abs. 1 Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [SR 834.1, EOG] für DD eine geringere minimale Grundentschädigung als für andere AdA, die eine Ausbildung zur Erlangung eines höheren Grades zurücklegen (Gradänderungsdienst). Vgl. Art. 9 ff. Weisungen des VBS vom 6. Juli 2005 über das Durchdienen. Vgl. Art. 13 Weisungen über das Durchdienen. Vgl. BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 1036. Vgl. auch Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalra- tes vom 13. Februar 2007 zur parlamentarischen Initiative der FDP zur Verdoppelung der Anzahl der Durchdiener (06.405).

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risches Personal, das wie die übrigen AdA in Stäben und Einheiten eingeteilt ist, leistet jedoch unter den gleichen Bedingungen Militärdienst wie die übrigen AdA (Ziff. 27 Abs. 5 DR 04 ). Allerdings wird die Dienstleistung des Zeitmilitärs nicht an die Ausbildungsdienstzeit angerechnet. Das Zeitmilitär hat demnach seine Ausbildungsdienstpflicht in ihren Formationen zu absolvieren.

1. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Höhe der Durchdienerquote a) Milizprinzip (Art. 58 Abs. 1 BV) Die verfassungsrechtlichen Grenzen des Modells einer Militärdienstleistung am Stück werden nicht nur, aber doch primär durch das Milizprinzip von Art. 58 Abs. 1 BV festgelegt. Die Auslegung des Verfassungsrechts hat sich – wie die Auslegung des Gesetzesrechts – an den klassischen Ausle- gungselementen (grammatikalisches, systematisches, historisches, geltungszeitliches und telelogi- sches Element) zu orientieren. Die Elemente stehen dabei in einem gleichgeordneten Ergänzungs- verhältnis (Methodenpluralismus). Der Begriff der "Miliz" oder des "Milizsystems" (lat.: militia = Kriegswesen) wird als Ausdruck für ein in der Schweiz typisches Organisationsprinzip republikanischer Prägung verwendet. Der Terminus bezeichnet im Bereich des Militärwesens die im Gegensatz zu einem Berufs- bzw. Söldnerheer ste- hende nichtpermanente (ad hoc) Bewaffnung des Volkes (Bürgeraufgebot). Der Begriff verweist auch auf die Nebenamtlichkeit der Tätigkeit und die damit einhergehende geringere Ausbildung, Er- fahrung und Präsenz der Truppen im Vergleich zu einem stehenden Heer. Der Ausdruck Miliz wird im deutschen Sprachgebrauch teilweise auch für paramilitärische Organisationen gebraucht, die keine feste oder staatlich kontrollierte Struktur aufweisen. In der politischen Kultur der Schweiz bezeich- net der Begriff die freiwillige und ehren- sowie nebenamtliche Beteiligung des Bürgers am Staats- und Gemeinwesen. Art. 58 Abs. 1 BV stellt die Nachführung des in Art. 13 Abs. 1 aBV enthaltenen Verbots stehender Truppen dar. DIETRICH SCHINDLER legt in seinem am 18. April 1999 an das VBS eingereichten Rechtsgutachten zu den verfassungsrechtlichen Schranken für das Projekt "Armee XXI" die Urs-

Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (SR 510.107.0). Vgl. Art. 43 Abs. 2 MG; Art. 6 Abs. 2 MDV "Die Schweiz hat eine Armee. Diese ist grundsätzlich nach dem Milizprinzip organisiert."

"La Suisse a une armée. Celle-ci est organisée essentiellement selon le principe de l’armée de milice."

"La Svizzera ha un esercito. L’esercito svizzero è organizzato fondamentalmente secondo il principio di milizia."

"La Svizra ha in’armada. Questa è organisada tenor il princip da milissa."

Zu den Divergenzen der unterschiedlichen Sprachfassungen vgl. BURR, in: AJP/PJA 6/2009, S. 751. Der Vergleich der vier (gleichwertigen) Sprachfassung zeigt, dass das Adverb "grundsätzlich" in der deutschen Fassung nicht wesentlich ist, weil ein "Prinzip" schon Abweichungen zulässt. Vgl. insb. BGE 136 III 23, 37 E. 6.6.2.1; zur Auslegung der BV z.B. BGE 116 Ia 359, 367 E. 5b. Im antiken Rom wurde unter dem Begriff "miles" der Kriegsdienst eines Soldaten verstanden, zu welchem jeder freie Bürger verpflichtet ist. M.w.H. METZGER, S. 68. M.w.H. KLEY, in: Historisches Lexikon, Milizsystem. HALTINER, Milizarmee II, S. 110; KLEY, in: Historisches Lexikon, Milizsystem. Die Encyclopedia Britanica online definiert Miliz als "military organization of citizens with limited military training, which is available for emergency service, usually for local defense", abrufbar unter: www.britannica.com/EBchecked/topic/382443/militia (zuletzt aufgerufen am 01.08.2010). Vgl. KLEIN, S. 14. HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 37; LENDI/BEELER, S. 45; RIKLIN, Milizdemokratie, S. 47; SINGER, S. 85 f. Vgl. auch BIAGGI- NI, Komm. BV, Art. 58, Rz. 5; MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 2.

Vgl. BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 237 f.; BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 896. Vgl. Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38. Vgl. auch MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 4.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk prünge und historischen Grundlagen der Bestimmung eingehend dar. Die Einführung dieses Ver- bots war massgeblich durch die Befürchtung eines Missbrauchs der stehenden Truppen zu einer Un- terdrückung der Volksfreiheit motiviert. Das Milizprinzip gemäss Art. 58 Abs. 1 BV ist in historischer Auslegung demnach als Verbot eines stehenden Heeres, das ausgebildete und einsatzbereite Trup- pen unabhängig von der bestehenden Bedrohungslage in Präsenz hält, zu verstehen. Dies trifft insbe- sondere auf eine Berufsarmee aus Berufs- und Zeitmilitär sowie auf eine allgemeine Wehrpflichtar- 369 370 mee mit einem überwiegend professionellen Kader zu. Diese Auslegung wird durch eine Unter- suchung des Milizgedankens im klassischen Republikanismus italienischer und angelsächsischer Provenienz bestätigt. Die Milizidee gründet hier massgeblich in der Auffassung, dass die Aufgabe der Verteidigung des Staates nicht hauptberuflich ausgeübt werden soll. In Friedenszeiten sollen die Mitglieder der Bürgermiliz nach kurzen Ausbildung wieder in ihre angestammten Berufe zurückkehren. Aus der Literatur insbesondere des 18. Jahrhunderts lassen sich drei Kriterien ableiten, die eine Miliz- armee wesentlich prägten: "Erstens handelt es sich um Truppen aus Landesbewohnern, zweitens werden sie lediglich zu Verteidigungszwecken und drittens nur im Notfall, das heisst ad hoc aufgebo- ten" . Das ideengeschichtliche Gegenstück zur Milizarmee stellt demnach nicht die "Berufsarmee", sondern das "stehenden Heere" dar. Dieses kann sowohl eine Berufsarmee als auch ein Konskrip- tionsheer (allg. Wehrpflichtarmee mit Berufskadern) sein. Neben diesem Grundgedanken ist für die Milizarmee auch charakteristisch, dass sie eine feste Institution der staatlichen, politischen Gemein- schaft darstellt (und keinesfalls eine Partisanenarmee oder ein unorganisiertes Volksaufgebot) . Sie stützt sich auf eine militärische Kernorganisation, die bei Bedarf die temporäre Mobilisierung von Truppen vorsieht. Sodann rekrutiert die Milizarmee einheimische wehrfähige Soldaten; sie stellt damit eine Abkehr vom Söldnerheer dar, das vorwiegend aus angeworbenen Ausländern alimentiert wird. Schliesslich verband sich in der republikanischen Perspektive mit dem Milizprinzip das Ideal, dass sich

die Bürger freiwillig der Verteidigung des Landes stellen. Doch vielerorts, auch in der schweizerischen Staatspraxis, wurde eine Dienstpflicht eingeführt; zuerst wurde eine Pflicht der Kantone, bestimmte Kontingente zu stellen (korporative Wehrpflicht); dann nach dem deutsch-französischen Krieg von 1870/71 wurde 1874 die allgemeine Wehrpflicht als individuelle Verpflichtung eingeführt.

M.w.H. Gutachten SCHINDLER; VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 439 ff. und S. 444 ff. Vgl. BURCKHARDT, S. 108 f. mit Verweis auf den Bericht der Revisionskommission der Tagsatzung aus dem Jahre 1833. Eine Berufsarmee ist in aller Regel eine Freiwilligenarmee. Die Begriffe sind aber nicht deckungsgleich. Es gibt auch freiwillige Miliztruppen, gl. M. AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 4. Zum Begriff der Freiwilligenarmee vgl. KLEIN, S. 15; HALTINER, Freiwilligenmiliz. "Unter einer Wehrpflichtarmee versteht man eine Streitmacht, die sich überwiegend aus Wehrpflichtigen zusammen- setzt, die bereits im Frieden zu einem Grundwehrdienst von längerer Dauer einberufen werden. […] Im Gegensatz zur Milizar- mee findet sich in den Wehrpflichtarmeen auch eine höhere Anzahl von freiwillig dienenden Soldaten. Sie bilden zum Teil oder gänzlich das Führung- und Ausbildungskorps der Streitkräfte und besetzten die Spezialpositionen." (KLEIN, S. 14 f.). Vgl. auch FRÖHLER, S. 124 ff.; HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 38; Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 441; BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 237. "Damit wird dem Bund sowohl die Anwerbung einer stehenden Söldnertruppe verboten, wie die Bildung eines stehen- den Heeres mit Hilfe der allgemeinen Wehrpflicht. Es darf der Bund im Frieden nicht ununterbrochen Berufsoffiziere und Unte- roffiziere im Dienst halten, in deren Rahmen die sich ablösenden Mannschaften eingereiht werden." (FLEINER, S. 626). So auch MACHERET, Komm. aBV, Art. 13, Rz. 1. Vgl. eingehend METZGER, S. 65 ff. In Grossbritannien und in den USA bestanden neben "regulären" Berufsarmeen immer auch reguläre "Guards" von freiwilligen Bürgersoldaten. (Vgl. für die USA KESTNBAUM, in: Armed Forces & Society, Oct 2000, vol. 27) Demgegenüber haben Frankreich und andere kontinentale Staaten im Gefolge von Rousseau die Bürgerarmee als Ausdruck der Gemeinschaftspflichten des "citoyen" angesehen. METZGER, S. 69. M.w.H. METZGER, S. 70. Vgl. den II. Zusatz zur Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika: "A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed". Vgl. dazu FUHRER/HALTINER, Stichworte "Wehrpflicht" und "Rekrutierung" in: Historisches Lexikon der Schweiz.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk

Nach geltungszeitlicher Lesart wird das in Art. 58 Abs. 1 BV festgehaltene Milizprinzip in erster Linie als verfassungsrechtliches Verbot einer überwiegenden Professionalisierung der Armee verstan- den. "Das Verbot einer Berufsarmee folgt in geltungszeitlicher Auslegung aus dem Verbot stehen- der Truppen". SCHINDLER differenziert in seinem Gutachten zwischen verfassungswesentlichen Merkmalen und nicht verfassungswesentlichen Merkmalen des schweizerischen Milizsystems. Als Charakteristika mit Verfassungsrang werden insbesondere das Verbot einer Berufsarmee, die allge- meine Wehrpflicht und die Führung der militärischen Formationen durch Milizkader qualifiziert. Das Merkmal Milizprimat bei der Führung der Milizarmee erweist sich insbesondere als bedeutsam für die mit Armee XXI eingeführte Praxis des Durchdienens. Die Staatspraxis hat sich dieser Auffassung überwiegend angeschlossen. In der Militärgesetzgebung wird der Begriff der "Miliz", sofern er über- haupt Verwendung findet, insbesondere unter dem Stichwort "Milizfunktion" bzw. "Milizformation" zur Abgrenzung von "Berufsfunktion" bzw. "Berufsformation" verwendet. Eine Legaldefinition des Be- griffs der "Miliz" findet sich in der Militärgesetzgebung jedoch nicht. Sinn und Zweck des Milizsystems können heute – wie bereits bei seiner frühen praktischen Anwen- dung in der attischen Demokratie – vor allem in der Verflechtung und damit in der Kontrolle und Prä- gung der Staatsmacht und der Armee durch den Bürger gesehen werden. Die Beteilung des Bür- gers ist jedoch nach schweizerischem Verständnis nicht nur ein Kontrollelement und Ausdruck des (republikanischen) Misstrauens gegenüber dem Staatswesen, sondern ganz wesentlich auch eine Form der Nutzbarmachung ziviler Kompetenz im öffentlichen Bereich sowie schliesslich eine legiti- matorische Stärkung staatlicher Institutionen. Das Milizsystem der schweizerischen Armee ermöglicht – durch die zeitliche Staffelung der Ausbildungsdienste sowie durch die sich über eine längere Le- bensphase erstreckende aktive Militärzugehörigkeit – die zivile Ausbildung und die Berufserfahrung sowohl der Mannschaften als auch der Kader in den militärischen Funktionen zu nutzen und dadurch auch einen Wissenstransfer zugunsten der Armee zu generieren.

• Die Auslegung des Milizprinzips gemäss Art. 58 Abs. 1 BV ergibt ein verfassungsrechtliches Ver- bot eines stehenden Heeres (in Form eines Berufs- bzw. Freiwilligenheers oder einer allgemeinen Wehrpflichtarmee mit erhöhtem Präsenzgrad) sowie einer Berufsarmee.

• Das zentrale Differenzierungskriterium zwischen einer Milizarmee als Mobilmachungsarmee und einem stehenden Heer als einer aus dem Stande einsetzbaren Bereitschaftsarmee ist die geringe

Vgl. BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 895 ff. BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 237. Vgl. auch BIAGGINI, Komm. BV, Art. 58, Rz. 5, MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 3; SCHWEIZER, Allgemeine Dienstpflicht, S. 12 f. Vgl. auch Urteil des BGer vom 21. Januar 2010 (2C.221/2009), E. 7.7.1. Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 450 f. Als nicht verfassungswesentliche Merkmale des Milizprinzips werden die Länge der Dienstpflicht, die zeitliche Staffe- lung der Ausbildungsdienste sowie die Ausbildung der Truppe durch Milizkader bezeichnet. Sowohl die zeitliche Zusammenle- gung der Dienstzeit sowie die weitgehende Übertragung der Ausbildung an Berufskader werden als mit dem verfassungsrechtli- chen Milizprinzip als vereinbar gewertet. Das Armeeleitbild XXI konkretisiert das schweizerische Milizsystem, wie es sich bis zur Armeereform XXI durch die Armeeorganisation und namentlich die Ausgestaltung der Gesetzgebung zur militärischen Verteidi- gung entwickelt hat und stellt dabei auf verschiedene durch DIETRICH SCHINDLER nicht als verfassungswesentlich qualifizierte Merkmale ab. "Militärisch kennzeichnet sich das Milizsystem durch eine Organisation, die alle Männer im wehrpflichtigen Alter erfasst, sie einer in der Regel kurzen Grundausbildung unterwirft, fest in Formationen einteilt und in periodischen Kursen und Truppenzusammenzügen Wissen und Können auffrischen und erweitern lässt." (BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 978). Vgl. 101 MG; Art. 11, Art. 50 Abs. 3, Art. 57 Abs. 6 MDV. M.w.H. auf die historischen Grundlagen des Milizprinzips: KLEY, in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 17 Rechtsstaat und Widerstand, Rz. 12; RIKLIN, Milizdemokratie, S. 48 ff., ferner allgemein zur Kontrolle des Militärs in demokratischen Staaten: BORN, S. 125 ff. Vgl. dazu HALTINER, Milizarmee I, S. 53.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk Präsenz und damit die beschränkte Verfügbarkeit ausgebildeter Truppen. Durch die gestaffelte Dienstleistungspflicht verliert die Milizarmee ihren Charakter als stehende Organisation.

