GABA: Verfügung vom 30.11.2009

G mangels erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtzungen erfüllt sind (Ziff. 8 Abs. 4 VertBek):

27182

i. Die Beschaffenheit des fraglichen Pr d.h., ein solches Vertriebssystem mu zur Gewährleistung des richtigen Geb!

ii. Die Wiederverkäufer müssen aufgrur werden. Diese sind einheitlich festzule

ii. | Die aufgestellten Kriterien dürfen nich

B.3.2.1.2.2. Das Vertriebssystem von C Vertriebskanäle in der Schweiz 139. Gaba setzt Elmex rot in der Schweiz t

e Dental-Kanal: Dieser besteht aus Zahn erfolgt Uber den Dental-Grosshandel.

e Drug-Kanal: Dieser besteht aus Apothe den Drug-Grosshandel.

e Food-Kanal: Dieser Detailhandelskana nethandlern, Warenhäusern, Convenieı

140. Gaba führt die Produkte laut eigener und Drug-Kanal ein und vertreibt sie erst in via Food-Kanal.

Vertriebskanäle im Ausland

141. Im Ausland wird Elmex rot weitgeheı Abb. 1, Rz. 104). Dies ist in Deutschland, F Fall.

142. In Spanien, Polen, der Tschechische nicht mit einer Tochtergesellschaft tätig. [...

143. In Osterreich besteht ebenfalls keine sung dieses Marktes schloss Gaba vor Ul Markenlizenzvertrag ab. Mit diesem Lizenz\ Herstellungs- und Vertriebsrecht fur Gaba-F Vertriebsgesellschaft, sondern stellt die Pro

Selektionskriterien

144. Die Selektionskriterien von Gaba bet taltung und Erscheinungsbild), die Prasent Bereich sowie einen zweiten Verkaufspunkt

e Ladengestaltung und Erscheinungsbild und hellen Verkaufslokalen angeboten. innere und aussere Gestaltung des Ge:

e Präsentation: Die Produkte werden im tiert. Die Produkte werden geordnet p Die Produkte dürfen nicht in Boxen ode

e Oral-Care Sortiment: Der Vertragspartr Oral-Care Sortiment verfügen, welche:

Ydukts muss einen selektiven Vertrieb erfordern, ss ein Erfordernis zur Wahrung der Qualität und rauchs des betreffenden Produkts sein;

d objektiver Kriterien qualitativer Art ausgewählt gen und unterschiedslos anzuwenden;

‘Uber das hinausgehen, was erforderlich ist.

‚aba im Überblick

iber drei Absatzkanäle ab:

ärzten und Dentalhygienikern. Deren Belieferung

=ken und Drogerien. Die Belieferung erfolgt Uber

| besteht aus Lebensmittel-Detailhandlern, Inter- 1ce-Stores sowie freien Detaillisten.

1 Angaben in der Regel zuerst über den Dentaleiner späteren Phase - etwa [...] Jahre später —

id über Tochterfirmen von Gaba vertrieben (vgl. rankreich, Italien und in den Benelux-Staaten der

nN Republik, der Slowakei und Ungarn ist Gaba

: konzerneigene Vertriebsstruktur. Zur Erschliesper 25 Jahren mit Gebro einen Know-how- und /ertrag wurde Gebro für Österreich das exklusive rodukte eingeräumt. Gebro ist also nicht nur eine dukte von Gaba als Lizenznehmerin her.

effen das Image der Geschäftsstelle (Ladengesation der Produkte, das Sortiment im Oral-Care bei Promotionen:

: Die Produkte werden in sauberen, freundlichen Der Vertragspartner muss dafür sorgen, dass die schäftes ordentlich ist.

Regal für Kosmetikprodukte übersichtlich präsenräsentiert, sei es gestellt, gehängt oder liegend. r Sammelbehälter geschüttet werden.

ler sollte über ein kompetentes und nachhaltiges 5 aus mindestens 50% national bekannten Mar- kenartikeln besteht, keine In-Out Liquic innovative Produkte eine Gelegenhe benszyklus gelistet zu werden.

e Zweiter Verkaufspunkt bei Promotione der Vertragspartner die Promotionsprc idealerweise zusammen mit dem Präse wendung der Originalverpackung. Die F

B.3.2.1.2.3. Würdigung

145. Nachfolgend wird anhand von Ziff. 8 / bracht - ein rein qualitativer Selektivvertrieb

Notwendigkeit infolge Produktbeschaffenhe

146. Laut Gaba erfordert die Beschaffenhe tiven Vertrieb:

e Hochwertigkeit: Bei Elmex rot handle über ein sehr hohes Qualitätsimage ve medizinischen Ansprüchen und Vertra Publikumswerbung, welche die Qualität zum hohen Qualitätsimage bei. Das Q Parfums, Körper- und Schönheitspfle« ebenfalls in selektiven Vertriebssyste! werbsrechtlichen Praxis in der EU zu auch für Elmex rot — ein besonderes In Produkten unterscheiden solle. Die Heı an, deren besonderes Image aufrechtz welche dem Ansehen der Marke gerect

e Qualität Verkaufspunkte: Das Qualität: der Verkaufspunkte ab. Deshalb müss ren Qualitätsimage Rechnung tragen.

e Zusammenarbeit mit Wissenschaft/Spe in den Abteilungen Forschung und schaftlicher Dienst. Gaba führe zude durch. Weiter bestehe eine intensive gienikern.

e Schulungen: Gaba führe in Apotheken tungskompetenz der Mitarbeiter zu erl henden und neuen Produkten zu teilungsleitern Schulungen zum Thema nologie und Wirkung der Gaba-Produkt

147. Nach Ansicht der WEKO erfordert d Gründen keinen selektiven Vertrieb:

e Selektive Vertriebssysteme sind insbes Saint-Laurent), bei technisch hoch steh

26 Gaba stützt sich insbesondere auf folg:

lerc, Sig. 1996, 11-1961, Rz. 105 ff.; Yves Sain rechtskräftig); Parfums Givenchy EU COMP IV/:

lationsposten enthält und in welchem auch neue it erhalten, in einer frühen Phase ihres Lenn: Wenn eine Promotion stattfindet, präsentiert dukte sauber an einem zweiten Verkaufspunkt, ntationsmaterial, in jedem Fall jedoch unter Ver- ’rodukte dürfen nicht geschüttet werden.

\bs. 4 VertBek geprüft, ob — wie von Gaba vorgevorliegt (vgl. Rz. 138).

it

it von Elmex aus folgenden Gründen einen selekes sich um ein hochwertiges Produkt, welches rfüge. Gaba strebe für Elmex bezüglich Qualität, uenswürdigkeit ein erstklassiges Image an. Die "und Wirksamkeit von Elmex betone, trage weiter ualitatsimage von Elmex sei mit demjenigen von yemittel, Kosmetika etc. zu vergleichen, welche men verkauft würden, die gemäss der wettbelässig seien.”° Für diese Produkte werde — wie nage geschaffen, das sie von anderen, ähnlichen steller solcher Produkte hätten ein Interesse darverhalten und sie in einer Weise zu präsentieren, it werde.

image von Elmex hänge auch von der Qualität e Gaba bei der Auswahl der Vertriebskanäle dezialisten: Gaba beschäftige rund [...] Mitarbeiter Entwicklung, Qualitätssicherung und wissenm mit Universitäten wissenschaftliche Studien Zusammenarbeit mit Zahnärzten und Dentalhy-

und Drogerien Schulungen durch, um die Beranöhen und die Produkteigenschaften von besteerläutern. Auch im Detailhandel würden Ab- Mundhygiene angeboten, in welchen über Tech- e informiert werde.

ie Beschaffenheit von Elmex rot aus folgenden

ondere bei Prestige- und Luxusgütern (z.B. Yves enden Produkten (z.B. Bang & Olufsen) oder bei

ande europäische Entscheide: EuG Rs. T-88/92, Lect Laurent Parfums EU COMP IV/33.242 (nicht mehr 33.542 (nicht mehr rechtskräftig).

Produkten, die besondere Fachkenntn üblich.’ Elmex rot fällt in keine dieser chen Bedarfs, handelt es sich nicht un Yves Saint-Laurent. Somit kann die vor Fn. 26) nicht ohne Weiteres auf Elmex produkte betrifft. Zudem ist Elmex rot w bedingt dessen Vertrieb besondere Fa auch wie andere herkömmliche Zahng jegliche Beratung angeboten.

e Die Qualität von Elmex rot wird durch Dementsprechend ist jede Zahnpasta derselben Qualität.

148. Daraus folgt, dass das Vorliegen eine ment verneint werden kann, dass Gaba d müssen die Schweizer Händler nicht zum s Parallelimporte tätigen zu dürfen.

149. Diese Schlussfolgerung wird durch d: schen Gaba und Gebro keine Vereinbarun systems vorliege. Somit scheint die Bescha nen selektiven Vertrieb zu bedingen. West mindest fraglich.

150. Im Folgenden wird dargelegt, dass vo rungsfreier Anwendung der Selektionskriteı Elmex rot einen selektiven Vertrieb erforder

Diskriminierungsfrei angewandte objektive I

151. Laut Gaba sind die Selektionskriterie ver Art und werden diskriminierungsfrei anc forderungen von Gaba richten. Zudem steh: Gaba festgelegten objektiven Kriterien erfüll

152. Gemäss Gaba ist das besondere Im: Discount-Geschäften wie Massenware verk nicht nur von der Qualität des Produkts : kaufspunkte. Gaba führt konkret folgende G

e Denner weise aus Sicht der Konsume ein tiefes Qualitätsimage auf, was Mark

e Denner positioniere sich seit Jahren au:

e Denner präsentiere die Artikel erfahrı Produkt gerechten Weise. So würden / Behältern verkauft.

27 Vgl. R. ZACH, Schweizerisches

P. MUNCH/C. MAILLEFER/P. HUNGER, Vertriebss\ Schweizerisches und europäisches Wettbewerk sel/Genf/München 2005, Rz. 7.11 und 7.41.

isse bedingen (z.B. pharmazeutische Produkte), Kategorien: Bei Elmex rot, einem Gut des tägli- 1 ein Prestige- oder Luxusgut wie beispielsweise 1 Gaba zitierte europäische Rechtsprechung (vgl. rot übertragen werden, da diese lediglich Luxusjeder ein technisch hoch stehendes Produkt noch chkenntnisse. Elmex rot wird in aller Regel denn yasten in den Regalen von Detailhändlern ohne

Gaba und nicht durch den Distributor bestimmt. Elmex rot unabhängig vom Verkaufspunkt von

s absoluten Gebietsschutzes nicht mit dem Arguas Produkt Elmex rot selektiv vertreibt. Folglich elektiven Vertrieb von Gaba zugelassen sein, um

as Vorbringen von Gebro untermauert, dass zwig über die Errichtung eines selektiven Vertriebsffenheit des Produkts Elmex rot in Österreich keiialb dies in der Schweiz anders sein soll, ist Zurstehende Schlussfolgerung mangels diskriminieien durch Gaba selbst dann gelten würde, wenn n würde.

riterien qualitativer Art

n ihres Vertriebssystems objektiver und qualitatijewandt: Die Kriterien würden sich nach den An- > der Vertrieb von Elmex jedem offen, der die von e.

ige von Elmex in Gefahr, wenn die Zahnpasta in auft würde. Das Qualitätsimage von Elmex hänge ab, sondern auch vom Qualitätsimage der Verründe für die Nichtbelieferung von Denner an:

nten verglichen mit den anderen Detailhändlern tstudien belegen würden.

sschliesslich als Discounter.

ıngsgemäss nicht in einer einem hochwertigen \rtikel direkt aus dem Karton oder lose in grossen

Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 66; jsteme, in: T. Geiser/P. Krauskopf/P. Münch (Hrsg.), srecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, Ba- e Die Bereitschaft, sich für Elmex einzus Fachpersonen, Apotheker und Drogiste kauft würde. Elmex würde damit ihre sp

e Wiurde die spezielle Produktdifferenzier tailhändler kein Interesse mehr, Elmex Umsatzes von Gaba wegfallen würde.

153. Gaba beliefere aus diesen Gründen |.

154. Gaba beliefert in der Schweiz jed /Tankstellenshops. Zudem wurde Elmex rot ba den Anbieter [...], in Deutschland den N Märkte von Rewe, Schlecker, sowie die Inte

pa.

155. Zur Belieferung einzelner Verkaufskar

e Denner-Satelliten seien freie Detailliste kenartikeln und Frischprodukten ergä Discounter, sondern würden von der E Infolge des Engagements der unabhar stellen in aller Regel über ein gutes Ers Kriterien von Gaba (vgl. Rz. 144).

e Bei den Convenience-/Tankstellensho eine Belieferung dieser Verkaufspunkte da die Convenience-/Tankstellenshops beiden Anbieter profitieren würden. We würden Convenience-/Tankstellenshop eine Studie von ACNielsen belege. D kaufspunkte Markenartikel führten und Vor diesem Hintergrund sei eine Belief Gaba nur konsequent.

e Pick Pay habe vor der Übernahme dur angeboten. Daneben seien viele Filiale taillisten mit grossem Engagement gef novativen Anbieters gehabt, welcher e schaft angesprochen habe. Obwohl P tungen immer mehr zum Discounter te züglich der Sortimentsbreite unterschie:

e Hinsichtlich der Vertriebspartner in De dass [...]. Bezüglich Schlecker bringt C counter, sondern um einen Drogeriema

156. Nach Ansicht der WEKO ist eine d kriterien aus folgenden Gründen zu vernein

e Es ist auch unter der Berücksichtigung halb die durch Gaba belieferten Händ Satelliten, Netto-Marken-Discount von cker, sowie die Internethändler Apo-Dis Denner alle von Gaba aufgestellten k Beispielsweise ist fraglich, ob Conve und nachhaltiges Oral-Care Sortiment

etzen, sowie die Identifikation der medizinischen n würde sinken, wenn Elmex in Discountern verezielle Positionierung verlieren.

ung von Elmex wegfallen, hätten die grossen Deim Sortiment zu führen, womit ein Grossteil des

och auch Denner-Satelliten und Conveniencebei Pick Pay verkauft. In Österreich beliefert Galetto-Marken-Discount von EDEKA, die miniMAL- :rnethändler Apo-Discounter.de, Dent Di und bioale nimmt Gaba wie folgt Stellung:

2n, welche das Denner-Grundsortiment mit Marnzten. Denner-Satelliten seien deswegen keine 3evölkerung eher als Dorfläden wahrgenommen. igigen Geschäftsinhaber verfügten die Verkaufsscheinungsbild und erfüllten somit die qualitativen

ps seien Migros und Coop Marktführer. Gegen > durch die beiden Grossverteiler spreche nichts, > von Migros und Coop vom Qualitätsimage der iiter beliefere Gaba auch [...]. Die Konsumenten s ein recht hohes Qualitätsimage attestieren, wie ies sei darauf zurückzuführen, dass diese Versich an eine anspruchsvolle Kundschaft richteten. erung von Convenience-/Tankstellenshops durch

ch Denner eine breite Auswahl an Markenartikeln nals Franchise-Betriebe von unabhängigen Deührt worden. Pick Pay habe das Image eines inine anspruchsvolle und qualitätsbewusste Kundick Pay in der Folge verschiedener Neuausrichndierte, habe sie sich bis zuletzt von Denner beden.

utschland und Österreich macht Gaba geltend, ‚aba vor, dass es sich dabei nicht um einen Disrkt mit breitem Sortiment handle.

iskriminierungsfreie Anwendung der Selektionsan:

der Vorbringen von Gaba nicht ersichtlich, wesler wie Convenience-/Tankstellenshops, Denner- EDEKA, die miniMAL-Markte von Rewe, Schlescounter.de, Dent Di und biopa im Unterschied zu ‘riterien des selektiven Vertriebs erfüllen sollen. nience-/Tankstellenshops Uber ein kompetentes verfügen. Gegen diese Ausführungen führt Gaba ins Feld, dass die Frage, ob ein Unter: geltenden Kriterien von Gaba erfüllt, | nach Markt, Struktur des Detailhandels ganz unterschiedlich vertrieben. Im Ük welche direkt durch Gaba beliefert würe halten, dass Gaba die selektiven Kriteı frei anzuwenden scheint, da Convenieı im Gegensatz zu Denner-Filialen belief

e Das Argument, dass die grossen Det: Sortiment zu führen, wenn Elmex rot b sonsten würden zahlreiche bei Denr Sprüngli, Nivea, L’Oréal oder Gillette, k Dieser Vergleich greife gemäss Gaba vergleichbar sei mit demjenigen andere vea bauten auf eine jahrelange Zusamr talhygienikerschulen, welche die Grund

e Folgende Faktoren sprechen dafür, d entgegen der Vorbringen von Gaba -e

i. Fünf von acht befragten Detailhanc auf das Markenimage, wenn Elme» erwartet gar keinen Einfluss, ein w ken Einfluss. Somit sind die befrag ein Verkauf von Elmex rot bei Den beeinflussen würde.

ii. Die Befragung der Detailhändler er Verkaufsmassnahmen getroffen we gaben alle befragten Detailhändle präsentiert werde wie andere Zahr von Elmex rot — beispielsweise h Massnahmen getroffen würden.

ii. Andere Zahnpastamarken werden verkauft Denner Colgate, Signal « anderen Markenartikelherstellern, beliefert. Denner nennt hierzu als Gillette. Dies deutet darauf hin, da: kenprodukten nicht abträglich ist.

iv. Denner wird seit März 2009 von C die Selektionskriterien seit diesem zept „New Denner“ wurde allerdinc nachvollziehbar, weshalb Denner März 2009 nicht erfüllt haben sollte

Zwischenfazit

157. Die Beschaffenheit des Produkts Elm darf Gaba die Belieferung von Schweizer H behindern oder verhindern.

158. Dies würde selbst dann gelten, wenn ven Vertrieb erforderte: Eine diskriminierun nämlich bedingen, dass Denner zum Vertrie

jehmen im Ausland die für den Schweizer Markt rrelevant sei. Im Ausland werde ein Produkt je , Konsumgewohnheiten oder Marktdurchdringung rigen erfüllten auch ausländische Unternehmen, Jen, die selektiven Kriterien. Dem ist entgegen zu ‘ien selbst in der Schweiz nicht diskriminierungs- ıce- und Tankstellenshops und Denner-Satelliten art werden.

ilhändler kein Interesse mehr hätten, Elmex im ei Denner gelistet würde, ist nicht stichhaltig. Anler gelisteten Markenartikel, wie etwa Lindt & ei den anderen Grossverteilern nicht angeboten. zu kurz, da das Vertriebssystem von Gaba nicht r Konsumgüter. Weder Lindt & Sprüngli noch Ninenarbeit mit Zahnärzten, Universitäten und Denlage für das Qualitätsimage von Elmex darstelle.

ass Denner die Selektionskriterien von Gaba — rfüllt:

llern erwarten lediglich einen schwachen Einfluss ‘ rot bei Denner verkauft würde. Ein Detailhändler feiterer einen mittleren und ein letzter einen starten Detailhändler mehrheitlich der Meinung, dass ner das Image der Marke nicht oder nur schwach

gab zudem, dass für Elmex rot keine besonderen rden: Bis auf einen Anbieter (Warenhaus Manor) r an, dass Elmex rot in den Verkaufsregalen so jpasten auch resp. dass hinsichtlich dem Verkauf insichtlich der Präsentation — keine besonderen

auch bei Discountern angeboten - beispielsweise der Pearl Drops. Ferner wird Denner auch von welche Produkte von hoher Qualität herstellen, Beispiele Lindt & Sprüngli, Nivea, L’Oréal oder ss der Vertrieb über Denner dem Image von Mar-

‚aba mit Elmex rot beliefert. Somit erfüllt Denner Datum auch nach Ansicht von Gaba. Das Kon- Js bereits Ende 2004 abgeschlossen. Es ist nicht die Selektionskriterien zwischen Ende 2004 und

ex rot erfordert keinen selektiven Vertrieb. Damit

ändlern über ausländische Vertriebspartner nicht

die Beschaffenheit von Elmex rot einen selektigsfreie Anwendung der Selektionskriterien würde b hätte zugelassen werden müssen.

B.3.2.1.3. Keine Anwendung der TT-C

159. Zulässig wäre die zwischen Gaba ı wenn sie unter die EU-Gruppenfreis Vereinbarungen” (nachfolgend: TT-GVO) f Lizenzvertrag mit Gebro um eine Vereinbaı Ziff. i TT-GVO sind in Technologietransfer- Verkaufsverbote zulässig, sofern sie Liefert ber selbst vorbehalten hat.

160. Laut Gaba sei dies vorliegend der Fé Deutschland vorbehalten und bearbeite c schaften. Da sich das schweizerische Karte recht anlehne, sei davon auszugehen, dass ken auch mit dem schweizerischen Kartellre

161. Gemäss der TT-GVO kann bei TT-Ve genommen werden, dass sie im Sinne von der individuelle Marktanteil der Parteien al markt 30% nicht überschreitet und die Vere schädigende Beschränkungen enthalten (Et

162. Hierzu ist zunächst festzuhalten, da wendbar ist. Selbst wenn von einer analog gegangen wird, wären die Voraussetzunge erfüllt.

163. Zwar ist nach Aussagen von Gaba c trag um eine TT-Vereinbarung zwischen Ni schwelle von 30% auf den relevanten 6ste überschritten wird.

164. Hält man sich die Praxis der EU-Beh wahrscheinlich, dass ein Lizenzvertrag, deı gestellt würde: Bereits im Entscheid Nunge ein Lizenzvertrag mit einem absoluten Gek trennter Märkte führt und somit mit dem EV 8. Juni 1982 i.S. Nungesser / Kommission, :

165. Doch selbst wenn davon ausgegang und Gebro die Voraussetzungen für eine F sich Gaba — entgegen ihren Behauptunger vorbehalten. Doch gerade dies wäre nach A

166. Im Übrigen kann die Wettbewerbsb Abs. 2 TT-GVO den Rechtsvorteil der TT- Technologie-Transfer-Vereinbarung Wirkun sind, und der Mitgliedstaat alle Merkmale |

28 Vgl. Fn. 4.

29 „lechnologiemärkte bestehen aus der

anderen Technologien, die von den Lizenznehr ren und ihres Verwendungszwecks mit der lize ierbar angesehen werden. Technologiemärkte v duktmärkte.“ Bekanntmachung der EU-Kommis Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarung

sVO

Ind Gebro vereinbarte vertikale Gebietsabrede, tellungsverordnung über Technologietransferallen würde. Gemäss Gaba handelt es sich beim ung i.S. der TT-GVO. Gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. b Vereinbarungen sowohl aktive als auch passive ingen in Gebiete betreffen, die sich der Lizenzge-

Il: Gaba habe sich sowohl die Schweiz als auch liese exklusiv mit ihren eigenen Tochtergesellllgesetz stark an das europäische Wettbewerbs- ; nach dem europäischen Recht zulässige Prakticht vereinbar seien.

reinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern an- Art. 81 EGV gerechtfertigt werden können, wenn uf dem betroffenen Technologie-” und Produktinbarungen nicht schwerwiegende wettbewerbsw. 11 und Art. 3 Abs. 2 TT-GVO).

ss die TT-GVO in der Schweiz nicht direkt anen Anwendung der TT-GVO in der Schweiz ausn für eine Freistellung im vorliegenden Fall nicht

lavon auszugehen, dass es sich beim Lizenzvercht-Wettbewerbern handelt und die Marktanteilsrreichischen Märkten von beiden Parteien nicht

Orden vor Augen (vgl. Rz. 105), ist es jedoch un- “zu einer Marktabschottung führt, in der EU freisser von 1982 hat der EuGH festgehalten, dass ietsschutz zur künstlichen Aufrechterhaltung ge- VG-Vertrag unvereinbar ist (Urteil des EUGH vom 258/78, Sig. 1982, S. 2015).

en wird, dass der Lizenzvertrag zwischen Gaba reistellung nach der TT-GVO erfüllen würde, hat 1 — weder die Schweiz noch Deutschland explizit rt. 4 Abs. 2 lit. b Ziff. i TT-GVO erforderlich.

ehörde eines EU-Mitgliedstaates gemäss Art. 6 GVO im Einzelfall entziehen, wenn die fragliche gen hat, die mit Art. 81 Abs. 3 EGV unvereinbar eines gesonderten räumlichen Marktes aufweist.

lizenzierten Technologie und ihren Substituten, d.h. nern aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Lizenzgebühnzierten Technologie als austauschbar oder substitu- ‚erden nach denselben Grundsätzen definiert wie Prosion, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 EGV auf en, ABl. 2004 C 101/02, Rz. 22.

