Vertrieb von Musik: Verfügung vom 16.07.2012

B.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusamm B.3.2.1 Vorliegen einer horizontalen Gebie B.3.2.2.2 Aussenwettbewerb ......................- B.3.2.3.1 Qualitatives Element

B.4.1 Relevante Markte und Marktbeher B.4.2.1. TEinleitung ....................22222 nn B.4.2.1.4Angeblicher Informationsvorteil vol

A.4 Verfahren... eee B.3.1 Wettbewerbsabrede ....................- B.3.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer W B.3.1.3 Abrede zwischen Unternehmen gl B.3.1.5 Zwischenergebnis .......................- B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettb: B.3.2.2 Umstossung der gesetzlichen Vert B.3.2.2.1Relevanter Markt... B.3.2.2.3Zwischenergebnis zur Umstossun B.3.2.3 Erhebliche Beeinträchtigung des V B.3.2.3.2 Quantitatives Element .................-, B.3.2.3.3Zwischenergebnis zur Beurteilung B.3.2.4 Rechtfertigung aus Effizienzgrund B.3.2.4.2 Zwischenergebnis zur Beurteilung B.3.3 ErQebnis............:ccccccccsseeeeeeeeeeeeeeee B.4 Angeblich unzulässige Verhaltenswei B.4.2 Angeblich unzulässige Verhaltens‘ B.4.2.1.2Erstellung des Chartsreglements t B.4.2.1.3Angebliche Nichtaufnahme in die ,, B.4.2.1.5 Zwischenergebnis .......................- B.4.2.2 Aufnahme in den Verein IFPI Schv

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uansnnsnnnsssssnssssenssnnssssnnnsnneenssnnsssnnnsnsssnnsssnsnnsnenneennnn 3 uansnnsnnnsssssnssssenssnnssssnnnsnnnnnsssnsnnnnnnnsssnnsssnnnnnnnnneennnn 4 cece eeeceeeceeeeeaaeeaesseeeecssseussceeeceesessseaaseceeeeseeseanaaeess 6 eee eeeeceeeeecaeeeeeseeeeeeeeeaeeaaesseeeeesesseseaaseceeeesessaanaaeess 7 eee aa aaaaenneeeeeeaaeennnaeeeeeeaaeeaasssnseeeeeseseaoaasssseeesesssanags 8 cece eeecceeeeeeeeaaeeaeeseeeeseseeeesceeeeeseessseeseeceeeeeeesesaagaess 8 cece eeeeceeeeeeeeeaaeeaesseeeeeeeeeassaeesseeeesssesssceeeeeeessssananess 8 eee eeecceeeeeeeeaaeeaesseeeeeeeeeaseaaesseeeeessesaaeaseseeeesaaagaeess 9 cece eeeeceeeeeeeeeaaeeaesseeeeeeeeeassaeesseeeesssesssceeeeeeessssananess 9 IeNWwirkenN ......0ccccceececcceeeeccceeeeeeecsueeeeessuaeseessaeaees 9 [ettbewerbsbeschränkung......................22242200.- 11 ceca eee eeeceeeeeeeeeaaeeaeeeeeeeeeeeesaaeeaeeeeeeesaaaaaaeeeeeeeeseeaaes 13 cece eee eeceeeeeeeeeaaeeeeeeeeeeeseeeaeeceeeeeeeesasaeaaeeeeeeeeeeeaaes 13 BWETDS eee 13 tsabrede..........uussnnesneeennennneennnnnnnnennennnnennennne nenn 13 uunanssnnnssssssnnsnsennsssnsnnsnneessnnnssssnnnnnnnnnssnnnsssnsnnnnnnnn 14 cece eee eeeceeeeeeeeeaaeaaeeeeeeeeesseeaeeceeeeeeeseaaaeaaeeeeeeeeseeaaes 16 ) der VermMutung.............::cccceeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeees 17 Vettbewerbs .......ussnssnsesensenneeennennneennennnn nen nennen 17 uunuussnnnssssnsnssnsenssnnnsssnsnnenssnnsssssnnnnnennssnnssssnsnnnnnenn 17 cece eee eeceeeeeeeeeaaeeeeeseeeeesseeeaeeceeeeeeeessaeeaseeeeeeeeeeeaaes 17 der Erheblichkeit ..............cccccccssseeeeseeeeseessaeeeees 18 N eneennennnennenennennennenennensnnnenennenennennenensnennennensnnnnn 18 uunuunsnnnssssssnnsneenssnnnsnnsnsensssnnssssnnnnnnnnnssnnnsssnsnnnnnnnn 19 von Effizienzgründen......................- 19 ceca eeeeeeeeeaseeaeeceeeeeeeesaeueuessceeeeeessssaaaassceeeeeeeesaaaes 20 rschende Stellung .............::::cceeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeees 20 NEISEN 6 nennen ennennne nn 21 uananssnnnssssssnssssenssnnnsssnsnnnnnsnnssssnnnnnnennssnnnssssnsnnnnnnnn 21 uunannssssssnsnssnsssnnsssssnnsnnnsnssnnsssnsnnnnnennssnnssssnnnnnnennnn 21 offizielle Schweizer Hitparade“ ........................- 23