• Von einer allgemeinen Wehrpflichtarmee unterscheidet sich das Milizsystem zudem durch die Führung der Truppen durch Milizkader. Von einer Berufsarmee unterscheidet sich die Milizarmee zusätzlich dadurch, dass die Dienstleistung auf einer gesetzlichen Militärdienstpflicht beruht und nicht gestützt auf ein freiwillig eingegangenes Vertragsverhältnis erfolgt.

b) Verhältnis des Durchdienermodells zum Milizprinzip Das Durchdienermodell zeigt Charakteristika unterschiedlicher Formen der Organisation des Militär- wesens; diese Charakteristika sind teils typisch für die Milizarmee, teils wesensmässig Merkmale der Wehrpflichtarmee. 1) Die Dienstleistung ohne Unterbrechung erfolgt im Rahmen der Wehrpflicht gemäss Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BV und nicht gestützt auf ein (arbeitsrechtliches) Vertragsverhältnis. Es handelt sich des- halb bei den DD weder um Berufs- noch Zeitmilitär, sondern um Mitglieder der Miliz. Dennoch wird durch die Dienstleistung am Stück nur teilweise die mit einem Milizsystem angestrebte Nutz- barmachung ziviler Kompetenzen für die Armeeaufgaben möglich. In der Regel wird der Dienst nach Abschluss der Lehr- oder Gymnasialausbildung und vor der Ergreifung eines Studiums oder Berufs absolviert. Über spezifische Fach- oder Spezialkenntnisse verfügen die Dienstleistenden deshalb kaum. Die Armee aber ermöglicht die Erlangung von Führungserfahrungen, ohne jedoch anschliessend über die längere aktive Militärzugehörigkeit und die gestaffelten Ausbildungsdiens- te von der zivilen Berufserfahrung der Armeeangehörigen zu profitieren. Ein wesentlicher Zweck des Milizprinzips bleibt so im Durchdienermodell unerfüllt. Der Milizcharakter der Dienstleistung entfällt dadurch nicht, er wird aber deutlich abgeschwächt. 2) Die Bundesverfassung legt weder die Dauer und noch die Intervalle der Ausbildungsdienstpflicht fest. Sofern es für die Ausbildung oder aufgrund der Bedrohungslage erforderlich erscheint, kann die Dienstpflicht ohne Beeinträchtigung des Milizprinzips angepasst und verlängert werden (vgl. Art. 45, Art. 51 und Art. 149 MG). Mit Blick auf das mit dem Milizprinzip verbundene Verbot ei- nes stehenden Heeres wäre dagegen eine unabhängig von der Bedrohungslage erfolgende Erhö- hung des Bereitschaftspotenzials (Verfügbarkeit ausgebildeter Truppen) problematisch. Durch die Erfüllung der Dienstpflicht ohne Unterbrechung stehen die DD nach der Absolvierung ihrer Grund- ausbildung (i.d.R. 21 Wochen) für weitere fachbezogenen Ausbildungen bereit (Ausb D DD). Die- se zusätzliche Ausbildung sowie die Tatsache, dass sich die DD im Dienst befinden und nicht wie WK-Verbände einberufen werden müssen, lässt sie für praktische Einsätze der Armee als geeig-

net erscheinen. Gerade die Reaktivität und Durchhaltefähigkeit waren wesentliche Argumente für die Einführung des Durchdienermodells. Dementsprechend führt eine Erhöhung der Durchdie- nerquote zu einer Ausweitung der Einsatzbereitschaft auch der für den Ernstfall zumindest mini- mal ausgebildeten Truppenkörper. Durch die Einführung der Möglichkeit einer Dienstleistung am Stück in wesentlichen Teilen der Armee würde diese ein zentrales Merkmal eines stehenden Hee- res aufweisen. Denn: "Der dauernde Wechsel von Einberufung und Entlassung einzelner Trup-

Vgl. HALTINER, Milizarmee II, S. 110; HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 36; FRÖHLER, S. 127 f.; KLEIN, S. 14; SINGER, S. 89. Vgl. HALTINER, Milizarmee II, S. 111; HALTINER, Milizarmee I, S. 47. So auch BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 979; MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 6. Vgl. Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 441 f. So auch BURCKHARDT, S. 109; MACHERET, Komm. aBV, Art. 13, Rz. 4. Vgl. Voten HESS und BIERI AB S 2002 S. 127; BBl 2002 967, Armeeleitbild XXI, S. 1036. Vgl. Haltiner/Szvircsev TRESCH, S. 38.

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penverbände für Ausbildungszwecke nimmt dem Milizmilitär den Charakter einer stehenden Or- ganisation." 3) Das Durchdienermodell verstärkt die Tendenz zu Berufskadern. Die Erhöhung der Quote der DD trägt so auch zu einer Professionalisierung der Armee bei, die mit dem verfassungsrechtlich geforderten "grundsätzlichen" Milizcharakter in einem Spannungsverhältnis steht. Daraus folgt, dass eine gänzliche Umstellung der Armee auf das Durchdienermodell den Milizcharak- ter der Armee grundlegend verändern oder gar aufheben würde. Die mit einer Erhöhung der Durch- dienerzahl verbundene Professionalisierung der Kader würden der Armee nicht nur die wesentlichen Merkmale einer allgemeinen Wehrpflichtarmee verleihen, sondern auch den Grundsatz des Milizpri- mats in Frage stellen. Selbst wenn sich die Kader überwiegend aus der Miliz rekrutieren liessen, wird der Armee durch den Wegfall der gestaffelten Ausbildungsdienste und die damit einhergehenden Er- höhung der Einsatzbereitschaft der Charakter einer stehenden Organisation verliehen. Die Einfüh- rung des Durchdienermodells in sämtlichen Truppengattungen der Armee, ohne dass dies durch eine äussere oder innere Bedrohungslage erforderlich erscheint, wäre mit dem verfassungsrechtlich veran- kerten Milizprinzip und dem darin enthaltenen Verbot einer aus dem Stande einsetzbaren Armee nicht zu vereinbaren. Das Durchdienermodell kann deshalb das WK-Modell nur ergänzen, nicht aber gleichwertig an dessen Seite treten oder es gar ersetzen.

c) Voraussetzungen einer Erhöhung des Durchdieneranteils Aus der Bundesverfassung lassen sich keine konkreten Prozentangaben, deren Einhaltung die Ver- fassungskonformität des gewählten Durchdieneranteils gewährleistet, ableiten. Definiert werden kön- nen jedoch Kriterien und Voraussetzung, die zu beachten sind, damit eine Erhöhung der Durchdiener- quote verfassungsmässig bleibt.

i. Funktionsfähigkeit des WK-Modells

Im Grundsatz muss gelten, dass die Erhöhung des Anteils an DD eines Rekrutenjahrgangs die Funk- tionsfähigkeit des Systems einer gestaffelten Dienstleistung und einer längeren Phase einer aktiven Militärzugehörigkeit nicht in Frage stellen darf. Die Prüfung der Einhaltung dieses Grundsatzes ist keine juristische, sondern in erster Linie eine armeeorganisatorische Frage. Eine Erhöhung des An- teils der DD setzt demnach aus verfassungsrechtlicher Sicht eine eingehende Analyse der Auswir- kungen der Erhöhung auf die aktiven Verbände voraus. Insbesondere ist zu prüfen, ob die in der Ar- meeorganisation ausgewiesenen Truppenkörper soweit mit Mannschaft und Kadern ausgefüllt werden können und hinreichend mit Material und Infrastruktur ausgestattet sind, dass die zugewiesenen Auf- träge erfüllbar und die dazu erforderliche Ausbildung durchführbar sind. Dabei gilt es insbesondere zu beachten, dass ein DD zu einem Verlust von 6 WK-Soldaten führt, da dieser seine 6 WKs nicht zu leisten hat. Wie im Armeebericht 2010 dargelegt, würde eine Verdoppelung des Anteils der DD von heute ca. 2‘400 auf 4‘800 pro Rekrutenjahrgang zu einem Abbau von über 20 WK-Bataillonen füh- ren.

ii. Milizprimat von Unteroffizieren und Offizieren

Die Erhöhung des Durchdieneranteils darf nicht zu einer überwiegenden Professionalisierung insbe- sondere der Einsatzkader führen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nicht nur, wie

HALTINER, Milizarmee II, S. 111; HALTINER/SZVIRCSEV TRESCH, S. 37. Vgl. BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 897. So auch Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 456. Vgl. auch HALTINER, Milizarmee II, S. 113. Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 78. Als Einsatzkader werden jene Kader bezeichnet, welche in den ausgebildeten Formationen der Armee eingeteilt sind und ihre Truppe im aktiven Einsatz zu führen haben.

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weit die Durchdienerformationen durch vertraglich verpflichtete Dienstleistende geführt werden, son- dern auch, wie weit die Karrieremöglichkeiten der Milizkader, die im WK-Modell dienen, durch die Erhöhung der Quote der Durchdiener beeinträchtigt wird. Sofern die Anhebung des Anteils der DD eine überwiegende oder gänzliche Professionalisierung aller Kaderpositionen befürchten liesse, würde dies zu einer de facto Abkehr von der verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Milizarmee und der Einführung einer Wehrpflichtarmee mit professionellem Kader führen. Mit dieser Feststellung soll nicht bestritten werden, dass die Armee heute für verschiedene Funktionen und für spezielle Aufträge (vgl. 101 MG) einen wachsenden Bedarf an professionellen Unteroffizieren und Offizieren hat. Den- noch müssen folgende Interdependenzen zwischen dem Durchdienermodell und der Kaderrekrutie- rung berücksichtigt werden:

• Durch die Erhöhung des Durchdieneranteils verringern sich die Karrieremöglichkeiten für jene Milizkader, die keinen Militärdienst ohne Unterbrechung leisten möchten.

• Durch die Erhöhung der einsatzbereiten Kräfte mittels Durchdienerformationen werden WK- Formationen zunehmend von subsidiären Einsätzen zugunsten der zivilen Behörden entlastet. Für die Milizoffiziere, die keinen Dienst ohne Unterbrechung leisten, verringern sich so die Möglichkei- ten, einen Einsatz zu leiten und entsprechende Führungserfahrungen zu sammeln.

• Die von den Durchdienerformationen insbesondere der Infanterie geleisteten Einsätze (allen voran AMBA CENTRO) sind für die Kader (und Mannschaften) teilweise wenig abwechslungsreich und werden als wenig attraktiv wahrgenommen . Dies erschwert die Kaderrekrutierung für Durchdie- nerformationen zusätzlich.

• Eine empirische Erhebung über die Motivation der DD zeigt, dass diese vor allem daran inter- essiert sind, ihren Dienst so schnell als möglich hinter sich zu bringen und deshalb auch nur be- dingt dazu bereit sind, einen erheblich längeren Dienst ohne Unterbrechung für die Kaderausbil- dung in Kauf zu nehmen.

• Aufgrund der langen Dienstzeit am Stück für Subalternoffiziere ist davon auszugehen, dass die Führung der Durchdienerverbände durch Milizkader nicht sichergestellt werden kann. Eine gesetz- liche Verpflichtung zu einem bestimmten Grad im Rahmen eines Dienstes ohne Unterbrechung lässt sich gestützt auf Art. 15 MG m.E. nicht rechtfertigen und bedürfte einer gesonderten gesetz- lichen Grundlage. Mit einer Erhöhung der Zahl an DD wird deshalb tendenziell auch das Bedürfnis nach professionellen Subalternoffizieren zunehmen.

• Die Unattraktivität der Kaderausbildung für DD wird durch die unterschiedlichen minimalen Grundentschädigungen bei der Bemessung des Erwerbsersatzes während der Kaderausbildung verstärkt. Art. 16 Abs. 2 statuiert im Vergleich zu Art. 16 Abs. 1 EOG für DD eine geringere mini- male Grundentschädigung bei Gradänderungsdiensten. Da die DD vor Beginn der langen Dienst- zeit in der Regel ihre Ausbildung erst abgeschlossen und noch keine oder eine nur gering entlöhn- te Erwerbstätigkeit aufgenommen haben, kommen die Minimalansätze entsprechend Art. 10 i.V.m. Art. 16 Abs. 1-3 EOG oft direkt zum Tragen.

• Durchdiener, die als Subalternoffiziere ihren Dienst am Stück leisten, werden der Reserve zuge- teilt und dadurch von weiteren Karrieremöglichkeiten als höhere Offiziere oder Stabsoffiziere aus- geschlossen. Will der DD weitere Karrierestufen erreichen, muss er ins WK-Modell wechseln.

M.w.H. MACHERET, Komm. aBV, Art. 13, Rz. 6. Diese Einsätze wurden ab 2008 modifiziert und der Anteil der DD wird abgebaut, vgl. Botschaft zu den Bundesbe- schlüssen über die Einsätze der Armee zur Unterstützung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen, bei der Verstärkung des Grenzwachtkorps und bei Sicherheitsmassnahmen im Luftverkehr vom 30. Mai 2007, BBl 2007 4885, bes. 4896 ff. Vgl. die Zusammenfassung des Referats von Oberst i Gst Philipp Bühler an der Veranstaltung "Durchdiener – personel- le Perspektive oder Fremdkörper der Armee?", organisiert durch den Verein "Chance Schweiz", abrufbar unter: www.offiziere.ch/?p=1490 (zuletzt aufgerufen am 04.08.2010). Vgl. in diesem Zusammenhang BGer Urteil vom 10. Juni 2010,9C_364/2009.

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iii. Rechtfertigung durch die Bedrohungslage und Ausbildungserfordernisse Das Milizsystem ist durch eine tiefe Präsenz der Truppen gekennzeichnet. Sofern es die Bedro- hungslage nicht gebietet, darf die Erhöhung des Durchdieneranteils nicht zu einer ständigen Verfüg- barkeit wesentlicher Elemente der Streitkräfte führen. Ausgehend von der aktuellen Bedrohungs- analyse lässt sich festhalten, dass für jene Truppenverbände der Teilstreitkräfte Heer, die primär für die Abwehr eines militärischen Angriffs ausgebildet und ausgerüstet werden (Kernkompetenz Ver- teidigung) , die Einführung des Durchdienermodells und die damit verbundene erhöhte Bereitschaft nicht gerechtfertigt erscheint, vorbehältlich der Bereitschaft gewisser Spezialisten. Das Durchdiener- modell ist unter der gegenwärtigen Bedrohungslage auf jene Truppenformationen zu beschränken, die für subsidiäre Einsätze im Sinne von Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV (bzw. At. 67 Abs. 1 lit. a-d und Art. 68 MG) aus dem Stande oder für eine längere Dauer eingesetzt werden sollen oder die im Rahmen eines gestaffelten Dienstmodells nicht mehr oder nur noch bedingt ihre Funktion erfüllen können. Dies trifft insbesondere für die Truppen zur Sicherung der Lufthoheit, Truppen zur Katastrophenhilfe, Truppen zur raschen Unterstützung der zivilen Behörden bei besonderen Ereignissen oder Truppen zum Schutz relevanter Infrastrukturanlagen oder von Anlagen, die gefährliches Material enthalten, zu. Ausser Frage steht, dass eine Einsatzplanung für Durchdienerformationen für den Ordnungsdienst (Art. 83 MG) schon staatspolitisch nicht in Frage kommt . Zudem sollen Durchdienerformationen und genauso WK-Truppen nicht über eine längere Zeit für simple polizeiliche Aufgaben, wie z.B. den Ob- jektschutz bei ausländischen Vertretungen oder internationalen Organisationen in bestimmten Kanto- nen, eingesetzt werden, nur weil diese einen ausgewiesenen Unterbestand an Polizeikräften haben. Dies verletzt verfassungsrechtliche und völkerrechtliche Vorgaben des Einsatzes der Armee und der Militärdienstpflicht (dazu nachfolgend Ziff. 2). Aus all diesen Gründen ist eine differenzierte Festlegung des Anteils der DD je nach Formation und Funktion verfassungsrechtlich demnach nicht nur zulässig, sondern geboten. Die Festsetzung der Höhe des Durchdieneranteils lässt sich nicht pauschal bestimmen, sondern be-

darf einer sachlichen Begründung. Es gilt aufzuzeigen, dass mit Blick auf die gegenwärtige Bedro- hungslage und die Leistungsfähigkeit des bestehenden Dienstmodells, die mit dem Durchdienermo- dell verbundene erhöhte Bereitschaft sowie die Möglichkeit einer längeren Ausbildung für die wirksa- me Erfüllung bestimmter Armeeaufgaben (gemäss Art. 58 Abs. 2 BV und Art. 1 MG) notwendig ist. Andernfalls werden Elemente eines stehenden Heers eingeführt, die sich mit Art. 58 Abs. 1 BV nicht vereinbaren lassen. Die Festlegung der voraussichtlichen, typischen Einsätze von Durchdienerforma- tionen muss im MG (z.B. im Anschluss an Art. 75 MG) erfolgen. Art. 54a MG behandelt nur die Ausbil- dungsdienste der DD und deckt die Einsätze dieser Bereitschaftsformationen nicht ab.

Vgl. KLEIN, S. 13 f.; HALTINER, Milizarmee II, S. 110 f. So auch HALTINER, Milizarmee II, S. 113. Zustimmend Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 456. Sofern diese Truppen nach wie vor durch Milizkader geführt würden, wäre jedoch weder von einer Berufs- oder Freiwilligenarmee noch von einer allgemeinen Wehrpflichtarmee auszugehen. Vielmehr würde ein Mischmodell vorliegen, das jedoch durch die dauern- de Verfügbarkeit wesentlicher Truppenkörper bestimmte Ausprägungen eines stehenden Heeres aufweist. Vgl. SIPOL B 2010, BBl 2010 5143 ff. Vgl. zu diesem Begriff: SIPOL B 2010, BBl 2010 5144. Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 47, 51. Verfassungsrechtlich ist der Ordnungsdienst gemäss Art. 52 Abs. 2 BV ein Fall nach Art. 58 Abs. 2 Satz 2 BV (vgl. AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 8). Doch die Weiterführung dieser Armeeaufgabe war anlässlich der Totalrevision heftig umstritten (vgl. AB N 1998, 275-278), nicht zuletzt wegen der Erinnerungen an die Ereignisse in Genf 1932. Wohl richtigerweise wird auch nicht daran gedacht, die Verordnung des Bundesrates über den Truppeneinsatz für den Ordnungsdienst (VOD) vom 3. September 1997 (SR 513.71) zu aktualisieren.