Überträgt man dies nun auf den konkreten des Schweizer Marktes vom Gesetzgeber Schweiz alle Merkmale eines gesonderten ı wären die Voraussetzungen eines Entzugs |

167. Auf die weitere Prüfung der Frage der daher verzichtet werden. Das diesbezüglich

B.3.2.1.4. Fazit

168. Die obigen Ausführungen zeigen, de vereinbarte vertikale Gebietsabrede nach M

169. Diese Schlussfolgerung gilt unbeacht Gaba und einer allfälligen Anwendung der T

B.3.3. Umstossung der gesetzlichen V

170. Die Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG dass der wirksame Wettbewerb durch die nicht beseitigt wird, sondern dass trotz der Wettbewerb stattfindet.°° Ausschlaggebend se. Diese sind bei vertikalen Wettbewerbsb brandwettbewerb geprägt. Beide Arten von Wettbewerbsbeschrankung fallspezifisch zu

171. Im vorliegenden Fall kann die Vermu von Elmex rot in der Schweiz Parallelimpor bzw. hätten tätigen können und/oder wenı eines anderen Wettbewerbsparameters, wit bewerb lieferten (Intrabrand-Wettbewerb; v Anbietern verschiedener Zahnpastamarke vgl. Abschnitt B.3.3.3.).

172. Zur Prüfung der Marktverhältnisse w räumlicher Hinsicht abgegrenzt (vgl. Abschr

B.3.3.1. Relevanter Markt

B.3.3.1.1. Sachlich relevanter Markt

173. Der sachliche Markt umfasst alle War hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres ierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit nehmenszusammenschlüssen vom 17. Jur wenden ist).

174. Marktgegenseite von Gaba auf der Al schäfte, Warenhäuser, Internethandel, Con Zahnärzte und Dentalhygieniker (vgl. Rz Produkten wiederum vom Nachfrageverhal Endnachfrage), ist das Verhalten der Enc Analyse.

30 Vgl. RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles

Fall, so wird ersichtlich, dass (i) die Abschottung bekämpft werden soll (vgl. Rz. 104) und (ii) die äumlichen Marktes aufweist (vgl. Rz. 206). Somit des Rechtsvorteils der TT-GVO gegeben.

Anwendbarkeit der TT-GVO in der Schweiz kann e Argument von Gaba ist somit zurückzuweisen.

ss vor dem 1. September 2006 eine vertraglich assgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vorlag.

at des angeblich selektiven Vertriebssystems von T-GVO in der Schweiz.

ermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG

kann mit dem Nachweis umgestossen werden, wettbewerbsbeschränkende Abrede tatsächlich Abrede ein gewisser Intrabrand- und Interbrandist eine Gesamtbetrachtung der Marktverhältniseschränkungen sowohl von Intrabrand- und Inter- Wettbewerb gilt es bei Vorliegen einer vertikalen analysieren.

ung widerlegt werden, wenn die Weiterverkäufer te von Elmex rot in genügendem Umfang tatigten 1 sich die Anbieter derselben Marke hinsichtlich 2 insbesondere dem Preis, einen gewissen Wettgl. Abschnitt B.3.3.2.) und zudem zwischen den n Wettbewerb bestand (Interbrand-Wettbewerb;

ird vorab der relevante Markt in sachlicher und itt B.3.3.1.).

en oder Leistungen, die von der Marktgegenseite vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu- .a der Verordnung über die Kontrolle von Unteri 1996 [VKU; SR 251.4], die hier analog anzu-

Jsatzseite sind der Detailhandel (Lebensmittelgevenience-Shops etc.), Apotheken und Drogerien, . 139). Da deren Nachfrage nach Zahnpastafen der Endverbraucher geleitet wird (abgeleitete lverbraucher Ausgangspunkt der nachfolgenden

, S. 146, Rz. 39.

175. Die Abgrenzung des relevanten Marl Danach sind die sachlichen Märkte nach aus der Sicht eines verständigen Durchsch bei sich die Produkte in Einzelheiten wie de terscheiden können.

176. Vorliegend stellt sich zunächst die Fre Endabnehmer sämtliche Zahnpasten umfa duktausprägungen von Zahnpasten oder e terteilen ist. Anschliessend wird untersucht, diese Zahnpasta allenfalls einen separaten

Marktsegmentierung nach Produktausprägu

177. Die Produktpalette an Zahnpasta zei renzierung aus. Ausgehend von der reguli Angebot, die darüber hinausgehende Nutz problemen, die Zahnaufhellung und/oder d versprechen oder sich an einen besondere: von 40 Jahren — wenden.

178. In Übereinstimmung mit der europäis: rung nach den jeweiligen Zusatznutzen a pasten mit Zusatznutzen dienen in erster Li in Anwendung des oben genannten Bedar anzusehen und damit demselben sachlich rı

179. Es ist zudem davon auszugehen, das schiedenen Produktvarianten von Zahnpast onseinrichtungen sind grundsätzlich dieselb Inhaltsstoffe gemeinsam. Die notwendige z verbundenen Kosten sind nicht signifikant.” riert deshalb ebenfalls, von einem Markt 3 Zahnpasta umfasst.

Marktsegmentierung nach Hersteller- und H

180. Eine Segmentierung des Marktes nac genden Gründen nicht angezeigt:

e Die unter der Marke eines Detailhä Verbraucher funktionell mit den unter | tauschbar. °°

e Auch das Preisniveau ergibt keinen Hi tierung. Die Preise der Zahnpasten de Eigenmarke von Aldi sind mit rund Cl Schweizer Detailhandel verschiedene verkaufte Zahnpasta ist Candida von Nv wegten sich im Jahr 2008 in einer Banı jene von Markenprodukten innerhalb e

1 Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug E

32 Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug EL

38 Vgl. Bundeskartellamt, Colgate-Palmolix

tes richtet sich nach dem Bedarfsmarktkonzept. der funktionellen Austauschbarkeit der Produkte nittsverbrauchers voneinander abzugrenzen, wor Konstruktion, Qualität, Preis und ähnlichem un-

(ge, ob der sachlich relevante Markt aus Sicht der sst oder ob dieser Gesamtmarkt nach den Proinzelnen Hersteller- und Handelsmarken zu unwelchem Markt Elmex rot zuzuordnen ist und ob Markt bildet.

Ingen

chnet sich durch eine weitgehende Produktdiffeiren Kariesschutzzahnpasta sind Zahnpasten im en — wie etwa die Behandlung von Zahnfleischie Reduzierung der Empfindlichkeit der Zahne — 1 Personenkreis — etwa Personen ab einem Alter

chen und deutschen Praxis wird eine Differenzies nicht sachgerecht beurteilt:** Auch die Zahnlie dem Zweck der Zahnreinigung und sind daher fsmarktkonzepts als untereinander austauschbar elevanten Markt zuzurechnen.

s die Zahnpastahersteller die Produktion der vera relativ einfach umstellen können: Die Produktien und fast alle Produktvarianten haben gewisse eit für Produktionsumstellungen sowie die damit - Die hohe Angebotsumstellungsflexibilitat suggeuszugehen, der sämtliche Produktvarianten von

andelsmarken

h Hersteller- und Handelsmarken ist aus nachfolndlers verkaufte Zahnpasta ist aus Sicht der ainer Herstellermarke verkauften Produkten ausnweis auf die Notwendigkeit einer Marktsegmenr Tiefpreislinien von Migros und Coop sowie der 4F 0.70 die tiefsten im Markt. Daneben sind im Eigenmarken erhältlich. Die mit Abstand meistligros. Die Normalverkaufspreise für Candida be- Jbreite von CHF 2.90 bis CHF 3.80 während sich iner Bandbreite von CHF 1.95 (Odol Dent 3) und

-U COMP/M.2192, Rz. 8; Bundeskartellamt, Colgaterocter & Gamble/Gillette EU COMP/M.3732, Rz. 24.

J) COMP/M.2192, Rz. 10.

CHF 5.95 (Meridol) befanden. Folglich marken- und Markenprodukten festzu Kontinuum, das von den Produkten di ansteigt. Vor diesem Hintergrund ist au Markenprodukten und Standardprodukt

Produktausprägung Elmex rot

181. Laut Aussage von Gaba ist Elmex rot tat mit besonderen medizinischen Eigenscl nischen Fachpersonen geniesst. Deshalb w Zusammensetzung nicht als herkömmliche schen Eigenschaften (Medizinalzahnpasta) deren Markt zuzuordnen ist.

182. Laut rechtlichen Bestimmungen wird « möglichen Kategorien zugeordnet:

e Kosmetische Produkte: Bis zu einer F pasta als kosmetisches Mittel eingestu sie der Lebensmittel- und Gebrauchsg (LGV; SR 817.02). Unter kosmetischeı oder Zubereitungen zu verstehen, welt schiedenen Teilen des menschlichen K der Mundhöhle in Berührung kommen oder überwiegend dem Schutz dieser | ihrer Reinigung, Parfümierung oder D hens. Sie wirken lokal auf die Haut ode

e Arzneimittel: Ab einer Fluoridkonzentra zur Kategorie der kosmetischen Produk untersteht sie dem Bundesgesetz 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG sind Arzneimittel Produkte chem dizinischen Einwirkung auf den mensch oder angepriesen werden, insbesonde von Krankheiten, Verletzungen und Be zerischen Heilmittelinstitut Swissmedic

183. Laut dieser Definition ist Elmex rot m metisches Mittel — und somit nicht als Medi halb in dieselbe Kategorie wie die herkömm

184. Dennoch könnte eine Differenzierunc angezeigt sein, da Elmex rot im Unterschi Wirkstoff Aminfluorid enthält. Aminfluorid | Vorteile einer längeren Verweildauer und e bakterien.

185. Allerdings wirken sich alle in der VKos erwiesenermassen positiv auf den Kariess Aminfluorid gegenüber anderen Fluoridvert ihrer Zusammensetzung signifikant von Zaf und darauf basierend als eine Art Medizinal

ist keine preisliche Trennlinie zwischen Eigenstellen. Es besteht im Gegenteil ein preisliches ar Tiefpreislinien bis zu den Premium-Produkten ch eine Unterscheidung zwischen sog. Premiumen abzulehnen.

im Markt als eine Zahnpasta von höchster Qualivaften positioniert, die das Vertrauen der mediziurde untersucht, ob Elmex rot basierend auf ihre Zahnpasta, sondern als Zahnpasta mit medizinizu qualifizieren und dementsprechend einem anine Zahnpasta je nach Fluoridkonzentration zwei

-luoridkonzentration von 0.15% wird eine Zahnft (Art. 2 Abs. 2 VKos). In diesem Fall untersteht egenständeverordnung vom 23. November 2005 1 Mitteln im Sinne dieser Verordnung sind Stoffe che bestimmungsgemäss äusserlich mit den verörpers, mit den Zähnen oder den Schleimhäuten (Art. 35 Abs. 1 LGV). Sie dienen ausschliesslich <orperteile, der Erhaltung ihres guten Zustandes, esodorierung oder der Veränderung des Ausser die Zähne (Art. 35 Abs. 2 LGV).

tion von 0.15% gehört eine Zahnpasta nicht mehr te, sondern wird als Arzneimittel eingestuft. Dann über Arzneimittel und Medizinprodukte vom HMG; SR 812.21). Gemäss Art. 4 Abs.1 lit. a schen oder biologischen Ursprungs, die zur melichen oder tierischen Organismus bestimmt sind re zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung :hinderungen. Arzneimittel müssen vom Schweizugelassen werden (Art. 9 Abs. 1 HMG).

it einer Fluoridkonzentration von 0.14% als koszinalzahnpasta — zu qualifizieren und gehört deslichen Zahnpasten.

| zwischen Elmex und den anderen Zahnpasten ed zu anderen herkömmlichen Zahnpasten den vat gegenüber anderen Fluoridverbindungen die iner antiseptischen Wirkung auf die Zahnbelags-

; genannten Fluorverbindungen (inkl. Aminfluorid) chutz aus. Deshalb implizieren die Vorteile von Jjindungen nicht, dass Elmex rot sich hinsichtlich inpasten mit anderen Zusatznutzen unterscheidet zahnpasta einzustufen ist.

186. Zudem sind auch die Patente von C Dies bedeutet, dass theoretisch alle Zahı Wirkstoffes produzieren können.

187. Denkbar ist jedoch, dass es Gaba da ist, Elmex rot im Markt so zu positionieren, gen einen eigenen Markt bildet. Dieser Frag

Markenimage Elmex rot

188. Gaba betreibt nach eigenen Aussag die darauf ausgerichtet ist, Elmex als Proc ches das Vertrauen der medizinischen Fac niesst und von diesen aktiv empfohlen un schichtig und beginne mit einer intensiven auch eine enge Zusammenarbeit mit Denta aufwandigen Aussendienst, der die Zahna sie zu den Produkten berate und uber neue an den entsprechenden Fachkongressen | Drogerien werde von einem Aussendienst s zigartigen (finanziellen) Aufwand im Bereict Publikumswerbung auf den Aufbau eines be

189. Um zu prüfen, in welchem Umfang El len wird, fragte das Sekretariat 53 Zahnärz häufigsten empfehlen. Die nachfolgende T: sammen.

saba auf der Aminfluoridverbindung abgelaufen. npastahersteller Produkte auf der Basis dieses

nk einer erfolgreichen Imagekampagne gelungen dass die Zahnpasta trotz den obigen Ausführunje wird im Folgenden nachgegangen.

an seit Jahrzehnten gezielt eine Imagewerbung, Jukt von höchster Qualität zu positionieren, welhpersonen (Zahnärzte und Dentalhygieniker) ged vertrieben wird. Die Imagekampagne sei viel- Zusammenarbeit mit den Universitäten. Es gebe Ihygieniker-Schulen. Gaba betreibe zudem einen rzte und Dentalhygieniker regelmässig besuche, » Studien/Erkenntnisse informiere. Gaba sei auch orasent. Auch der Vertrieb über Apotheken und peziell betreut und mit einem in der Schweiz ein- 1 Mundhygiene betrieben. Ferner sei die gesamte :sonderen Images ausgerichtet.

mex rot von Zahnärzten tatsächlich aktiv empfohte, welche fünf Kariesschutz-Zahnpasten sie am abelle 1 fasst die 43 verwertbaren Antworten zu-

37182

194. Um weitere Hinweise zur Frage zu eı bildet, fragte das Sekretariat verschiedene bensmittel-Detailhandler, Drogerien, Kor Schweizerischer Drogistenverband und Zé menten von Elmex rot auf eine andere Zat 10% teurer wurde und die Preise aller an bleiben würden. Die nachfolgende Tabelle men. Diese sind allerdings mit Vorsicht zu ihrem Nachfrageverhalten befragt wurden | teilnehmer nicht auszuschliessen sind.

Tabelle 2: Substitution von Elmex rot mit an

Marktteilnehmer 0-5% 5-10% Apotheken 9 6 Detailhandel 6 1 Drogerien 3 6 Stiftung fur

Konsumentenschutz

Zahnpastahersteller 5 1 Total (N=64) 36 14

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

195. Der Tabelle 2 ist Folgendes zu entne geht die grosse Mehrheit davon aus, dass 10% höchstens 10% der Konsumenten auf wurden insbesondere mit einer hohen Kunc Glaubwürdigkeit von Elmex rot begründet. / Colgate, Signal und (von den Apotheken) M

196. Es stellt sich die Frage, ob die maxin würden, um eine Preiserhöhung von Elmex Zahnpasten) unprofitabel zu machen. Wer dem Small but Significant Non-transitory Inc ständigen Markt bilden. Die Frage kann an — insbesondere zu den Kostenstrukturen?” worten in Tabelle 2 deuten lediglich auf ein mex rot hin.

197. Eine tiefe Preissensitivität von Zahnp: der EU-Kommission im Rahmen der Zusam Drug». Diesbezüglich scheint sich Elmex terscheiden. Haben sich die Konsumenter nissen ihres Haushalts erst einmal für ei schonend) entschieden, wechseln sie auc!

36 Vgl. M. MOTTA, Competition Policy — Th

37 Vgl. Motta (Fn. 36), S. 106, Fn. 9. 38 Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug EL

halten, ob Elmex rot einen eigenständigen Markt Gruppen von Marktteilnehmern (Apotheken, Lesumentenschutzorganisationen, pharmaSuisse, Ihnpastahersteller), wie viel Prozent der Konsu- Inpasta ausweichen würden, wenn Elmex rot um deren im Handel erhältlichen Zahnpasten gleich 2 fasst die 64 verwertbaren Antworten zusaminterpretieren, da die Endkunden nicht direkt zu und strategische Antworten der befragten Marktderen Zahnpasten

10-15% 15-20% 20-25% 25-30% 3 1 2 3 2 1 1 5 6 2 1

hmen: Mit 50 (=36+14) von 64 Marktteilnehmern ; infolge einer Preiserhöhung von Elmex rot um eine andere Zahnpasta ausweicht. Die Antworten len- bzw. Markentreue, dem Brandimage und der \ls häufigste Ausweichprodukte wurden Candida, eridol genannt.

nal 10% abweichender Konsumenten ausreichen rot (bei gleich bleibenden Preisen aller anderen in dies der Fall wäre, würde Elmex rot gemäss rease in Price-Test (SSNIP-Test)” keinen eigendieser Stelle mangels verfügbarer Informationen von Gaba — nicht beantwortet werden. Die Ant- e tiefe Preissensitivitat der Konsumenten von ElI-

ıstakonsumenten ist konsistent mit den Befunden imenschlusskontrolle «Smithkline Beecham/Block also nicht stark von anderen Zahnpasten zu un- | basierend auf ihren eigenen oder den Bedürf- 1e bestimmte Produktvariante (z.B. zahnfleisch- 1 bei einer signifikanten Preiserhöhung nicht so

ory and Practice, Cambridge 2004, S. 102 f.

J) COMP/M.2192, Rz. 9.

rasch auf eine andere Produktvariante. Al Zeit ihren geänderten Bedürfnissen und der

198. Mit dem Befund einer tiefen Preisseı Gaba unter Berufung auf die Ergebnisse de tivität von Konsumenten von Elmex nicht e lich. Auf diese Preissensitivitätsanalyse wir sachlich relevanten Marktabgrenzung nicht

199. Die obigen Ausführungen zeigen, da ein medizinisches Image zu geben und soı tegie zu betreiben. Diese Produktdifferenz Markt für Elmex rot zu definieren, jedoch is fizieren. Premium-Markenprodukte gehöre samtmarkt für Zahnpasta (vgl. Rz. 180). De Praxis der deutschen Wettbewerbsbehöro Zahnpasta zugeordnet.”

Fazit

200. Elmex rot gehört zum sachlich releva die tägliche Zahnpflege in allen Produktvari fasst.

B.3.3.1.2. Räumlich relevanter Markt

201. Der räumliche Markt umfasst das G sachlichen Markt umfassenden Waren oc Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwend

202. Wie in Rz. 174 erwahnt, bilden auf d schäfte, Warenhäuser, Internethandel, Cor sowie Zahnarzte und Dentalhygieniker die Nachfrage nach Zahnpasta-Produkten wie« cher geleitet wird (abgeleitete Endnachfrag vanten Marktes aus Sicht der direkten Nact indirekten Nachfrager (Endverbraucher) un Nachfragevolumens. Deshalb wird die raur aus Sicht der direkten Abnehmer betrachtet

203. Laut Gaba ist der räumlich relevante europäisch:

e Es gebe einen wichtigen internationale bei der Belieferung Schweizer Einzelh (RPW 2008/4, S. 608, Rz. 119) würden neprodukte bzw. Reinigungsmittel im oder indirekt importiert. Es gäbe keine Zahnpasta zutreffen könnte.

e In diesem Zusammenhang bringt Gab: [...]% ihres Bedarfs von ausländische: ziehen würden.

39 Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug EL

40 Vgl. Bundeskartellamt, Colgate-Palmoliv

lerdings passen sich die Konsumenten über die zur Auswahl stehenden Produktpalette an.°”

isitivitat von Zahnpastakonsumenten erklärt sich s ökonomischen Parteigutachtens zur Preissensiinverstanden, sondern beurteilt diese als beacht- J in Rz. 288 ff. eingegangen, da sie das Fazit der tangiert.

ss es Gaba gelungen ist, Elmex durch Werbung nit eine erfolgreiche Produktdifferenzierungsstraierung reicht zwar nicht aus, um einen eigenen t Elmex rot als Premium-Markenprodukt zu qualin aus den oben genannten Gründen zum Geshalb wird Elmex rot in Übereinstimmung mit der len als Premium-Markenprodukt dem Markt für

nten Markt für Zahnpasta, welcher Zahnpasta für anten und aller Hersteller- und Eigenmarken umebiet, in welchem die Marktgegenseite die den ler Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 en ist).

er Absatzseite der Detailhandel (Lebensmittelgevenience-Shops etc.), Apotheken und Drogerien ' Marktgegenseite von Gaba. Auch wenn deren Jerum vom Nachfrageverhalten der Endverbrau- e), kann sich die räumliche Dimension des releifrager (Detailhandel etc.) von jener aus Sicht der erscheiden, etwa infolge eines unterschiedlichen liche Dimension des Absatzmarktes nachfolgend

Markt wegen den folgenden Gründen zumindest

n Wettbewerbsdruck auf Schweizer Produzenten ändler. Gemäss dem Entscheid Coop/Carrefour lediglich 30% bzw. 37% der persönlichen Hygie- Inland erzeugt. Der Rest werde entweder direkt n Grund zur Annahme, dass dies nicht auch auf

ı ebenfalls vor, dass kleinere Einzelhändler rund 1 Lieferanten, einschliesslich Grosshändlern, be-

J) COMP/M.2192, Rz. 9.

e Einzelhändler könnten Zahnpasta (inkl. dies auch. Im Jahr 2008 hätten sich c bensmittel-Einzelhandlern in der Schwe

e Grosse Mengen an Zahnpasta zu imp: lich. Die beiden Grossverteiler könnten tätigen, um attraktive Grosshandelspre sprechen würden. Ein tatsächlicher Par

e Elmex rot könne über Internet-Einzel Dent Di würden Elmex rot unabhängig \

204. Diese Vorbringen sind aus folgenden

e Gemäss den Erhebungen im Entsche trägt der Anteil des Beschaffungsvolu welcher von Schweizer Lieferanten be pflege/Kosmetik“ bzw. 37% in der Pı werden in den beiden Produktgruppe über ausländische Lieferanten mit Niec Schweiz bezogen. Direkt importiert w ge/Kosmetik) bzw. 22% (Produktgrupp — und nicht die von Gaba geltend gem: gleichsgrössen, falls die Importwerte oder Wasch-/Reinigungsmittel überhaı Ein solcher Analogieschluss scheint in eigenen Angaben ausser Casino, Spar tel-Detailhandler in den letzten fünf Jar Schweiz parallel zu importieren. Casir dar, als Casino Eigenmarken Uber Cas' portieren kann (vgl. Rz. 216). Die glei handelsunternehmen nicht offen. Im Uk nerseits vorbringt, dass regulatorische Schweiz behindern würden, und ander Markt eine zumindest europäische Dim

e Basierend auf die von Gaba zur Verf ziehbar, wie die angeblich [...]% der wurden, noch auf welche Produkte sick aus ist davon auszugehen, dass diese gen werden kann, selbst wenn kleiner darfs importieren würden.

e Bei den von Gaba geltend gemachten handelt es sich um eine zu kleine Grös die Schweiz zu fassen.

e Das Vorbringen von Gaba, Coop und | hen, bedeutende Mengen an Zahnpast den Antworten der Mehrheit der befrag! fünf Jahren nie den Versuch unternom ren. [...].

e Beim Argument, Elmex rot könne über | tet Gaba die Endkunden als Marktge somit den nachgelagerten Absatzmark trachtungsweise sei bei der Abgrenzun

Elmex) in die Schweiz importieren und machten lie Parallelimporte auf ca. 4% der von allen Leiz verkauften Zahnpasta-Tuben belaufen.

ortieren wäre für Coop und Migros einfach mögdeshalb glaubwürdig drohen, Parallelimporte zu ise zu erhalten, die dem Wettbewerbspreis entallelimport erübrige sich in der Folge.

händler importiert werden: Apo-Discounter und ‚om Bestellwert verkaufen.

Gründen nicht stichhaltig:

id Coop/Carrefour (2008/4, S. 608, Rz. 119) bemens der Schweizer Lebensmittel-Detailhandler, zogen wird, 30% in der Produktgruppe „Körperoduktgruppe „Wasch/-Reinigungsmittel“. Zudem n jeweils rund 40% des Beschaffungsvolumens lerlassung oder einer Vertriebsgesellschaft in der erden lediglich 30% (Produktgruppe Körperpfle- e Wasch-/Reinigungsmittel). Diese Direktimporte ıchten 70% bzw. 63% — wären die relevante Verfür die Produktgruppen Körperpflege/Kosmetik ıpt auf Zahnpasta übertragen werden könnten. casu schon deshalb irreführend zu sein, weil laut “und Denner kein anderer Schweizer Lebensmitren je den Versuch unternahm, Zahnpasta in die 10 und Spar stellen zudem insofern Spezialfälle ino France bezieht und Spar über [...] parallel imche Möglichkeit steht anderen Schweizer Detailrigen widerspricht sich Gaba selbst, wenn sie ei- » Hindernisse den Import von Zahnpasta in die erseits, dass Importe dem räumlichen relevanten ension geben würden.