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2. Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Begründung einer Erhöhung der Durchdienerquote Nicht nur der Höhe des Durchdieneranteils, sondern auch der Motive für eine Erhöhung sind aus ver- fassungsrechtlicher Sicht gewisse Grenzen gesetzt.

a) Allgemeine Wehrpflicht (Art. 59 Abs. 1 BV) Die allgemeine Wehrpflicht gemäss Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BV schreibt vor, dass jeder Schweizer Militärdienst zu leisten hat. Dauer und Form der verfassungsrechtlich festgeschriebenen Militärdienst- pflicht werden durch Art. 59 Abs. 1 BV nicht festgelegt. Die allgemeine Wehrpflicht steht deshalb einer Erhöhung der Zahl an DD nicht grundsätzlich entgegen. Die Militärdienstpflicht hat jedoch primär der Landesverteidigung, der Aufrechterhaltung der inneren Ordnung sowie der Bewältigung anderer ausserordentlicher Lagen zu dienen (Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BV). Art. 58 Abs. 2 Satz 3 BV spricht dem Gesetzgeber jedoch die Kompetenz zu, der Armee weitere Aufgaben zuzuweisen. Darauf gestützt wurde der (freiwillige) Friedensförderungsdienst nach Art. 1 Abs. 4 und Art. 66 ff. MG geregelt. Diese Kompetenz wird nun allerdings durch das völker- rechtlich statuierte Zwangsarbeitsverbot (Art. 4 Abs. 2 und 3 EMRK bzw. Art. 8 Abs. 3 UNO-Pakt II 409,410 sowie Art. 2 Abs. 2 lit. a der Konvention Nr. 29 der ILO ) begrenzt. Die Militärdienstpflicht stellt für sich klarerweise keine Zwangsarbeit dar. Untersagt ist aber grundsätzlich der Einsatz von Dienst- pflichtigen für Arbeitsleistungen, die der militärischen Tätigkeit fremd sind und nicht durch eine andere Ausnahmebestimmung (z.B. Einsatz bei Notständen oder Katastrophen gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. c EMRK bzw. Art. 2 Abs. 2 lit. d der Konvention Nr. 29 der ILO) abgedeckt werden. Dementspre- chend sind etwa Einsätze von Truppen zur Organisation privater Sportveranstaltungen nicht völker- rechtskonform , und rechtlich fraglich sind Einsätze der Armee für polizeiliche Kontrollaufgaben unabhängig von ausserordentlichen Situationen.

b) Subsidiarität der sog. Sicherungseinsätze und Aufgabenabgrenzung Art. 58 Abs. 2 BV und Art. 1 Abs. 3 lit. a MG sehen vor, dass die Armee die zivilen Behörden zur Ab- wehr schwerwiegender Bedrohungen unterstützen kann. In den Führungsreglementen sowie im SIPOL B 2000 wird dieser Auftrag zur Unterstützung der Gefahrenabwehr zu einem Auftrag zur Unterstützung der Gefahrenprävention umgedeutet und damit tendenziell ausgeweitet. Art. 1 Abs. 3 und Art. 67 Abs. 2 MG unterstellen diese Einsätze dem Erfordernis der Subsidiarität. Der Einsatz der Armee ist nur zulässig, wenn die zivilen Behörden ihre Aufgaben in personeller, materieller oder zeitli- Zu diesen Begriffen vgl. MEYER, SG Komm., Art. 59, Rz. 2 f. Vgl. Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 444. Vgl. BBl 1997 I 1, Botsch. VE 96, S. 240. Vgl. MEYER, SG Komm., Art. 58 Rz. 19. ILO Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit vom 28. Juni 1930 der Internationalen Arbeitsorganisation (SR 0.822.713.9) "Als ‚Zwangs- oder Pflichtarbeit‘ im Sinne dieses Übereinkommens gelten jedoch nicht a) jede Arbeit oder Dienstleis- tung auf Grund der Gesetze über die Militärdienstpflicht, soweit diese Arbeit oder Dienstleistung rein militärischen Zwecken dient, […]" Eingehend R. SCHINDLER, insb. S. 54 f. und S. 131 ff. Vgl. dazu auch das Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 443 f. und S. 459 ff.; Stellungnahme Direktion für Völkerrecht: VPB 70 (2006), Nr. 64; sowie GRABENWARTER, § 20 Rz. 37 und Rz. 44; MALINVERNI, in: Pettiti/Decaux/Imbert, S. 186. Ausser die Soldaten machen den Dienst freiwillig. Vgl. insb. OF XXI, Rz. 296. In der Ergänzung zum TF XXI wird in Anhang 2 als strategisches Ziel von Existenzoperatio- nen die "präventive Dissuasion" genannt. BBl 1999 7657, SIPOL B 2000, S. 7688 und S. 7707 Vgl. auch SUTTER, in: Sicherheit und Recht 1/2008, S. S. 22 f.

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cher Hinsicht nach objektiver Beurteilung nicht mehr zu bewältigen vermögen. Dieser Grundsatz ergibt sich auch aus dem allgemeinen föderalistischen Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5a und Art. 43a BV. Ein wesentliches Ergebnis der vom Bundesamt für Polizei durchgeführten "Überprüfung des Systems der inneren Sicherheit der Schweiz" (USIS) lautete, dass von den in den Jahren 1996-2001 für subsi- diäre Sicherungseinsätze geleisteten 402‘153 Diensttagen lediglich 4,5 % erforderlich gewesen wä- ren, wenn die Kantone die Lücken in ihren Polizeikorps geschlossen hätten. Der Beizug der Armee für Aufgaben, die bei hinreichender Personalausstattung durch die Polizeikorps der Kantone erfüllt werden könnten, ist in verschiedener Hinsicht verfassungs- und völkerrrechtlich problematisch. Bereits aufgrund der föderalistischen Kompetenzverteilung nach Art. 43a und Art. 57 Abs. 2 BV ist es nicht angängig, dass die Armee einspringen muss, weil einige Kantone aus steuerpolitischen und weiteren politischen Gründen die Lücken ihrer Polizeikorps nicht schliessen. So liegt z.B. die Bewa- chung von Gebäuden von ausländischen Missionen oder internationalen Organisationen im öffentli- chen Interesse, und sie ist von nationaler Bedeutung, doch der selbstverschuldete Personalmangel gewisser Kantone stellt keine "objektive Unmöglichkeit ziviler Behörden" dar, ihre Verfassungskompe- tenzen wahrzunehmen. Der Beizug der Armee für Polizeiaufgaben ist im Weiteren mit Blick auf die Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips und die Erfüllung der staatlichen Schutzpflichten zu- gunsten der Zivilbevölkerung verfassungs- und völkerrechtlich problematisch. Eine Milizarmee verfügt in der Regel weder über eine hinreichende Ausbildung für Polizeieinsätze noch eine für Polizeieinsät- ze angepasste Bewaffnung und Ausrüstung. Der grund- und menschenrechtlich strikt verhältnismäs- sige Mitteleinsatz sowie die wirksame und dem notwendigen Sicherheitsstand genügende Erfüllung der Aufträge werden dadurch fraglich. Diese systembedingten Mängel bezüglich der Eignung der Ar- mee für Polizeieinsätze lassen sich nicht oder nur sehr bedingt durch die zusätzliche Ausbildung der DD, die allenfalls aufgabenbezogene Anpassung der Ausrüstung der DD sowie eine (ursprünglich mit Art. 92 MG gewollte) Beschränkung der Polizeibefugnisse kompensieren. Zu berücksichtigen ist

zudem das Alter der DD und die damit einhergehende geringe Lebenserfahrung. Auch DD sind nicht oder nur sehr beschränkt dazu geeignet, Polizeiarbeit zu verrichten.

Zu Recht wird Armeebericht 2010 festgehalten, dass künftig eine grössere Zurückhaltung bezüglich Unterstützungsleistungen zugunsten der zivilen Behörden angezeigt ist. Bei der Beurteilung der sachlichen Begründetheit einer Erhöhung des Anteils der DD (vgl. oben) bedarf es deshalb einer Eva- luation der Frage, ob und wie weit der Bedarf an Einsatzkräften der Armee durch die Versäumnisse der Kantone bei der Alimentierung und interkantonalen Koordination ihrer Polizeikräfte entsteht. Der Grundsatz der Subsidiarität, aber auch die verschiedenen Vorgaben der Verfassung hinsichtlich ver- hältnismässigem Mitteleinsatz und wirksamem Schutz der Zivilbevölkerung verlangen diesfalls nicht Vgl. dazu SCHWEIZER/L. MÜLLER, SG Komm., Art. 5a, Rz. 7; SCHWEIZER/L. MÜLLER, SG Komm., Art. 43a, Rz. 5 ff. Vgl. USIS III, Detailstudie, S. 81. Vgl. MOHLER, Raumsicherung, in: LeGes 3/2008, S. 441 ff. Vgl. MOHLER, Armee als Gendarmerie?, in: Sicherheit und Recht 2/2008, S. 90. A.A. MEYER, Rechtliche Lücken, in: Sicherheit und Recht 2/2009, S. 87. A.A. Botsch. BBl 2007 4885, 4902; MEYER, SG Komm., Art. 58 Rz. 18 mit Verweis auf RHINOW , Zur Rechtmässigkeit, S. 374 ff. und dessen beiden (nicht publizierten) Gutachten vom 1. Sept. und 1. Okt. 2003, die aber weder die föderalistische Aufgabenteilung noch völkerrechtlichen Schranken behandeln. Einlässlich dazu MELZER, S. 222 ff. Art. 92 MG i.V.m. Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA, SR 510.32). Die ursprüngliche Beschränkung wurde zudem weitgehend aufgehoben, indem jetzt durch Art. 92 Abs. 3bis MG das Zwangsan- wendungsgesetz des Bundes (ZAG) und die Zwangsanwendungsverordnung (ZAV) für Assistenzdienste zugunsten ziviler Behörden anwendbar sind. Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 77. Vgl. eingehend zur Problematik der Verwendung von Soldaten für Polizeizwecke aus organisatorischer und ziellogi- scher Sicht HALTINER, Landesverteidiger, passim. Vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 76.

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die Erhöhung des Durchdieneranteils und der Einsatzbereitschaft der Armee, sondern eine Stärkung der kantonalen Polizeikräfte. In dem Zusammenhang wird auch die Notwendigkeit deutlich, die Aufga- benverteilung in Bezug auf die neuen Bedrohungslagen zwischen Bund und Kantonen sowie zwi- schen Armee und Polizei eingehender als bisher zu evaluieren und zu explizieren.

c) Gleichbehandlung der Wehrdienstpflichtigen (insb. Art. 8 Abs. 1 BV) Den AdA stehen ihre verfassungsmässigen Rechte auch im Militärdienst zu (explizit Art. 28 Abs. 1 MG). Dies gilt insbesondere auch für den Grundsatz der Gleichbehandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Eine Ungleichbehandlung der Dienstpflichtigen bedarf demnach stets einer sachlichen und vernünfti- gen Begründung. Es ist unumgänglich, dass unterschiedliche Truppenformationen – insbesondere auch in Bezug auf Einsätze zugunsten ziviler Behörden – stärker beansprucht werden als andere. Dies ist aus der Perspektive des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsanspruchs nicht zu beans- tanden. Fraglich ist jedoch, wie weit die Form der Dienstleistung einen sachlichen Grund darstellt, der allen- falls eine Ungleichbehandlung von Dienstpflichtigen mit gleicher Funktion zu rechtfertigen vermag. Die mit Aufträgen im Rahmen des Assistenzdienstes verbundenen Gefährdungen und Belastungen für die Dienstleistenden sind regelmässig höher einzustufen als jene eines Ausbildungsdienstes. Es besteht deshalb ein bedingter Anspruch der Militärdienstpflichtigen, dass diese Aufgaben gleichmässig auf die für diese Dienste ausgebildeten Truppenformationen aufgeteilt werden. Das Aufgebot von Durchdie- nerformationen für einen Assistenzdienst gemäss Art. 67 ff. MG erweist sich zumindest in Bezug auf das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot für Einsätze, die eine rasche Unterstützung der zivilen Behörden durch die Armee erfordern, als unproblematisch. Sofern sich ein Auftrag jedoch im Voraus planen lässt und dieser sowohl mit WK-Truppen als auch mit Durchdienerformationen erfüllt werden kann (wie z.B. der Assistenzdienst für das WEF), sind die Einsatzlast, aber auch die daraus resultierende Führungs- und Praxiserfahrungen auf beide Dienstleistungsformen zu verteilen. Der Assistenzdienst kann deshalb nicht vorrangig den DD vorbehalten werden.

3. Ergebnis Eine prozentuale Fixierung der zulässigen Quote der Durchdiener lässt sich aus der Verfassung nicht ableiten. Im Rahmen der Armeeorganisation steht es dem Gesetzgeber unter Beachtung der definier- ten Verfassungsvorgaben und der bestehenden Bedrohungslage offen, den Anteil der Durchdiener je nach Truppengattung differenziert festzulegen. Der Anteil der Durchdiener darf aus verfassungsrech- tlicher Sicht soweit erhöht werden, als: 1) die Funktionsfähigkeit des Systems einer gestaffelten Dienstleistung und einer längeren Phase einer aktiven Militärzugehörigkeit nicht grundsätzlich in Frage gestellt wird; 2) das Kader der Armee (nicht nur der Durchdienerformationen) überwiegend und systemprägend durch Milizunteroffiziere und –offiziere gestellt werden kann;

3) die Präsenz der Armee und die Einsatzbereitschaft aus dem Stande durch die Bedrohungslage und/oder die Anforderungen einer hinreichenden Fachausbildung sachlich begründet ist; 4) die Erhöhung der Zahl der DD die Subsidiarität der Aufgaben des Assistenzdienstes beachtet und insbesondere nicht zur Kompensation der ungenügenden Alimentierung und Zusammenarbeit der kantonalen Polizeikräfte erfolgt. Dies setzt zum einen eingehende Analyse der Auswirkungen einer Erhöhung des Durchdieneranteils auf die Armeeorganisation voraus. Zum anderen ist im Rahmen der sachlichen Begründung einer Erhöhung des Anteils der DD das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen bezüglich Gewährleistung der inneren Sicherheit zu klären. Namentlich geht es darum zu bestimmen, welche Polizeiaufgaben

Zu diesem Kriterium z.B. J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 655 ff.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 8, Rz. 39 ff. In gewissen Konstellationen kann die Ungleichbehandlung durch angemessene Ausgleichsmassnahmen, beispielswei- se durch Entlastung von anderen Einsätzen, behoben werden.

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die Armee in Krisen, ausserordentlichen Lagen und in Fällen von Notstand und Nothilfe im Rahmen des Milizsystems übernehmen soll und kann.

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben bezüglich des Anteils an militärischem Personal im Kader von Durchdiener- formationen

1. Zulässige Ausnahmen vom Milizprinzip Das Verhältnis zwischen den professionellen Elementen der Schweizer Armee und dem Milizprinzip wird im Gutachten SCHINDLER mit Hinweisen auf die relevanten Materialien eingehend dargelegt. Mit Verweis auf diese Ausführungen kann an dieser Stelle zusammenfassend festgehalten werden:

• Art. 58 Abs. 1 BV schreibt das Milizprinzip, wie schon aus dem Wort "Prinzip" folgt, als Grundsatz vor. Ausnahmen sind somit bereits verfassungsrechtlich vorbehalten. Das Milizprinzip hat die Re- gel darzustellen; die Abweichungen durch Instruktoren, höhere Stabsoffiziere und durch Berufs- formationen (insb. Teilbereiche der Luftwaffe) haben die Ausnahme zu bilden. Der Anteil des mili- tärischen Personals am Gesamtkader der Armee darf demnach nicht systemprägend sein.

• Abweichungen vom Milizprinzip müssen "funktionsbedingt" oder "funktionsnotwendig" und für die Erfüllung der Aufgaben der Armee erforderlich sein. Art. 101 MG umschreibt Aufgaben, zu de- ren Erfüllung Berufsformationen gebildet werden können. Art. 101 Abs. 1 lit. d MG weist jedoch einen sehr offenen Wortlaut auf und erlaubt so die Schaffung von Berufsformationen beinahe in sämtlichen Bereichen der Armee. Die als Voraussetzung genannten Erfordernisse der sofortigen Verfügbarkeit bzw. der speziellen Ausbildung nach lit. d sind mit Blick auf die grundsätzliche Ein- haltung des Milizprinzips deshalb eng auszulegen.

• Die Aufträge dürfen durch Milizkader oder Milizformationen nicht wirksam erfüllt werden können. Das trifft insbesondere dann zu, wenn zu erwarten ist, dass innerhalb der voraussichtlichen Reak- tionszeit (Verfügbarkeit) für die zu erwartende Einsatzdauer (Permanenz) keine ausreichende Zahl (Mengengerüst) an hinreichend befähigten (Qualität) Milizkadern zur Disposition stehen wird. Die Bundesverfassung lässt demnach Raum für die aufgrund der veränderten militärischen , wirt- 431 432 schaftlichen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen zunehmende Tendenz und Notwendig- keit einer Professionalisierung von Teilbereichen der Armee. Zudem kann aus verfassungs- und völ- kerrechtlicher Sicht – insb. zur Aufrechterhaltung der Verteidigungsfähigkeit – die Bildung von be- stimmten Berufsformationen gar geboten sein. Der Erfüllung der Armeeaufgaben nach Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BV ist gegenüber der Einhaltung des als Mittel und Zweck dienenden Milizprinzips letz- tlich der Vorrang einzuräumen. Können die heutigen Bedrohungen durch Terrorismus, organisierte Kriminalität oder etwa Angriffen auf die Informatikinfrastruktur nicht mehr adäquat durch eine im

Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 445 ff.. Die im Gutachten dargelegte Rechtsauffassung wurde in der Botschaft zur Armee XXI übernommen: BBl 2002 858, Botsch. Armeereform XXI, S. 896. Vgl. die Hinweise in Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 448 f.; MEYER, SG Komm., Art. 58, Rz. 5. Insb. Anforderungen an die Ausbildung durch die Einführung hochkomplexer Waffen- oder Aufklärungssysteme, die Notwendigkeit zur Interoperabilität, die im Rahmen des Assistenz- und Friedensförderungsdienstes auszuübenden Polizei- und Bewachungsfunktionen, die Komplexität der Koordination der Systeme und Formationen im Einsatz. Auch stellen die Aufgaben der Armee im Bereich der Existenzsicherung erhöhte Anforderungen an die Verfügbarkeit der Kader. Vgl. HALTINER, Milizarmee II, S. 114. Insb. geringere Bereitschaft der Unternehmen, Kader für den Militärdienst zu entbehren; geringere Bedeutung einer militärischen Laufbahn für die berufliche Karriere; höhere finanzielle Anreize auch für junge Führungskräfte; gestiegener Kos- ten- und Effizienzdruck in der Wirtschaft. Insb. gesunkene Bereitschaft einer nebenberuflichen Tätigkeit; stärkerer Einbezug der Männer in die Kindeserziehung; grössere Mobilität der Bevölkerung. Siehe oben Kap. B und C.

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Grundsatz nach dem Milizprinzips strukturierten Armee abgewehrt werden, bedarf es einer entspre- chenden Verfassungsrevision. Die damit verbundene Grundsatzdebatte lässt sich durch eine stille, schrittweise Professionalisierung wesentlicher Teile der Armee letztlich nicht umgehen.

2. Verhältnis einer Professionalisierung des Kaders von Durchdiener- formationen zum Milizprinzip Zu beantworten ist hier die Frage, wie weit der Anteil vertraglich engagierter Kader in Durchdienerfor- mationen noch mit Art. 58 Abs. 1 BV vereinbar ist.

a) Quantitative Gesichtspunkte Im Grundsatz gilt, dass den Milizoffizieren und -unteroffizieren in quantitativer bzw. zahlenmässiger Hinsicht in der Schweizer Armee das Übergewicht zukommen muss. Sollte sich das Milizprimat im Kader – unabhängig ob in Durchdiener- oder WK-Formationen – nicht aufrechterhalten lassen, bedarf es einer Verfassungsänderung, die den de facto Übergang zu einer partiellen allgemeinen Wehr- pflichtarmee de jure legitimiert.

b) Funktionale Gesichtspunkte Dem Milizkader muss aber auch in funktionsbezogener Hinsicht ein angemessenes Gewicht zukom- men. Der professionelle Anteil der Armee darf sich aber nicht systemprägend auswirken. Eine Truppe, die lediglich zahlenmässig überwiegend durch Milizangehörige besetzt ist, deren prägende Funktionen der militärstrategischen und operativen Führung (wie bereits heute) und insbesondere auch der takti- schen Führung sowie der Führung einzelner Truppeneinheiten indessen überwiegend oder massgeb- lich durch militärisches Personal ausgeübt werden, lässt sich nicht mehr als eine nach dem bestehen- den Grundsatz der Miliz organisierte Armee qualifizieren. Bei der Beurteilung des Verhältnisses zwi- schen dem Miliz- und Berufsanteil ist deshalb vor allem auf die ausgeübten Funktionen abzustellen. Doch für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Professionalisierung von Kaderpositionen in Durchdie- nerformationen muss auch der mit dem Milizprinzip traditionell verbundene Kontrollzweck beachtet werden. Der Einsatz von Milizkadern stellt ein republikanisches Element der zivilen Kontrolle und Be- grenzung des staatlichen Gewaltmonopols dar. Dies lässt insbesondere eine angemessene Beset- zung der Schlüsselfunktionen durch Milizoffiziere und -unteroffiziere bei der taktischen Führung der Durchdienerformationen und der Führung einzelner Einheiten im Einsatz als geboten erscheinen. Nur so bleibt die Führungsstruktur der Armee im Wesentlichen durch das Milizsystem geprägt und dieses entsprechend den Verfassungsvorgaben im Grundsatz gewahrt. Eine sachlich begründete Professionalisierung der einsatzbezogenen Führung gewisser Durchdiener- formationen wird durch die Verfassung jedoch nicht ausgeschlossen. Neben den Berufsformationen lassen sich in beschränktem Rahmen auch Elemente einer allgemeinen Wehrpflichtarmee , die par- 438 439 tiell zu einem gemischten Wehrpflichtmodell führten, verfassungsrechtlich rechtfertigen. Eine Professionalisierung beispielsweise der Kader jener Truppeneinheiten, welche die Katastrophenhilfe (ca. 150 AdA) oder die rasche Unterstützung der zivilen Behörden bei besonderen Ereignissen si- cherstellen (ca. 800 AdA), sowie von Teilformationen, die für den Schutz sicherheitsrelevanter Infrast- ruktur (insb. Anlagen, die gefährliches Material enthalten) vorgesehen sind , liesse sich als Ausnah-

"Funktion, deren Nichtbesetzung eine Formation in der Auftragserfüllung ernsthaft gefährdet. Darunter fallen elementare Kader- und Spezialistenfunktionen." (Anhang 1 MDV) So auch Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 454. Vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. b AO. Vgl. Fn. 369. Vgl. dazu bereits BBl 1992 I 850, Armeeleitbild 95, S. 999. So auch Gutachten SCHINDLER: VPB 65 (2001), Nr. 38, S. 455. Zur Beschreibung dieser Aufgaben vgl. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 53.

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me vom Milizsystem rechtfertigen. Mit dem Grundsatz des Milizprinzips unvereinbar wäre dagegen die Führung sämtlicher oder grosser Teile der Durchdienerformationen durch militärisches Berufs- bzw. Zeitpersonal. Ein systemprägender Teil der Armee würde so professionalisiert und dadurch das Miliz- primat durchbrochen. Eine Führung der Durchdienerformationen im Assistenzdienst oder gar im Aktiv- dienst durch Milizkader muss der Grundsatz, die Führung allein durch Berufskader die Ausnahme bleiben. Eine sachlich begründete und erforderliche Professionalisierung des Ausbildungskorps der Durchdie- nerformationen für die Grundausbildung (allgemeine Grundausbildung, fachbezogene Grundausbil- dung, Verbandsausbildung) widerspricht der grundsätzlichen Geltung des Milizsystems nicht. Die Grundausbildung wird bereits heute überwiegend von militärisches Berufs- bzw. Zeitpersonal über- nommen. Die Möglichkeiten der Milizkader, die Durchdienerformationen im Einsatz zu führen, werden durch die auch in anderen Teilen der Armee übliche Professionalisierung der Ausbildung nicht grund- sätzlich eingeschränkt. Eine Professionalisierung der Ausbildungsdienste der Formationen (insb. des Ausbildungsdienstes der DD), wo die DD auf mögliche Einsätze im Assistenzdienst vorbereitet werden, würde dagegen zu einer erheblichen Schwächung des Milizkaders im Bereich der Durchdienerformationen führen. Wird die einsatzbezogene Ausbildung der Durchdienerformationen durch militärisches Personal geleistet und nicht auch durch jene Offiziere und Unteroffiziere der Miliz, welche die Truppe später im allfälligen Einsatz führen sollen, ist zu befürchten, dass dem Milizkader sowohl die Akzeptanz der Truppe als auch die notwendigen Fachkenntnisse für den Einsatz fehlen. Soll das Milizprimat bei der Führung der Durchdienerformationen im Einsatz gewahrt bleiben, muss auch die einsatzbezogene Ausbildung in prägender Weise durch die Offiziere und Unteroffiziere der Miliz erfolgen.

c) Zusammenfassung Soll im Grundsatz am Milizprinzip festgehalten werden, sind demnach einer Professionalisierung des Kaders der Durchdienerformationen und damit implizit auch einer Erhöhung der Quote an Durchdie- nern verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt. Die Anhebung der Quote der Durchdiener setzt dem- nach eine fortlaufende Evaluierung der Entwicklung bei der Kaderzusammensetzung voraus. Lassen sich die genannten Vorgaben nicht einhalten, ist entweder die Zahl der DD zu verringern, oder es muss eine Verfassungsänderung zur Diskussion gestellt werden. Die Frage, ob und wie weit aus funk- tionsbezogener Perspektive nicht eine stärkere Professionalisierung der Kader sinnvoll oder gar gebo- ten wäre, wird durch die vorangehenden Ausführungen nicht beantwortet. Die Intensivierung der Dis- kussion über die Funktionsgrenzen der heutigen Milizarmee wird aber künftig wohl unumgänglich sein.

3. Ergebnis Auch bezüglich der Frage nach dem zulässigen Anteil des militärischen Personals im Kader von Durchdienerformationen lassen sich aus der Verfassung keine konkreten Prozentangaben, sondern lediglich Orientierungspunkte ableiten. 1) Der Anteil an militärischem Personal im Kader von Durchdienerformationen darf so hoch sein, dass die Milizkader in der gesamten Armee nach wie vor das quantitative Übergewicht bilden. 2) Die Schlüsselfunktionen müssen bei einem Einsatz der Durchdienerformationen, jedenfalls wo dieser planbar ist, wesentlich durch Milizoffiziere und -Unteroffiziere besetzt sein. Die Führung der Durchdienerformationen im Einsatz durch Berufskader muss die Ausnahme darstellen. 3) Die Grundausbildung der Durchdienerformationen kann überwiegend oder gänzlich militärischem Personal übertragen werden. 4) Die Ausbildung der Durchdienerformationen nach Abschluss der Grundausbildung soll überwie- gend durch Milizkader erfolgen.

So auch HALTINER, Milizarmee II, S. 112 f. Dies schliesst eine überwiegend durch Berufskader geführte grössere Verbandsübung nicht aus.

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III. Verfassungsrechtliche Grenzen eines gesetzlichen Zwangs zum Durchdienen Art. 54a MG beschränkt den Anteil eines Rekrutenjahrgangs, der seinen Ausbildungsdienst am Stück leisten kann, auf 15 %. Bereits heute lässt sich das zulässige Kontingent an DD nicht ausschöpfen. Die Zahl der DD war in den letzten Jahren gar leicht rückläufig. Dies obwohl während der ganzen RS noch in das Durchdienermodell gewechselt werden kann (Durchlässigkeit). Zu Recht wird im Ar- meebericht 2010 deshalb davon ausgegangen, dass eine Erhöhung der Durchdienerbestände auf freiwilliger Basis kaum zu erreichen ist. Es stellt sich deshalb die Frage nach den Möglichkeiten und Grenzen eines gesetzlichen Zwangs zu einer Dienstleistung am Stück. Die Prüfung der verfassungs- und konventionsrechtlichen Zulässigkeit einer gesetzlichen Verpflich- tung zum Durchdienen betrifft verschiedene grundsätzliche Problemfelder. Es geht zum einen um zentrale Fragen der Sicherheits- resp. Wehrverfassung, zum andern um grund- und menschenrechtli- che Fragen wie beispielsweise nach der Geltung der Grundrechte im Rahmen von besonderen Rechtsverhältnissen (Sonderstatusverhältnis) sowie nach den Rechtsschutzansprüchen von AdA (Art. 29a BV, Art. 13 EMRK). Nachfolgend lassen sich im Rahmen dieses Gutachtens die relevanten verfassungsrechtlichen Erwägungen für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verpflichtung zu einer ununterbrochenen Erfüllung der Militärdienstpflicht lediglich übersichtsartig behandeln.

1. Bestehende Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers Die Verfassung legt in Art. 59 Abs. 1 BV die allgemeine Militärdienstpflicht als Hauptinhalt der allge- meinen Wehrpflicht (Art. 2 Abs. 1 MG) fest. Es obliegt zu jedem Zeitpunkt dem Gesetzgeber – ent- sprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben (insb. bezüglich Milizprinzip) und den verfassungs- und völkerrechtlichen Aufträgen und Verpflichtungen der Armee – die Wehrpflicht auszugestalten und wirksame Instrumente für die Sicherstellung ihrer Einhaltung zu schaffen. Entsprechend den vorangehenden Ausführungen kann gesetzlich in beschränktem Ausmass (vgl. oben Ziff. I und II) auch eine Dienstleistung ohne Unterbrechung vorgesehen werden. Die geltende Fassung von Art. 54a MG eröffnet den Militärdienstpflichtigen eine Wahlfreiheit zwischen einer Dienstleistung ohne Unterbrechung und einer periodisch zu absolvierenden Dienstpflicht. Diese Wahlfreiheit zwischen den unterschiedlichen Formen der Dienstleistung ist jedoch verfassungsrech- tlich weder durch das Milizprinzip noch durch den Grundrechtsschutz der Betroffenen unmittelbar vor- geschrieben, auch wenn sie für die Respektierung des Milizprinzips und vor allem im Hinblick auf eine möglichst geringe Belastung der AdA sehr wichtig ist. Vielmehr ist festzuhalten, dass, sofern die Erfül- lung der völker- und verfassungsrechtlichen Aufträge der Armee eine Erhöhung der Zahl an DD für bestimmte Funktionen oder Formationen erheischt, der Gesetzgeber eine entsprechende Verpflich- tung zur Dienstleistung ohne Unterbrechung oder eine Verlängerung der Dienstzeit statuieren kann oder gar muss. JEAN-FRANÇOIS AUBERT bringt eine weitere Überlegung ein: Nach seiner Auffassung erlaubt das Milizprinzip die Dienstzeiten zu verlängern und z.B. die bisherige Form des WK aufzuge-

Vgl. Art. 5 Weisungen über das Durchdienen. Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, S. 18. Vgl. MEYER, SG Komm., Art. 59, Rz. 2 f. Siehe oben, vor allem Kap. B und C. Gesetzlich festgelegt wurde lediglich die maximale Ausbildungsdauer der Mannschaften (Art. 42 MG) sowie das Entlas- sungsalter (Art. 13 MG). Innerhalb dieses Rahmens wird dem Bundesrat ein weiter Spielraum eingeräumt (vgl. insb. Art. 45, Art. 53 f., Art. 55 ff. sowie Art. 65a Abs. 3 MG). Art. 82 MG erlaubt dem Bundesrat bei Anordnung des Landesverteidigungs- dienstes durch die Bundesversammlung gar ein Abweichen vom gesetzlich festgelegten Alter für die Entlassung. Gemäss Art. 149 MG legt die Bundesversammlung zudem in Form einer Verordnung insbesondere die Dauer der Rekrutenschule sowie die Dauer und den Turnus der Wiederholungskurse fest. Sofern dabei die oben skizzierten verfassungsrechtlichen Vorgaben, die insbesondere durch das Milizprinzip aufgestellt werden, nicht mehr eingehalten werden können, bedarf es jedoch einer Verfassungsänderung.

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ben, solange es immer wieder zu einem Wechsel der Truppen kommt. Unvereinbar mit einer "société libérale" wäre, die Dienstdauer so zu verlängern, dass daraus Berufssoldaten entstünden. Hält man (wie in diesem Gutachten) die Möglichkeit der Einführung einer gesetzlichen Pflicht zum Durchdienen im Blick auf mögliche ernsthafte Anforderungen der Sicherheit von Menschen und Land für verfas- sungsrechtlich zulässig, so müssen allerdings bei der Ausgestaltung dieser Verpflichtung die Vorga- ben der Verfassung eingehalten werden. Entsprechendes gilt für die Sicherstellung einer hinreichenden Zahl an qualifizierten Milizkadern. So wurde in Art. 15 MG die Möglichkeit geschaffen, Dienstpflichtige für einen bestimmten Grad, ein Kommando oder eine Funktion zu verpflichten. Diese Verpflichtung kann nicht nur analog für die Wahl der Dienstform eingeführt werden. Zur Sicherstellung einer genügenden Zahl an Milizkadern in den Durchdienerformationen ist an sich auch die Statuierung eines Zwangs zu einem Grad als DD nicht ausgeschlossen. Allerdings stellt sich die Frage, wie sinnvoll ein solcher Zwang insbesondere für Offi- ziersgrade ist. Die heute in Art. 15 MG bestehende Möglichkeit wird in der Praxis überwiegend nur für Unteroffiziersgrade sowie für einzelne Spezial Of, z.B. der Genie angewendet. Die Kriterien zur Ver- pflichtung zum Kader in der Form des Durchdieners müssten gesetzlich noch bestimmt werden.

2. Das Dienstverhältnis als Sonderstatusverhältnis Das militärische Dienstverhältnis stellt ein besonderes Rechtsverhältnis bzw. ein Sonderstatusverhält- nis dar. Das besondere Rechtsverhältnis wird in der Verfassung durch die allgemeine Wehrpflicht (Art. 59 Abs. 1 BV) vorgesehen und insbesondere durch das MG, die entsprechenden Ausführungs- verordnungen und das Dienstreglement (DR 04) konkretisiert. Das Sonderstatusverhältnis entsteht – im Gegensatz zu einem öffentlich Dienst- oder Beamtenverhältnis – im Rahmen der Wehrpflicht nicht durch freiwillige Zustimmung, sondern wird – wie auch der Strafvollzug – gesetzlich angeordnet. In der rechtswissenschaftlichen Lehre hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass trotz der besonde- ren, engeren Beziehung zum Staat, die durch ein Sonderstatusverhältnis geschaffen wird, der Grund- rechtsschutz unvermindert zum Tragen kommt und sich auch bezüglich der Grundrechtsschranken nur bedingt Abweichungen von den allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV rechtfertigen lassen (vgl. auch Art. 28 MG und Ziff. 93 Abs. 2 DR 04).

3. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Ausgestaltung einer gesetzli- chen Verpflichtung Die verfassungsrechtlich vorgesehene und gesetzlich ausgeführte Militärdienstpflicht beschränkt in verschiedener Hinsicht die Grundrechte der Dienstpflichtigen. Abgesehen von der hier nicht zu erläu- ternden besonderen Rechtfertigungsbedürftigkeit einer staatlichen Verpflichtung zur Lebensgefähr- dung sind die mit der Erfüllung der Militärdienstpflicht einhergehenden Beschränkungen insbeson- dere der persönlichen Freiheit einschliesslich des Rechts auf Privat- und Familienleben, der Meinung- säusserungsfreiheit sowie der Wirtschaftsfreiheit gemäss den in Art. 36 BV sowie den entsprechenden Konventionsbestimmungen festgehaltenen Voraussetzungen zu rechtfertigen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit). Die zu schaffende Rechtsgrundlage für die Möglich-

Vgl. AUBERT, Petit commentaire, Art. 58, Rz. 4. Vgl. dazu eingehend GRIFFEL, S. 133 ff. Vgl. Griffel, S. 7 ff.; Häfelin/Haller/Keller, Rz. 328; Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 478. Vgl. ZIEGLER, S. 3 f. Eingehend M. MÜLLER, S. 45 ff. Vgl. auch GRIFFEL, S. 17 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 333. Der Europäische Ge- richtshof für Menschenrechte hielt 1976 ausdrücklich fest, dass die Gewährleistungen der Konvention auch für Armeeangehöri- ge Geltung beanspruchen können. Vgl. EGMR, Urteil vom 8. Juni 1976, Engel v. The Netherlands, 5100/71 u.a. (Série A Nr. 22), Ziff. 57. Vgl. FRÖHLER, S. 168 ff.; KLEY, S. 258 ff. Vgl. RYAN, in: Ethics and International Affairs 2004/1, S. 69 ff.

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keit einer Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbruch muss also gewährleisten, dass die im Einzelfall vor allem durch das Kommando Rekrutierung bzw. durch ein regionales Rekrutierungszent- rum verfügte Grundrechtsbeschränkung verfassungskonform erfolgen kann.

a) Gesetzliche Grundlage (insb. Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 BV) Nicht nur die zwangsweise Begründung eines Sonderstatusverhältnisses, sondern auch der wesentli- che Inhalt dieser besonderen Rechtsbeziehung bedarf einer hinreichend und angemessen be- stimmten gesetzlichen Grundlage (Erfordernis des Rechtssatzes). Das Erfordernis des Rechtssat- zes verlangt, dass die gesetzliche Grundlage so formuliert ist, dass der Rechtsunterworfene die Fol- gen seines Handelns sowie seine Verpflichtungen gegenüber dem Staat mit angemessener Sicherheit (wenn auch nicht mit Gewissheit) voraussehen kann. "Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerech- ten Entscheidung ab". An die Bestimmtheit werden jedoch im Rahmen von Sonderstatusverhältnis- sen geringere Anforderungen gestellt, sofern sich die Beschränkung aus dem Zweck der besonderen Rechtsbeziehung ergibt.

• Die Verpflichtung, einen Dienst ohne Möglichkeit zum Unterbruch zu leisten, stellt sicher einen wesentlichen Inhalt der Dienstpflicht dar und ist deshalb gesetzlich festzuhalten.

• Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf eine Verpflichtung zur Erlangung eines militärischen Grades als DD. Art. 15 MG bietet dafür keine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage.

• Vermutlich ist beabsichtigt, die Bestimmung als "Kann"-Vorschrift zu formulieren, was der befass- ten Behörde einen wesentlichen Ermessensspielraum bezüglich der Anwendung des gesetzlichen Zwangs zum Durchdienen eröffnet (Entschliessungsermessen) .

• Zur Begrenzung dieses in erheblichem Masse in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreifenden Ermessensentscheids sowie zur Gewährleistung der Rechtsgleichheit sind die wesentlichen Vor- aussetzungen für die pflichtgemässe Ausübung des Zwangs gesetzlich zu konkretisieren.

Schwerwiegende Eingriffe in die Grundrechtsgehalte bedürfen als wichtige rechtsetzende Bestim- mungen (Art. 164 Abs. 1 lit. b BV) auch in einem besonderen Rechtsverhältnis einer formalgesetzli- chen Grundlage (Erfordernis der Gesetzesform; vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV).

• Die Verpflichtung zu einer Dienstleistung am Stück kann für die betroffenen Dienstpflichtigen bei einer objektivierten Betrachtungsweise zu intensiven Beeinträchtigungen der persönlichen Le- bensgestaltung, der Familienplanung oder des beruflichen Werdegangs führen, die mit einer ge- staffelten Dienstleistung nicht verbunden wären. Die Möglichkeiten und die Voraussetzungen zur Verpflichtung zu einem Dienst ohne Unterbrechung sind deshalb formalgesetzlich zu regeln.

Grundlegend BGE 99 Ia 262, 268 E. 3. In Bezug auf die Verpflichtung zu einer Dienstpflicht im Gesundheitswesen: BGE 115 Ia 277, 288 E. 7. Vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 330. M.w.H. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 36, Rz. 10 ff. Vgl. grundlegend und m.w.H. auf die Rechsprechung des EGMR: BGE 109 Ia 273, 282 E. 4d. Vgl. auch GRABENWAR- TER, § 18 Rz. 11.

BGE 128 I 327, 340 E. 4.2. Vgl. Häfelin/G. Müller/Uhlmann, Rz. 481; M. Müller, S. 122 f. Vgl. BGE 130 I 65, 68 E. 3.3; 128 II 259, 269 E. 3.3.

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• Dies gilt in besonderem Masse für eine Verpflichtung eines DD zu einem bestimmten Grad. Die lange Dienstzeit von gegen 600 Tage, die am Stück zu absolvieren wäre, könnte zu massiven Be- einträchtigungen grundrechtlich gewährleisteter Schutzbereiche führen. Angesichts der Tragweite der rechtlichen und politischen Probleme stellt sich die Frage, ob man nicht an eine Klärung auf BV-Stufe denken soll, indem z.B. in Art. 59 Abs. 1 BV nach dem 1. Satz ein 2. Satz eingeschoben wird mit folgendem Wortlaut: "Das Gesetz bestimmt, in welchen Fällen die Militär- dienstpflicht gestaffelt und in welchen ohne Unterbrechung geleistet wird."

b) Öffentliches Interesse (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 BV) Wie jedes staatliche Handeln (Art. 5 Abs. 2 BV) muss sich auch eine grundrechtsbeschränkende Massnahme auf ein öffentliches Interesse (Art. 36 Abs. 2 BV) bzw. ein "legitimes Ziel" (insb. ge- mäss Art. 8 Abs. 2 EMRK) stützen können. Die öffentlichen Interessen für die Begründung eines Zwangs zum Durchdienen können sich an den bereits erläuterten Aspekten für eine sachliche Be- gründung für die Erhöhung des Durchdieneranteils orientieren. Die relevanten öffentlichen Interessen für die Rechtfertigung der mit einer Militärdienstpflicht verbun- denen Grundrechtsbeschränkungen ergeben sich aus den gemäss Art. 58 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BV und Art. 1 MG von der Armee zu erfüllenden Aufgaben. Eine Verpflichtung zu einer Dienstleistung am Stück muss für die Kriegsverhinderung, die Landesverteidigung oder die subsidiäre Unterstützung der zivilen Behörden zur Abwehr von schwerwiegenden Bedrohungen der inneren Sicherheit oder für die Bewältigung von anderen ausserordentlichen Lagen erforderlich sein. Dementsprechend muss der Bedarf an DD, der notfalls auch durch eine gesetzliche Verpflichtung gedeckt werden kann, entspre- chend den zu erfüllenden Aufträgen und der relevanten Bedrohungslage definiert und begründet wer- den.

c) Verhältnismässigkeit (insb. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) Die Eingriffe in grundrechtliche Schutzbereiche müssen insbesondere in sachlicher, räumlicher, zeitli- cher und personeller Hinsicht erforderlich sein (bzw. es muss ein "pressing social need" vorliegen). Zudem müssen die Grundrechtsbeeinträchtigungen zu den verfolgten öffentlichen Interesse in einem vernünftigen Verhältnis stehen ("proportionate to the legitimate aim pursued" und "relevant and suffi- 467 468 cient" reasons) und deshalb für die Betroffenen zumutbar sei. Für die Begründung eines gesetz- lichen Zwangs zu einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung stellen sich insbesondere folgende Anforderungen:

i. Ausschöpfung personeller Alternativen

Ein Zwang zum Durchdienen ist nur dann erforderlich, wenn die entsprechende Funktion nicht durch Personen geleistet werden kann oder muss, die diese Aufgabe freiwillig und/oder professionell erfül- len.

• Ein Zwang zu einer Dienstleistung am Stück scheidet somit von vornherein aus, wenn sich genü- gend Freiwillige für das Durchdienen entscheiden.

• Die Erforderlichkeit einer Verpflichtung von AdA zur Dienstleistung ohne Unterbrechung fehlt zu- dem, wenn die entsprechenden Aufträge und Funktionen in vergleichbarer Art und Weise von WK- Formationen übernommen werden könnten.

Vgl. GRABENWARTER, § 18 Rz. 12 f. M.w.H. SCHWEIZER, SG Komm., Art. 36, Rz. 18 ff. Vgl. ähnlich GRIFFEL, S. 22. Vgl. Leitentscheid EGMR-Urteil vom 26.11.199,1 Sunday Times v. The United Kingdom, 13166/87 (1991), Serie A217, Ziff. 51. M.w.H. GRABENWARTER, § 18 Rz. 14 ff. Statt vielen: BGE 135 I 209, 215 E. 3.1.1; m.w.H.; SCHWEIZER, SG Komm., Art. 36, Rz. 22 ff.

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• Ein Zwang zum Durchdienen ist auch in Bezug auf jene Aufträge nicht erforderlich, die von den kantonalen Polizeikräften und allenfalls von einer Bundespolizei zu erfüllen wären. Die strenge Handhabung der Subsidiarität von Sicherungseinsätzen zugunsten ziviler Behörden ist eine Vor- aussetzung für die Erforderlichkeit und damit auch die Zulässigkeit eines gesetzlichen Zwangs. Bevor Dienstpflichtige zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung gezwungen werden, wären in- sbesondere die kantonalen Polizeikräfte mit ausreichend (freiwilligem) Personal auszustatten. Es handelt sich dabei im Verhältnis zum Zwang gegenüber den DD um das mildere Mittel, das es entsprechend auszuschöpfen gilt.

ii. Untergeordnete Bedeutung finanzpolitischer Erwägungen

Das (vermeintliche) finanzpolitische Interesse an einer kostengünstigen Erfüllung insbesondere von Polizeiaufgaben durch die Armee, weist nur ein schwaches Gewicht auf und vermag die Zumutbar- keit der mit einer Dienstleistung ohne Unterbrechung verbundenen Grundrechtsbeschränken nicht zu begründen.

iii. Private Interessen der Dienstpflichtigen

Die privaten Interessen der Dienstpflichtigen müssen bei der Ausübung des gesetzlichen Zwangs eine angemessene Berücksichtigung finden. Dies ist bereits gesetzlich vorzusehen. Eine entsprechende Zumutbarkeitsprüfung sieht schon die Regelung zu den Voraussetzungen einer Dienstverschiebung aus persönlichen Gründen vor. Gemäss Art. 30 Abs. 2 MDV werden Gesuche nur bewilligt, "wenn das private Interesse des Militärdienstpflichtigen das öffentliche Interesse an der Leistung des Ausbil- dungsdienstes überwiegt." In der Weisung über das Verfahren im Dienstverschiebungswesen (WDVS) wird diese Interessenabwägung konkretisiert und es werden verschiedene private Interes- sen aufgeführt, die eine Dienstverschiebung zu rechtfertigen vermögen. Art. 30 Abs. 2 MDV i.V.m. Art. 8 ff. WDVS würden nicht nur auf Dienstverschiebungsgesuche von DD, die zu einem Dienst am Stück verpflichtet wurden, Anwendung finden; die Bestimmungen vermitteln auch gewisse Anhalt- spunkte, die bereits bei einer Verpflichtung zur Dienstleistung ohne Unterbrechung sowie der zu schaffenden gesetzlichen Grundlage zu berücksichtigen sind. So erschiene eine Verpflichtung zu ei- ner ununterbrochenen Dienstleistung insbesondere dann als unzumutbar, wenn ein dauernder Dienst- verschiebungsgrund vorliegen würde.

iv. Flankierende Massnahmen

Die Zumutbarkeit (und damit auch Akzeptanz) einer Dienstleistung ohne Unterbrechung lässt sich durch flankierende Massnahmen verbessern. Zu denken ist beispielsweise an eine gewisse Erhöhung des EO-Anspruchs des AdA bei längerer Dienstzeit ohne Unterbrechung sowie an die Möglichkei-

Die Regelung bezieht sich nach dem Wortlaut nur auf den Ausbildungsdienst. Gemäss Art. 73 MG haben die AdA im Assistenzdienst grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie im Ausbildungsdienst. Dies hat auch in Bezug auf den Anspruch auf Dienstverschiebung aus wichtigen privaten Gründen zu gelten. Weisungen vom 28. April 2008 über das Verfahren im Dienstverschiebungswesen. Eine etwas weiter gefasste Regelung kennt Art. 46 Abs. 3 Verordnung vom 11. September 1996 über den zivilen Er- satzdienst (Zivildienstverordnung, ZDV, SR 824.01) für die Verschiebung des zivilen Ersatzdienstes. Z.B. ununterbrochener Auslandaufenthalt des AdA von länger als vier Monaten, Pflicht des AdA zur Betreuung eigener Kleinkinder, dem Noviziat des AdA, fortgesetzte Teilnahme des AdA als qualifizierter Sportler am Training und an Wettkämpfen nationaler und internationaler Bedeutung, Einsatz des AdA im Friedensförderungsdienst oder in Hilfsaktionen des IKRK, schuli- sche oder berufliche Ausbildung, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, drohender Verlust des Arbeitsplatzes. Aufgrund der am Stück absolvierten Ausbildung weisen die DD in aller Regel bessere Fachkenntnisse auf als die WK- Formationen. So rechtfertigt sich eine Erhöhung der Grundentschädigung nach Abschluss der Grundausbildung (gemäss Art. 10 EOG) bzw. der Mindestbeträge gemäss Art. 16 EOG. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die DD im Gegen- satz zu AdA in WK-Formationen zu Beginn der Dienstpflicht (bei DD Beginn der RS, bei anderen AdA jeweils Beginn des WK) über kein oder nur über ein geringes Erwerbseinkommen verfügen und deshalb regelmässig die Mindestbeträge erhalten. Mög-

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ten, den Dienst in begründeten Einzelfällen für eine gewisse Zeit zu unterbrechen. Zu diskutieren sind zudem Möglichkeiten, um insbesondere kleinere Betriebe, die aufgrund des Kündigungsschutzes ge- mäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR beinahe ein Jahr die vom DD besetzte Stelle frei halten müssen, zu entlasten. Andernfalls ist zu befürchten, dass diese vier Wochen vor Beginn der Dienstpflicht die Kün- digung aussprechen oder keine Personen einstellen, die zu einer Dienstleistung am Stück verpflichtet wurden.

d) Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot (Art. 8 BV) Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts verletzt ein Erlass das Gebot der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV dann, "wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. […] Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehand- lung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. […] Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum." Entsprechend den Vorgaben des öffentlichen Interesses hat die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung nach dem Bedarf der Armee und der fachlichen Eignung der Dienstpflichtigen für die zu besetzenden Funktionen zu erfolgen. Kann der Bedarf durch Freiwillige hinreichend gedeckt werden, ist eine Verpflichtung auch an sich geeigneter Kandidaten weder erforderlich noch zulässig. Eine Regelung, welche die Verpflichtung zu einer Dienstleistung am Stück vom militärischen Bedarf und der fachlichen Eignung der Rekrutierten abhängig macht, führt zu einer vernünftigen Differenzie- rung und würde deshalb nicht gegen Art. 8 Abs. 1 BV verstossen. Andere Kriterien für eine Verpflich- tung einer Dienstleistung ohne Unterbrechung wären jeweils kritisch darauf zu überprüfen, ob sie eine mit Blick auf die verfolgten Interessen sachliche Differenzierung erlauben.