ügung gestellten Unterlagen ist weder nachvoll- Importe durch kleinere Einzelhändler berechnet der genannte Bedarf beziehen soll. Darüber hin- Grösse nicht eins zu eins auf Zahnpasta übertra- e Einzelhändler tatsächlich rund [...]% ihres Beparallel importierten Zahnpasten in Höhe von 4% se, um den räumlich relevanten Markt grösser als

Migros könnten den Lieferanten glaubwürdig droa parallel zu importieren, steht im Widerspruch zu ten Detailhändler, welche angaben, in den letzten men zu haben, Zahnpasten parallel zu importie-

Internet-Einzelhandler importiert werden, betrachgenseite der Zahnpastahersteller und fokussiert t, obwohl Gaba selbst vorbringt, eine solche Beg des räumlich relevanten Marktes nicht sachge- recht. Selbst wenn eine solche Betra Online-Einkauf bei Apo-Discounter od rechnen: Eine einzelne Tube Elmex rot als der Normalverkaufspreis von Elmex Versandkosten in Höhe von EUR 17 ut Endkunden unattraktiv macht.” Folglic nachlässigbar.

205. Gemäss Praxis der WEKO ist der r. namentlich aufgrund spezieller Nachfrage: absolute Gebietsschutz, der aus dem Ve Rz. 168), ein weiteres Indiz für einen nation

206. Aus den genannten Gründen wird deı einstimmung mit der europäischen Rechtsp!

B.3.3.2. Intrabrand-Wettbewerb

207. Zur Analyse des Ausmasses an Wet geprüft, ob Parallelimporte von Elmex rot ir ten getätigt werden können, um disziplinie Hierzu wird untersucht, ob überhaupt eine / ob Parallelimporte tatsächlich getätigt wurd Schweizer Markt zwischen den Anbietern v importen ein intensiver Wettbewerb. Diese gen.

B.3.3.2.1. Arbitragemöglichkeit

208. Zunächst stellt sich die Frage, ob e lohnt, Elmex rot parallel zu importieren. Lau Während der Abgabepreis (für Pick Pay) in be, hätte Denner für Elmex aus Österreich diglich ca. CHF [...] bezahlen müssen. Den Schweiz für CHF [...] verkaufen können. I gegenüber dem damals geltenden Preis bei

209. Eine Arbitragemöglichkeit wird auch \ nis beim Import von Elmex rot auf ca. [...]9 genannten Preisunterschieden.

210. Die national unterschiedlichen Abgab ne Arbitragemöglichkeit. Die nachfolgend

a Ca. EUR 2.29 (Dent Di) und EUR 2.49 CHF 3.10 bis 3.38, Umrechnungskurs: 1 El http://www.apodiscounter.de/kosmetik-pflege-za

“ Ein Konsument muss ungefahr 15 bis

Normalverkaufspreis in Höhe von CHF 4.90 w wurde (Stand: Mai 2009).

“8 Vgl. Procter & Gamble/Gillette, RPW 20

“ Vgl. Smithkline Beecham/Block Drug E

shtungsweise sachgerecht wäre, würde sich ein er Dent Di für die meisten Konsumenten nicht ist bei den Internet-Einzelhandlern zwar billiger” ‚rot in der Schweiz. Hinzuzuzählen wären jedoch abhängig vom Bestellwert, was Bestellungen für 'h ist das Volumen solcher Interneteinkäufe veräumlich relevante Markt für Zahnpflegeprodukte spezifika national abzugrenzen.“ Ferner ist der trag zwischen Gaba und Gebro resultiert (vgl. al räumlich relevanten Markt.

räumlich relevante Markt für Zahnpasta in Überrechung national abgegrenzt.“*

tbewerb zwischen Anbietern von Elmex rot wird 1 genügendem Umfang getätigt wurden bzw. hätrend auf das Wettbewerbsgeschehen zu wirken. \rbitragemdglichkeit gegeben war (B.3.3.2.1.) und en (B.3.3.2.2.). Möglicherweise herrscht auf dem on Elmex rot unabhangig von allfalligen Parallelr Frage wird in Abschnitt B.3.3.2.3. nachgegans sich fur Wiederverkaufer betriebswirtschaftlich t Denner ist eine Arbitragemöglichkeit vorhanden: der Schweiz CHF [...] im Jahr 2005 betragen ha- , Inklusive Marge der Zwischenhandlerin [...], lener hatte die parallel importierte Zahnpasta in der dies bedeute einen Preisabschlag von CHF [...] Migros und Coop.

‚on Spar bejaht. Spar schätzt die Kosteneinspar- 6. Diese Aussage deckt sich mit den von Denner

epreise von Elmex rot suggerieren denn auch ei- e Tabelle 3 enthält die durchschnittlichen Ein-

(Apo-Discounter), sprich mehrwertsteuerbereinigt ca. hn-mundpflege-c-265_303.html und http://www.nwb- ıcht am 11. Mai 2009.

20 Tuben Zahnpasta bestellen, damit er denselben ie bei Migros resp. CHF 4.40 wie bei Coop erhalten

05/4, S. 613 f., Rz. 26.

U COMP/M.2192, Rz. 30; Bundeskartellamt, Colgaterocter & Gamble/Gillette EU COMP/M.3732, Rz. 42.

Tabelle 3: Durchschnittliche Einstandspreist

Jahr Wechselkurs Schweiz

Quelle: Angaben der Parteien, Angaben exkl. MwSt.

211. Der Tabelle ist zu entnehmen, da Schweiz in den Jahren 2005/2006 [signifik Jahr 2007 reduzierte sich dieser Unterschi dem Schweizer Franken auf knapp [...]%.

212. Anzumerken ist, dass der Einstandspr

213. Laut Gaba sind die höheren Einstanc ren zurückzuführen:

e Den grossen Abnehmern in Deutschla höhere Mengenrabatte als jenen in der lichen Einkaufspreis senke.

e Bei Zahnpasta würde schätzungsgemä entfallen. Bei den restlichen Kosten ha tingkosten, die in den jeweiligen Lände se Gaba für den Vertrieb in der Sch Deutschland und Österreich deutlich h Aussage belegt Gaba mit Ergebnissen Zahlen des Bundesamts für Statistik (B

e \WVürde man die Einstandspreise mit di reinigen, zeige sich, dass die Einkaufs in allen drei Ländern praktisch ident CHF [1.00-2.00]; Deutschland: CHF [1.(

214. Letzteres Argument wird auch von Ge irrelevant, da ein Arbitragepotenzial unabh verschiedenen Ländern besteht.

215. Zusammenfassend scheinen lediglich Arbitragemöglichkeit für den Parallelimpor schiedlichen Einstandspreise einen Parall hängt insbesondere von dem mit Parallel und der Verfügbarkeit der nachgefragten Mi

B.3.3.2.2. Parallelimporte

216. Bis September 2009 (vgl. Rz. 19, 22 Detailhändler, der Parallelimporte von Elme Dieser Bedarf entspricht einem Anteil von [. rot. Spar erwähnt keine Schwierigkeiten bi übrigen Lebensmittel-Detailhandler an, in nommen zu haben, Elmex rot parallel zu ir ben:

> von Elmex rot im internationalen Vergleich

Österreich Deutschland

ss der durchschnittliche Einstandspreis in der ant] höher war als im umliegenden Ausland. Im 2d infolge einer Aufwertung des Euro gegenüber

eis [...].

ispreise in der Schweiz auf die folgenden Faktond müssten wegen den grösseren Mengen auch Schweiz gewährt werden, was den durchschnittss nur [...] der Gesamtkosten auf die Produktion ndle es sich um Logistik-, Vertriebs- und Markern anfallen würden. Diese Dienstleistungen müsweiz bei Dritten einkaufen, die im Vergleich zu öhere Preise in Rechnung stellen würden. Diese der Studie „Europricing“ von Promarca sowie mit 'S).

en vom BfS berechneten Kaufkraftstandards bereise von Gaba an den Handel kaufkraftbereinigt sch sei (Schweiz: CHF [1.00-2.00]; Österreich: 0-2.00]).

2bro geltend gemacht. Das Vorbringen ist jedoch ängig von der unterschiedlichen Kaufkraft in den

1 Spar und Denner ein Interesse zu haben, die t von Elmex rot wahrzunehmen. Ob die unterelimport betriebswirtschaftlich attraktiv machen, importen verbundenen administrativen Aufwand angen ab (vgl. Rz. 216).

) war Spar der einzige Schweizer Lebensmittelx rot tätigte. Spar importiert [...] Elmex über [...]. ..]% aller in der Schweiz verkauften Tuben Elmex im Import. Ausser Denner und Spar gaben alle den letzten fünf Jahren nie den Versuch unternportieren. Als Gründe wurden folgende angege- e gesetzliche Vorschriften;

e fehlende kontinuierliche Versorgung;

e Konzentration des Vertriebs auf Eigenn e fehlende Verkaufsunterstützung;

e zu kleine Importvolumen;

e zu grosser Aufwand;

e fehlende Verfügbarkeit von grossen Me

217. Gebro hat laut eigenen Angaben die v Spar Schweiz exportiert. Dazu ist anzumerk als sie über [...] parallel importieren kann ( deren Schweizer Detailhandelsunternehmeı

218. Zusammenfassend kann festgehalten rot laut Aussagen der Marktteilnehmer led lohnt, wobei Denner diese Arbitragemögli konnte.

219. Gaba ist mit dieser Feststellung aus fc

e Gemäss der Verfügung Coop/Carrefou! Körperpflegeprodukte und rund 37% c produziert. Der Rest werde direkt oder halb dies bei Zahnpasta anders sein so

e Fur Zahnpastahersteller bestehe die g deutende Mengen Zahnpasta parallel ir

e Die beiden Grossverteiler würden sich renzprodukte oder auf im Inland bez kaufspreise sichern.

e Die Bedeutung von Parallelimporter Wettbewerbs überschätzt.

220. Den Vorbringen von Gaba ist Folgend

e Betreffend den Schluss von den Impor' portanteil von Zahnpasta wird auf die A

e Das Argument, es bestehe eine glaubw de Mengen Zahnpasta parallel importie Gründen wenig plausibel.

e Auch die angebliche Drohung, Coop u andere Zahnpastamarken ersetzen, ist ist angesichts der Stärke der Marke El (vgl. Rz. 259) unwahrscheinlich.

e Inwiefern Parallelimporte den Preis für Intrabrand-Wettbewerb stimulieren kön durch Denner im September 2009 vor / Elmex-Zahnpasta in einem Sonderang beschaffte Ware weiterhin mit CHF 4.41

arken;

ngen auf dem Parallelmarkt.

on ihr hergestellten Produkte indirekt Uber [...] an en, dass Spar insofern einen Spezialfall darstellt, vgl. Rz. 107 f.). Die gleiche Möglichkeit steht an- 1 nicht offen.

werden, dass sich ein Parallelimport von Elmex iglich für Denner und Spar betriebswirtschaftlich chkeit erstmals im September 2009 ausnutzen

)Igenden Gründen nicht einverstanden:

r (RPW 2008/4, S. 608) würden lediglich 30% der ler Wasch- und Reinigungsmittel in der Schweiz "indirekt importiert. Es gebe keine Gründe, weslle.

laubwürdige Gefahr, dass Coop und Migros benportieren könnten.

durch die Drohung, von Elmex rot auf Konkurogene Eigenmarken umzustellen, günstige Ein-

ı werde bei der Beurteilung des Intrabrandes entgegenzuhalten:

tanteilen bestimmter Produktgruppen auf den Imusführungen in Rz. 204 verwiesen.

‚ürdige Gefahr, dass Coop und Migros bedeutenren könnten, ist aus den in Rz. 204 aufgeführten

nd Migros würden Elmex rot auslisten und durch nicht glaubwürdig: Eine Auslistung von Elmex rot nex (vgl. Rz. 188 ff.) und der hohen Marktanteile

ein Produkt ins Rutschen bringen und somit den nen, wird durch den Parallelimport von Elmex rot Augen geführt: Denner bot die parallel importierte bot zu CHF 2.85 an während die in der Schweiz ) bepreist wurde.

221. Nach Ansicht der Parteien herrscht a von Elmex rot ein intensiver Wettbewerb, Spar parallel importiert wurde. Die Wettbe\ genden analysiert. Der Fokus liegt dabei al zwischen den Wiederverkaufern von Elmex wahrscheinlich ist: Die Qualität der Zahnpa: ab und ist deshalb in allen Verkaufsstellen der in der Schweiz vertriebenen Elmex rot i angeboten (vgl. Rz. 229).

222. Gaba ist mit dieser Argumentation nic rot aufgrund des Vertriebs im Drug- Qualitätswettbewerb herrsche. Dieses Vorl von Zahnpasta nicht vom Wiederverkäufer Zweitens werden in der Schweiz rund [>70] gesetzt (vgl. Rz. 224), in dessen Verkaufss keine Unterschiede existieren. Drittens ist Drogerien tatsächlich eine Beratung für he gen.

Intrabrand-Preiswettbewerb zwischen Absa

223. Gaba setzt Elmex rot in der Schweiz Rz. 139). Elmex rot wird innerhalb dieser dr punkten angeboten. Laut Gaba handelt es Dentalhygieniker, rund 2'350 Apotheken ur Detaillisten und Convenience-Stores.

224. Der Food-Kanal stellt den weitaus wi folgende Tabelle 4 zeigt.

Tabelle 4: Umsatzanteile Elmex rot nach Ab

Absatzkanal Umsatz in CHF

Dental [...]

Drug [...]

Food [...]

Quelle: Angaben von Gaba.

225. Innerhalb des Food-Kanals werden [: Zahnpasten über Migros und Coop abgese satzkanals Lebensmittel-Detailhandel für di der nachfolgenden Analyse.

Intrabrand-Preiswettbewerb im Lebensmitte

226. Die nachfolgende Tabelle 5 enthält d Elmex rot im Schweizer Lebensmittel-Detail

Tabelle 5: Preise (in CHF) Elmex rot im Leb

“ Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

D

uf dem Schweizer Markt zwischen den Anbietern obwohl Elmex rot bis September 2009 nur von verbsintensitat betreffend Elmex rot wird im Foluf dem Preiswettbewerb, da eine Differenzierung ‘rot über die Qualität oder Serviceleistungen unsta Elmex rot hängt lediglich vom Hersteller Gaba identisch. Im Weiteren wird die grosse Mehrheit n den Regalen von Supermärkten ohne Beratung

ht einverstanden und bringt vor, dass um Elmex

und Dentalkanal ein intensiver Intrabrandjringen stösst ins Leere, da erstens die Qualität , sondern vom Hersteller abhängt (vgl. Rz. 221). % aller Elmex rot Zahnpasten im Food-Kanal abstellen hinsichtlich der Beratungsdienstleistungen es fraglich, ob Konsumenten in Apotheken und rkömmliche Zahnpasten wie Elmex rot nachfrazkanälen

über den Food-, Drug- und Dental-Kanal ab (vgl. ei Vertriebskanäle in einer Vielzahl von Verkaufssich dabei um mehrere tausend Zahnärzte und 1d Drogerien sowie rund [...] Detailhändler, freie

chtigsten Absatzkanal für Elmex rot dar, wie die

satzkanal 2007

Anteil in %

[.-] [-.-]

>70]% aller in der Schweiz verkauften Elmex rot tzt.“° Aufgrund der zentralen Bedeutung des Aben Vertrieb von Elmex rot steht dieser im Fokus

I-Detailhandel

ie Normal-, Aktions- und Durchschnittspreise für handelsmarkt für das Jahr 2007.

ensmittel-Detailhandel im Jahr 2007

Detailhändler Normalverkaufspreise | Aktionsve

Coop 4.60 Denner-Satelliten 4.15 K Manor 4.40 Migros 4.60 Spar 4.60 Valrhöne (PAM) 4.60 Volg 4.60

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

227. Der ersten Spalte der Tabelle 5 ist zu Elmex rot im Jahr 2007 um lediglich CHF dass die beiden Absatzkanäle, welche den (vgl. Rz. 229), identische Preise hatten.

228. Die zweite Spalte der Tabelle 5 zeigt, 2007 deutlich unter den Preisen der übrige klären, dass Spar Elmex rot über [...] bezi dass die Bandbreite der Aktionsverkaufspri rund CHF 1.25 (gut 31%) betrug. Diese Be importen sehr tiefe Aktionspreise setzen ka 0.50 (gut 12%) betragen.

229. Hervorzuheben ist, dass im Jahr 200 mex rot Zahnpasten über die Verkaufskani Food-Kanal betrug dieser Anteil sogar [>70] der Schweiz angebotenen Elmex rot zu det kauft.

230. In der letzten Spalte der Tabelle 5 si rot ausgewiesen.“ Die Durchschnittspreise von CHF [...] und CHF [...]. Dies entsprict [20-30]%. Ohne Spar hätte die Bandbreite C

231. Die geringen Unterschiede der Nort sowohl Ergebnis eines intensiven als auch sein.

232. Laut Gaba sind die geringen Preisunt Wettbewerb, da beim Versuch eines Detail wichtigsten Wettbewerbers zu setzen, eine Weiter herrsche auch bei anderen Markenp

233. Diesem Vorbringen widerspricht jedoc Belieferung durch Gaba im März 2009 Eln anbot. Daraufhin senkte Coop im Mai 200 Denner (vgl. Rz. 20). Dies deutet darauf hi ferung von Denner mit Elmex nicht genüger

“6 Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

“7 Die Normal- und Aktionspreise wurden

also um gewichtete Durchschnitte.

rkaufspreise | Durchschnittspreise

3.65 L...]

eine Aktionen [L.-J

3.65 [..]

3.65 [..]

2.70 [..]

3.95 [..]

3.45 [..]

| entnehmen, dass die Normalverkaufspreise von 0.45 (rund 10%) variierten. Hervorzuheben ist, Grossteil an Elmex rot in der Schweiz absetzen

dass die Aktionsverkaufspreise von Spar im Jahr n Detailhandler lagen. Dies ist wohl damit zu erht. Der zweiten Spalte ist ferner zu entnehmen, aise von Elmex rot in der Schweiz im Jahr 2007 ndbreite ergibt sich nur, weil Spar dank Parallel- ın. Ohne Spar hätte die Bandbreite lediglich CHF

/ rund [>60]% aller in der Schweiz verkauften EIle von Migros und Coop abgesetzt wurden.*° Im % (vgl. Rz. 225). Somit wurde ein Grossteil der in iselben Normal- und Aktionsverkaufspreisen vernd die jährlichen Durchschnittspreise von Elmex bewegten sich im Jahr 2007 in einer Bandbreite t einem durchschnittlichen Preisunterschied von HF [...] (gut [10-20]%) betragen.

nalverkaufs- und Aktionsverkaufspreise können eines mangelhaften Intrabrand-Preiswettbewerbs

erschiede ein Zeichen für wirksamen Intrabrandhändlers, die Preise höher als diejenigen seines ' bedeutende Anzahl Kunden abwandern würde. rodukten Preisparität zwischen Migros und Coop.

h die Tatsache, dass Denner nach Aufnahme der lex rot rund 10% günstiger als Migros und Coop 9 den Preis von Elmex rot auf das Niveau von 1, dass der Intrabrand-Wettbewerb vor der Belieid wirksam war bzw. dass ein Preissetzungsspielmit den verkauften Mengen gewichtet, es handelt sich raum gegen unten bestand. [...]. Auch dies kaufspreisen von Elmex rot nicht um Wet Einzelfall geprüft werden, ob es sich bei Pre gleich teuer anbieten, um Wettbewerbsprei: Preisunterschiede nicht auf einen wirksarr Preiswettbewerb zurückzuführen.

234. Ein mangelhafter Intrabrand-Preiswet auch im Interesse von Gaba liegen: Solang gerät der Hersteller in der Regel ebenfalls hang ist darauf hinzuweisen, dass Gaba de lich deklarierte Preisempfehlungen abgibt. strument darstellen, um den Preisdruck in Intrabrand-Preiswettbewerb damit beeinflu haltspunkten jedoch nicht weiter verfolgt.

235. Die Parteien machen bezüglich der at ter geltend, dass diese gar nicht gering sei Dental-Kanal in die Analyse miteinbeziehe. Aktions- und Normalverkaufspreise zu höh Sekretariat berechnet worden seien.

236. Dem ist entgegenzuhalten, dass rund und Aktionsverkaufspreisen abgesetzt werc Dental- und Drug-Kanals hatten die Preis: men.

237. Seit dem Jahr 2007 haben sich die F höhte auf 1. April 2008 den Abgabepreise fi Elmex rot bei Migros, Coop, Spar, Volg un CHF 4.90 erhältlich war. Die Denner-Satelli günstiger. Seit Frühling 2009 werden Denne fert und bieten die Tube zu einem Preis v Preis für Elmex rot auf jenen von Denner. S in einem Sonderangebot parallel importierte

Aktionstätigkeit für Elmex rot

238. Laut Gaba spielt der Preiswettbewer Aktionen spielen beim Absatz von Elmex | verdeutlicht. Je nach Detailhändler werden über Aktionen abgesetzt.

‚ deutet darauf hin, dass es sich bei den Endverbewerbspreise handelte. Im Übrigen müsste im :isen anderer Produkte, welche Migros und Coop se handelt. Somit sind die festgestellten geringen len, sondern auf einen mangelnden Intrabrandtbewerb wie im vorliegenden Fall kann durchaus e der Druck auf die Endverkaufspreise gering ist, weniger unter Preisdruck. In diesem Zusammenn Wiederverkäufern von Elmex rot als unverbind- Es ist nicht auszuschliessen, dass diese ein In- ı Markt tief zu halten. Die Frage, ob Gaba den sst, wird vorliegend mangels genügenden An-

Isgewiesenen Preisdifferenzen bei Elmex rot weian, insbesondere wenn man auch den Drug- und Gebro bringt zudem vor, dass ein Vergleich der eren Preisspannen von Elmex rot führe als vom

[...] aller Tuben Elmex rot zu denselben Normallen (vgl. Rz. 229). Unter Mitberücksichtigung des spannen zudem lediglich gegen oben zugenomreise für Elmex rot wie folgt verändert: Gaba erir ihre Produkte in der Schweiz, worauf eine Tube d Manor zu demselben Normalverkaufspreis von ten verkauften Elmex rot mit CHF 4.40 rund 10% r-Fillalen von Gaba ebenfalls mit Elmex rot belieon CHF 4.40 an. Im Mai 2009 senkte Coop den chliesslich verkaufte Denner im September 2009 Elmex-Zahnpasta zu CHF 2.85.

b um Elmex rot Uber eine rege Aktionstatigkeit. ‘ot tatsächlich eine wichtige Rolle, wie Tabelle 6 zwischen knapp [...] und [...] der Gesamtmenge

Tabelle 6: Aktionen von Elmex rot im Leben

Detailhändler Normalware in % der Gesamtmenge | in %

Coop [...]

Manor [...]

Migros [...]

Spar [...]

Valrhöne (PAM) [...]

Volg [...]

Total [---]

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

239. Diese Zahlen bewegen sich in einem kauften Zahnpasten in der Schweiz (vgl. Rz

240. Für die Beurteilung der Wettbewerbsi tariat Gaba, aufgrund welcher Kriterien die , zeitlich festgelegt würden und ob die Akti zeitlich koordiniert würden.

241. Laut Gaba werden Aktionen bzw. Akt (mit)finanziere, mit den Kunden an den Jal ler bestimme den Zeitpunkt der Aktivität un tionen nicht. Für Promotionsaktivitäten offe (normaler Listenpreis minus Aktionsrabatt) sumenten weiterzugeben sei. Es handle sic sei frei, den Detailhandelspreis weiter zu re nung durchzuführen. In diesem Fall habe | Gaba die Warenverfügbarkeit sicherstellen |

242. Die Ausführungen zur finanziellen Be frühzeitigen Informationspflicht implizieren, flussen kann.

243. Tabelle 7 enthält die Aktionswochen Jahr 2007. Kalenderwochen, in welchen bi stattfanden, sind fett markiert.

smittel-Detailhandel im Jahr 2007

Aktionsware der Gesamtmenge

[-.-] [-.-]

| ähnlichen Rahmen wie bei anderen häufig ver- . 282).

ntensität hinsichtlich Elmex rot fragte das Sekre- Aktionspläne für Elmex rot bei den Detailhändlern onspläne bei den verschiedenen Detailhändlern

ivitäten für das jeweilige Folgejahr, welche Gaba iresendgesprächen besprochen. Der Detailhänd- J die Promotionsartikel; Gaba koordiniere die Akriere Gaba dem Detailhändler einen Aktionspreis , wobei mindestens der Aktionsrabatt dem Konhh somit um einen Höchstpreis. Der Detailhandler duzieren oder weitere Aktionen auf eigene Rechder Kunde Gaba frühzeitig zu informieren, damit

ateiligung von Gaba an den Aktionen sowie zur dass Gaba die Aktionspolitik der Händler beeinvon Elmex rot im Lebensmittel-Detailhandel im ei mehreren Detailhändlern gleichzeitig Aktionen

Tabelle 7: Aktionswochen Lebensmittel-Det

Detailhändler Aktionswocl

Casino

Coop

Manor [immer ausser Jan./Feb. und Juli/A

Migros

Spar*

Valrhöne (PAM)

Volg

Quelle: Erhebungen des Sekretariats. *Spar bezieht Elmex rot nicht über Gaba.