e) Verfahrensgarantie Die in Art. 29 BV für "Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen" festgehaltene allgemeine Verfahrensgarantie gewährleistet insbesondere einen Anspruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auch auf Begründung immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt. Für den sachlichen Geltungsbereich von Art. 29 Abs. 2 BV kommt es nicht auf die Behörde an, vor der ein Verfahren stattfindet, sondern auf den rechtsanwendenden Charakter des Verfahrens. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist in allen Verfahren zu bejahen, in denen eine Person materiell betroffen und insbesondere stärker belastet sein kann als andere Personen. Entscheide des Kommandos Rekrutierung über den Zwang zu einer Dienstleistung am Stück haben ungeachtet des bestehenden Ermessensspielraums einen rechtsanwendenden Charakter und greifen trotz des allenfalls bereits bestehenden besonderen Rechtsverhältnisses zusätzlich in die Rechtsstel- lung des AdA ein. Auch wenn das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren auf Kommandosa- 479 480 chen (Art. 3 lit. d VwVG) keine Anwendung findet , sind die verfahrensrechtlichen Minimalgaran- tien der Verfassung – vor allem in Bezug auf das rechtliche Gehör – zu berücksichtigen. Daraus folgt

lich ist zudem auch eine grosszügigere Handhabung für die Anerkennung einer hypothetischen Erwerbstätigkeit gemäss Art. 1 Abs. 2 und 3 Verordnung vom 24. November 2004 zum Erwerbsersatzgesetz (SR 834.11, EOV). Vgl. dazu Urteil des BGer vom BGE 136 I 1, 5 E. 4.1 m.w.N. Vgl. auch HÄFELIN/G. MÜLLER/UHLMANN, Rz. 497. Vgl. zur ähnlichen Problematik bei der Verpflichtung insbesondere zur Unteroffiziersausbildung GRIFFEL, S. 135 f. Besonders hohe Anforderungen wären dabei an die sachliche Rechtfertigung von Kriterien zu stellen, die an ein Merk- mal von Art. 8 Abs. 2 BV anknüpfen (insb. Alter, Geschlecht, Herkunft oder Sprache) und damit vermutungsweise gegen das Diskriminierungsverbot verstossen würden. Vgl. dazu J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 684 ff.; KÄLIN/KÜNZLI, S. 352 ff. Vgl. statt Vielen BGE 129 I 232, 236 E. 3.2 m.w.H. Vgl. auch J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 818. Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021). Zu Recht kritisch bereits SALADIN, Verwaltungsverfahrensrecht, Rn. 9.324

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vor allem, dass der Entscheid der Militärbehörde über die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung gegenüber dem AdA zu begründen ist, und dieser im Rahmen des Entscheidungsver- fahrens angehört werden muss.

f) Rechtsweggarantie (insb. Art. 13 EMRK und Art. 29a BV)

i. Gegenwärtige Beschwerdemöglichkeiten

Gemäss heutiger Rechtslage wäre voraussichtlich die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Un- terbrechung als Entscheid im Rahmen der Rekrutierung zu qualifizieren, der gemäss Art. 1 Verord- nung des VBS über die Rekrutierung (VREK-VBS) in erster Linie vom Kommando Rekrutierung bzw. von einem Rekrutierungszentrum, das dem Führungsstab der Armee untersteht, getroffen würde. Allenfalls wäre der Entscheid auch erst während der RS als "Mutation" bezüglich Einteilung zu fällen. Entscheide der eidgenössischen und kantonalen Militärbehörden über die militärische Verwendung als AdA – insbesondere im Rahmen der Rekrutierung oder einer Mutation – gelten gemäss Art. 37 MG i.V.m. Ziff. 104 Abs. 2 lit. a bzw. lit. c DR 04 als "Kommandosache". Nach Art. 37 Abs. 2 MG ist auch in Kommandosachen die sog. Dienstbeschwerde nach Dienstreglement gemäss Art. 36 MG zuläs- sig. Das VwVG findet keine Anwendung. Die Dienstbeschwerde kann zuerst an den Chef der Ar- mee, letztinstanzlich an den Vorsteher des VBS weitergezogen werden (Art. 36 Abs. 2 MG). Es be- steht somit kein Rechtsweg an ein Gericht des Bundes (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. a Verwaltungsgerichts- 483 484 gesetz [VGG] und Art. 83 lit. a und i Bundesgerichtsgesetz [BGG] ). Gegen Aufgebote sowie ge- gen Entscheide über Dienstverschiebungen, Dienstvorausleistungen, freiwillige Dienstleistungen und Dispensationen kann dagegen lediglich bei der anordnenden Stelle ein Wiedererwägungsgesuch ein- gereicht werden (Art. 38 MG). Die Verfassungs- und Konventionskonformität dieser Rechtslage ist jedoch mit Blick auf die Garantien in der EMRK (Art. 13) und in der BV (Art. 29a) zu bezweifeln.

ii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 13 EMRK

Art. 13 EMRK gewährleistet das Recht, bei Verletzung eines durch die Konvention garantierten Rechts eine "wirksame Beschwerde" bei einer (nicht zwingend gerichtlichen) Rechtsmittelinstanz ein- zulegen. Art. 13 EMRK setzt voraus, dass die entscheidende Instanz unabhängig und unparteiisch entscheidet. Zudem muss die Beschwerdeinstanz über eine hinreichende Prüfungsbefugnis verfügen und die in Frage stehende Massnahme nicht nur auf ihre Gesetzmässigkeit, sondern auch auf ihre EMRK-Konformität überprüfen können. Fraglich ist bereits, ob und wie weit die in Art. 36 MG vorgesehene Dienstbeschwerde den Anforde- rungen einer wirksamen Beschwerde für die Geltendmachung einer Konventionsverletzung gemäss Art. 13 EMRK entspricht. Aufgrund der Zugänglichkeit des Verfahrens, der Unabhängigkeit des VBS gegenüber dem Kommando Rekrutierung und dem Führungsstab der Armee, der Verbindlichkeit der Entscheidung und der Möglichkeit, eine Konventionsverletzung zu prüfen, werden zumindest durch die Beschwerde an das VBS (aber nicht bei der vorangehenden Beschwerde an den Chef der Armee) die Konventionsvorgaben eingehalten.

Verordnung des VBS vom 16. April 2002 über die Rekrutierung (SR 511.110). Vgl. M. MÜLLER, S. 81 f. Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, SR 173.32) Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110) M.w.H. GRABENWARTER, § 24 Rz. 173 ff. So auch Entscheid des Bundesrates: VPB 63 (1999) Nr. 67, E. 4.2. Zweifelhaft ist aber, ob die Dienstbeschwerde auch erlaubt, einen Schadenersatz zu erlangen, z.B. wegen Verletzung des Rechts auf Familienleben, vgl. EGMR, Urteil vom 10.5.2001, T.P. and K.M. v. The United Kingdom, Nr. 28945/95, Ziff. 109.

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An dieser Stelle nicht zu beantworten, aber ebenfalls aufzuwerfen ist die Frage, ob sich der Aus- schluss eines Rechtsmittelverfahrens für Entscheide über Dienstverschiebungen, Dienstvorausleis- tungen, freiwillige Dienstleistungen und Dispensationen (nach Ziff. 104 Abs. DR 04) mit Blick auf Art. 13 EMRK rechtfertigen lässt. Insbesondere Entscheide über die Dienstverschiebung sind dazu geeignet, Konventionsrechte (insb. Art. 8 EMRK Recht auf Privat- und Familienleben) zu beeinträchti- gen und begründen deshalb nach der EMRK ein Recht auf eine wirksame Beschwerde , die durch das Recht auf Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs nicht erfüllt wird.

iii. Beurteilung vor dem Hintergrund von Art. 29a BV

Art. 29a BV statuiert einen Anspruch auf Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten durch eine richterliche Behörde, die den Sachverhalt und die Rechtsfragen uneingeschränkt prüfen kann. Bund und Kan- tone können durch ein formelles Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen einschrän- ken. Die Zulässigkeit einer gesetzlichen Beschränkung der Rechtsweggarantie richtet sich dem- nach nicht nach Art. 36 BV, sondern nach den strengeren Vorgaben von Art. 29a Satz 2 BV. Echte Ausnahmen von der Rechtsweggarantie sind insbesondere bei Entscheiden, die die Rechtsposition Einzelner unmittelbar tangieren, aber dennoch einen vorwiegend politischen Charakter aufweisen (insb. gewisse Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten) anzuerken- 491 492 nen. Die gesetzliche Statuierung einer Ausnahme setzt eine qualifizierte Begründung voraus. So sind auch Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit nur dann von der Rechtsweggarantie auszunehmen, wenn das öffentliche Interesse, dass die befasste Behörde ent- sprechend rasch, wirksam und deshalb auch abschliessend entscheiden kann , die betroffenen grundrechtlichen Interessen des Einzelnen überwiegt. Art. 36 f. MG schliesst formalgesetzlich die gerichtliche Beurteilung von Kommandosachen aus. Durch Art. 37 Abs. 1 Satz 2 wird die Entscheidung, was als Kommandosache zu gelten hat, an den Bundes- rat delegiert. Dieser hat seine Kompetenz über Ziff. 104 DR 04 ausgeübt und eine Liste mit Entschei- den der Militärbehörden, die als Kommandosachen zu gelten haben, aufgestellt. Welche Entscheide der Militärbehörde über die militärische Verwendung der AdA demnach von der Rechtsweggarantie ausgenommen sind, wird aufgrund dieser Delegation nicht – wie von Art. 29a Satz 2 BV verlangt – durch ein formelles Gesetz, sondern durch einen Erlass des Bundesrates bestimmt. Aufgrund der regelmässig grundrechtsbeschränkenden Wirkung der in Frage stehenden Entscheide sowie aufgrund der ungenügenden Bestimmtheit von Art. 37 MG verstösst diese Delegation auch gegen Art. 164 BV, der für wichtige rechtsetzende Bestimmungen ein formelles Bundesgesetz verlangt. Die uneinge- schränkte Delegation von Art. 37 MG ist deshalb nicht verfassungskonform.

Selbst wenn die Ausnahmen von der Rechtsweggarantie in Bezug auf Entscheide über die Verpflich- tung zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung formell im Militärgesetz festgehalten würde, wäre ihre Verfassungskonformität nicht ohne Weiteres zu bejahen. Qualifiziert zu begründen ist, weshalb diese Entscheide vom gerichtlichen Rechtsschutz auszunehmen sind. Grundsätzlich ist anerkannt, dass Entscheide, die für die Sicherstellung der inneren und äusseren Sicherheit von Relevanz sind, von der Rechtsweggarantie ausgenommen werden können. Dies bringen auch Art. 32 Abs. 1 lit. a

Vgl. GRABENWARTER, § 24 Rz. 176. M.w.H. BIAGGINI, Komm. BV, Art. 29a, insb. Rz. 7; HÄFELIN/G. MÜLLER/UHLMANN, Rz. 1718a ff.; J.P. MÜLLER/SCHEFER, Vgl. BIAGGINI, Komm. BV, Art. 29a, insb. Rz. 9.; KLEY, SG Komm., Art. 29a, Rz. 18; TOPHINKE, in: ZBl 2/2006, S. 96. Vgl. J.P. MÜLLER/SCHEFER, S. 923 ff.; KLEY, SG Komm., Art. 29a, Rz. 22 ff.; TOPHINKE, in: ZBl 2/2006, S. 96; CANDRIAN, S. 323, 339 ff. Wie dies z.B. für Massnahmen des Bundesrates nach Art. 184 Abs. 3 und Art. 185 Abs. 3 BV der Fall ist. Vgl. TOPHINKE, in: ZBl 2/2006, S. 98.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk VGG und Art. 82 lit. a und i BGG zum Ausdruck, wonach Verfügungen und Entscheide auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit nicht in die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts fallen. Diese Ausnahmebestimmungen sind jedoch eng auszulegen. Es gilt jeweils abzuwägen, ob und wie weit das Interesse zur Gewährleistung der inneren und äusseren Si- cherheit die mit dem Ausschluss des gerichtlichen Rechtsschutzes verbundenen Grundrechtsbe- schränkungen zu rechtfertigen vermag. Der pauschale (und an sich bereits problematische) Aus- schluss einer bundesgerichtlichen Überprüfung sämtlicher Entscheide auf dem Gebiet des Militär- dienstes (Art. 83 lit. i BGG) lässt sich deshalb nicht auf das erstinstanzliche Verwaltungsgericht über- tragen. Zu Recht wurde diese Ausnahme deshalb in Art. 32 VGG nicht aufgenommen. Der deckungs- gleiche Ausschluss von Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG (in Bezug auf Art. 83 lit. a BGG) ist jedenfalls in Streitsachen, die kaum als "actes de gouvernements" angesehen werden können, sehr fragwürdig .

iv. Ergebnis

Der Zwang zum Durchdienen dient der Erfüllung der Armeeaufträge und beschlägt damit die Gewähr- leistung der inneren und äusseren Sicherheit. Dies begründet das Bedürfnis nach einem raschen, verwaltungsintern abschliessbaren Verfahren, allerdings nur in ausserordentlichen Lagen oder im Notstand. Der Entscheid greift jedoch intensiv in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, was zu ei- nem berechtigten Interesse an einem gerichtlichen Rechtsschutz führt. Dies gilt in gesteigertem Mas- se, wenn ein DD zusätzlich zu einem bestimmten Grad verpflichtet würde. Die gegenläufigen Interes- sen sind vom Gesetzgeber in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Möglich wäre beispielswei- se, dass für die Entscheide über den Zwang zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung grundsätz- lich erst- und letztinstanzlich der Rechtsweg ans Bundesverwaltungsgericht geöffnet würde. Dieses hätte die Einhaltung der gesetzlich festgehaltenen Bedarfs- und Eignungskriterien sowie die indivi- duelle Interessenabwägung und allfällige Ermessensüber- bzw. -unterschreitungen sowie Ermes- sensmissbräuche mit entsprechender Zurückhaltung zu prüfen. Sollte sich aufgrund einer Verände- rung der Bedrohungslage der Bedarf an DD rasch erhöhen und wäre zu befürchten, dass dieser auf- grund der gerichtlichen Überprüfung der Zwangsentscheide nicht hinreichend rasch gedeckt werden kann, könnte dem Bundesrat gesetzlich die Kompetenz zugesprochen werden, die gerichtliche Über- prüfbarkeit zu sistieren. Eine weitere Möglichkeit, die gegenläufigen Interessen auszugleichen, wäre ev. der Entzug der aufschiebenden Wirkung und das Einsetzen eines raschen Verfahrens. Der Pflicht- ige hätte so seinen Dienst anzutreten, wäre aber bei festgestellten Rechtsmängeln vorzeitig zu entlas- sen bzw. in eine WK-Formationen umzuteilen.

g) Folgerungen für die Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlage Aus dem Gesagten lassen sich verschiedene aus verfassungsrechtlicher Sicht notwendige Inhalte der gesetzlichen Grundlagen für einen Zwang zum Durchdienen formulieren. Entsprechend dem Gebot der Bestimmtheit sind diese bereits im formellen Gesetz zumindest in den Grundzügen festzuhalten:

• Wünschbar wäre, dass die Funktionen, deren Erfüllung durch Durchdiener erzwungen werden kann, gesetzlich statuiert würden. Im Rahmen der Botschaft wäre die sachliche Begründung für die Notwendigkeit einer Alimentierung der entsprechenden Funktionen durch DD zu erläutern. Auf jeden Fall sind in der gesetzlichen Grundlage aber Bedarfskriterien zu formulieren, die bei einer zwangsweisen Verpflichtung zum Durchdienen erfüllt sein müssen (analog Art. 101 MG, wobei auf die Problematik von Art. 101 Abs. 1 lit. d MG bereits hingewiesen wurde).

• Gesetzlich festzuhalten ist, dass die Auswahl der DD in erster Linie nach dem Kriterium der Eig- nung und damit nach den persönlichen Qualifikationen und Fähigkeiten erfolgt. Die Kriterien, nach welchen die Eignung für einen Dienst ohne Unterbrechung beurteilt wird, ergeben sich insbeson- dere aus dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Funktion sowie aus der Beurteilung der er- forderlichen Belastbarkeit, die ein Dienst am Stück mit sich bringt. Zudem ist der Zeitpunkt der

Vgl. HÄBERLI, BSK-BGG, Art. 83, Rz. 22 f. m.w.H. Ebenso HÄBERLI, BSK-BGG, Art. 83, Rz. 18, 30, 40 ff.

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Beurteilung festzulegen. Die Eignung zum DD wird sich teilweise bereits bei der Aushebung im Rahmen der Erstellung des Leistungsprofils, teilweise aber auch erst nach Beginn der RS beurtei- len lassen.

• Die gesetzliche Regelung muss für eine Abwägung der öffentlichen Interessen an einer Dienstleis- tung ohne Unterbrechung und den privaten Interessen an einer gestaffelten Leistung des Ausbil- dungsdienstes im Einzelfall nicht nur Raum bieten, sondern aufgrund des Gebots der genügenden Bestimmtheit sie zumindest formalgesetzlich explizit vorschreiben (vgl. Art. 30 Abs. 2 MDV) und allenfalls auf Verordnungsstufe in den Grundzügen umschreiben (vgl. Art. 46 Abs. 3 ZDV).

• Ein Entscheid über den Zwang zu einer Dienstleistung ohne Unterbrechung muss die minimalen Verfahrensvorschriften gemäss Art. 29 BV einhalten. Insbesondere ist der AdA anzuhören und der Entscheid entsprechend den gesetzlichen Beurteilungskriterien zu begründen.

• Der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung über Art. 37 MG i.V.m. Ziff. 104 DR 04 ist nicht verfassungskonform. Soll der Entscheid über die Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Un- terbrechung keiner gerichtlichen Überprüfung unterstellt werden, ist dies formalgesetzlich festzu- halten.