244. \Wie Tabelle 7 zeigt, finden die Aktion besondere überschneiden sich die Aktione Elmex rot in der Schweiz absetzen, nicht. Ausser in den Monaten Januar/Februar unt boten.

245. Zusammenfassend kann festgehalten rot eine wichtige Rolle spielen. Die Aktions Preiswettbewerb als genügend wirksam zu |

246. Die Parteien sind mit dieser Schluss dass die Aktionstätigkeit bei Elmex rot bei mangelhaft berücksichtigt worden sei. Die V aber an ihrer ursprünglichen Würdigung fes'

Auswirkungen der Verfügbarkeit von Elmex

247. Laut Gaba ist Elmex rot in der Schw sie — im Unterschied zu Candida und and Migros und den meisten anderen Lebensn Zahnärzten und Apotheken erhältlich sei. | Verkauf von Elmex rot bei Denner den Intra

248. Dem ist entgegenzuhalten, dass fur c einzig die Anzahl verschiedener Verkaufsst ist. Vielmehr müssen auch die Preisuntersc berücksichtigt werden. Die Verfügbarkeit \ unabhängig von der Anzahl Verkaufsstel Wettbewerb, da Migros und Coop bis im Me Der Verkauf bei Denner jedoch hat ein Wettbewerb von Elmex rot, da

e Denner Elmex rot zum Zeitpunkt der Be als die restlichen Detailhandler. Wahre boten, verkaufte Denner die Tube zu Cl

e Denner Elmex rot seither in der Schw netz von rund 730 Verkaufsstellen zu d

ailhandel 2007

en von Elmex rot weitgehend gestaffelt statt, insn bei Migros und Coop, welche den Grossteil an Hervorzuheben ist die Aktionspolitik von Manor: 1 Juli/August wird Elmex rot stets in Aktion angewerden, dass Aktionen beim Verkauf von Elmex tätigkeit genügt jedoch nicht, um den Intrabrandqualifizieren.

sfolgerung nicht einverstanden und bringen vor, der Würdigung des Intrabrand-Wettbewerbs nur VEKO nimmt dieses Vorbringen zur Kenntnis, hält .

rot bei Denner auf den Intrabrand-Wettbewerb

eiz die am häufigsten verfügbare Zahnpasta, da eren Markenzahnpasten — sowohl bei Coop und nittel-Detailhändlern als auch bei tausenden von Deshalb sei es sehr unwahrscheinlich, dass der brand-Wettbewerb wesentlich beeinflusst hätte.

lie Beurteilung des Intrabrand-Wettbewerbs nicht ellen resp. die Marktdurchdringung entscheidend -hiede in den verschiedenen Verkaufsstellen miton Elmex rot bei Migros beispielsweise hatte — en — keine Auswirkungen auf den Intrabrandii 2009 denselben Preis verlangten (vgl. Rz. 237). en wesentlichen Einfluss auf den Intrabrandslieferungsaufnahme durch Gaba günstiger anbot nd Migros und Coop Elmex rot zu CHF 4.90 an- IF 4.40;

eiz in einem flachendeckenden Verkaufsstelleniesem günstigen Preis anbietet;

e der Marktanteil von Denner im Food-K: Gaba [10-20]% beträgt, jener von Spar

e die bei Denner verkaufte Menge an Eln Elmex rot in der Schweiz (inkl. Drug- t Spar jedoch lediglich [...]% beträgt;

e nachdem Elmex rot bei Denner zu ei Preis für Elmex rot im Mai 2009 eber Verkauf von Elmex rot bei Denner eineı

Grundsätzliche Vorbringen der Parteien zun 249. Die Parteien bringen gegen die obiger

e Die Prüfung des Intrabrand-Wettbewe wettbewerbs im Food-Kanal. Der Dru klammert werden. So biete beispielswe 10]% günstigeren Preis an als die Lebe

e Die Freigabe der beiden Zusammensc ziere, dass der Wettbewerb zwischen wohl vor als auch nach den beiden Tre aufgrund der im Rahmen der Zu Coop/Carrefour verfügten Auflagen anc hin wirksam sei.

e Der vorangehende Punkt werde unter grenzung in den beiden Zusammensch vorliegenden Fall, in welchem der rel als auch Apotheken und Drogerien umf

e Spar dürfe bei der Beurteilung des Int den, da Spar kein Spezialfall sei. Im Ü levant, woher Spar die Produkte bezieh

250. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

e Betreffend die Berücksichtigung des D Preise für Elmex rot im Drug-Kanal — n als im Food-Kanal. Die von Gaba erwi der Schweiz präsent und betreibt nu Marktdurchdringung suggeriert eine el für den Intrabrand-Wettbewerb.

e Das Vorbringen zur Freigabe der k Coop/Carrefour stösst ins Leere, da in stärkung einer kollektiven Marktbeherr: Damit sich die Wettbewerbssituation substantiell verschlechterte, resp. um c WEKO in beiden Verfahren Auflagen S. 593 ff.). Somit lassen weder die Fri

48 Denner versuchte, monatlich 20‘000 Tt

Gesamtbedarf von 240‘000 Tuben entspricht. L fektiv bezogenen Menge von Gaba. In der Sch (Food: ca. [...] Mio. Tuben) Elmex verkauft. Que

anal im Bereich Zahnpasta gemäss Angaben von jedoch lediglich [0-10]%;

ex rot ungefähr [0-10]% des Gesamtabsatzes an ind Dental-Kanal) entsprechen würde, *® jene von

1em günstigeren Preis erhältlich war, Coop den falls auf CHF 4.40 senkte. Dies zeigt, dass der 1 Einfluss auf den Intrabrand-Wettbewerb hat.

n Intrabrand-Wettbewerb 1 Ausführungen Folgendes vor:

robs beschranke sich auf die Analyse des Preisg- und Dentalkanal dürften jedoch nicht ausgeise die Drogerie Müller Elmex rot zu einem gut [0- nsmittel-Detailhandler.

hlüsse Migros/Denner und Coop/Carrefour impliden Schweizer Lebensmittel-Detailhandlern soinsaktionen wirksam gewesen sei. Zudem müsse sammenschlussprüfungen Migros/Denner und yenommen werden, dass der Wettbewerb weiterstrichen durch die Tatsache, dass die Marktablussentscheiden enger definiert worden sei als im ayante Markt sowohl Lebensmittel-Einzelhandler asse.

rabrand-Wettbewerbs nicht ausgeklammert werbrigen sei es für den Intrabrand-Wettbewerb irre- e.

rug- und Dental-Kanals ist anzumerken, dass die lit Ausnahme von Müller — durchwegs höher sind ihnte Drogerie Müller ist zudem erst seit 2005 in r 28 Filialen (Stand: Mai 2009). Diese geringe 1er untergeordnete Bedeutung dieses Anbieters

yeiden Zusammenschlüsse Migros/Denner und diesen Entscheiden eine Begründung oder Verschung von Migros und Coop festgestellt wurde. auf dem Lebensmittel-Detailhandelsmarkt nicht lie Markteintrittsbarrieren zu senken, verfügte die (vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff. und RPW 2008/4, sigabe der beiden Zusammenschlüsse noch die

ıben zu bestellen (vgl. Rz. 15), was einem jährlichen lies entspricht auch ungefähr der von Denner nun efweiz werden pro Jahr insgesamt ca. [...] Mio. Tuben lle: Angaben von Gaba.

Tatsache, dass Auflagen verfügt wu Detailhandelsmarkt herrsche wirksameı

e Die Breite des sachlich relevanten Mai bensmiittel-Detailhandels verglichen we siert und somit neben Zahnpasta eine RPW 2008/1, Rz. 164 und RPW 2008/4 werden, dass Apotheken und Drogerieı Unterschied zu Denner zu diszipliniereı Kanal tendenziell höher sind als im Foo

e Entgegen dem Vorbringen von Gebro Wettbewerbs durchaus berücksichtigt. behandeln ist, wurde oben ausführlich Spar für den Intrabrand-Wettbewerb ist gering einzustufen: Erstens verfügt Sp kaufsstellen (ca. 330) als Migros (ca. somit über eine bedeutend kleinere pot Zweitens verfügt Spar beim Verkauf c über einen Marktanteil von [...]%. Dritt chen pro Jahr in Aktion an (vgl. Rz. 2: verkaufspreise jenen von Migros und C

B.3.3.2.4. Fazit

251. Zusammenfassend ergaben die Ermi folgendes Resultat:

e Eine Arbitragemöglichkeit beim Import Trotz der unterschiedlichen Einstandsp den Ausland lohnt sich ein Parallelimp: gaben insbesondere wegen administré der nachgefragten Mengen betriebswirt

e Bis September 2009 importierte ledigli insofern einen Spezialfall dar, als sie i Die gleiche Möglichkeit steht anderen S

e Die Preisunterschiede für Elmex rot im Allerdings ist durch die Aktionstätigkei vorhanden. Dieser reicht jedoch nicht nügend wirksam zu qualifizieren.

252. Somit besteht zwar ein gewisser In! den Parallelimporten von Spar. Allerdings is ring, um als genügend wirksam qualifiziert ; Art. 5 Abs. 4 KG allein aufgrund des festge möglich. Daher wird im Folgenden der Inter!

B.3.3.3. Interbrand-Wettbewerb

253. Zur Analyse des Ausmasses an Wi Zahnpastamarken wird zunächst der aktu Zahnpasta untersucht.

rden, den Schluss zu, auf dem Lebensmittel- ‘ Wettbewerb.

rktes für Zahnpasta kann nicht mit jener des Lerden, da letzterer auf dem Sortimentskonzept ba- ° grosse Anzahl weiterer Produkte umfasst (vgl. |, Rz. 55). Zudem kann nicht davon ausgegangen 1 die beiden grossen Schweizer Grossverteiler im 1 vermögen, da die Preise fur Elmex rot im Drugd-Kanal.

. wird Spar bei der Beurteilung des Intrabrand- Auf die Gründe, weshalb Spar als Spezialfall zu eingegangen (vgl. Rz. 107). Die Bedeutung von . darüber hinaus aus folgenden Gründen als eher ar in der Schweiz über bedeutend weniger Ver- 540), Coop (ca. 840) und Denner (ca. 730) und enzielle Kundenbasis (vgl. RPW 2008/4, S. 615). les Produkts Elmex rot in der Schweiz lediglich ens bietet Spar Elmex rot nur während [...] Wo- 13). In der übrigen Zeit entsprechen die Normal- Oop.

ttlungen der WEKO zum Intrabrand-Wettbewerb

von Elmex rot wird von Spar und Denner bejaht. reise zwischen der Schweiz und dem umliegenort für die übrigen Detailhändler laut eigenen Antivem Aufwand und der fehlenden Verfügbarkeit schaftlich nicht.

ch Spar Elmex rot parallel. Allerdings stellt Spar iber [...] parallel importieren kann (vgl. Rz. 107). chweizer Detailhandelsunternehmen nicht offen.

Schweizer Lebensmittel-Detailhandel sind gering. ten ein gewisser Preiswettbewerb um Elmex rot aus, um den Intrabrand-Preiswettbewerb als gerabrand-Wettbewerb aus Aktionstätigkeiten und st das Ausmass an Intrabrand-Wettbewerb zu gezu werden. Eine Widerlegung der Vermutung aus stellten Intrabrand-Wettbewerbs ist folglich nicht orand-Wettbewerb geprüft.

attbewerb zwischen Anbietern unterschiedlicher elle Wettbewerb auf dem Schweizer Markt für

B.3.3.3.1. Aktueller Wettbewerb Marktteilnehmer

254. Auf dem Schweizer Markt für Zahnpa starke Marken verfügen:

e Gaba produziert die Marken Elmex ur Konzern, welcher die Marken Colgate t

e Mibelle, eine Tochter der Migros-Grupp

e Unilever ist ein international tatiges K 175’000 Beschäftigten in 150 Landerr wirtschaftet. Unilever stellt die Marke Si

e GlaxoSmithKline ist ein international ta 100'000 Beschäftigten in 160 Ländern schaftet. GlaxoSmithKline produziert di

255. Daneben existieren zahlreiche klei Dr. Wild & Co., Wala, Logocos und Purity L den Drug-Kanal absetzen. Zudem bieten L genmarken von Zahnpasta an.

256. Nachfolgend werden die Marktantei Markt für Zahnpasta dargelegt. Da der Le Absatzkanal für Zahnpasta darstellt, konze verfügbaren Daten dieses Absatzkanals (vg

Marktanteile

257. Das Sekretariat hat zur Schätzung di lern für die Jahre 2006 und 2007 die abges zielten Umsätze erhoben. Zu beachten ist Grössenordnungen wiedergeben, da bei de delskanal berücksichtigt wurde.

258. Gemäss Gaba müssten die Marktante weil es zwischen den billigsten und den teu gebe. Würde man auf die Umsätze abstellı und für die teuren Produkte ein überhöhte hängig von der Marke gleichviel Zahnpasta anteilsstudie von ACNielsen, welche die Ma

259. Die Frage nach der sachgerechten B nicht abschliessend beantwortet werden, d werden. Die nachfolgende Tabelle 8 enthä sierte Marktanteile der wichtigsten Zahnpas

sta sind vier grosse Hersteller tätig, die alle über

id Meridol. Gaba gehört zum Colgate-Palmolive ind Dentagard anbietet.

e, stellt die Marken Candida und M-Budget her.

onsumgüterunternehmen, welches mit ungefähr 1 präsent ist und etwa CHF 64 Mia. Umsatz ergnal her.

tiges Pharmaunternehmen, welches mit ungefähr präsent ist und etwa CHF 46 Mia. Umsatz erwirt- > Marken Odol und Sensodyne.

nere Anbieter wie Doetsch Grether, Weleda, aboratories, die ihre Produkte insbesondere über ebensmittel-Detailhandler wie Aldi und Coop Eile der Zahnpastahersteller auf dem Schweizer bensmittel-Detailhandel den weitaus wichtigsten ntriert sich die Analyse der Marktanteile auf die

I Rz. 224).

er Marktanteile bei den Lebensmittel-Detailhandetzten Mengen an Zahnpasta sowie die damit er- , dass die so kalkulierten Marktanteile lediglich n Berechnungen nur der Lebensmittel-Detailhanile basierend auf den Mengen berechnet werden, ersten Zahnpasten signifikante Preisunterschiede en, resultiere fur Tiefstpreisprodukte ein zu tiefer r Marktanteil, weil für eine Zahnreinigung unabbenötigt werde. Diese Ansicht stützt eine Marktrktanteile ebenfalls mengenbasiert ausweist.

asis für die Marktanteilsberechnungen muss hier a die Schlussfolgerungen dadurch nicht tangiert It deshalb sowohl mengen- als auch umsatzbatahersteller und deren Zahnpasten.

Tabelle 8: Marktanteile 2007

Hersteller Produkt

Elmex rot

Elmex sensitiv

Gaba Elmex Kinder & Junior Meridol

Total

Colgate

Colgate-Palmolive Dentagard

Total

Candida Mibelle M-Budget

Total Unilever Signal GlaxoSmithKline Odol, Sensodyne Aldi Eigenmarken Coop Dentalux, Prix Garantie Andere z.B. Pearl Drops, etc.

Total

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

260. Gaba kritisiert an Tabelle 8, dass De unberücksichtigt blieben. Zudem seien die | & Co fälschlicherweise gar nicht befragt wo Casino in Tabelle 8 sehr wohl berücksichtic lender Bedeutung unberücksichtigt. Zuden gels zuständigem Personal nicht mehr befr: le 8 ausgewiesenen Marktanteile mit der Rz. 258).

261. Bei der Berechnung der Marktanteile Gaba jenen von Colgate-Palmolive zuger Palmolive gehört. Laut Colgate-Palmolive | Gründen abzulehnen:

e Gaba sei ein selbstständiges und autor des Colgate-Palmolive-Konzerns. Colc Produkten als Wettbewerber gegenübe

« Beide Unternehmen hätten unterschiec kaufsabteilungen und würden die Bezie (inklusive Preisgestaltung) voneinander

« Beide Unternehmen verfolgten eine un unterschiedlichen Vertriebspartnern zı dass Colgate-Palmolive Denner mit ihr selektiven Vertriebssystems Denner bi selektiven Kriterien von Gaba nicht erfü

262. Entgegen der Darlegungen von Colg Palmolive und Gaba zu addieren. Damit wi

Marktanteil Marktanteil

mengenbasiert (in Liter) umsatzbasiert [10-20]% [10-20]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [10-20]% [20-30]% [40-50]% [10-20]% [10-20]% [0-10]% [0-10]% [10-20]% [10-20]% [40-50]% [50-60]% [20-30]% [10-20]% [0-10]% [0-10]% [30-40]% [20-30]% [10-20]% [10-20]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% 100% 100%

nner, Carrefour, Casino, Jelmoli und Loeb darin tersteller von Zahnpasta abgesehen von Dr. Wild rden. Entgegen dem Vorbringen sind Denner und jt. Ferner blieben Jelmoli und Loeb aufgrund feh- | konnte Carrefour nach dem Marktaustritt managt werden. Im Übrigen decken sich die in Tabeloben erwähnten Studie von ACNielsen (vgl.

stellte sich die Frage, ob die Marktanteile von echnet werden müssen, da Gaba zu Colgateist eine Addition der Marktanteile aus folgenden

1om am Markt auftretendes Profitcenter innerhalb jate-Palmolive und Gaba würden sich mit ihren rstehen.

Jliche Marken sowie eigene Marketing- und Verhungen mit dem Handel separat und unabhängig führen.

terschiedliche Geschäftsstrategie und würden mit ısammenarbeiten. Dies zeige sich etwa daran, en Produkten beliefere und Gaba aufgrund ihres slang nicht habe beliefern können, da dieser die IIt habe.

ate-Palmolive sind die Marktanteile von Colgaterd den Eigentumsverhältnissen Rechnung getra- gen. Dies entspricht der Praxis der WEKO” ne Auswirkungen.

263. Die Feststellung, wonach die Addi Palmolive keine Auswirkungen auf das Res dann Sinn, wenn die kumulierten Marktante zeichen von Marktmacht betrachtet würde Gaba und Colgate-Palmolive kein Anzeict scher Test der Marktmacht zeigen würde. Leere, weil aufgrund des besagten Tests ni allein nicht über Marktmacht verfügt.

264. Die mengenbasierten Marktanteile

olive/Gaba mit einem Marktanteil von rund

vereint einen Marktanteil von rund [20-30]% teil von ca. [20-30]% erreicht und jener ve ([30-40]%) und Unilever ([10-20]%) sind zv Daneben ist mit GlaxoSmithKline ein weiter Marktanteil präsent. Schliesslich mischen n ler mit ihren Eigenmarken mit.

265. Werden die Umsätze als Grundlage

ist Colgate-Palmolive/Gaba mit einem Marl Mibelle mit einem Marktanteil von etwas üb teilnehmer verändern sich nicht wesentlich.

266. Zusammenfassend kann festgehalter zer Markt für Zahnpasta konzentriert ist | Marktanteile der vier grössten Zahnpastahe siert — auf über 90%.

Marktanteilsentwicklung

267. Der Markt für Zahnpasta ist weitgeh: regelmässig Zahnpasta, weshalb die abges Gesättigte Märkte gehen oft einher mit stab Marktanteilsschwankungen auf dem Schwe bis 2007 als eher gering einzustufen sind. ( Tendenz auf eine mangelhafte Dynamik « nicht auszuschliessen, dass sich auch He Marktanteilsschwankungen heftig konkurrie verlieren. Somit dürfen geringe Marktante mangelnde Wettbewerbsdynamik gelesen v

“9 Vgl. RPW 2008/1, Migros/Denner, S. Rz. 170 u. S. 617, Rz. 182.

° und hat auf das Resultat der Untersuchung keiion der Marktanteile von Gaba und Colgateultat der Untersuchung hat, macht laut Gaba nur ile von Gaba und Colgate-Palmolive nicht als Ann, da bereits die individuellen Marktanteile von ıen von Marktmacht darstellten, wie ein empiri- Wie unten dargelegt wird, stösst diese Kritik ins cht geschlossen werden kann, dass bereits Gaba

in Tabelle 8 illustrieren, dass Colgate-Palm- [40-50]% eindeutiger Marktführer ist. Gaba allein , auf sich, wobei die Marke Elmex einen Marktanyn Elmex rot etwa [10-20]% beträgt. Mit Mibelle vei weitere grosse Anbieter auf dem Markt tätig. es internationales Unternehmen mit rund [0-10]% och kleinere Marktteilnehmer und die Detailhändzur Berechnung der Marktanteile herangezogen, tanteil von gut [50-60]% Marktführer, gefolgt von er [20-30]%. Die Marktanteile der anderen Markt-

| werden, dass die Produzentenseite im Schwei- und eine oligopolistische Struktur aufweist. Die rsteller belaufen sich — umsatz- und mengenbaand gesattigt. Die gesamte Bevölkerung benutzt etzte Menge kaum noch gesteigert werden kann. ilen Marktstrukturen. Tabelle 9 illustriert, dass die izer Markt für Zahnpasta in der Zeitperiode 2006 seringe Marktanteilsschwankungen weisen in der Jes Wettbewerbsgeschehens hin. Es ist jedoch rsteller in einem gesattigten Markt mit geringen ren, um keine Marktanteile an Konkurrenten zu iisschwankungen lediglich als Indikator für eine ‚erden.

163, Rz. 281; RPW 2008/4, Coop/Carrefour, S. 613,

Tabelle 9: Marktanteilsschwankungen 2006

Anbieter Veränderung mengenbasi

Colgate-Palmolive [---

Gaba [L---

GlaxoSmithKline [...

Mibelle [...

Unilever [...

Weitere [...

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

268. Gaba kritisiert den Schluss geringer cherweise auf Jahresbasis berechnet worc innerhalb eines jeweiligen Jahres beträchtli der (mengenbasierten) Marktanteilsverände Elmex rot Marktanteilsschwankungen zwisc

269. Es ist zutreffend, dass es innerhalb e keiten der Hersteller zu unterschiedlichen | Dynamik des Marktes wird jedoch besser Jahresbasis berechnet werden, anstatt kurz

270. Der Tabelle 9 ist zu entnehmen, das: anteile insbesondere auf Kosten von [...] e besondere Elmex rot. Gaba konnte mit dies lich Marktanteile gewinnen (vgl. Tabelle 10)

Tabelle 10: Marktanteile Elmex rot (mengen

[0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-1

Quelle: Angaben von Gaba. Marktmacht von Gaba

271. Laut Gaba können vertikale Abreder dann wettbewerbswidrige Auswirkungen h beteiligt sind. Im Folgenden werden die Art gen sollen, dass Gaba keine Marktmacht k sind die Ergebnisse von zwei im 6konomisc Methoden. Diese Methoden und deren Res tiert (ii und iii). Anschliessend wird auf wei Gaba gegen eine marktmächtige Stellung v sprechen (iv).

50 Der Unterschied hinsichtlich des Markta

dadurch zu erklaren, dass die Marktanteile in T Tabelle 10 auf Angaben von Gaba beruhen.

-2007

ert Veränderung umsatzbasiert 1% [...]% 1% [...]% 1% [...1% 1% [...]% 1% [...]%

Marktanteilsschwankungen, weil diese falschlilen seien. Aufgrund der Aktionstatigkeit gebe es che Marktanteilsschwankungen. Bei Betrachtung rungen auf Wochenbasis ergäben sich etwa für hen [0-20]% im Zeitraum 2006 bis 2008.

ines jeweiligen Jahres aufgrund der Aktionstätig- Zeitpunkten Marktanteilsschwankungen gibt. Der Rechnung getragen, wenn die Marktanteile auf fristige Schwankungen zu fokussieren.

s es Colgate-Palmolive/Gaba gelang, ihre Markt- [was auszubauen. Zu den Gewinnern gehört insem Produkt in den letzten fünf Jahren kontinuier- basiert) 2003-2007

0]%

1 — wie etwa ein absoluter Gebietsschutz — nur aben, falls daran Unternehmen mit Marktmacht Jumente von Gaba diskutiert, die laut Gaba beleesitze. Ein zentraler Punkt in der Argumentation hen Parteigutachten präsentierten (quantitativen) ultate werden im Folgenden dargelegt und diskutere Argumente von Gaba eingegangen, die laut on Gaba auf dem Schweizer Markt für Zahnpasta

nteils für das Jahr 2007 in Tabelle 8 und Tabelle 10 ist abelle 8 auf Erhebungen des Sekretariats und jene in i. Vorbemerkung zu den (quantitativen

272. Im ökonomischen Parteigutachten wi noch Gaba vor dem Zusammenschluss im | sion der beiden Unternehmen im Jahr 2004 mit ähnlichen Angebots- und Nachfragestru wäre.

273. Bereits diese Grundannahme ist unzt fungen in Deutschland und Österreich ka Auch wenn durch einen Zusammenschlus oder verstärkt wird, können die beiden Un schluss) als auch zusammen (nach dem Zu

274. Aus dieser unbegründeten Grundann und Colgate-Palmolive zusammen keine M Auswirkungen auf die Preise hatte, d.h. we fekte°? generierte. Um dies zu illustrieren, die im Folgenden erläutert und diskutiert we

ii. Vergleich der relativen Preise

275. Zur Illustration der unilateralen Palmolive/Gaba werden im Parteigutachten nen Verkaufsstellen über den Zeitraum 200:

e Migros: Gaba-Zahnpasten/Candida e Coop: Colgate/Signal

e Carrefour: Colgate/Odol Dent 3

276. In den Abbildungen ist kein Trend b Parteigutachten den Schluss, dass die rel Colgate-Palmolive/Gaba-Transaktion nicht ¢

277. Gegen den vorgenommenen Preisver zuwenden:

e Selbst wenn in den Abbildungen ein T sichtlich wäre, wäre dies irrelevant, da fekte ungeeignet ist: Unilaterale Effekt fekt und einem Gleichgewichtseffekt. Preisniveau im gesamten Markt (aller Preise wird der Gleichgewichtseffekt el

51 Vgl. Bundeskartellamt, Colgate-Palmoliv

82 Klassische Referenzen zum

R. J. DENECKERE/C. DAVIDSON, Incentives to Fol of Economics, 1985, Vol. 16, S. 473-486; C. St Magazine, 1996, S. 23-30; G. J. WERDEN, A Rc Among Sellers of Differentiated Products, Jourr Eine Ubersicht zum Thema findet sich in MOTTA in: A. M. Polinsky/S. Shavell, Handbook of Law:

) Methoden

rd angenommen, dass weder Colgate-Palmolive April 2004 über Marktmacht verfügten, da die Fu- | sonst in Österreich und Deutschland”, Ländern ikturen wie die Schweiz, nicht genehmigt worden

itreffend: Im Rahmen der Zusammenschlussprüm der Marktbeherrschungstest zur Anwendung. 5 keine marktbeherrschende Stellung begründet ternehmen sowohl einzeln (vor dem Zusammensammenschluss) marktmächtig sein.

ahme schliesst das Parteigutachten, dass Gaba arktmacht haben können, wenn die Fusion keine nn der Zusammenschluss keine unilateralen Efwendet das Parteigutachten zwei Methoden an, rden (ii und iii).

Effekte des Zusammenschlusses Colgatedie folgenden relativen Preise in den angegebe- 3 bis 2008 abgebildet:

zw. Strukturbruch ersichtlich. Deshalb zieht das ativen Preise von Elmex und Colgate durch die yestiegen seien.

gleich und das gezogene Fazit ist Folgendes einrend bzw. Strukturbruch der relativen Preise erder relative Preis als Indikator für unilaterale Ef- e bestehen aus einem internen Koordinationsef- Der Gleichgewichtseffekt führt dazu, dass das Marken) steigt. Durch eine Betrachtung relativer iminiert. Der im Parteigutachten gewählte Ansatz

Konzept der unilateralen Effekte sind m Coalitions with Bertrand Competition, Rand Journal IAPIRO, Mergers with Differentiated Products, Antitrust )bust Test for Consumer Welfare Enhancing Mergers ial of Industrial Economics, 1996, Vol. 44, S. 409-413. (Fn. 36), Kapitel 5.2; L. KAPLOW/C. SHAPIRO, Antitrust, and Economics, 2007, Kapitel 4.

ist deshalb nicht geeignet, um das Vorl an Marktmacht durch einen Zusammen

e Es handelt sich nur um eine Darstellt Produkten und ausgewählten Unternel gen nicht der Gesamtmarkt dargestellt lässigen Aussagen über den Gesamtm:

e Der gewählte Ansatz ist nicht konsisteı on von Gaba: Gaba bestreitet einerse struktur, andererseits treten unilaterale len — aber nur in solchen Marktstrukture

iii. Difference-in-Difference Schätzung

278. Im Parteigutachten wird sodann eine ı Schätzung präsentiert, welche aufzeigen s nach der Fusion nicht angestiegen seien. K nen allfälligen Effekt der Fusion (dargestel wicklung von Elmex aufzeigen soll. Der ge: teigutachten schliesst daraus, dass es kein kanten messbaren Effekt der Colgate-Palm gebe.

279. Leider wird die durchgeführte DD-Sct Ansatz nicht nachvollziehbar ist. Weiter wi raum geschätzt wird. Ferner können die Re Verfügung gestellten Informationen nicht üb

iv. Weitere Argumente von Gaba geger

280. Laut Gaba sprechen im Wesentliche mächtige Stellung von Gaba:

e Die Nachfragemacht im Schweizer Le schrankung für Gaba und Colgate-Palr

e Candida sei die starkste Zahnpastamar

e Die Produzenten von Zahnpasta wurde chen Rabattaktivitaten von Einzelhändli

e Die Marktanteile von Colgate-Palmoliv Unternehmen grösstenteils unabhangic Grosshändler in den Zahlen nicht mite jedoch rund 40% ihres Bedarfs von a händlern, beziehen.

e Schliesslich würden die Marktanteile | macht geben. Die Markteintritts- und Nachfragemacht würden für genügend

281. Diesen Vorbringen ist Folgendes entg

e Es ist zutreffend, dass eine starke Ma nehmen im relevanten Markt intensivie spielt. Im vorliegenden Fall vermochte bensmittel-)Detailhandel die Abrede zı Ferner ist nicht auszuschliessen, das:

jegen unilateraler Effekte und damit die Zunahme schluss zu illustrieren.

ıng der relativen Preise zwischen ausgewählten men. Mit anderen Worten wird in den Abbildun- . Folglich sind aus den Abbildungen keine zuverarkt möglich.

it mit der folgenden fundamentalen Argumentatiits das Vorliegen einer oligopolistischen Markt- Effekte — welche vorliegend illustriert werden soln auf.

richt näher erklärte Difference-in-Difference (DD)- oll, dass die Preise der Colgate/Gaba-Produkte ‚onkret wird ein Parameter geschätzt, welcher ei- It durch eine Dummy-Variable) auf die Preisentschätzte Parameter ist nicht signifikant. Das Paren ökonomisch relevanten und statistisch signifiolive/Gaba-Transaktion auf die Zahnpasta Preise

lätzung nicht näher erklärt, so dass der gewählte rd nicht darauf eingegangen, über welchen Zeitsultate basierend auf die im Parteigutachten zur erprüft werden.

ı das Vorhandensein von Marktmacht

2n die folgenden Argumente gegen eine marktbensmittel-Detailhandel stelle eine wichtige Beolive dar.

ke in der Schweiz.

n ihren Beitrag zu regelmässigen und beträchtliarn leisten.

e/Gaba würden beträchtlich überschätzt, da die | voneinander operieren würden und Importe und inbezogen seien. Kleinere Einzelhändler würden usländischen Lieferanten, einschliesslich Grossm vorliegenden Fall keinen Hinweis auf Markt- Expansionsmöglichkeiten sowie die vorhandene wirksamen Wettbewerb sorgen.

egen zu halten:

rktgegenseite den Wettbewerb unter den Unterren kann, indem sie letztere gegeneinander aus- > jedoch auch der konzentrierte Schweizer (Lenischen Gaba und Gebro nicht zu untergraben. > die Marktgegenseite in casu von der Wettbe-

57182

werbsbeschränkung, die durch den ab: und deshalb kaum Interesse an einer Gebro hatte: Ein schwächerer Intrabraı die Schweizer Lebensmittel-Detailhanc lung der Schweizer Lebensmittel-Detail tigen. Es ist vielmehr davon auszugehe Marktmacht verfügen.

e Das Argument, Candida sei die starkst urteilung der Marktmacht von Gaba i schung gleichzusetzen ist: Es ist dur Candida wie auch jene von Elmex mat duzenten marktbeherrschend ist. Im Ut Marktanteil von Candida aus einem ga zusammen.

e Das Vorbringen betreffend den Beitrag vitaten der Einzelhandler ist weder ein macht: Die Hersteller haben ein intrir Produkte beim Endkonsumenten mitge:

e Hinsichtlich der Kritik an der Kalkulatic sowie deren angeblichen Überschätzur betreffend die angeblich fehlende Beri räumlichen Marktabgrenzung (vgl. Rz. :

e Die Marktanteile stellen nebst anderen werbsbedingungen dar.

Aktionstätigkeit

282. Ein weiterer Indikator für das Ausma onstätigkeiten. Die Ermittlungen des Sekre Zahnpastamarken Candida Fresh Gel, Can te Total, Colgate Fresh Gel, Elmex rot, Elm White System durchschnittlich rund ein Dritt

283. In diesem Zusammenhang bringt Gak ACNielsen vor, dass Aktionen bei Zahnpa Coop zwischen 2006 und 2008 lediglich dre mindest einer der sechs wichtigen Marken Micro Granuli, Dentagard Krauter und Sens

Produkt- und Preisdifferenzierung

284. Die Produktpalette von Zahnpasta ze renzierung aus (vgl. Rz. 177), alleine Coo Zahnpasten. Diese Produktdifferenzierung \ te-Palmolive laut eigenen Angaben in den

Schweiz lanciert. Zudem ist die Zahl der Vz zwischen 2004 und 2008 beachtlich angesti

285. Diese Produktdifferenzierung schlag Preise der Zahnpasten der Billiglinien von | sind mit rund CHF 0.70 die tiefsten im Marl marken erhältlich; die mit Abstand am mei malverkaufspreise für Candida bewegten

soluten Gebietsschutz generiert wurde, profitierte Destabilisierung der Abrede zwischen Gaba und id-Wettbewerb durch weniger Importe setzt auch ler weniger unter Druck. Somit vermag die Stelhändler die Marktmacht von Gaba nicht zu besein, dass beide Seiten Uber ein gewisses Mass an

e Zahnpastamarke in der Schweiz, ist für die Berelevant, da Marktmacht nicht mit Marktbeherrchaus möglich, dass sowohl die Hersteller von ktmächtig sind, ohne dass einer der beiden Projrigen setzt sich der von Gaba geltend gemachte nzen Bündel verschiedener Candida-Zahnpasten

der Hersteller von Zahnpasta zu den Rabattakti- Beleg noch ein Indiz für die Absenz von Marktsisches Interesse daran, die Vermarktung ihrer stalten zu können.

yn der Marktanteile von Gaba/Colgate-Palmolive ig wird auf Rz. 262 verwiesen. Auf das Argument cksichtigung von Importen wurde bereits bei der 204) eingegangen.

lediglich ein Element in der Analyse der Wettbeiss von Interbrand-(Preis-)Wettbewerb sind Aktitariats ergaben, dass bei den häufig verkauften dida Peppermint, Candida Sensitive Plus, Colgaex sensitiv, Meridol, Signal Antikaries und Signal el des Verkaufs über Aktionen stattfindet.

a basierend auf vierwöchigen Verkaufsdaten von sta sehr häufig getätigt würden: So habe es bei >i Perioden gegeben, in welchen keine Aktion zu- — Colgate Total, Elmex rot, Odol Dent 3, Signal odyne Multi Care — stattgefunden habe.

ichnet sich durch eine weitgehende Produktdiffep verkauft beispielsweise Uber 30 verschiedene wird kontinuierlich weiterentwickelt: So hat Colgaletzten zwei Jahren fünf neue Zahnpasten in der rriationen verschiedener Zahnpasten im Zeitraum egen.

{ sich in einer Preisdifferenzierung nieder: Die Migros und Coop sowie der Eigenmarke von Aldi <t. Daneben sind im Handel verschiedene Eigensten verkaufte ist Candida von Migros. Die Norsich im Jahr 2008 in einer Bandbreite von

CHF 2.90 bis CHF 3.80 während sich jene von CHF 1.95 (Odol Dent 3) und CHF 5.9! halb welcher Zahnpasten angeboten werde Kanals zusätzlich. Allerdings nimmt die Ban

286. Um den bestehenden Wettbewerbsd fragte das Sekretariat die Hersteller von Zé Herstellern von Zahnpasta hinsichtlich Prei len. Zur Auswahl standen die Antworten „in handen“. Die Antworten der Zahnpastaher: dergegeben.

Tabelle 11: Wettbewerb im Markt für Zahnp:

intensiv Preiswettbewerb 7 Qualitätswettbewerb 2 Innovationswettbewerb 4

Quelle: Erhebungen des Sekretariats.

287. Der Tabelle 11 ist zu entnehmen, das ge des Sekretariats beantworteten, den Pre als „mittelmässig“. Der Qualitäts- und Inno\ mässig“ bis „intensiv“ qualifiziert. Daraus | Hersteller den Wettbewerb im Markt insges:

Markenwechsel von Konsumenten

288. Laut Gaba ist die Bereitschaft und Fé änderungen auf andere Zahnpastamarken ı Wettbewerb auf der Einzelhandelsebene.

hand zweier Methoden aufzuzeigen, dass von grosser Bedeutung ist. Drei Streudiagı Zahnpasten bei Coop bei verschiedenen re ten im Zeitraum 2003-2008 darstellen, sow gen, dass die Konsumenten von Zahnpasta rungen der Preise führten zu einem starkeı schiedenen Zahnpasta-Marken. Aus den F der Interbrand-Wettbewerb funktioniere. Im die Schatzung der Elastizitaten (ii) prasentie

i. Streudiagramme

289. Im Parteigutachten werden drei Stre verkauften Gaba-Zahnpasten” bei Coop | Odol Dent 3 und Dentagard im Vergleich z stellen. Dem Parteigutachten zufolge zeige relativen Preise von Signal, Odol Dent 3 un zahlen von Elmex beeinflussen. Würden dit

88 Diese umfassen Elmex rot, Elmex grün,

der, Elmex mentholfrei, Elmex intensiv und Meri

von Markenprodukten innerhalb einer Bandbreite > (Meridol) befanden. Die Preisbandbreite, inner- ın, erhöht sich unter Berücksichtigung des Drugdbreite lediglich im oberen Preissegment zu.

ruck im Markt für Zahnpasta weiter zu eruieren, ıhnpasta, wie sie den Wettbewerb zwischen den s, Produktqualität und Produktinnovation beurteitensiv“, „mittelmässig“, „chwach“ und „nicht vorsteller sind in der nachfolgenden Tabelle 11 wieasta nach Auffassung der Zahnpastahersteller

Anzahl Nennungen (N=10)

mittelmässig schwach | nicht vorhanden 3 0 0 5 3 0 2 3 1

s sieben von zehn Unternehmen, welche die Fraiswettbewerb als „intensiv“ beurteilen, deren drei rationswettbewerb wurde mehrheitlich als „mittel- <ann geschlossen werden, dass die Zahnpastaamt als funktionierend betrachten.

\higkeit der Konsumenten, infolge relativer Preis- Imzusteigen, die wichtigste Quelle für Interbrand- Das ökonomische Parteigutachten versucht andieses Wechselverhalten bei Coop und Migros amme, welche die Menge der verkauften Gabalativen Preisen von Gaba und anderen Zahnpasie eine Schätzung von Elastizitäten sollen bele- . sehr preissensitiv seien: Bereits kleine Verände- 1 Wechseln der Konsumenten zwischen den veresultaten dieser Analysen schliesst Gaba, dass Folgenden werden die Streudiagramme (i) sowie rt und kommentiert.

udiagramme präsentiert, welche die Menge der dei verschiedenen relativen Preisen von Signal, u Gaba-Zahnpasten im Zeitraum 2003-2008 darn die Streudiagramme, wie die Änderungen der d Dentagard im Vergleich zu Elmex die Verkaufs- 2 Marken Signal, Odol Dent 3 und Dentagard als

Elmex Gelée, Elmex Junior, Elmex Kariesschutz Kindol.

Substitute von Elmex betrachtet, müsse ein Preisen und der verkauften Menge an Gab: Streudiagramme zieht das Parteigutachten sammenhang existiere. Anschliessend wird tige die Existenz von Interbrand-Wettbewerl

290. An dieser Methode und den daraus | kritisieren:

e Von einem rein deskriptiven Streudiag Grössen abgeleitet werden. Hierzu wä von Gaba - trotz Verfügbarkeit der hier

e Selbst wenn mit einer ökonometrischer nifikanter positiver Zusammenhang zv und der verkauften Menge an Elmex-Z die vom Sekretariat vorgenommene Ma

e Lediglich das Streudiagramm, welch Zahnpasten gegenüber der verkauften 3, Gutachten S. 31), lässt einen positi sen erahnen. In den übrigen Streudiao hang erkennbar.

e Inden Streudiagrammen wird eine sele Somit geben die Streudiagramme keine

e Die Streudiagramme illustrieren lediglic Gaba-Zahnpasten substituiert werden k wird jedoch gerade mit dem umgeke Signal etc. substituiert werden) argume teres.

e Aus der Darstellung der relativen Preis Vergleich zu den Verkäufen von Gabasagen Uber die Substituierbarkeit zwis Ausmass an Interbrand-Wettbewerb m:

ii. Schätzung von Elastizitäten

291. Im Parteigutachten werden Kreuzprei und Candida basierend auf Verkäufen bei h Zahnpasta bei Migros mittels eines Logit-N: Spezifikationen geschätzt. Die Resultate zei

e die Eigenpreiselastizität von Elmex”® z tisch ist;

e die KPE zwischen Elmex und [...] zwi Elmex zwischen [...] und [...].

> Die Kreuzpreiselastizität von Elmex gibt

Elmex steigt, wenn der Preis von Meridol bzw. C

$s Meridol ist auch eine Marke von Gaba.

6 Die Eigenpreiselastizitat von Elmex gib

Elmex sinkt, wenn der Preis für Elmex um ein Pr

positiver Zusammenhang zwischen den relativen a-Zahnpasten bestehen. Einzig basierend auf die den Schluss, dass dieser erwartete positive Zudas Fazit gezogen, die grafische Analyse bestä- ) zwischen den untersuchten Marken.

Jezogenen Schlussfolgerungen ist Folgendes zu

ramm darf kein positiver Zusammenhang zweier re eine ökonometrische Schätzung nötig, welche für notwendigen Daten - nicht präsentiert wurde.

1 Schätzung gezeigt werden könnte, dass ein sigvischen dem relativen Preis zweier Zahnpasten ahnpasten bestehen würde, würde dies lediglich rktabgrenzung untermauern.

es den relativen Preis von Signal zu Gaba- Menge an Gaba-Zahnpasten abträgt (Schaubild yen Zusammenhang zwischen den beiden Grösjrammen ist von Auge kein positiver Zusammenktive Auswahl der verfügbaren Daten dargestellt. in Überblick über den Gesamtmarkt.

sh, ob Signal, Odol Dent 3 und Dentagard durch önnen, nicht aber umgekehrt. Im Parteigutachten hrten Schluss (Gaba-Zahnpasten können durch ntiert. Dieser Umkehrschluss gilt nicht ohne Wei-

e von Signal zu Gaba-Zahnpasten insgesamt im Zahnpasten lassen sich keine verlässlichen Auschen Elmex rot und Signal und somit über das achen.

selastizitäten°* (KPE) zwischen Elmex, Meridol”° igros berechnet. Hierzu wird die Nachfrage nach ichfragesystems in vier unterschiedlichen Modelligen, dass

wischen [...] und [...] liegt und demzufolge elasschen [...] und [...] liegt bzw. zwischen [...] und

an, um wieviel Prozent die nachgefragte Menge nach ‘andida um ein Prozent steigt.

t an, um wieviel Prozent die nachgefragte Menge an ozent steigt.

292. Basierend auf den Schätzresultaten : che Interaktion zwischen Elmex und Candid

293. An der angewandten Methode und de gendes zu kritisieren:

e Die vorgenommene Schätzung ist nich! ausgewiesen wird.

e Nur zwei von vier Modell-Spezifikatior diesen beiden Fällen wird lediglich dit zung untermauert. Die im Parteigutach einzig, dass es zu Elmex nähere (Car Dies ist in einem Markt mit differenziert:

e Schliesslich wurden nur KPE für Elme bensmittel-Detailhandler berechnet. Dé gen Marken ableiten und insbesonc Wettbewerb auf dem gesamten Markt f

Auswirkung der Verfügbarkeit von Elmex ro

294. Laut Gaba hätte die Belieferung von Schweizer Markt für Zahnpasta: Selbst we der Schweiz anzubieten, würden 20'000 T Marktes entsprechen. Wie oben bereits aus lieferung von Denner mit Elmex entgegen Wettbewerb durchaus Wirkungen auf den N

Schlussfolgerung

295. Die Produzentenseite im Schweizer N oligopolistische Struktur auf. Die vier gröss samen Marktanteil von über 90% auf sich. elle Wettbewerb in genügendem Ausmass und die weitgehende Produkt- und Preisdiff

296. Aufgrund des genügenden aktuellen ziellen Wettbewerbs verzichtet werden.

B.3.3.3.2. Fazit 297. Auf dem Schweizer Markt für Zahnpas

B.3.3.4. Zwischenergebnis

298. Vor dem 1. September 2006 lag eine nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vor.

299. In casu besteht ausgehend von den P ten der Detailhändler zwar ein gewisser Int doch als gering einzustufen. Deshalb verm die Vermutung der Beseitigung wirksamen widerlegen.

300. Auf dem Schweizer Markt für Zahnp: Ausgehend von einer Gesamtbetrachtung c

schliesst das Parteigutachten auf eine beträchtlia sowie auf Preissensibilität der Konsumenten.

ın daraus gezogenen Schlussfolgerungen ist Fol-

' nachvollziehbar, da das geschätzte Modell nicht

len weisen KPE im elastischen Bereich aus. In 2 vom Sekretariat vorgenommene Marktabgrenten ausgewiesenen Resultate zeigen denn auch ıdida) und weiter entfernte ([...]) Substitute gibt. an Gütern üblicherweise der Fall.

x, Meridol und Candida bei einem einzigen Leraus lassen sich keine Aussagen über die übrilere nicht über das Ausmass an Interbrandir Zahnpasta.

t bei Denner auf den Interbrand-Wettbewerb

Denner mit Elmex keine Auswirkungen auf den nn Denner geplant hätte, Elmex rot dauerhaft in uben Elmex rot pro Monat weniger als 1% des führlich dargelegt wurde, hätte eine (frühere) Bedem Vorbringen von Gaba über den Intrabrandlarkt gezeitigt (vgl. Rz. 248).

larkt für Zahnpasta ist konzentriert und weist eine ten Zahnpastahersteller vereinen einen gemein- Trotz dieser hohen Konzentration spielt der aktu- . Ausdruck hiervon sind die rege Aktionstatigkeit Srenzierung.

Wettbewerbs kann auf eine Prüfung des potensta herrscht ein gewisser Interbrand-Wettbewerb.

> vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede

arallelimporten von Spar und den Aktionstätigkeirabrand-Wettbewerb um Elmex rot. Dieser ist jeag der bestehende Intrabrand-Wettbewerb allein Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 4 KG nicht zu

asta gibt es jedoch auch Interbrand-Wettbewerb. ler Wettbewerbsverhältnisse ergibt sich, dass die

Vermutung der Beseitigung wirksamen We nen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb

B.3.4. Erhebliche Wettbewerbsbeeintri

301. Wenn die Vermutung der Beseitigung stellt sich die Frage, ob die Abrede, die ein erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewe

302. Bei der damit verbundenen Prüfung quantitative Kriterien berücksichtigt. Die Ab gel einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilu

303. Gegebenenfalls ist dann in einem w rechtfertigen sind. Ein Rechtfertigungsgrun Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG ert triebsgestaltung im Sinne einer Verbesseru einer Senkung der Vertriebskosten — und d ist.

Qualitatives Element

304. Im Fall „Volkswagen Vertriebssystem welche das Verbot von Passivverkäufen in bewirkt, eine erhebliche Wettbewerbsbesc stellt.°° Im Fall „Syst@me de distribution Ci nes Vertriebssystems, die in ihrem Zusamr fen bezweckten, als vertikale Gebietsabspr: trächtigung qualifiziert.°° Dies entsprach au bekanntmachung 2002.