• Eine Ausnahme von der Rechtsweggarantie von Art. 29a BVist qualifiziert begründungsbedürftig. Auch wenn Entscheide über den Zwang zum Durchdienen einen Bezug zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit aufweisen, lässt sich ihr pauschaler Ausschluss von einer gerichtliche Überprüfung mit Blick auf die in Frage stehenden grundrechtlichen Schutzinteressen der Betroffe- nen nicht rechtfertigen. Anzustreben ist eine ausgleichende Lösung, die einen gerichtlichen Rechtsschutz ermöglicht, ohne die Alimentierung der Armee mit der erforderlichen Zahl an DD zu gefährden.

h) Grenzen des Zwangs: Ziviler Ersatzdienst Art. 1 des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst (ZDG) sieht vor, dass Militärdienstpflichti- ge, die den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst leisten können. Durch die Revision von Art. 16b ZDG wurde die bisherige Gewissensprüfung durch den Tatbeweis ersetzt. Die Bereitschaft, längeren Dienst zu leis- ten, wird als hinreichender Beweis für den bestehenden Gewissenskonflikt anerkannt. Der Zivil- dienst kann durch einen oder mehrere Einsätze erfüllt werden (Art. 20 ZDG). Die zivildienstpflichtige Person, deren ordentliche Zivildienstleistungen 340 oder mehr Diensttage umfassen, leistet einen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen Dauer. Die zivildienstpflichtige Person kann den langen Einsatz in zwei Teilen innerhalb von zwei Kalenderjahren erbringen (Art. 37 ZDV). Ein Militärdienstpflichtiger, der nicht bereit ist, seinen Ausbildungsdienst am Stück zu absolvieren, kann durch die Inkaufnahme einer um 1.5 längeren Dienstzeit im zivilen Ersatzdienst (bei einer Ver- pflichtung zum Durchdiener wären gemäss Art. 10 MDV 300 Dienstage und damit 450 Tage ziviler Ersatzdienst zu leisten) den Zwang zu einer Militärdienstleistung ohne Unterbrechung vermeiden. Die Problematik des Tatbeweises tritt hier deutlich hervor. Die Inkaufnahme der länger dauernden Zivil- dienstpflicht kann nicht nur durch Gewissensgründe, sondern auch durch andere Motive – in diesem Fall die Vermeidung einer Dienstleistung ohne Recht zum Unterbruch – begründet sein. Die Tatbe- weislösung gemäss Art. 16b ZDG wirft nicht nur Fragen bezüglich der allgemeinen Wehrpflicht ,

Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz, SR 624.0). Vgl. insb. Entscheid des Bundesrates: VPB 68 (2004), Nr. 154. Vgl. eingehend BBl 2008 2707, Botsch. Änderung des ZDG, insb. S. 2721 ff. Zur Diskussion über die Verfassungsmäs- sigkeit siehe Gutachten TSCHANNEN/HERRMANN: VPB 71 (2007), Nr. 4. Das Gutachten lässt jedoch eine Diskussion über das Verhältnis der Tatbeweislösung mit Art. 4 Abs. 2 und Abs. 3 EMRK (Verbot der Zwangsarbeit) vermissen. Zustimmend auch HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 449. Kritisch dagegen AUBERT, Petit commentaire, Art. 59, Rz. 9 Fn. 18. Vgl. diesbezüglich Gutachten TSCHANNEN/HERRMANN: VPB 71 (2007), Nr. 4; vgl. a.A. zur Auslegung von Art. 59 Abs. 1

2. Satz: AUBERT, Petit Commentaire, Art. 59, Rz. 7 ff.

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sondern auch in Bezug auf das Zwangsarbeitsverbot gemäss Art. 4 Abs. 2 EMRK auf. Art. 4 Abs. 3 EMRK nimmt Dienstleistungen militärischer Art oder eine Dienstleistung, die an die Stelle des im Rahmen der Wehrpflicht zu leistenden Dienstes tritt, in Ländern, wo die Dienstverweigerung aus Ge- wissensgründen anerkannt ist, vom Zwangsarbeitsverbot explizit aus. Die Tatbeweislösung lässt die völkerrechtlich wesentliche Unterscheidung zwischen Dienstpflichtigen, die den zivilen Ersatz- dienst aus Gewissensgründen wählen, und Dienstpflichtigen, die eine Dienstleistung ohne Unterbre- chung aus Gründen der allgemeinen Lebens-, Familien- oder Karriereplanung vermeiden wollen, nicht zu. Ein solches Ergebnis ist m.E. mit dem konventionsrechtlichen Verbot der Zwangsarbeit nicht kom- patibel. Die Vermeidung einer Dienstleistung ohne Unterbrechung ist kein zulässiges Motiv für die Wahl des zivilen Ersatzdienstes. Abgesehen davon, dass der Tatbeweis bereits heute verfassungs- und konventionsrechtlich proble- matisch ist, könnte bei einer Einführung der gesetzlichen Pflicht zu einer ununterbrochenen Leistung der Diensttage kaum an der Tatbeweislösung festgehalten werden. Es fragt sich, ob nicht für die ver- pflichteten DD eine Gewissensprüfung zu fordern wäre , wenn Aussicht darauf bestehen soll, die gesetzliche Verpflichtung auch durchsetzen zu können. Dies wiederum würde insbesondere mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot zu einer erneuten Überprüfung der Zulässigkeit der Tatbeweislösung auch für die übrigen Dienstpflichtigen führen.

4. Ergebnis 1) Die Einführung eines Zwangs zum Durchdienen wäre auf Gesetzesstufe verfassungsrechtlich zulässig. 2) Die Einführung eines gesetzlichen Zwangs bedarf als wichtige rechtsetzende Bestimmung einer formalgesetzlichen Grundlage. 3) Die gesetzliche Grundlage muss hinreichend und angemessen bestimmt sein. Dies erfordert eine Konkretisierung der Voraussetzungen und Kriterien für die Anwendung eines Zwangs zum Durch- dienen bereits auf Gesetzesstufe. 4) Die zu formulierenden Kriterien haben sich massgeblich an den verfassungsrechtlichen Erforder- nissen eines öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit zu orien- tieren. Gesetzlich festzuhalten und zu konkretisieren sind demnach insbesondere der Bedarf der Armee, die Auswahl der DD nach der Eignung der AdA sowie die Abwägung zwischen öffentli- chen Interessen und schutzwürdigen privaten Interessen. 5) Die verfassungsrechtliche Rechtsweggarantie verlangt eine gerichtliche Überprüfbarkeit der Ver- pflichtung zum Durchdienen. Bei der allfälligen Einführung einer gesetzlichen Verpflichtung zu einer Dienstleistung ohne Unterbre- chung ist die Vereinbarkeit des Tatbeweises für die Wahl des zivilen Ersatzdienstes mit dem konven- tionsrechtlichen Zwangsarbeitsverbot erneut zu überprüfen.

Vgl. etwa MALINVERNI, in: Pettiti/Decaux/Imbert, S. 186 f.; GRABENWARTER, § 20 Rz. 44. Oder mindestens ein Durchdienen auch im zivilen Ersatzdienst.

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk

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and Foreign Ministers, in: RdC 1994 III, S. 9-130 W EHRENBERG STEFAN/ZIEGLER ANDREAS R., Grundlagen der Verfolgung und Beurteilung von Kriegs- verbrechern: Zuständigkeit der Schweiz und in der Schweiz – Anwendbares Recht, in: Andreas R. Ziegler/Stefan Wehrenberg/Renaud Weber (Hrsg.), Kriegsverbrecherprozesse in der Schweiz, Zü- rich u.a. 2009, S. 73-96 W EINER ALLEN S., The Use of Force and Contemporary Security Threats: Old Medicine for New Ills?, in: Stanford Law Review 2006, S. 414-504 W ENGER URS, Miliz contra Terror: Möglichkeiten und Grenzen am Beispiel der Schweiz, in: Karl W. Haltiner/Gerhard Kümmel (Hrsg.), Wozu Armeen? – Europas Streitkräfte vor neuen Aufgaben, Ba- den-Baden 2008, S. 159-171 W IEGANDT MARIUS H.S., Der Einsatz der Armee unter Berücksichtigung der subsidiären Sicherungs- und Hilfseinsätze, der internationalen Armeeeinsätze sowie des militärischen Polizeirechts, Diss. Bern, Bern 1999 W ILDHABER LUZIUS, Gewaltverbot und Selbstverteidigung, in: Wilfried Schaumann (Hrsg.), Völkerrecht- liches Gewaltverbot und Friedenssicherung, Baden-Baden 1971, S. 147-173 (zit. W ILDHABER, Ge- waltverbot und Selbstverteidigung) W ILDHABER LUZIUS, Muss die dauernde Neutralität bewaffnet sein?, in: Festschrift für Dietrich Schind- ler, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 429-442 (zit. W ILDHABER, Bewaffnung) W ILDHABER LUZIUS, Aussenpolitische Kompetenzordnung im schweizerischen Bundesstaat, in: Alois Riklin/Hans Haug/Raymond Probst (Hrsg.), Neues Handbuch der schweizerischen Aussenpolitik, Bern u.a. 1992, S. 121-149 (zit. W ILDHABER, Aussenpolitische Kompetenzordnung) W YSS RUDOLF, Die Zusammenarbeit der Schweiz mit dem Internationalen Strafgerichtshof, in: ZStR 2002, S. 130-151 ZELLWEGER VALENTIN, Völkerrecht und Bundesstaat. Mittel des Völkerrechts zur Vereinbarung von Staatsvertrags- und Bundesstaatsrecht, Diss. Basel, Berlin 1992 ZIEGLER MARTIN, Der Rechtsschutz des Angehörigen der Armee in der Schweiz. Unter besonderer Berücksichtigung der militärischen Straf- und Disziplinarrechtspflege, Basel u.a. 1988 ZWYGART ULRICH, Die Schweizer Milizarmee zwischen Verpolizeilichung und klassischer Verteidigung, in: Karl W. Haltiner/Gerhard Kümmel (Hrsg.), Wozu Armeen? – Europas Streitkräfte vor neuen Aufgaben, Baden-Baden 2008, S. 155-171

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Rechtsgrundlagenverzeichnis Abkommen Neutrale im Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Landkrieg Pflichten der neutralen Mächte und Personen im Falle eines Landkriegs (SR 0.515.21) Abkommen Neutrale im Abkommen vom 18. Oktober 1907 betreffend die Rechte und Seekrieg Pflichten der neutralen Mächte im Falle eines Seekriegs (SR 0.515.22). Anti-Terrorismus-Konvention Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhü- des Europarates tung des Terrorismus (CETS Nr. 196) AO Verordnung der Bundesversammlung vom 4. Oktober 2002 über die Organisation der Armee (Armeeorganisation, SR 513.1) Atomwaffensperrvertrag Vertrag vom 1. Juli 1968 über die Nichtverbreitung von Kern- waffen vom 1. Juli 1968 (SR 0.515.03). BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110) Biowaffenübereinkommen Übereinkommen vom 10. April 1972 über das Verbot der Ent- wicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologi- scher) Waffen und von Toxinwaffen sowie über die Vernichtung solcher Waffen (SR 0.515.07) Bundesbeschluss Armee- Bundesbeschluss über den Einsatz der Armee zur Unterstüt- einsatz zum Schutz auslän- zung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen discher Vertretungen 2007 vom 19. Dezember 2007, BBl 2008 169 Bundesbeschluss FRON- Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung TEX RABIT der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der Europäi- schen Gemeinschaft betreffend die Übernahme der Verordnung zur Errichtung von FRONTEX und der RABIT-Verordnung vom 3. Oktober 2008, AS 2009 4583 Bundesgesetz Umsetzung Bundesgesetz über die Änderung von Bundesgesetzen zur Römer Statut Umsetzung des Römer Statuts des Internationalen Strafge- richtshofs vom 18. Juni 2010, BBl 2010 4277, noch nicht in Kraft BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BWIS Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wah- rung der inneren Sicherheit (SR 120) BWIS- Verordnung über die finanzielle Abgeltung an die Kantone zur Abgeltungsverordnung Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS-Abgeltungsverordnung) vom 1. Dezember 1999 (SR 120.6) ChKV Verordnung vom 17. Oktober 2007 über die Kontrolle von Chemikalien mit ziviler und militärischer Verwendungsmöglich- keit (Chemikalienkontrollverordnung, ChKV) (SR 946.202.21) CWÜ Übereinkommen vom 13. Januar 1993 über das Verbot der

Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemi- scher Waffen und über die Vernichtung solcher Waffen (Che- miewaffenübereinkommen, CWÜ) (SR 0.515.08). Diplomatenschutzkonventi- Übereinkommen vom 14. Dezember 1973 über die Verhütung, on Verfolgung und Bestrafung von Straftaten gegen völkerrechtlich geschützte Personen, einschliesslich Diplomaten (SR 0.351.5) DR 04 Dienstreglement der Schweizerischen Armee vom 22. Juni 1994 (SR 510.107.0) EMRK Europäische Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Men- schenrechtskonvention, SR 0.101; ETS Nr. 5)

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EOG Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbser- satz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbsersatzge- setz, SR 834.1) EOV Verordnung vom 24. November 2004 zum Erwerbsersatzgesetz (SR 834.11) Europäisches Übereinkom- Europäisches Übereinkommen vom 27. Januar 1977 zur Be- men Bekämpfung Terroris- kämpfung des Terrorismus (SR 0.353.3) mus 1977 Europäisches Übereinkom- Übereinkommen des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Verhü- men Verhütung Terrorismus tung des Terrorismus (CETS Nr. 196) EUV Vertrag über die Europäische Union, konsolidierte Fassung (ABl. C 83/13, v. 30.3.2010) Genfer Konventionen Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12) Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der be- waffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23) Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42) Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51) GKG Bundesgesetz vom 13. Dezember 1996 über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter sowie besonderer militäri- scher Güter (Güterkontrollgesetz, GKG) (SR 946.202) GKV Verordnung vom 25. Juni 1997 über die Aus-, Ein- und Durch- fuhr zivil und militärisch verwendbarer Güter sowie besonderer militärischer Güter (Güterkontrollverordnung, GKV) (SR 946.202.1) GSG Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterun- gen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG) (SR 192.12) ILO Übereinkommen Nr. 29 ILO Übereinkommen Nr. 29 über Zwangs- oder Pflichtarbeit vom 28. Juni 1930 der Internationalen Arbeitsorganisation (SR 0.822.713.9) Internationales Überein- Internationales Übereinkommen gegen Geiselnahme vom 17. kommen Bekämpfung Gei- Dezember 1979 (SR 0.351.4) selnahme Internationales Übereinkom- Internationales Übereinkommen vom 13. April 2005 zur Be- men Bekämpfung nuklear- kämpfung nuklearterroristischer Handlungen (SR 0.353.23) terroristischer Handlungen Internationales Überein- Internationales Übereinkommen vom 9. Dezember 1999 zur kommen Bekämpfung Terro- Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus (SR 0.353.22) rismusfinanzierung

Internationales Übereinkom- Internationales Übereinkommen vom 15. Dezember 1997 zur men Bekämpfung terroristi- Bekämpfung terroristischer Bombenanschläge (SR 0.353.21) sche Bombenanschläge IStGH-Statut Römer Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vom 17. Juli 1998 (SR 0.312.1) KMG Bundesgesetz vom 13. Dezember 1996 über das Kriegsmateri- al (Kriegsmaterialgesetz, KMG) (SR 514.51) KMV Verordnung vom 25. Februar 1998 über das Kriegsmaterial

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(Kriegsmaterialverordnung, KMV) (SR 514.511) MDV Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienst- pflicht (SR 512.21) MG Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, SR 510.10) OF XXI Operative Führung XXI (Reglement 51.070 ), gültig ab 1. Januar 2004 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligatio- nenrecht, OR) (SR 220) Palermo-Konvention Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 15. November 2000 gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität (SR 0.311.54) Protokoll I Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I) (SR 0.518.521) Protokoll II Zusatzprotokoll vom 8. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internati- onaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II) (SR 0.518.522) RVOG Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (SR 172.010) Safeguardsverordnung Safeguardsverordnung vom 18. August 2004 (SR 732.12) Sitzabkommen Österreich- Agreement Between the International Atomic Energy Agency IAEA and the Republic of Austria Regarding the Headquarters of the International Atomic Energy Agency, INFCIRC/15/Rev.1, 12 December 1975 Sitzabkommen Schweiz-BIZ Abkommen vom 10. Februar 1987 zwischen dem Schweizeri- schen Bundesrat und der Bank für Internationalen Zahlungs- ausgleich zur Regelung der rechtlichen Stellung der Bank in der Schweiz (SR 192.122.971.3) Sitzabkommen Schweiz- Abkommen vom 20. März 1997 zwischen der Schweizerischen Centre Sud Eidgenossenschaft und dem Centre Sud zur Festlegung des rechtlichen Statuts des Centre in der Schweiz (SR 192.122.972.11) Sitzabkommen Schweiz-ILO Abkommen vom 11. März 1946 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) zur Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR192.120.282) Sitzabkommen Schweiz- Abkommen vom 11. Juni/1. Juli 1946 über die Vorrechte und UNO Immunitäten der Organisation der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und dem Generalsekretär der Vereinten Nationen (SR 0.192.120.1) Sitzabkommen Schweiz- Abkommen vom 21. August 1948 zwischen dem Schweizeri- WHO schen Bundesrat und der Weltgesundheitsorganisation zur