305. In ihrer jüngsten Praxis hat die WEKC Mindest- oder Fixpreisen und geografische im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vom Geset und deshalb das qualitative Element der E rem Wesen nach erfüllen. °°

306. Eine geografische Marktaufteilung mit ba und Gebro zumindest bis zum 1. Septer vertrag lautete wie folgt:

„GABI [GABA International AG] verpflichte Zahnpaste, Elmex Gelee, Elmex Fluid und len ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verh in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpfl schliesslich in dem ihr vertraglich zustehen treiben und weder direkt noch indirekt Expo

7 R. DÄHLER/P. KRAUSKOPF/M. STREBEL, i und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Ger 88 RPW 2000/2, Volkwagen Vertriebssyste > RPW 2002/3, Systeme de distribution C

60 RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles, S.

ttbewerbs durch die Kombination des vorhande- S umgestossen werden kann.

ichtigung

wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, en absoluten Gebietsschutz konstituiert, zu einer rbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG führt.

werden kumulativ sowohl qualitative wie auch wägung dieser beiden Kriterien erfolgt in der Reng.?7

eiteren Schritt zu prüfen, ob solche Abreden zu d liegt vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche \öht — beispielsweise durch eine effizientere Verng der Produkte oder Produktionsverfahren oder ie Wettbewerbsbeeinträchtigung dazu notwendig

‘hat die WEKO festgehalten, dass eine Klausel, einem selektiven Vertriebssystem bezweckt oder hränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dartro&n“ hat die WEKO verschiedene Elemente einenwirken eine Beschränkung von Passivverkäuche und damit als erhebliche Wettbewerbsbeeinch Ziff. 3.b der damals geltenden (alten) Vertikalfestgehalten, dass die vertikale Festsetzung von : Marktaufteilungen mit absolutem Gebietsschutz zgeber als besonders schädlich erachtet wurden rheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ih-

-absolutem Gebietsschutz bestand zwischen Ganber 2006. Die entsprechende Klausel im Lizenzt sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit alindern und auch selbst weder direkt noch indirekt ichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu verrte in andere Länder vorzunehmen.“

n: T. Geiser/P. Krauskopf/P. Münch, Schweizerisches f/München 2005, Rz. 8.47.

m, S. 209, Rz. 50. itroén, S. 460 f. 153, Rz. 75.

307. Die Bestimmung teilt dem Lizenzneh verbietet ihm, direkte oder indirekte Expor men. Damit lag zwischen Gaba und Gebro einbarte vertikale Marktaufteilung mit abso KG vor (vgl. Rz. 168). Somit ist das qua werbsbeschränkung vorliegend gegeben.

Quantitatives Element

308. Hinsichtlich dem quantitativen Eleme Art. 5 Abs. 1 KG hielt die WEKO im Fall Se che, l’el&ment quantitatif de notabilité n’esi que des effets s’averant non significatifs su d’effets du tout, et ne sont pas susceptibles

309. Vor der Prüfung des quantitativen Ele einer absoluten Gebietsschutzabrede hinz zweiter Hand verpflichtet eine absolute G nehmen nicht zur Vornahme, sondern typi: nem verpflichteten Unternehmen wird durc bietsfremdes Gebiet zu unterlassen. Die K bietsschutzabrede liegt deshalb darin, dass Parallelimporten nachgewiesen werden kö schutzabrede liegt gerade darin, dass kei stellbare Auswirkungen können sich hinge bspw. durch ein höheres Preisniveau oder r

310. Da bei einer funktionierenden absolt dem relevanten Produktmarkt nachgewiese kungen abzustellen, die durch Parallelimpo ner Gesamtbetrachtung anhand bestimmter fall ergeben. Bei der vorliegenden absolute der folgenden vier Elemente um eine erhebl

e Marktstellung von Elmex rot: Wi wurde, ist es Gaba gelungen, Elme> ben und somit eine erfolgreiche Pro dies ist Elmex die von Zahnarzten sich bei Elmex rot um ein wohlbekaı ist.

e Marktanteile: Die Marktanteile von siert) resp. [10-20]% (umsatzbasi [20-30]% (mengenbasiert) resp. [40 Diese Marktanteile sind als beträch Produkt Elmex rot oder das Unterne men mit solchen Marktanteilen eine von auszugehen, dass der Wettbew

e Preisgefälle zwischen der Sch Einstandspreis von Elmex rot in de Jahren 2005/2006 [signifikant] höhe verkaufspreisen liegen für einen Vel ten im Food-Kanal vor. Laut Gaba

61 RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles, S.

mer Gebro Österreich als Vertragsgebiet zu und te in Gebiete ausserhalb Österreichs vorzunehbis zum 1. September 2006 eine vertraglich verlutem Gebietsschutz im Sinne von Art. 5 Abs. 4 jitative Element der Erheblichkeit einer Wettbent zur Prüfung der Erheblichkeit im Sinne von scateurs et cisailles Folgendes fest: "...En revan- ' pas atteint lorsque les restrictions ne déploient r le marché dans un cas donné, voire méme pas non plus d’entrainer de tels effets..."**

ments ist auf die Besonderheit der Auswirkungen uweisen: Im Gegensatz zu einer Preisbindung ebietsschutzabrede die daran beteiligten Unterscherweise zur Unterlassung einer Handlung. Eih die Abrede vorgeschrieben, Exporte in ein geonsequenz einer funktionierenden absoluten Gekeine feststellbaren Handlungen in der Form von nnen. Sinn und Zweck einer absoluten Gebietsne Parallelexporte vorgenommen werden. Festgen in einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs nangelnden Intrabrand Wettbewerb zeigen.

ten Gebietsschutzabrede keine Handlungen auf n werden können, ist auf die potenziellen Auswirrte zu erwarten sind. Diese prüft die WEKO in ei- ‚Kriterien, welche sich aus dem jeweiligen Einzeln Gebietsschutzabrede handelt es sich aufgrund iche Wettbewerbsbeschränkung:

> in den Rz. 188 ff. hievor ausführlich dargelegt ‘ durch Werbung ein medizinisches Image zu geduktdifferenzierungsstrategie zu betreiben. Übermeistempfohlene Zahnpasta. Daher handelt es intes Produkt, welches im Markt stark positioniert

Elmex rot allein betragen [10-20]% (mengenbaart) und die Marktanteile von Gaba betragen -50]% (umsatzbasiert) (vgl. Rz. 259, Tabelle 8). tlich einzustufen, unabhängig davon, ob auf das 'hmen Gaba abgestellt wird. Wenn ein Unternehabsolute Gebietsschutzabrede vereinbart, ist daarb dadurch erheblich beeinträchtigt wird.

weiz und Österreich: Der durchschnittliche r Schweiz war nach Angaben von Gaba in den r als in Österreich (vgl. Rz. 210 f.). Bei den Endgleich mit Österreich lediglich die Preisbandbreibewegten sich die Endverkaufspreise von Elmex

153, Rz. 75.

rot im Jahr 2009 in der Schweiz zwi: reich zwischen CHF 3.57 und CHF 4 Preisdifferenzial zwischen der Schw Endverkaufspreis auf 23% bzw. 11 verkaufspreisen im Vergleich zu de! es sich bei den Einstandspreisen u verkaufspreisen um Bandbreiten. E Schweiz im Gegensatz zu Österreic Bandbreite verkauft wurde. Dies gilt Elmex mit CHF 4.90 noch zum selbe Rz. 237) und angesichts der Tatsacl den Food-Kanal abgesetzten Zahn Zusammenfassend kann festgehalte sichtlich der Einstandspreise wie au

e Feststellbarer Effekt im relevante mex rot beliefert wurde und einen festlegte, senkte Coop den Preis fi Preisrutsch belegt, dass die von L Intrabrand-Preiswettbewerb hatte. 2 Schweiz verkauften Tuben Elmex r port im September 2009 aus der Pr import stammen. Dennoch legt die F lelimporte in die Schweiz preissenke

311. Gebro bestreitet einen feststellbaren den Export verfügbaren Vertragsprodukte é langt waren. Hierzu ist festzuhalten, dass si von Gebro an der Zeugeneinvernahme c 20'000 Tuben Elmex rot (pro Monat) an D rung auch nachgekommen ware. Wird alsc Elmex rot ausgegangen, was ungefahr der Gaba entspricht (vgl. Fn. 48), so hatte dies gehabt.

312. Die Parteien sind der Ansicht, dass ir gung vorliegt und bringen ganz allgemein \ der Vertragswirklichkeit entsprach bzw. we zeige sich insbesondere am Umstand, das duktion von Gebro indirekt parallel in die Sc

313. Dem ist entgegen zu halten, dass Sp: (vgl. Rz. 107). Zudem wird auf die Ausführı die Parteien ihre Behauptungen nicht weite te tatsächliche Nichtanwendung der absolut

314. Gegen das Vorliegen einer erheblich: dem Folgendes vor:

e Kriterien zum Nachweis der Erheblichk werbsbeschränkung bejahen zu könne (i) der Intrabrand-Wettbewerb nicht wir Beschränkung des Intrabrand-Wettbev terbrand-Wettbewerb nicht wirksam ist.

e De minimis Auswirkung: Selbst wenn [ Sortiment aufzunehmen, hätten 20‘00C

schen CHF 4.40 und CHF 4.90 und jene in Öster- 1.43 (Wechselkurs: 1.567). Somit beläuft sich das eiz und Österreich für den tiefsten bzw. höchsten %. Das geringere Preisdifferenzial bei den End- 1 Einstandspreisen ist dadurch zu erklären, dass m Durchschnittswerte handelt und bei den Ends ist davon auszugehen, dass Elmex rot in der h vor allem im oberen Bereich der angegebenen insbesondere vor Mai 2009, als Coop die Tube 2n Normalverkaufspreis wie die Migros anbot (vgl. ne, dass über Migros und Coop [>70]% aller über Jasten Elmex rot verkauft wurden (vgl. Rz. 229). ın werden, dass das Preisdifferenzial sowohl hinch der Endverkaufspreise beträchtlich ist.

n Markt: Nachdem Denner im März 2009 mit EItieferen Endverkaufspreis als Migros und Coop ir Elmex rot um rund 10% (vgl. Rz. 20). Dieser )enner abgesetzte Menge einen Effekt auf den Zu präzisieren ist, dass die von Denner in der ot abgesehen von einem punktuellen Parallelimoduktion von Gaba und nicht aus einem Parallelteaktion von Coop nahe, dass nachhaltige Paralnde Wirkungen gehabt hätten.

Effekt im relevanten Markt, selbst wenn alle für us der Produktion von Gebro in die Schweiz gech dieses Parteivorbringen nicht mit der Aussage leckt, wonach Gebro an einer Belieferung von enner interessiert gewesen sei und dieser Liefevon einer jährlichen Menge von 240'000 Tuben von Denner nun effektiv bezogenen Menge von ; einen erheblichen Einfluss auf den Wettbewerb

| casu keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtior, dass die absolute Gebietsschutzklausel nicht ‘der durchgesetzt noch eingehalten wurde. Dies s Spar seit 2003 Vertragsprodukte aus der Prohweiz importiere.

ur als Spezialfall nicht berücksichtigt werden kann Ingen in Rz. 109 ff. verwiesen. Im Ubrigen haben r substantiiert (vgl. Rz. 90), sodass die behaupteen Gebietsschutzklausel nicht erstellt ist.

an Wettbewerbsbeeinträchtigung bringt Gaba zueit: Um das Vorliegen einer erheblichen Wettben, müsste kumulativ nachgewiesen werden, dass <sam ist, (ii) die mutmassliche Vereinbarung eine verbs verursacht hat (Kausalitat) und (iii) der In-

Jenner geplant hätte, Elmex rot kontinuierlich ins ) Tuben pro Monat lediglich weniger als 1% des relevanten Marktes entsprochen. Zudel ner im untersuchungsrelevanten Zeitré übrigen Marktteilnehmer, insbesondere verfolgt, die bezüglich Markenprodukte aufgrund der Übernahme von Denner Preispolitik geändert und das Preisniv von Denner gesenkt. Gaba belegt die RBB Economics.

315. Hiergegen ist Folgendes einzuwender

e Kriterien zum Nachweis der Erheblichk terien kumulativ erfüllt, könnte die Vert nicht widerlegt werden. Es handelt sich tigung des wirksamen Wettbewerbs. Fi bewerb erheblich beeinträchtigende Ak legt, weshalb es sich beim vorliegend \Wettbewerbsbeeinträchtigung handelt.

e De minimis Auswirkung: Betreffend die keit von Elmex rot bei Denner auf den wiesen. Ferner ist festzuhalten, dass C 2009 im Rahmen der breiten Preisredt Mai 2009 nachdem Denner Elmex rot | Im Übrigen sind die Hintergründe der kannt. Fakt ist, dass die Aufnahme vor rutsch im Markt ausgelöst hat.

316. Gebro bemängelt, dass das „genüge nicht definiert werde. Einen Anhaltspunkt d Preiswettbewerb sein könnte, biete der Ent ne - Teil B“ (RPW 2004/3, S. 726 ff.). Die V Preisniveau“ und einem „engen Preisband sprochen (RPW 2004/3, S. 739, Rz. 41). I viel grösser. Dem ist entgegen zu halten, dé chenden“ Masses an Wettbewerb im Ermes len ist. Darüber hinaus wurde bei der Be „Markt für Schlachtschweine - Teil B“ nicht S. 750, Rz. 72 f.).

317. Aufgrund der vorstehenden Erwagun¢ liegenden Fall sowohl die qualitativen als sind und die absolute Gebietsschutzabrede Art. 5 Abs. 1 KG zu einer erheblichen Beein

B.3.5. Rechtfertigungsgründe

318. Liegt eine den Wettbewerb erheblich diese gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertit reden durch Gründe der wirtschaftlichen Eff

a. notwendig sind, um die Herstellungs Produktionsverfahren zu verbessern schem oder beruflichen Wissen zu fi und

n hätte eine allfällige tiefere Preispolitik von Denum keine Auswirkungen auf die Preispolitik der » von Coop, gehabt. Coop habe eine Preispolitik n derjenigen von Migros entsprochen habe. Erst durch die Migros habe Coop Anfang 2009 ihre eau von ungefähr 600 Markenartikeln auf jenes ses Vorbringen mit einem Parteigutachten von

1:

eit: Wären die von Gaba geltend gemachten Krinutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs somit um Kriterien für den Nachweis einer Beseiir die Qualifikation als eine den wirksamen Wettrede ist die Hürde indes tiefer. Oben wird dargeen absoluten Gebietsschutz um eine erhebliche

Vorbringen zu den Auswirkungen der Verfügbar- Wettbewerb wird auf Rz. 247 ff. und Rz. 294 veroop den Preis für Elmex rot nicht bereits Anfang ıktion auf Markenartikeln senkte, sondern erst im m März 2009 ins Sortiment aufgenommen hatte. Preissenkung von Elmex rot bei Coop nicht be- | Elmex rot im Sortiment von Denner einen Preisnde“ bzw. ,ausreichende“ Mass an Wettbewerb afür, was ein „ungenügender“ bzw. „genügender scheid der WEKO i.S. „Markt für Schlachtschwei- VEKO habe in jenem Fall von einem „homogenen “ bei Preisunterschieden von maximal 2-3% gem vorliegenden Fall seien die Preisunterschiede ass die Definition des „genügenden“ bzw. „ausreissen der WEKO liegt und im Einzelfall zu beurteiurteilung der Erheblichkeit in der Untersuchung auf Preisdifferenzen abgestellt (vgl. RPW 2004/3,

jen kommt die WEKO zum Schluss, dass im vorauch die quantitativen Kriterien kumulativ erfüllt zwischen Gaba und Gebro nach Massgabe von trächtigung des Wettbewerbs führte.

beeinträchtigende Abrede vor, ist zu prüfen, ob yt ist. Laut Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabizienz gerechtfertigt, wenn sie:

- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder , die Forschung oder die Verbreitung von techni- ’rdern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen;

b. den beteiligten Unternehmen in kein bewerb zu beseitigen.

319. Im Falle einer absoluten Gebietsschi Rechtfertigungsgrund vorliegt (Ziff. 15 Abs. für einen temporären absoluten Gebietssch vestitionen für die Erschliessung neuer räur len (Ziff. 15 Abs. 4 lit. a VertBek).® Es han brettfahrerverhaltens von Vertriebshändlern

320. Laut den Parteien kann die angeblich: luten Gebietsschutzes, selbst wenn sie de gen würde, durch Gründe der wirtschaftlicl rechtfertigt werden. Gaba macht im Wesent

e Markenimage: Eine Belieferung von D chung des Markenimages von Elmex zı

e Fehlende wirtschaftstheoretische Func Bestätigung für die Annahme, dass die dem Wettbewerb schade. Diese Ansich casu — über keine Marktmacht verfüger

e Fehlender Kausalzusammenhang: Es ¢ relativen Seltenheit von Parallelimporte Gebro. So fehle der Nachweis, inwiefe Parallelimporte durch die Schweizer Di bestünden in Österreich und der Schwe ta. Ein Parallelimport von Zahnpasta | Elmex rot enthalten seien - sei nur unt lich.

e Konformität mit EU-Recht: Die Vert rechtskonform, denn Aktiv- und Pass (Art. 4 Abs. 2 lit. b Ziff. i TT-GVO) ware gestellt.

e Gegenseitiger Schutz von Investitione| wurden Gaba einen effizienten und ver das Vertriebsnetz von Gebro erlauben chen, das spezifische Know-how von ¢ Vertriebskosten fur Elmex rot gesenkt sches Know-how verbreitet worden. ¢ Parteien im Jahre 1982 nicht zum Abs wobei ab 2003 das passive Verkaufsv Spar der Import von Elmex rot ermdglic habe 2006 in den neuen Lizenzvertrag

62 Vgl. EuGH vom 30. Juni 1966 i.S. Mas 1969 i.S. Voelck / Verweacke, Sig. 1969, S. 295

88 Vgl. Mitteilung der EU-Kommission: L

291/1, Rz. 116(2), MoTTA (Fn. 36), S. 313 ff.; Trade?, Journal of Law and Economics, 1960, straints as Contract Enforcement Mechanisms S. 265-297.

em Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettitzabrede gilt es im Einzelfall zu prüfen, ob ein 2 VertBek). Ein möglicher Rechtfertigungsgrund utz könnte ein zeitlich begrenzter Schutz von Innlicher Märkte oder neuer Produktmarkte darsteldelt sich hierbei um einen Sonderfall eines Tritt-

> Wettbewerbsbeschrankung in Form eines abson wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtiren Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gelichen folgende Rechtfertigungsgründe geltend:

enner hätte das Risiko einer deutlichen Schwä- ır Folge gehabt.

ierung: In der Wirtschaftstheorie gäbe es keine > Lieferverweigerung eines bestimmten Händlers it treffe erst recht zu, wenn der Hersteller — wie in | würde.

Jäbe keinen Kausalzusammenhang zwischen der n und den Lizenzverträgen zwischen Gaba und rn das Verhalten von Gaba für den Verzicht auf stailhändler hätte ursächlich sein können. Zudem iz divergierende Rechtsvorschriften für Zahnpasmit Warnhinweisen — wie sie beispielsweise auf er Verletzung der Schweizer Gesetzgebung mögräge zwischen Gaba und Gebro seien EUivverkaufsverbote zugunsten des Lizenzgebers n vom Kartellverbot nach Art. 81 Abs. 1 EGV frein und Know-how: Die Lizenzverträge mit Gebro einfachten Zugang zum Markt in Österreich über . Erst die Lizenzverträge würden Gaba ermöglisebro in Österreich zu nutzen. Dadurch seien die , die Produktion effizient organisiert und techni- )hne einen minimalen Gebietsschutz wären die chluss des alten Lizenzvertrages bereit gewesen, erbot von den Parteien explizit aufgegeben und ht worden sei. Diese gelebte Vertragswirklichkeit Eingang gefunden.

chinenbau Ulm, Sig. 1966, S. 282; EuGH vom 9. Juli

eitlinien für vertikale Beschränkungen, ABI. 2000 C L. TELSER, Why Should Manufacturers Want Fair Vol. 3, S. 86-105; B. KLEIN, K. MURPHY, Vertical Re-

;, Journal of Law and Economics, 1988, Vol. 31(2),

321. Die Rechtfertigungsgründe sind aus fc

e Markenimage: Eine Schwächung des | bietsschutz mangels Notwendigkeit im Das Argument steht zudem im Widers wird — offenbar ohne der Marke Elmex «

e Fehlende wirtschaftstheoretische Fund der Intrabrand-Preiswettbewerb seit de 2009 erhöht hat (vgl. Rz. 237, 248).

e Fehlender Kausalzusammenhang: Ein relativen Seltenheit von Parallelimport Gebro ist kein potenzieller Rechtfertigui Vorbringen betreffend den Verzicht auf ler ist dennoch darauf hinzuweisen, da Interesse an Parallelimporten von Elm schliessen, dass die übrigen Schweiz nahmen, Parallelimporte von Elmex rot wand in einem Marktumfeld mit mar B.3.3.2.4.) gescheut haben. Hinsichtlic schriften in Österreich und der Schweiz sen.

e Konformität mit EU-Recht: Betreffend B.3.2.1.3. verwiesen.

e Gegenseitiger Schutz von Investitione bietsschutz kann geeignet sein, um Inv Märkte oder neuer Produktmärkte zei VertBek). Will ein Hersteller in einen n weise seine Produkte zum ersten Mal tragspartner unter Umständen besonde Marke in dem Markt zu etablieren. Um Investitionen zu überzeugen, muss ihr bietsschutz gewähren, damit die Inves der hereingeholt werden können. Im vo österreichischen Marktes durch den Sc weshalb Gaba für das Gebiet Schweiz vermag ein absoluter Gebietsschutz | nur zeitlich begrenzt zu rechtfertigen. I rund 25 Jahren in Kraft war, kann von k

322. Gemäss Gebro ist die angebliche « durch folgende Gründe zu rechtfertigen:

e Kapazitaétsengpasse: Wenn Gebro Lief dies an personellen, maschinenspezifis gelegen.

e Gesetzliche Vorschriften: Eine Verwei dem Risiko divergierender gesetzliche! und zivilrechtlichen Konsequenzen ger: Rechtslage selbst dann, wenn die Inh terreich und der Schweiz effektiv gleich

)Igenden Gründen nicht stichhaltig:

mages einer Marke vermag einen absoluten Ge- Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG nicht zu rechtfertigen. pruch zur Tatsache, dass Denner heute beliefert abträglich zu sein.

ierung: Die empirische Evidenz zeigt, dass sich r Belieferung von Denner mit Elmex rot im März

fehlender Kausalzusammenhang zwischen der en und dem Lizenzvertrag zwischen Gaba und ngsgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG. Hinsichtlich dem Parallelimporte durch die Schweizer Detailhändss Denner nachgewiesenermassen sehr wohl ein ex rot hatte. Es ist darüber hinaus nicht auszuer Detailhandler deshalb keinen Versuch unterzu tätigen, weil sie den damit verbundenen Aufgelndem Intrabrand-Wettbewerb (vgl. Abschnitt h dem Vorbringen zu divergierenden Rechtsvor- 7 wird auf die Ausführungen in Rz. 115 ff. verwiedie Vorbringen zur TT-GVO wird auf Abschnitt

n und Know-how: Ein temporärer absoluter Geestitionen für die Erschliessung neuer räumlicher tlich begrenzt zu schützen (Ziff. 15 Abs. 4 Iit.a euen räumlichen Markt eintreten, also beispielsin ein anderes Land ausführen, muss der Verre Anlaufinvestitionen tätigen, um die betreffende den Vertragspartner (Gebro) vor Ort von diesen der Hersteller (Gaba) gegebenenfalls einen Geitionen durch vorübergehend höhere Preise wierliegenden Fall ging es um die Erschliessung des s+hweizer Hersteller Gaba. Es ist nicht ersichtlich, einen solchen Schutz benötigt hätte. Im Übrigen nvestitionen für die Erschliessung neuer Märkte 3ei einem absoluten Gebietsschutz, der während urzfristigkeit keine Rede sein.

absolute Gebietsschutzabrede im Wesentlichen

erantenanfragen abgewiesen haben sollte, habe chen und lagertechnischen Kapazitätsengpässen

gerung von Lieferungen ins Ausland könne mit Vorschriften und den damit verbundenen strafchtfertigt werden. Dies gelte infolge der unklaren altsstoff- und Kennzeichnungsvorschriften in Öswertig sein sollten.

« Effiziente Produktionsplanung: Eine se ner langfristigen Lieferbarkeit setze ei Liefervertrag mit Regelung der Menger Deklaration. Nur so sei die wirtschaftlic vestitionen und der vertriebsbezogener so könne Gebro letztlich auch die Pro erforderliche klare Rahmen habe es in Gebro nie direkt kontaktiert, sondern schleiert.

e = Effizientes Marketing: Parallellieferung Schweiz wurden im vorliegenden Fall und zu einem Trittbrettfahrerproblem fü sige Bearbeitung des österreichischen mit Gaba verpflichtet sei, im Umfang d sig bzw. übermässig. Zum anderen wi Trittbrettfahrer von Marketingaufwendı Markt tätige, ohne dass Gaba dafür ein reiz von Gebro bzw. Gaba zur Tätigunc der Schweiz und führe im jeweiligen C rungsmassnahmen. Der Vertriebsvertré nen Kompensationsmechanismus vor, lellieferungen nach Osterreich behoben

323. Auch diese Vorbringen vermögen den

e Kapazitaétsengpasse: Die von Gebro ¢ wenn überhaupt - lediglich kurzfristiger der Anhörung vom 8. Juni 2009 vor de! Auftrag zur Lieferung von 20'000 Tube pazitätsengpässen zwar nicht sofort, al Somit ist eine Abweisung von Lieferant pazitätsengpässen begründbar.

e Gesetzliche Vorschriften: Wie in Rz. 11 vorliegenden Fall kein wirksames Impc Bestimmungen infolge einer unklaren len, in die Schweiz zu liefern, erschei Zahnpasta seit mehreren Jahren aus d die Schweiz liefert, unplausibel. Hervo Schweiz ohne Umetikettierung verkauft

e Effiziente Produktionsplanung: Eine eft erwarteten Nachfrage, zu der auch Par nuierliche Parallelexporte einer effizieı vermag eine effiziente Produktionspl: rechtfertigen.

e = Effizientes Marketing: Selbst wenn das vorliegen würde, ware eine harte Kart zes nicht das mildeste Mittel, um dies diesem Zweck für die Periode nach der tel in Form von Kompensationszahlung rechtlich gewürdigt wird. Somit fehlt es Abs. 2 KG. [...].

riöse Produktionsplanung zur Gewährleistung ei- ıen klaren Rahmen voraus, insbesondere einen |, Konditionen, Lieferzeiten, Packungsformen und he Nachhaltigkeit der produktionsspezifischen In- 1 Dispositionen von Gebro gewährleistet, und nur duktions- und Vertriebskosten tief halten. Dieser n vorliegenden Fall nicht gegeben. Denner habe habe ihre Parallelimportabsichten vielmehr veren von Vertragsprodukten von Österreich in die zu einer Fehlallokation von Marketingressourcen hren. Zum einen erweise sich die marketingmäs- Markts, zu der Gebro durch den Vertriebsvertrag ar Parallellieferungen in die Schweiz als überflüsirden die schweizerischen Parallelimporteure als Ingen profitieren, die Gaba im schweizerischen e Gegenleistung erhalte. Beides mindere den An- } von Marketinganstrengungen in Österreich bzw. ebiet letztlich zu ineffizient tiefen Verkaufsfördeig zwischen Gaba und Gebro sehe denn auch eimit dem dieses Trittbrettfahrerproblem bei Paralwerde solle.

absoluten Gebietsschutz nicht zu rechtfertigen:

jeltend gemachten Kapazitätsengpässe waren — Natur. So hat ein Vertreter von Gebro anlässlich " WEKO zu Protokoll gegeben, dass Gebro einen n Zahnpasta angenommen und - infolge von Kayer — zu einem späteren Zeitpunkt geliefert hätte. enanfragen in casu nicht mit kontinuierlichen Ka-

5 ff. dargelegt, stellen gesetzliche Vorschriften im rthindernis in die Schweiz dar. Dass gesetzliche Rechtslage Gebro davon abgehalten haben solnt angesichts des Umstandes, dass [...] Elmexer Produktion von Gebro im Wissen von Gebro in rzuheben bleibt, dass Spar die Zahnpasta in der

iziente Produktionsplanung richtet sich nach der allelimporte gehören können. Somit stehen konti- ıten Produktionsplanung nicht im Weg. Folglich anung einen absoluten Gebietsschutz nicht zu

geltend gemachte Trittbrettfahrerproblem in casu allabrede in Form eines absoluten Gebietsschutes Problem zu beheben. Die Parteien haben zu n 1. September 2006 denn auch ein milderes Miten gewählt, welches an dieser Stelle nicht kartellbereits an der Notwendigkeit im Sinne von Art. 5

324. Nebst den von den Parteien vorgebr Argumenten sind keine weiteren Rechtferti lich. Die Gebietsschutzabrede zwischen Gé schaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden. B.3.6. Ergebnis

325. Die WEKO kommt gestützt auf die vor

e Vor dem 1. September 2006 lag eine nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG v

e Die gesetzlich statuierte Vermutung durch die Kombination des vorhanden sen werden.

e Die absolute Gebietsschutzabrede bee erheblich.

e Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nz Es handelt sich somit um eine unzulässige

Abs. 4 KG, welche nach Art. 49a Abs. 1 KG

B.4. Sanktionierung B.4.1. Allgemeine Ausführungen

B.4.1.1. Einleitung

326. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die ir die wirksame Durchsetzung der Wettbewer ventivwirkung \Wettbewerbsverstösse verh Endverfügung verhängt werden, welche di schränkung feststellt.°*

327. Die Belastung der Verfahrensparteie

B.4.1.2. Tatbestandsmerkmale von Art. 4

B.4.1.2.1. Unternehmen

328. Die Wettbewerbsbeschränkungen, at von einem Unternehmen begangen werde

6 Botschaft über die Änderung des Karte

2002, S. 2033 ff.

achten — und wie dargelegt — nicht stichhaltigen gungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 lit. a KG ersichtba und Gebro kann nicht durch Gründe der wirtstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis:

vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede Jr.

der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann en Intra- und Interbrand-Wettbewerbs umgestosintrachtigt den Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG

ich Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor.

Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. sanktionierbar ist.

1 Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen bsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präindern. Direktsanktionen können nur mit einer e Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsben mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den ıben.

if die Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen n. Für den Unternehmensbegriff wird dabei auf

allgesetzes vom 7.11.2001 (Botschaft KG 2003), BBI

Art. 2 Abs. 1 und 1° KG abgestellt®. Gaba Kartellgesetzes zu qualifizieren®.

B.4.1.2.2. Unzulässige Verhaltenswei

329. Art. 49a Abs. 1 KG sieht entspreche erster Linie Massnahmen gegen harte Kart chen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vor. E welche sich fur Konsumenten, Unternehme auswirken und aus diesem Grund bereits n men Wettbewerbs eine Sonderbehandlung Unternehmen, das an einer unzulässigen / oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält mit dem ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwäl sind für die Sanktionierung zwei Vorausset: Abrede über Preise, Mengen oder die Auft und (2) die Unzulässigkeit dieser Abrede.

330. Wie in den Rz. 100 ff. eingehend dar dem 1. September 2006 eine vertraglich v vertikale Gebietsabrede nach Massgabe v setzungen gemäss Art. 49a Abs. 1KG erfüll

331. Die Parteien bestreiten, dass im unte Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG best: fen, die den wirksamen Wettbewerb beseit abrede vorläge, könnte die Vermutung wide legt werden könne. Eine Sanktionierung n voraus, die den wirksamen Wettbewerb tats

332. Zur Frage des Vorliegens einer unzu gungen verwiesen (vgl. Rz. 301 ff.). Bezügl den nach Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. Vermutung ist zu präzisieren, dass in Über für die Sanktionierbarkeit einer Wettbewerk Wettbewerbsabrede handeln und (2) eine s Abs. 1 KG keine Prazisierung enthalt, dass trachtigung ergibt, ist die Sanktionierbarke gegeben, ob Wettbewerb beseitigt oder „n sich aus dem Gesetzeswortlaut und der E Gesetzesvermutung gemäss Art.5 Abs. 3 nügt.’”° Dafür muss eine Wettbewerbsabr:

6 Vgl. anstelle vieler J. BORER, Komment

2005, Art. 49a N 6, und P. Ducrey, in: Komr ger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), ZUrich

86 Vgl. oben Rz. 75 ff. 67 Vgl. dazu Botschaft KG 2003 (Fn. 53), S

62 Vgl. R. ZACH, Die sanktionsbedrohten

69 Vgl. RPW 2009/2, Sécateurs et cisailles 70 Vgl. Botschaft KG 2003, S. 2037.

und Gebro sind als solche Unternehmen i.S. des

se

nd der verfassungsrechtlichen Ausgangslage in elle im Sinne horizontaler oder vertikaler Abspra- -s handelt sich dabei um Wettbewerbsverstösse, n und die Gesamtwirtschaft besonders schädlich jit der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirksaerfahren’. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein \brede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist , mit einer Sanktion belastet. Im Zusammenhang inten Tatbestand - der Beteiligung an Abreden — zungen zu erfüllen‘®: (1) Die Beteiligung an einer ailung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG

gelegt wurde, lag zwischen Gaba und Gebro vor ereinbarte und faktisch umgesetzte unzulässige on Art. 5 Abs. 4 KG vor. Damit sind die Voraust.

rsuchungsrelevanten Zeitraum eine unzulässige ind. Gaba habe keine Wettbewerbsabrede getrofigt hätte. Selbst wenn eine solche Wettbewerbsarlegt werden, womit Gaba keine Sanktion auferach Art. 49a KG setze eine Wettbewerbsabrede ächlich beseitige.

lässigen Abrede sei auf die vorstehenden Erwäich der Sanktionierbarkeit von Wettbewerbsabre-

A KG im Falle der Umstossung der gesetzlichen

einstimmung mit der aktuellen Praxis der WEKO ‚sabrede zwei Voraussetzungen erfüllt sein müs- 5 Abs. 3 KG oder Art. 5 Abs. 4 KG beschriebene ;olche Abrede muss unzulässig sein. Da Art. 49a sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Beeinit einer Wettbewerbsabrede unabhängig davon ur“ erheblich beeinträchtigt wird.°° Zudem ergibt ntstehungsgeschichte, dass das Umstossen der und AKG nicht für die Sanktionsbefreiung gede überdies kartellrechtlich zulässig sein, also

ar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., Zürich nentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Hombur- 1997, Art. 50 N 8.

. 2036 f. Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Stof-

, S. 155, Rz. 86.

entweder keine erhebliche Wettbewerbsbes der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen |: tung umgestossen werden kann, die in F nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi: Gebietsschutzabrede als unzulässig zu qua

B.4.1.2.3. Vorwerfbarkeit

333. Die Besonderheit der Verwaltungssaı nen Unternehmen selber und typischerwei chen Handelns der verantwortlichen natüı Botschaft zum revidierten KG hält explizit fe zur Strafsanktion) kein Verschulden voraus ein Verschulden verlangt, vertrat die WEKC einer Sanktion nach Art. 50 ff. KG grundsatz

334. In ihrer aktuellen Praxis zum neuen / die Rechtsprechung der ehemaligen REKO legt, dass eine Sanktion nicht allein aus ob dass vielmehr auch subjektive Elemente m Vorwerfbarkeit dann vor, wenn der Täter | welche man von einer vernünftigen, mit de Person in einer entsprechenden Situation | Hinweis auf Art. 102 StGB’’ (bzw. vor der Unternehmen bereits strafbar ist, wenn in werden, auch ohne dass die Straftat einer Ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. einer Vo nicht nachweisbaren subjektiven Strafbarke

m Vgl. P. REINERT, Art. 49a, in: Baker & M

” Botschaft KG 2003 (Fn. 64), S. 2034. Si gesetz Uber Kartelle und andere Wettbewerbs hielt entsprechend fest, dass die Sanktionierun: sein sollten und auch verpflichtet sind, sich sı Pflichten von ihnen erfüllt werden“ (Botschaft 19

73 Vgl. etwa Entscheide der WEKO: RPV stimmend R. ZACH/A. Wicky, Die Bemessung vi ternehmenszusammenschlüssen nach schweiz Strafrecht, FS für N. Schmid, Zürich 2001, S. 58 von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Imm (Kartellrecht), Basel/Genf/München 2000, S. 51!

7 Vgl. RPW 2007/2, Richtlinien VSW, S. S. 298, Rz. 393; RPW 2006/4, Unique, S. 660, F » Vgl. den Entscheid REKO/WEF in R

393 ff., 398 ff., und entsprechend Entscheid WE Ges./Coop Leben, S. 533 f., Rz. 47 ff.

76 Dazu und zum Folgenden REKO/WEF, Schweizerisches Strafgesetzbuch vom :

Dazu und zum Folgenden J. BORER (Fn.

schrankung herbeiführen oder sich durch Gründe assen.’* Da vorliegend zwar die Gesetzesvermurage stehende Gebietsschutzabrede sich indes zienz rechtfertigen lässt, ist die in Frage stehende lifizieren.

ıktionen liegt darin, dass sie gegen die betroffese ohne Nachweis eines strafrechtlich vorsatzlilichen Personen verhängt werden können. Die ast, dass die Verwaltungssanktion (im Gegensatz setzt’’. Da keine Verwaltungssanktionsvorschrift ) früher die Auffassung, dass für die Verhängung ‘lich kein Verschulden nachzuweisen ist’.

\rt. 49a Abs. 1 KG’* nimmt die WEKO Bezug auf /WERF (zu Art. 51 KG), welche den Schluss nahe jektiven Gründen auferlegt werden darf, sondern itberücksichtigt werden müssen”. Demnach liegt wissentlich handelt oder Handlungen unterlässt, 2n notwendigen Fachkenntnissen ausgestatteten latte erwarten können”. In der Lehre wird unter Revision aArt. 100 aStGB) betont, dass ein 1 Unternehmen Organisationsmängel festgestellt bestimmten Person zugeordnet werden kann”. rwerfbarkeit könne die bei der juristischen Person itsvoraussetzungen bis zu einem gewissen Gra-

Kenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 8.

chon die Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesbeschränkungen (Botschaft 1994), BBI 1995 | 468 ff. J gerechtfertigt ist, „weil die Unternehmen in der Lage ) zu organisieren, dass rechtsverbindlich festgelegte 94, S. 153).

W 1998/4, Curti & Co. AG, S. 617 f., Rz. 21 ff.; zuon Verwaltungssanktionen im Zusammenhang mit Unerischem Kartellrecht (Art. 51 KG), in: Wirtschaft und 5 ff., insb. S. 589, sowie P. ZURKINDEN, Sanktionen, in: aterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR), Band V/2 ff.

233, Rz. 307; RPW 2007/2, Terminierung Mobilfunk, zZ. 229.

KO in RPW 2002/3, Schweiz. National-Versicherungs-

1. Dezember 1937, StGB, SR 311.0.

de ersetzen. Ob darüber hinaus auch Art. 6 offen bleiben.

335. In casu liegt eine vertragliche Vereink es Gebro untersagt war, Elmex rot in die Rz. 100 ff.). Die Gesetzesvermutung kann z zu einer erheblichen Beeintrachtigung des den, womit sie als unzulassig Zu qualifiziere Abrede Uber die Zuweisung von Gebieten Aufrechterhaltung des absoluten Gebietssc auch von Gaba notwendig.

336. Gaba und Gebro haben die unzulässi wusst umgesetzt:

e Der Wortlaut der Gebietsschutzklausel Gaba wie auch Gebro waren sich übe schutzabrede im Klaren.

e Gaba und Gebro sind in ganz Europa chen Probleme bei der Behinderung vc rung von Parallelimporten auch nach de

e Ferner lässt die Unternehmensgrösse \ auf schliessen, dass beide Unternehn erwartet werden darf, sich über die T rechtlicher Hinsicht) zu informieren.

337. Bezüglich Gebro ist anzufügen, dass Schweiz (Gebro Pharma AG mit Sitz in Lies teln der Gebro Pharma AG und von Partne auch mit den wettbewerbsrechtlichen Regel

338. Gaba bringt ferner vor, regelmässig : beiter durchzuführen. Neue Mitarbeiter wi rechtlich geschult, daneben bestünden jahi Neuen Mitarbeitern würde bei der Unterzei duct von Gaba sowie bei Arbeitsantritt die , regeln, welche eingehalten werden müssen verpflichtet, schriftlich zu bestätigen, beide nommen zu haben. Zudem hätten die ne gramm zu absolvieren, welches ausschli Schliesslich würden die neuen Mitarbeite Compliance Training, welches bestehende absolviert hätten. Alle Mitarbeiter der mittler gen von Gaba seien verpflichtet, jedes Jahı nehmens zugeschnittenes Training zu ak Themenspektrum wie beispielsweise Kartel

79 Konvention vom 4. November 1950 zu

EMRK, SR 0.101.

80 Vgl. den Entscheid REKO/WEF, RP S. 393 ff. Erw. 3 sowie etwa P. ZURKINDEN/H. F Zürich 2004, Art.50 N5; ZURKINDEN (Fr

F HOFFET/K. NEFF, Ausgewählte Fragen

Sanktionsverordnung, Anwaltspraxis 2004/4, S.

EMRK”? zur Anwendung gelangen muss”, kann

arungen zwischen Gaba und Gebro vor, wonach » Schweiz zu exportieren (vgl. dazu ausführlich war umgestossen werden, die Abrede führt aber Wettbewerbs und kann nicht gerechtfertigt wern ist. Dabei handelt es sich um eine unzulässige 1.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG. Für die Einführung und hutzes war die Beteiligung sowohl von Gebro wie

ge Abrede über die Zuweisung von Gebieten be-

Lizenzvertrag ist klar und unzweideutig. Sowohl r die Bedeutung und die Tragweite der Gebietstätig. Daher waren ihnen die wettbewerbsrechtlin Parallelimporten bekannt, zumal eine Behinder EU-Gesetzgebung unzulässig ist.

von Gaba (vgl. Rz. 3) und Gebro (vgl. Rz. 4) dar- 1en über Organisationen verfügen, von welchen ragweite ihres Handelns (auch in wettbewerbssie über eine eigene Tochtergesellschaft in der tal/BL) verfügt, welche im Vertrieb von Arzneimitrfirmen in der Schweiz tätig ist. Daher war Gebro ungen in der Schweiz vertraut.

ausführliche Compliance Trainings für ihre Mitarden direkt beim Eintritt ins Unternehmen kartelllich aktualisierte Schulungen für alle Mitarbeiter. chnung ihres Arbeitsvertrages den Code of Con- ‚Rules of the Road“ (grundlegende Wettbewerbs- ) ausgehändigt. Die Mitarbeiter würden daraufhin > oben genannten Dokumente zur Kenntnis geuen Mitarbeiter ein interaktives e-learning Proesslich wettbewerbsrechtliche Fragen betreffe. ar eine DVD erhalten mit einem persönlichen » Mitarbeiter in den vorangegangenen Monaten en und oberen Stufe sowie der Verkaufsabteilun- “ein persönliches, auf die Bedürfnisse des Untersolvieren. Das Programm umfasse ein breites Irecht und ethische Verkaufsgrundsätze. Die ersm Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten,

. TRUEB, Das neue Kartellgesetz — Handkommentar, zum revidierten Kartellgesetz und zur KG- 129 f. m.w.Hw.

ten Schulungen in diesem Format seien im jährlich erneuert.

339. Gaba reichte zur Dokumentation des Dokumente und elektronische Datenträger «

340. Angesichts des beschriebenen Comp ziehbar, dass Gaba in der Zeitspanne vom on Agreements und des Agreements on tt stehende Passivverkaufsverbot nicht aufhol tember 2006 zuwartete — zu einem Zeitpur sivverkaufsverbot den Wettbewerbsbehörd angesichts des klaren Wortlautes der in Fre einem gut organisierten und tadellos funktic werden, dass eine vertraglich festgehalten behoben wird, zumal der Lizenzvertrag res nicht der Handlung eines einzelnen Mitarbe

341. Aus diesen Gründen ist zwar anzue Colgate Palmolive (2004) ein Complianceraum bis zum 1. September 2006 vermoch unzulässige Gebietsschutzabrede, welche ' zu beheben. Eine sanktionslose Aufhebunt Jahr nach Einführung der direkten Sanktion wesen (Schlussbestimmung zur Änderung \

342. Gebro bringt vor, dass sie und Gaba praktiziert hätten. Gebro habe sowohl direk nehmer verschiedenste Exporttätigkeiten e an Spar Schweiz seien sowohl Gebro wie dass Gebro nicht annehmen musste, dass bot vorgeworfen würde. Wenn Gebro vereir sollte, so sei dies auf Kapazitätsgründe un ren. Schliesslich macht Gebro geltend, das tensiver Intra- und Interbrand-Wettbewerb | dass der Wettbewerb durch ihre Vereinbar einträchtigt resp. beseitigt würde.

343. Diesen Vorbringen von Gebro ist ent von Spar um einen Spezialfall handelt (vgl. machten Kapazitätsengpässe — wie in ( Rz. 323) — nicht ursächlich für eine möglich Stelle nicht berücksichtigt werden. Zudem | neben der Beteiligung an einem Passivverl ner Nichtbelieferung eines gebietsfremden pazitätsengpässe ursächlich wären für die dert dies nichts am Umstand, dass das Eil ist. Wenn ein Unternehmen sich vertraglicl muss das Unternehmen von dessen Unzt (möglichen) Vorwürfen der Wettbewerbsb Wettbewerbs sowie der Prüfung der Erhebl die vorstehenden Erwägungen verwiesen (V

344. Damit haben sowohl Gaba wie auch ( gesetzt. Die Frage der Vorwerfbarkeit ist so

Jahr 2006 durchgeführt worden und würden nun

‚von ihr beschriebenen Compliance Programms ain.

liance Programmes scheint es schwer nachvoll- 1. April 2004 bis zur Inkraftsetzung des Distributi- 1e Manufacture of Dental Products das in Frage ) resp. abänderte, sondern damit bis zum 1. Sepkt, in dem das im Lizenzvertrag enthaltene Pasen bereits bekannt war. Dies gilt insbesondere ige stehenden Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages. Von nierenden Compliance Programm muss erwartet e absolute Gebietsschutzabrede aufgedeckt und p. dessen wettbewerbsschädliche Auswirkungen ters zugerechnet werden können.

rkennen, dass Gaba seit der Übernahme durch Programm implementiert hat, doch für den Zeitte das Compliance Programm die kartellrechtlich /ertraglich vereinbart war, nicht aufzudecken und y der unzulässigen Abrede wäre während einem en im Kartellgesetz per 1. April 2004 möglich ge- (om 20 Juni 2003, AS 2004 1385).

weder ein Passiv- noch ein Aktivverkaufsverbot t als auch indirekt über ihre österreichischen Abntwickelt und fortgeführt. Die Parallellieferungen auch Gaba von Anbeginn bekannt gewesen, so ihr eine Beteiligung an einem Passivverkaufsverizelt Anfragen für Lieferungen abgewiesen haben d vertragliche Versorgungspflichten zurückzufühs im schweizerischen Markt für Zahnpasta ein inerrsche. Für Gebro sei es deshalb klar gewesen, ung mit Gaba zu keinem Zeitpunkt erheblich begegenzuhalten, dass es sich bei der Belieferung Rz. 107). Ferner sind die von Gebro geltend ge- Jen vorstehenden Erwägungen dargelegt (vgl. e Nichtbelieferung und können deshalb an dieser spielt es für die Vorwerfbarkeit keine Rolle, dass <aufsverbot zusätzlich Kapazitätsengpässe zu ei- Nachfrager geführt hätten. Denn selbst wenn Ka- Ver- oder Behinderung von Parallelexporten, an- ıgehen eines Passivverkaufsverbotes vorwerfbar 1 ZU einem passiven Verkaufsverbot verpflichtet, ılässigkeit ausgehen, unabhängig von allfälligen ehörden. Zur Frage des Intra- und Interbrand ichkeit der Wettbewerbsbeeintrachtigung wird auf gl. Rz. 207 ff., 253 ff. und 301 ff.).

Ssebro den absoluten Gebietsschutz bewusst ummit zu bejahen.

B.4.1.2.4. Ergebnis

345. Zusammenfassend kann festgehalten nannten Gründen mit ihrem Verhalten de 1. April 2004 erfüllen und somit zu sanktioni

B.4.2. Sanktionsbemessung

B.4.2.1. Einleitung und gesetzliche Grun

346. Rechtsfolge einer Verletzung von Art Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 | der Schweiz erzielten Umsatzes (Art. 49a A sich nach der Dauer und der Schwere des \ das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange!

347. Im Folgenden wird gemäss Art. 49a Maximalsanktion bestimmt, die den beteilic halb des Sanktionsrahmens ist sodann deı Schliesslich sind die Dauer und die Schw sungskriterien (erschwerende und mildern: rücksichtigen.

348. Trotz der gesetzlich vorgeschriebene messung nicht um einen reinen Rechenvor: che Gesamtwürdigung aller relevanten Un nach den konkreten Umständen des Einzel stets auch dem Prinzip der Verhaltnismas Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung zu I gewürdigt werden können.

B.4.2.2. Sanktionsbemessung für Gaba

B.4.2.2.1. Maximalsanktion

349. Die Obergrenze des Sanktionsrahme vom Unternehmen in den letzten drei Gesc satzes. Der Unternehmensumsatz i.S.v. A mäss nach den Kriterien der Umsatzbere Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendun

350. Gaba erzielte in den Jahren 2004, 20( von CHF [...], CHF [...] und CHF [...]. Der C somit CHF [...]. Folglich beläuft sich die Ma casu auf CHF [...].

351. Gaba macht geltend, dass bei Vertika die beinahe [...]% der Maximalsanktion au vormals gültigen Leitlinien der EU für die F

8! Verordnung vom 12.3.2004 über die Sa gen (KG-Sanktionsverordnung; SR 251.5). 82 RPW 2006/4, Unique, S. 662, Rz. 2:

Rz. 401, RPW 2007/2, Publigroupe, S. 235, Rz.

werden, dass Gaba wie auch Gebro aus den gen Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG seit dem eren sind.

dlagen

. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in bs. 1 KG und Art. 7 SVKG°'). Der Betrag bemisst /erstosses, wobei der mutmassliche Gewinn, den messen zu berücksichtigen ist.