Festlegung des rechtlichen Statuts dieser Organisation in der Schweiz (SR 0.192.120.281, Sitzabkommen Schweiz- Abkommen vom 2. Juni 1995 zwischen der Schweizerischen WTO Eidgenossenschaft und der Welthandelsorganisation zur Rege- lung des rechtlichen Status der Organisation in der Schweiz (SR 0.192.122.632) Übereinkommen Schweiz- Abkommen vom 6. September 1978 zwischen der Schweizeri- IAEO schen Eidgenossenschaft und der internationalen Atomener- gieorganisation über die Anwendung von Sicherungsmassnah- men im Rahmen des Vertrages über die Nichtverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031) Übereinkommen Sicherheit Übereinkommen vom 9. Dezember 1994 über die Sicherheit

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UN-Personal von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Per- sonal (SR 0.192.110.01) Übereinkommen Sonder- Übereinkommen vom 8. Dezember 1969 über Sondermissionen missionen (SR 0.191.2) Übereinkommen über Vor- Convention on the Privileges and Immunities of the Specialized rechte und Immunitäten der Agencies, 21 November 1947, 33 U.N.T.S 261. Sonderorganisationen der Vereinten Nationen Übereinkommen über Vor- Convention on the Privileges and Immunities of the United Na- rechte und Immunitäten der tions, 13 February 1946, 1 U.N.T.S. 15, Vereinten Nationen UN-Charta Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR 0.120) UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) USIS Überprüfung des Systems der Inneren Sicherheit der Schweiz VAEU Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, konsoli- dierte Fassung (ABl. C 83/47, v. 30.3.2010) Vereinbarung Schweiz – Vereinbarung vom 12. Juli 2006 zwischen dem Eidgenössi- USA Terrorismusbekämp- schen Justiz- und Polizeidepartement und dem Justizdeparte- fung ment der Vereinigten Staaten von Amerika, handelnd für die zuständigen Strafverfolgungsbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Vereinigten Staaten von Amerika über den Einsatz von gemeinsamen Ermittlungsgruppen zur Bekämpfung des Terrorismus und dessen Finanzierung (SR 0.360.336.1) VES Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen durch den Bund vom 31. Oktober 2007 (Verordnung über den Einsatz privater Sicherheitsfirmen, VES) (SR 124) VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal- tungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, SR 173.32) V-GSG Verordnung vom 7. Dezember 2007 zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immu- nitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gast- staatverordnung, V-GSG) (SR 192.121) VOD Verordnung vom 3. September 1997 über den Truppeneinsatz für den Ordnungsdienst (VOD) (SR 513.71) Völkermordkonvention Übereinkommen vom 9. Dezember 1948 über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes (SR 0.311.11) VPA Verordnung vom 26. Oktober 1994 über die Polizeibefugnisse der Armee (VPA, SR 510.32) VREK-VBS Verordnung des VBS vom 16. April 2002 über die Rekrutierung (SR 511.110) VSB Verordnung vom 27. Juni 2001 über das Sicherheitswesen in Bundesverantwortung (SR 120.72)

VSPS Verordnung über den Truppeneinsatz zum Schutz von Perso- nen und Sachen vom 3. September 1997 (SR 513.73) VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs- verfahren (SR 172.021) WDVS Weisungen vom 28. April 2008 über das Verfahren im Dienst- verschiebungswesen Weisungen über das Durch- Weisungen vom 6. Juli 2005 über das Durchdienen des Chefs dienen der Armee (Ablauf der Geltung 30. Juni 2010) WEO Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft (WEO), gültig ab 1. Januar 2005 (318.701)

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Wiener Übereinkommen Vienna Convention on the Representation of States in their über die Vertretung von Relations with International Organizations of a Universal Char- Staaten in ihren Beziehun- acter, abgedr. in: AJIL 1975, S. 730 ff. gen zu internationalen Or- ganisationen universellen Charakters WÜD Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über die diplomati- schen Beziehungen (SR 0.191.01) WÜK Wiener Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (SR 0.191.02) ZAG Bundesgesetz vom 20. März 2008 über die Anwendung polizei- lichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständig- keitsbereich des Bundes (Zwangsanwendungsgesetz, SR 364) ZAV Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung poli- zeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständig- keitsbereich des Bundes (Zwangsanwendungsverordnung, SR 364.3) ZDG Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatz- dienst (Zivildienstgesetz, SR 824.0) ZDV Verordnung vom 11. September 1996 über den zivilen Ersatz- dienst (Zivildienstverordnung, SR 824.01) ZISG Bundesgesetz vom 22. Juni 2001 über die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof (ZISG) (SR 351.6) Zusatzprotokoll Überein- Zusatzprotokoll vom 16. Juni 2000 zum Abkommen zwischen kommen Schweiz-IAEO der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Internationa- len Atomenergieorganisation über die Anwendung von Siche- rungsmassnahmen im Rahmen des Vertrages über die Nich- tverbreitung von Kernwaffen (SR 0.515.031.1)

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Materialienverzeichnis

1. Materialien des Bundes Décision du Conseil fédéral suisse concernant le statut juridique des délégations permanentes auprès de l'Office européen des Nations unies ainsi que d'autres Organisations internationales ayant leur sièges en Suisse, 31 mars 1948, abgedr. in: United Nations Legislative Series, Legislative Texts and Treaty Provisions concerning the Legal Status, Privileges and Immunities of International Or- ganizations, New York 1959, United Nations Legislative Series, ST/LEG/SER.B/10, S. 92 Botschaft betreffend das Übereinkommen zur Verhütung, Verfolgung und Bestrafung von Straftaten gegen völkerrechtlich geschützte Personen, einschliesslich Diplomaten (Diplomatenschutzkonven- tion), und betreffend das internationale Übereinkommen gegen Geiselnahme vom 1. Februar 1984, BBl 1984 I 629 (zit. Botsch. Diplomatenschutzkonvention) Botschaft vom 25. Mai 1988 über die Volksinitiative "für eine Schweiz ohne Armee und für eine um- fassende Friedenspolitik (88.041), BBl 1988 II 967 Bericht 90 des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz (SI- POL B 90) vom 1. Oktober 1990 (90.061), BBl 1990 III 847 (zit. SIPOL B 1990) Bericht des Bundesrates vom 27. Januar 1992 an die Bundesversammlung über die Konzeption der Armee in den neunziger Jahren (92.009), BBl 1992 I 850 (zit. Armeeleitbild 95) Botschaft betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung sowie den Bundes- beschluss über die Organisation der Armee vom 8. September 1993 (93.072), BBl 1993 IV 30 (zit. Botsch. MG) Bericht zur Neutralität. Anhang zum Bericht des Bundesrates vom 29. November 1993 über die Aus- senpolitik der Schweiz in den 90er Jahren (93.098), BBl 1994 I 206 Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung (96.091), BBl 1997 I 1 (zit. Botsch. VE 96) Entscheid des Bundesrates vom 13 Januar 1999. Landesverteidigung. Rechtsschutz in Kommando- sachen der Armee. Anrechnung von Diensttagen beim Übergang zur Armee 95, VPB 63 (1999), Nr. 67 Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz (SIPOL B 2000) vom 7. Juni 1999 (99.056), Sicherheit durch Kooperation, BBl 1999 7657 (zit. SIPOL B 2000) Botschaft vom 4. Dezember 2000 über die Volksinitiative "Für den Beitritt der Schweiz zur Organisati- on der Vereinten Nationen (UNO)" (00.093), BBl 2001 1183 (zit. Botsch. UNO-Beitritt)

Botschaft vom 24. Oktober 2001 zur Armeereform XXI und zur Revision der Militärgesetzgebung (01.065), BBl 2002 858 (zit. Botsch. Armeereform XXI) Bericht des Bundesrates vom 24. Oktober 2001 an die Bundesversammlung über die Konzeption der Armee XXI (01.075), BBl 2002 967 (zit. Armeeleitbild XXI) Botschaft zum Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französi- schen Republik über die Zusammenarbeit zwischen den beiden Staaten anlässlich des Gipfels von Evian vom 7. März 2003 (03.022), BBl 2003 2550 Die Neutralität auf dem Prüfstand im Irak-Konflikt. Zusammenfassung der Neutralitätspraxis der Schweiz während des Irak-Konflikts in Erfüllung des Postulats Reimann (03.3066) und der Motion der SVP-Fraktion (03.3050) vom 2. Dezember 2005, BBl 2005 6997 Europabericht 2006 vom 28. Juni 2006 (06.064), BBl 2006 6815 Décision du Conseil fédéral du 30 juin 2004 sur recours de J. contre une décision du DDPS en matiè- re de service militaire sans arme pour des raisons de conscience, VPB 68 (2004), Nr. 154 Botschaft vom 13. September 2006 zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat ge- währten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz, GSG) (06.074), BBl 2006 8017 (zit. Botsch. Gaststaatgesetz) Botschaft vom 18. Oktober 2006 zur Genehmigung des Übereinkommens vom 9. Dezember 1994 über die Sicherheit von Personal der Vereinten Nationen und beigeordnetem Personal und des Fa- kultativprotokolls vom 8. Dezember 2005 (06.083), BBl 2006 8895

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Botschaft vom 31. Mai 2006 über Änderungen der Armeeorganisation und des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes (rechtliche Anpassungen zur Umsetzung des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Armee) (06.650), BBl 2006 6197 Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrates vom 13. Februar 2007 zur parlamen- tarischen Initiative der FDP zur Verdoppelung der Anzahl der Durchdiener (06.405), (zuletzt aufgerufen am 12.08.2010) Botschaft zu den Bundesbeschlüssen über die Einsätze der Armee zur Unterstützung ziviler Behörden beim Schutz ausländischer Vertretungen, bei der Verstärkung des Grenzwachtkorps und bei Si- cherheitsmassnahmen im Luftverkehr vom 30. Mai 2007 (07.038), BBl 2007 4885 Neutralität. Anhang zum Aussenpolitischen Bericht des Bundesrates vom 15. Juni 2007 (07.058), BBl 2007 5557 Botschaft vom 27. Februar 2008 zur Änderung der Bundesgesetze über den zivilen Ersatzdienst und über die Wehrpflichtersatzabgabe (08.026), BBl 2008 2707 (zit. Botsch. Änderung des ZDG) Bericht 2008 über das Verhältnis der Schweiz zur UNO und zu den internationalen Organisationen mit Sitz in der Schweiz vom 21. Mai 2008 (08.040), BBl 2008 6067 Botschaft vom 22. April 2009 zum Bundesbeschluss über den Einsatz der Armee im Assistenzdienst im Ausland zur Unterstützung der Operation NAVFOR Atalanta der Europäischen Union sowie zur Änderung des Militärgesetzes (09.038), BBl 2009 4535 Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010 (10.059), BBl 2010 5133 (zit. SIPOL B 2010) Armeebericht, Entwurf vom 30. Juli 2010 (vervielfältigt) Bericht des Bundesrates über die Evaluation der schweizerischen Europapolitik (in Beantwortung des Postulats Markwalder [09.3560] "Europapolitik. Evaluation, Prioritäten, Sofortmassnahmen und nächste Integrationsschritte"), vom 17. September 2010, Separatausgabe des Bundesblattes Armeebericht 2010, vom 1. Oktober 2010, Separatausgabe des Bundesblattes (zit. Armeebericht 2010).

2. Gutachten und Stellungnahmen Service juridique du Département politique, Extrait d'un avis de droit, rédigé au sujet de l'attaque de la Légation de Roumanie à Berne, du 28 février 1955, in: SJIR 1959, S. 222 ff Direction du droit international public, Avis, du 19 août 1987, in: SJIR 1988, S. 227 W ILDHABER LUZIUS/EICHENBERGER KURT, Rechtsgutachten über die rechtliche Zulässigkeit der Volksini- tiative "für eine Schweiz ohne Armee und für eine umfassende Friedenspolitik", unter staats- und völkerrechtlichen Gesichtspunkten, Basel 1988 (zit. Gutachten W ILDHABER/EICHENBERGER)

Direction du droit international public, Note de dossier du 22 novembre 1991, in: SZIER 5/1992, S. 583 ff Direction du droit international public, Communication au Ministère public de la Confédération, du 3 septembre 1992, in: SZIER 5/1993, S. 715 ff. Gutachten von Prof. Dr. DIETRICH SCHINDLER vom 14. April 1999 zuhanden des eidgenössischen De- partements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport, Verfassungsrechtliche Schranken für das Projekt "Armee XXI", VPB 65 (2001), Nr. 38 (zit. Gutachten SCHINDLER) Direction du droit international public, Note addressée par la DDIP au Chef du Protocole du DFAE le 22 août 2000, in: SZIER 4/2001, S. 665 ff. Direction du droit international public, Note à la division politique III, Sécurité des organisations inter- er nationales: obligations de la Suisse en droit international, 1 mars 2004 USIS (Überprüfung des Systems der Inneren Sicherheit der Schweiz), Dokumentation in fünf Berich- ten eines Projekts unter der Leitung des Vorstehers EJPD und des Präsidenten der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und –direktoren, Bern 2004, abrufbar unter http://www.fedpol.admin.ch/fedpol/de/home/themen/sicherheit/ueberpruefung_innere.html (zuletzt aufgerufen am 12.08.2010)

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk

Auszug aus der Stellungnahme der Direktion für Völkerrecht vom 22. November 2004. Wehrpflicht bzw. deren Ersetzung durch eine allgemeine Dienstpflicht im Rahmen der EMRK, VPB 70 (2006), Nr. 64 Direction du droit international public, Note à la Division politique III concernant un Avis de droit du canton de Genève sur la prise en charge des frais liés à la sécurité architecturale des organisa- tions internationales, du 10 décembre 2004 Direction du droit international public, Note au Service fédéral de sécurité du Département fédéral de justice et police, du 13 mai 2005, in: SZIER 5/2006, S. 633 ff. Gutachten von Prof. Dr. PIERRE TSCHANNEN und lic. iur. Beatrice Herrmann vom 28. März 2006, Ver- fassungsmässigkeit eines Tatbeweises als Zulassungskriterium, VPB 71 (2007), Nr. 4 (zit. Gutach- ten TSCHANNEN/HERRMANN) Gutachten von Prof. Dr. ANDREAS LIENHARD und Dr. PHILIPP HÄSLER vom 26. Februar 2007 zuhanden des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, für Bevölkerungsschutz und Sport (VBS), Verfassungsmässigkeit des Entwicklungsschrittes 2008/11 der Schweizer Armee, Gutachten vom 27. Februar 2007, VPB 71 (2007), Nr. 2 (zit. Gutachten LIENHARD/HÄSLER)

3. Internationale Organisationen Resolution of the General Assembly of the United Nations, Definition of Aggression, 14 December 1974, GA Res. 3314 [XXIX] Resolution 713 (1991) of the Security Council, Socialist Federal Republic of Yugoslavia, 25 Septem- Resolution 727 (1992) of the Security Council, Socialist Federal Republic of Yugoslavia, 8 January Resolution of the General Assembly of the United Nations, Admission of the Swiss Confederation to membership in the United Nations, 10 September 2002, A/Res/57/1 Resolution 1540 (2004) of the Security Council, Non-proliferation of weapons of mass destruction, 28 April 2004, S/Res/1540 (2004) Report of the Secretary General's High-level Panel on Threats, Challenges and Change (United Na- tions), A more secure world: our shared responsibility, 2 December 2004, A/595/65 Report of the Secretary General (KOFI ANNAN), In larger freedom: towards development, security and human rights for all, 21 March 2005, A/59/2005 Resolution of the General Assembly of the United Nations, 2005 World Summit Outcome, 24 October Resolution 1674 (2006) of the Security Council, Protection of civilians in armed conflict, 28 April 2006, Montreux Document on pertinent international legal obligations and good practices for States related to operations of private military and security companies during armed conflict, 17 September 2008, Annex to the letter dated 2 October 2008 from the Permanent Representative of Switzerland to the United Nations addressed to the Secretary-General, U.N. Doc. A/63/467–S/2008/636 (06.10.2008). Resolution 1894 (2009) of the Security Council, Protection of civilians in armed conflict, 11 November Review Conference of the Rome Statute, Amendments to the Rome Statute of the International Crimi- nal Court on the Crime of Aggression, Resolution RC/Res.6/Annex I, adopted by the Review Con- ference at the 13th plenary meeting, on 11 June 2010 Resolution 1935 (2010) of the Security Council, Reports of the Secretary-General on the Sudan, 30

4. Sonstige Information / Factsheet des Generalsekretariates VBS vom 22. Februar 2007, Was heisst Verteidi- gung?,

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Gutachten Rainer J. Schweizer/Jan Scheffler/Benedikt van Spyk

sys.0004.downloadList.00041.DownloadFile.tmp/factsheetverteidigung.pdf (zuletzt aufgerufen am 09.08.2010) Medienmitteilung der Geschäftsprüfungsdelegation beider Räte vom 30. Juni 2009 ("Der Bundesrat kann den Fall Tinner nur in Zusammenarbeit mit den Justizbehörden rechtmässig abschliessen"), http://www.parlament.ch/d/mm/2009/seiten/mm-gpdel-2009-06-30.aspx, zuletzt aufgerufen am 13.08.2010). Haager Luftkriegsregeln (Hague Rules of Aerial Warfare), 19 Februar 1923, abgedr. in: HINZ JOA- CHIM/RAUCH ELMAR, Kriegsvölkerrecht, 3. Aufl., Köln 1984, Nr. 1534

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