KG zunächst die im vorliegenden Fall mögliche jten Unternehmen auferlegt werden kann. Inner- ' Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG festzusetzen. vere des Verstosses sowie andere Strafzumes- Je Umstände) nach SVKG angemessen zu ben Kriterien handelt es sich bei der Sanktionsbeyang, sondern um eine rechtliche und wirtschaftliistande®’. Die effektive Höhe des Betrages wird falles bemessen, wobei nach Art. 2 Abs. 2 SVKG sigkeit Rechnung zu tragen ist. Überdies ist die yerUcksichtigen, wobei auch subjektive Elemente

ns, d.h. die Maximalsanktion, liegt bei 10% des ‚häftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtumrt. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen,

g.

)5 und 2006 in der Schweiz Umsätze in der Höhe sesamtumsatz im Zeitraum 2004 bis 2006 beträgt ximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in

labreden keine Sanktion ausgefällt werden dürfe, smachen würde. Gaba stützt sich dabei auf die estsetzung von Geldbussen nach Massgabe der

ıktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-

12, RPW 2007/2, Terminierung Mobilfunk, S. 299, 320.

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EWR-Wettbewerbsregeln®. Die Leitlinien

Minder schwere Verstösse, schwere Verst sem Hintergrund handle es sich vorliegend da die Vereinbarung zwischen Gaba und Markt hatte. Nach Massgabe vorgenannter

für solche Verstösse EUR 1000 bis 1 Mio.

352. Dazu ist vorab festzuhalten, dass de stösse einen relativ engen Teil des Gemein fe, schwere Verstösse, zeichnen sich dadur fassendere Auswirkungen auf den Markt ze samen Marktes zum Tragen kommen könn stösse bewegen sich zwischen EUR 1 Mio. kritisch anzumerken, dass es fraglich scheir der Rechtsprechung der EU als minder sch! vertrages Gebro jegliche Exporte — egal in ein relativ enger Teil des Gemeinschaftsm: Vorbringen von Gaba zu relativieren und e Berücksichtigung der entsprechenden euro| ren Verstoss ausgegangen werden. Die ei bemessung folgen im nächsten Abschnitt.

B.4.2.2.2. Konkrete Bemessung

Dauer und Schwere des Verstosses und 0 messen zu berücksichtigen.

354. Als allgemeingültiger Grundsatz ist fe betrages im pflichtgemässen Ermessen de betrages wird in der Botschaft konkretisiert, in schwerwiegenden Fällen eine abschrecl den Behörden in geringfügigen Fällen die

tem Charakter“ ermöglicht®”. Aus diesem ( Formulierung eines Ausnahmetatbestande: im Falle besonders leichter Verstösse auc steht der WEKO von Gesetzes wegen ein nach pflichtgemässem Ermessen auszusct des durch die Grundsätze der Verhältnismä

355. Die effektive Höhe des Betrages wird der konkreten Umstände bemessen’”. Die rechtliche Praxis der Europäischen Komn

83 Vgl. Leitlinien für das Verfahren zur Fe:

satz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artik 98/C 9/ 03).

8 Vgl. dazu und zum Folgenden P. DUCRE

8 Vgl. Botschaft KG 2003 (Fn. 64), S. 203 86 Vgl. Botschaft KG 2003 (Fn. 64), S. 203 87 Vgl. schon Botschaft 1994 (Fn. 64), S. 1

88 Eingehend zur Frage der straf- od

L. MOREILLON, in: Droit de la concurrence.

würden Verstösse in drei Gruppen unterteilen: ysse und besonders schwere Verstösse. Vor diehöchstens um einen minder schweren Verstoss, Gebro keine Auswirkungen auf den relevanten Leitlinien betrage der maximale Sanktionsrahmen

n Leitlinien der EU zufolge minder schwere Verschaftsmarktes betreffen. Die nächst höhere Stuch aus, dass sie entschlossener angewandt, umiitigen und in einem grösseren Teil des Gemeinen. Die voraussichtlichen Beträge für solche Verbis 20 Mio. Bezogen auf den vorliegenden Fall ist it, ob die Abrede zwischen Gaba und Gebro nach wer qualifiziert würde, zumal Ziff. 3.2. des Lizenzwelches Land - verbietet und damit mehr als nur arktes betroffen gewesen wäre. Daher ist dieses s kann im vorliegenden Fall, insbesondere unter Jäischen Praxis (vgl. Rz. 105), von einem schwenzelnen Ausführungen zur konkreten Sanktions-

Bemessung des konkreten Sanktionsbetrags die ler dadurch erzielte mutmassliche Gewinn angestzuhalten, dass die Festsetzung des Sanktionsr WEKO steht®*. Zur Bemessung des Sanktionsdass der Sanktionsrahmen von 0-10% einerseits <ende Wirkung gewährleistet, andererseits „aber Belastung mit Beträgen von lediglich symbolhafsrund verzichtete der Gesetzgeber auch auf die > für leichte Fälle: Die Höhe der Sanktion könne | entsprechend milde bemessen werden°°®. Damit breiter Sanktionsrahmen zur Verfügung, den sie öpfen hat. Eingeschränkt wird das Ermessen inssigkeit und der Gleichbehandlung.

auch nach dem revidierten Kartellgesetz anhand . Literatur verweist zudem auf die wettbewerbsiission®®, wobei zu beachten ist, dass die KGstsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Ab- 21 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (Abl.

y (Fn. 65), Art. 50 N 15. 8.

7 f.

54.

er verwaltungsrechtlichen Natur (von Art.50 KG) Commentaire romand, Tercier/Bovet (éd.), Ge-

Sanktionsverordnung über weite Strecken ergibt sich auch durch die in der europäisc und wirtschaftliche Berücksichtigung aller ı der bisherigen Praxis der REKO/WEF bzw.

B.4.2.2.2.1. Basisbetrag

356. Der Basisbetrag beträgt je nach Art u satzes, den das betreffende Unternehmen vanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (A

Obergrenze des Basisbetrags

357. Die Umsätze, die Gaba in den Jahr Schweiz erzielte, betragen CHF [...], CHF [ trags belauft sich im vorliegenden Fall somit

Berticksichtigung der Art und Schwere des |

358. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund ges je nach Schwere und Art des Verstosse schwer der Verstoss zu qualifizieren ist.

359. Im Rahmen der Schwere des unzulä: Folgendes zu berücksichtigen:

e Vorliegend wurde Gebro durch Ziff. 3 Ausland zu exportieren. Dieses Verbo der Europäischen Kommission vor Aug von Parallelimporten als besonders sı den, ist Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages ; als schwerer Verstoss einzustufen.

e Für die Parteien spricht zudem der Um: Elmex rot aus Österreich parallel impor jedoch, dass Spar über [...] importie Detailhandel ein kleiner Anbieter mit ei Dennoch führt der Parallelimport von S Intrabrand-Wettbewerb, insbesondere t

360. Zu den obigen Ausführungen bringt ( der Lizenzvertrag kartellrechtskonform war, zudem eine Technologietransfervereinbarur passive Verkaufsverbote rechtmässig vors

neve/Bäle/Munich 2002, Remarques liminaires REY (Fn. 65), Art. 50 N 15, und zur europäischer

89 Vgl. Erläuterungen SVKG (Fn. 93), S. 1.

99 Auch die REKO/WEF hat in einem Ent dies in der europäischen Praxis getan wird (E S.A./Merck & Co. Inc., S. 386 ff., insb. S. 400 2157/2006 vom 3.10.2007, RPW 2007/4, Flug S. 673 ff.

9 Vgl. STOCKENHUBER (FN. 9), Rz. 189 f.

% Vgl. Coop/Carrefour, RPW 2008/4, S. 6:

von der EU-Regelung inspiriert ist®°. Insgesamt hen Praxis genannten Umstände eine rechtliche elevanten Begebenheiten. Dies stimmt auch mit des BVGer überein”.

nd Schwere des Verstosses bis zu 10% des Umin den letzten drei Geschäftsjahren auf den relert. 3 SVKG).

en 2004, 2005 und 2006 mit Zahnpasta in der ...] und CHF [...] Die obere Grenze des Basisbeauf CHF [...].

Verstosses

des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- 1S festzusetzen. Es gilt deshalb zu prüfen, als wie

ssigen Verhaltens gemäss Art. 2 Abs. 1 SVKG ist

.2. des Lizenzvertrages verboten, Produkte ins [ galt uneingeschränkt. Hält man sich die Praxis jen, wonach Abreden betreffend die Behinderung chwere Wettbewerbsverstösse” betrachtet werzwischen Gaba und Gebro dem Grundsatz nach

stand, dass Spar - trotz absolutem Gebietsschutz tieren kann. Kritisch anzuführen ist diesbezüglich rt und in der Schweiz auf dem Lebensmittelnem Marktanteil von lediglich rund [0-10]%” ist. par auf dem Schweizer Markt zu einem gewissen iber Aktionen.

saba vor, dass sie davon ausgehen durfte, dass da dieser nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG falle und 1g sei, welche nach dem Recht der EU aktive und ehen könne. Zudem sei Ziff. 3.2. des Lizenzveraux art. 50-53 N 11 ff. m.w.Nw., Art. 50 N 9 ff.; Duc- ) Praxis die Nachweise in RPW 2006/4, S. 662.

scheid teilweise auf ähnliche Kriterien abgestellt, wie -ntscheid REKO/WEF, RPW 2002/2, Rhöne-Poulenc ff. Erw. 4). Vgl. zum Ganzen auch BVGer, Urteil Bhafen Zurich AG (Unique), Wettbewerbskommission,

15, Rz. 175.

trages nicht mehr gelebt worden. Schliess worden, sondern habe aufgrund von Kapaz ein Verstoss vorläge, so handle es sich dab

361. Diesen Vorbringen von Gaba ist er Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden können (v GVO wird auf die Ausführungen in Rz. 15 geht, so wurde bereits in den vorstehenden Behauptung, Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages einzustufen ist. Schliesslich greift auch das Rz. 323).

362. Die obigen Ausführungen führen zum Gebietsschutzabrede mindestens um einen tigt es sich, den Basisbetrag der Sanktion i des Umsatzes festzusetzen, den Gaba in c ten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der |

B.4.2.2.2.2. Dauer des Verstosses

363. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Ert der Wettbewerbsverstoss zwischen einem Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10% mög Besonderheiten zu beachten:

e Erstens wurde der Vertrag zwischen ( kaufs enthielt, vor dem Inkrafttreten de galt bis am 1. September 2006. Für die die Dauer des Verstosses seit dem 1. /

e Zweitens wurde der Lizenzvertrag per ! bestehend aus dem Distribution Agree Dental Products ersetzt, mithin das v formell aufgehoben. Die nach Art. 49a somit den 1. April 2004 bis zum 1. Sept

364. Dagegen bringt Gaba vor, dass der k ne, weil Spar seit 2003 Parallelimporte täti zenzvertrages keine Wirkungen mehr entfal

365. Dieses Argument ist nicht stichhaltig, gen dargelegt wurde, handelt es sich bei S rot parallel importieren konnte (vgl. vorne R nüglich dargelegt, dass Ziff. 3.2. des Lizenz

366. Folglich hat der Wettbewerbsverstoss der Basisbetrag um 20% erhöht. Er beläuft : B.4.2.2.2.3. Erschwerende und mildern

367. In einem letzten Schritt sind schliess stände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berü

> Vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsve

folgend: Erläuterungen SVk

lich sei Gebro nicht in ihrer Freiheit beschränkt itätsengpässen keine Waren liefern können. Falls ei höchstens um einen besonders leichten.

tgegenzuhalten, dass auch Lizenzverträge von gl. Rz. 102). Hinsichtlich den Vorbringen zur TT- 9 ff. verwiesen. Was die Vertragswirklichkeit an- Erwägungen dargelegt (vgl. Rz. 106 ff.), dass die sei nicht gelebt worden, als Schutzbehauptung Argument der Kapazitätsengpässe zu kurz (vgl.

Schluss, dass es sich bei der in Frage stehenden mittelschweren Verstoss handelt. Somit rechtferm vorliegenden Fall gemäss Art. 3 SVKG auf 5% len letzten drei Geschäftsjahren auf den relevan- 3asisbetrag beträgt somit CHF [...].

\Ööhung des Basisbetrages um bis zu 50%, wenn und fünf Jahren gedauert hat; für jedes weitere ich”. Für den vorliegenden Fall sind dabei zwei

saba und Gebro, der ein Verbot des Passivvers Art. 49a KG (1. April 2004) abgeschlossen und » Höhe der Sanktion massgebend kann somit nur pril 2004 sein.

L. September 2006 durch ein neues Vertragswerk ment und dem Agreement on the Manufacture of ormals vereinbarte Verbot von Passivverkäufen _ Abs. 1 KG sanktionierbare Zeitperiode umfasst ember 2006.

jerechnete Basisbetrag nicht erhöht werden k6nge, wodurch belegt werde, dass Ziff. 3.2. des Litet habe.

denn wie bereits in den vorstehenden Erwägunpar um einen Spezialfall, da sie über [...] Elmex z. 107). Darüber hinaus hat Gaba nicht rechtsgevertrages nicht mehr gelebt wurde.

; rund zweieinhalb Jahre gedauert. Deshalb wird sich somit auf CHF 4'820’580.-.

de Umstände

lich die erschwerenden und die mildernden Umcksichtigen.

rordnung (SVKG) des Sekretariats der WEKO (nach- G), S. 3, abrufbar unter 0/33.padf.

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368. In casu sind keine erschwerenden Un lich.

369. Bezüglich der mildernden Umstände ı bewerbsbehörden zusammengearbeitet hal keiner Art und Weise Denner gehindert hä nehmen wie Spar sogar an den österreic Spar seit 2003 Parallelimporte, was weder | sei.

370. Dazu ist zu sagen, dass Gaba zwar ' den in Frage stehenden Wettbewerbsvers' indes nicht über die gesetzlichen Anforderu arbeit jeweils im Rahmen von Befragungen tariates hin erfolgten. Im Übrigen hat Gal Wettbewerbsbehérden zusammengearbeite Untersuchungen erwartet werden darf. Dah dernder Umstand berücksichtigt werden. Be Erwägungen verwiesen (vgl. Rz. 107).

371. Im Übrigen liegen keine mildernden U

B.4.2.2.2.4. Ergebnis 372. Die nachfolgende Tabelle 12 fasst die

Tabelle 12: Bussenberechnung

Gesamtumsatz in der Schweiz CHI

Maximalsanktion

Umsatz im relevanten Markt: 10% CHI

Maximaler Basisbetrag: 10%

Art und Schwere des Verstosses: 5%

Basisbetrag

Dauer: +20%

Total

373. Aufgrund der genannten Erwägunger genannten sanktionserhöhenden und -mild

B.4.2.3. Sanktionsbemessung für Gebro

374. Die konkrete Bemessung der Sanktic tung ihrer Beteiligung an der Abrede. Als a die Festsetzung des Sanktionsbetrages im Rz. 354 f.).

ıstände im Sinne von Art. 5 Abs. 1 SVKG ersichtnacht Gaba geltend, dass sie aktiv mit den Wettye und von Anfang an dargelegt hätte, dass sie in te, Parallelimporte zu tätigen. Gaba habe Unternischen Lizenznehmer verwiesen. Zudem tätige durch Gaba noch durch Gebro verhindert worden

von Anfang ihre Sichtweise dargelegt hatte, also loss bestritt. Die Darlegungen von Gaba gingen ngen (Art. 40 KG) hinaus, zumal die Zusammen- oder auf die Zustellung des Antrages des Sekreja nicht über das übliche Mass hinaus mit den st, als es von Adressaten von kartellrechtlichen er kann dieses Argument von Gaba nicht als mil- »züglich Spar sei wiederum auf die vorstehenden

mstände im Sinne von Art. 6 SVKG vor.

Bussenberechnung für Gaba zusammen:

Jahr

2004 2005 2006 2004-2006

- [...] CHF [...] CHF [...] CHF [...]

CHF [...]

- [...] CHF [...] CHF [...] CHF [...]

CHF [...]

CHF [...]

CHF [...]

CHF [...]

CHF 4’820'580

ı und unter Würdigung aller Umstände und aller lernden Faktoren wird eine Verwaltungssanktion ’820'580.- für Gaba als angemessen erachtet.

yn für Gebro erfordert eine eingehende Betrach- IIgemeingültiger Grundsatz ist festzuhalten, dass pflichtgemässen Ermessen der WEKO steht (vgl.

375. Die Besonderheit des vorliegenden Fé rallelimporten grundsätzlich einen als schw besteht allerdings hinsichtlich der Vereinbaı rede [...], welches die konkrete Sanktionsbe der Gegenüberstellung der (wirtschaftliche sichtlich, dass [...]:

e Gebro war bzw. ist für die Produktion reich [...]. Gaba hingegen hätte für die terreich auch eine andere Gesellschaf eine eigene Tochtergesellschaft in Ost Vertragsverhandlungen bereits aufgrun on: Gaba hatte die Möglichkeit, [...]. Es res übrig blieb, als die Vertragsbedin¢ Vertragsabschluss zu gefährden. Gab: gungen gegenüber Gebro einseitig durc

e Hinsichtlich der Durchsetzung der Gel der WEKO mitteilte, ihr Hauptaugenm: gegen konnte die Zunahme von Wettb schutzabrede verhindern und hatte b Durchsetzung der Abrede: So hätte de mex rot die Zahnpasta aller Voraussict zer Detailhändler (vgl. Rz. 208). Dies h und damit auch (indirekt) auf Gaba ert rede konnte Gaba diesen Druck auf ı schaftlichen) Interessen zu Gute kam.

e Da die vertragliche Beziehung zwische steht und Gebro in dieser Zeit Investiti ba-Produkten getätigt hat, ist davon at bestehenden Verträge riskieren würde dass Gebro bei der Erneuerung der Ve pflicht bei Bestellungseingängen aus d dieser Pflicht eine Vertragsverletzung d

e Hinzu kommt, dass Gaba ausser in Ö Nachbarländern mit einer eigenen Toct

376. All diese Gründe verdeutlichen, das:

[...].

377. Die Gesamtwürdigung der vorstehe Schluss, dass zwar sowohl Gaba wie auct rede bewusst umgesetzt haben, dies jedoc war es Gaba möglich, ihre Vertragsbedingu

378. Basierend auf diese Uberlegungen i: schen Betrag zu begrenzen. Unter Würdig unter Berücksichtigung der Schwere des v« nismässigkeitsprinzips rechtfertigt sich eine Abs. 1 KG in der Höhe von CHF 10’000.- fü

ılles besteht darin, dass die Behinderung von Paer zu qualifizierenden Verstoss darstellt. In casu ung und der Durchsetzung der Gebietsschutzab- »messung für Gebro massgeblich beeinflusst. Bei n) Interessen der beiden Unternehmen wird er-

und den Vertrieb von Gaba-Produkten in Öster- Produktion und den Vertrieb ihrer Produkte in Ös- - betrauen oder sich dazu entschliessen können, erreich zu gründen. Folglich war Gebro bei den d dieser Konstellation in der schwächeren Positiist davon auszugehen, dass Gebro nichts ande- Jungen von Gaba zu akzeptieren, um nicht den ı war daher in der Lage, gewisse Vertragsbedin- :hzusetzen.

bietsschutzabrede fällt ins Gewicht, dass Gebro ark gelte dem österreichischen Markt. Gaba hinewerbsdruck mit der Durchsetzung der Gebietsereits von daher ein höheres Interesse an der r Discounter Denner bei einer Belieferung mit Elt nach billiger angeboten als die übrigen Schweiätte den Preisdruck auf die übrigen Detailhändler \öht. Mit der Durchsetzung der Gebietsschutzab- Jie Einstandspreise verhindern, was ihren (wirt-

:n Gebro und Gaba seit mehr als 25 Jahren be- Ionen in die Produktion und den Vertrieb von Ga- ıszugehen, dass Gebro kaum die Kündigung der . Dies wird insbesondere dadurch verdeutlicht, rträge per 1. September 2006 eine Informationsam Ausland auferlegt wurde, und eine Verletzung arstellen würde, [...].

sterreich in allen an die Schweiz angrenzenden tergesellschaft im Markt tätig ist.” [...].

; die Gebietsabrede Gaba einseitig begünstigte.

nd aufgeführten Argumente führt daher zum 1 Gebro die in Frage stehende Gebietsschutzabh insoweit relativiert werden muss, [...]. Dadurch ngen gegenüber Gebro durchzusetzen.

st die Sanktion gegen Gebro auf einen symboliung der vorstehend genannten Umstände sowie jrliegend beurteilten Verhaltens und des Verhältsymbolische Verwaltungssanktion nach Art. 49a ir Gebro.

/Laenderpraesenz.htm, besucht am 01.12.2008.

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379. Gaba bestreitet die Sanktionsbemess der Durchsetzung der Gebietsschutzabrede werden konnte und Gaba deshalb ein höhe Weiter führt Gaba an, dass es sich bei Geb um ein bedeutendes Pharmaunternehmen zenzvertrag sei im Interesse beider Parte Sanktion zeige zudem, dass die Gaba aufe! se Vorbringen stossen aufgrund der obigen

B.4.2.4. Ergebnis

380. Aufgrund der genannten Erwägungen genannten sanktionserhöhenden und -milt tungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in H

381. Aufgrund der genannten Erwagungen mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49

B.5. Ergebnis 382. Die WEKO kommt gestützt auf die vor

e Vor dem 1. September 2006 lag eine nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG v

e Die gesetzlich statuierte Vermutung durch die Kombination des vorhanden sen werden.

e Die absolute Gebietsschutzabrede bee erheblich.

e Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nz

Es handelt sich somit um eine unzulässige Abs. 4 KG, welche nach Art. 49a Abs. 1 KG

383. Gaba wird mit einer Verwaltungssa CHF 4’820’580.— gebüsst.

384. Gebro wird mit einer Verwaltungsss CHF 10‘000.— gebüsst.

C Kosten

385. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung U verordnung KG, GebV-KG, SR 251.2) ist ( verursacht hat.

386. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein S sich namentlich nach der Dringlichkeit des ( den Personals. Auslagen für Porti sowie T eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

387. Der Zeitaufwand der Vorabklärung It nach folgenden Stundenansatzen verrechne

ung für Gebro und dabei insbesondere, dass mit » die Zunahme von Wettbewerbsdruck verhindert res Interesse an der Gebietsschutzklausel hatte. ro nicht um eine schwache Gegenpartei, sondern handle. Sowohl der alte wie auch der neue Liien geschlossen worden. Die Gebro auferlegte legte Sanktion unverhältnismässig hoch sei. Die- Ausführungen ins Leere.

sowie unter Würdigung aller Umstände und aller lernden Faktoren wird Gaba mit einer Verwalöhe von CHF 4’820’580.— gebüsst.

und unter Würdigung aller Umstände wird Gebro 1 Abs. 1 KG in Höhe von CHF 10‘000.— gebüsst.

stehenden Erwagungen zu folgendem Ergebnis:

vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede Jr.

der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann en Intra- und Interbrand-Wettbewerbs umgestosintrachtigt den Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG ich Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor. Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. sanktionierbar ist.

inktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in Höhe von

anktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in Höhe von

ber die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenyebuhrenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren

stundenansatz von CHF 100-400.-. Dieser richtet Seschafts und der Funktionsstufe des ausführenelefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren

jelief sich auf insgesamt 103 Stunden, welcher

11 Stunden zu CHF 120.-, ergebenc 89.5 Stunden zu CHF 200.-, ergebe 2.5 Stunden zu CHF 250.-, ergeben Die Kosten für die Vorabklärung belaufen si

388. Der Zeitaufwand der Untersuchung b cher nach folgenden Stundenansätzen verre

318 Stunden zu CHF 120.-, ergebeı 1'143.55 Stunden zu CHF 200.-, erc 78 Stunden zu CHF 250.-, ergeben: Die Kosten für die Untersuchung belaufen s 389. Dies ergibt Gesamtkosten von insges:

390. Die Gebühren werden wie folgt unter Überlegungen zur Verwaltungssanktion (vgl zwischen Gaba und Gebro wird Gebro m belastet.

1 CHF 1'320.-;

nd CHF 17'900.-;

d CHF 625.-.

ch gesamthaft auf CHF 19’845.-.

eläuft sich auf insgesamt 1'539.55 Stunden, welchnet wird:

yebend CHF 228'710.-;

1 CHF 19'500.-.

ich gesamthaft auf CHF 286'370.-.

amt CHF 306'215.— (1'642.55 Stunden).

Gaba und Gebro aufgeteilt: In Analogie zu den . Rz. 374 ff.) bezüglich der Interessenasymmetrie it CHF 10'000.- und Gaba mit CHF 296'215.—