1 Mitgliedern des IFPI Marketingausschusses . 25 ceca eeeeeeeeeaseeaeeceeeeeeeesaeueuessceeeeeessssaaaassceeeeeeeesaaaes 26 VOIZ oo. cecccccccsececcceeeececeuuecessueueeessuaeeeessuaeseessaeaeees 27

B.4.3 ErQebnis.............ccccccecsseeeeeeeeeeeeeeee

B.6 SanktionierUng...............::ccccccceeeseeeeee B.6.1 Tatbestandsmerkmale von Art. 49: B.6.1.1 Unternehmen ..............::::ccccceeeeeeee B.6.2 Bemessung ...........224s4ennssnnnnnnnnnenn B.6.2.1 Einleitung ....................022 ren Cc Kosten ......unsaneennnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnenn nn

B.1 Geltungsbereich

42. Das Kartellgesetz gilt für Unternehme tell- oder andere Wettbewerbsabreden treff menszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2

43. Als Unternehmen gelten sämtliche N leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhä (Art. 2 Abs. 1°° KG).

44. Die IFPI-Mitglieder, Media Control ur im Sinne des Kartellgesetzes dar. Es stel Schweiz ebenfalls unter den Unternehmens

45. IFPI Schweiz ist als Verein eine juristi rer, erbringt autonom Dienstleistungen für s Insbesondere berät er seine Mitglieder in

der SUISA, lässt die Hitparade durch Medi Einnahmen.” IFPI Schweiz ist daher Anbi und stellt damit ein Unternehmen im Sinne ¢

46. Zusammenfassend kann festgehalter involvierten Unternehmen unter den Untern

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

47. DemKG sind Vorschriften vorbehalte Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, inst oder Preisordnung begründen, und solche, cher Aufgaben mit besonderen Rechten au das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, über das geistige Eigentum ergeben. Hinge

20 http://www. ifpi.ch/index.php/home-ifpi2010/art

21 RPW 2000/2, 167 ff., Des tarifs conseillés de | (AFEC).

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istribution mitgeteilt, dass sie sich am Verfahren z 2012 wurde das Unternehmen als Dritte ohne

ar schweizerischen UNIKOM-Radios mit, dass sie Schreiben vom 7. März 2012 wurde der Verband beteiligt.

te sich bei IFPI Schweiz, seinen Mitgliedern und von einvernehmlichen Regelungen im Sinne von 12 unterzeichnet.

sekretariates am 6. Juni 2012 zur Stellungnahme

n des privaten und öffentlichen Rechts, die Karen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstngig von ihrer Rechts- oder Organisationsform

id Phononet stellen ohne weiteres Unternehmen It sich hingegen die Frage, ob der Verein IFPI begriff des Kartellgesetzes fällt.

sche Person. Der Verein hat einen Geschäftsfühseine Mitglieder und ist wirtschaftlich selbständig. rechtlichen Fragen, führt Tarifverhandlungen mit a Control erheben und verteilt die Swissperformeter von Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess les Kartellgesetzes dar.**

| werden, dass die in das vorliegende Verfahren ahmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1°° KG fallen.

1, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder yesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktdie einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlisstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung gen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich

icles/home-31.html; besucht am 21. Februar 2012. "Association fribourgeoise des Ecoles de circulation

auf Rechte des geistigen Eigentums stütz Abs. 2 KG).

48. In den hier zu beurteilenden Märkten zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze tend gemacht.

B.3 Unzulässige Wettbewerbsal

49. Abreden, die den Wettbewerb auf eir erheblich beeinträchtigen und sich nicht duı tigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseit lässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

50. Als Wettbewerbsabreden gelten rech barungen sowie aufeinander abgestimmte \ verschiedener Marktstufen, die eine Wettb (Art. 4 Abs. 1 KG).

51. Eine Wettbewerbsabrede definiert sic ein bewusstes und gewolltes Zusammenwil (ii) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine V rede beteiligten Unternehmen sind auf der

tig.

52. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die ge KG erfüllt sind.

B.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusam

53. Für das Vorliegen einer Wettbewerbs dass zwei oder mehrere wirtschaftlich vo! ren.” Der Beweis eines „bewussten und ge gelingen, wenn die Wettbewerbsabrede ir liegt.”

54. Bei nicht erzwingbaren Vereinbarunge schriftliche Übereinkunft oder ein protokollie sich mündlich oder sogar nur konkludent muss deshalb indirekt über Indizien (Markt folgen. ”*

55. Die Mitglieder von IFPI Schweiz habe! keine Parallelimporte von Ton- und/oder Schweiz zu tätigen (vgl. Rz 58). Um die: Neumitgliedern durchzusetzen, wurde von |

22 THOMAS NYDEGGER/WERNER NaDiss, in: Basler

3 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 22), Art. 4 Abs. 8 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 22), Art. 4 Abs.

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en, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3

gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht gelorede

em Markt für bestimmte Waren oder Leistungen ch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfergung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzutlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Verein- /erhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken

h daher durch folgende Tatbestandselemente: (i) ken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, Vettbewerbsbeschränkung und (iii) die an der Abgleichen oder auf verschiedenen Marktstufen tänannten Tatbestandselemente von Art. 4 Abs. 1

imenwirken

abrede gemass Art. 4 Abs. 1 KG ist erforderlich, neinander unabhangige Unternehmen kooperiewollten Zusammenwirkens“ mag am einfachsten 1 Form einer ausdrücklichen Vereinbarung vorn liegen oftmals keine direkten Beweise wie eine rter Beschluss vor, sondern die Beteiligten haben über den Inhalt verständigt. Die Beweisführung strukturen, Verhalten der Unternehmen, etc.) er-

1 spätestens seit 1999 stillschweigend vereinbart, — Tonbildtragern anderer IFPI-Mitglieder in die se ursprüngliche Vereinbarung künftig auch bei 1999 bis 2011 von sechs Neumitgliedern als Bei-

Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert

trittsvoraussetzung verlangt, dass sie sich « von Ton- und/oder Tonbildträgern eines anc

56. Zu diesem Zweck wurde den Neumitg führer (vgl. Rz 68) von IFPI Schweiz folgen Unterlassungserklärung) zur Unterschrift vo

„Der neu in den Verein IFPI Schweiz aufzuı derruflich, keine Ton- und/oder Tonbildtré Mitgliedes zugeordnet werden können, oh importieren, zu verkaufen oder sonst wie in

Er ist darüber informiert, dass die Zuwiderh tragsstrafe von CHF 20‘000.- auslöst. Als kauf (in Verkehr bringen) eines einzelnen Te

57. 2006 wurde die Unterlassungserklarut auf CHF 50‘000.— erhöht wurde.*° Überdi zernzugehörige andere Firmen ebenfalls ur sungserklärung lautete fortan wie folgt:

„Die neu in den Verein IFPI Schweiz aufzu ruflich, weder selbst noch durch konze Tonbildträger, die dem Repertoire eines ¢ nen, ohne Zustimmung des Rechteinhaber kaufen oder sonst wie in Verkehr zu bringer

Sie ist darüber informiert, dass die Zuwidert tragsstrafe von CHF 50‘000.- auslöst. Als kauf (in Verkehr bringen) eines einzelnen 1 men sind Tonträger aus Vinyl).“*

58. Gemäss Statuten von IFPI Schweiz Aufnahme von neuen Mitgliedern.*® Uber Mitglieder von IFPI Schweiz ab 1999 in de setzung abgestimmt, dass die Unterlassu deutlich, dass sämtliche IFPI-Mitglieder Ube waren, sondern dass sie diese darüber hin: wird das Verhalten der IFPI-Mitglieder in d dass zwischen ihnen eine Abrede über die de.

59. Jene IFPI-Mitglieder, die dem Verba schriftliche Erklärung unterzeichnet (vgl. Rz Ton- und/oder Tonbildträgern von anderen vollziehbar, dass die ursprünglichen IFPI-M von IFPI Schweiz teilgenommen und dort |

*° Akte Nr. 182. °° Akte Nr. 182. *7 Akte Nr. 182. *8 Akte Nr. 119, Beilage 6, Art. 4 der Statuen des

*° Seit deren Einführung im Jahr 1999 haben se solche Unterlassungserklärung bei der Vereinsa

3° Vgl. Akte Nr. 192, S. 47.

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schriftlich dazu verpflichten, keine Parallelimporte leren IFPI-Mitgliedes in die Schweiz zu tätigen.

liedern seit 1999 durch die damaligen Geschäftsde Parallelimportverzichtserklärung (nachfolgend: rgelegt:

ıehmende Tonträgerhersteller, (...) , erklärt unwiiger, die dem Repertoire eines anderen IFPIne Zustimmung des Rechteinhabers parallel zu Verkehr zu bringen.

andlung die Verpflichtung zur Zahlung einer Ver- Zuwiderhandlung gilt auch der Import, bzw. Veryn- und/oder Tonbildträgers."””

1g verschärft, indem die Busse von CHF 20‘000.— 2S wurde eine Passage eingefügt, wonach koniter das Parallelimportverbot fallen. Die Unterlasnehmende Tonträgerfirma, (...) , erklärt unwiderrnzugehörige andere Firmen Ton- und/oder inderen IFPI-Mitgliedes zugeordnet werden köns parallel in die Schweiz zu importieren, zu ver- .

jandlung die Verpflichtung zur Zahlung einer Ver- Zuwiderhandlung gilt auch der Import, bzw. Ver- 'on - und/oder Tonbildträgers (davon ausgenomentscheidet die Generalversammlung über die Beitrittsgesuche von Neumitgliedern haben die r Generalversammlung jeweils unter der Vorausngserklärung unterzeichnet wurde.” Dies zeigt r die Unterlassungserklärung nicht nur informiert aus unterstützt und mitgetragen haben.” In casu ar Generalversammlung als Indiz dafür gewertet, Unterlassung von Parallelimporten getroffen wurnd vor 1999 beigetreten waren, haben nie eine 55), haben aber dennoch auf Parallelimporte von IFPI-Mitgliedern verzichtet. Es wäre nicht nachitglieder, welche an den Generalversammlungen iber Neubeitritte abgestimmt haben, dieses Ver-

; Vereins; vgl. Art. 65 Abs. 1ZGB.

hs Neumitglieder ([...] [Geschäftsgeheimnis]) eine ufnahme unterzeichnet, Vgl. Akte Nr. 119.

halten nur von Neumitgliedern verlangt, sel weiteres Indiz für das Vorliegen einer Abred

60. Zusätzlich hat Phononet in sogenanr gungen für die Nutzung des Phononetsyste sage eingebaut, welche den Labels den Pz vertrages steht:

„Der Teilnehmer erklärt, dass er keine Paral

61. Zusammenfassend kann festgehalten zur Verhinderung von Parallelimporten bete haben sogar eine Unterlassungserklärung gliedern im Rahmen des Verbandes IFPI S führer die Unterlassungserklärung entworfe legt hat. So hat der Geschäftsführer den Ne terzeichnung unterbreitet. Deshalb hat IFPI tragen. Phononet hat die IFPI-Mitglieder be Wirkung der Abrede mit der genannten Vert

62. Das Tatbestandselement „bewusstes IFPI-Mitgliedern ist somit gegeben.

B.3.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer

63. Gemäss Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Kı beschränkung bezweckt oder bewirkt. D standselemente kumulativ vorliegen müssı werbsabrede kausal für die Wettbewerbsbe

64. Die subjektive Absicht der Abredebe werbsbeschränkung nicht relevant. Für die genügt es, wenn der Inhalt der Abrede obje durch Ausschaltung oder Beseitigung ein Nachweis eines Unrechtbewusstseins oder rechtswidrige Abrede einzugehen, ist nicht €

65. IFPI Schweiz hat geltend gemacht, dé teriebekämpfung gedient habe und zu keine zweckt worden sei. In den sechs unterzeic Pirateriebekämpfung mit keinem Wort erw verbot, an welches sich sämtliche IFPI-Mitg Piraterieprodukten verhindert oder unterbur \Wege bestanden. Dies hat der damalige G vom 8. Juni 2011 denn auch eingestande spricht dafür, dass ohne diese Parallelimpı IFPI-Mitglieder vorgenommen worden wäre

31 gl. Akte Nr. 250. % Akte Nr. 182. 33 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 22), Art. 4 Abs.

94 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 22), Art. 4 Abs. Art. 4 Abs. 1 N 4.

© Vgl. Akte Nr. 246, S. 14.

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ber aber nicht praktizierten (vgl. Rz 55), was ein e zwischen allen IFPI-Mitgliedern ist.

ten Teilnehmerverträgen, die die Rahmenbedinms für die Labels regeln (vgl. Rz 12), eine Pas- ırallelimport untersagt. In 8 4.1. des Teilnehmerlelimporte tätigt (...).“°"

werden, dass die IFPI-Mitglieder an der Abrede ligt waren. Die in Fn 29 genannten Unternehmen unterzeichnet.” Die Abrede wurde von den Mitchweiz getroffen, wobei der damalige Geschäftsn und dem damaligen Verbandsvorstand vorgesumitgliedern die Unterlassungserklärung zur Un- Schweiz als Verband auch zu der Abrede beigei der Umsetzung der Abrede unterstützt und die ragsklausel verschärft.

und gewolltes Zusammenwirken“ zwischen den

Wettbewerbsbeschränkung

> genügt es, dass die Abrede eine Wettbewerbsas Gesetz verlangt nicht, dass beide Tatbean. Es ist jedoch erforderlich, dass die Wettbeschränkung ist. °°

teiligten ist für das „Bezwecken“ einer Wettbe- Erfüllung des Tatbestandes von Art. 4 Abs. 1KG ktiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung 2s Wettbewerbsparameters herbeizuführen. Der sogar eines Willens der Beteiligten, eine kartellrforderlich (objektivierter Zweckbegriff). **

ss die Unterlassungserklärung lediglich der Pira- 2m Zeitpunkt eine Wettbewerbsbeschränkung be- :hneten Unterlassungserklarungen wurde jedoch ähnt. Überdies konnte mit einem Parallelimportlieder hielten, zu keinem Zeitpunkt der Handel mit iden werden. Dazu hätten geeignetere Mittel und eschäftsführer von IFPI Schweiz im Parteiverhör 2n.*° Das Vorliegen der Unterlassungserklärung arte von Ton- und/oder Tonbildträgern durch die :n. Letzteres ergibt sich auch aus der Tatsache

N 71; JURG Borer, Kartellgesetz, 3. Auflage 2011, dass es die IFPI-Mitglieder für notwendig h der Unterlassungserklarung von CHF 20'001

66. Dass es sich bei der Wettbewerbsabı halten handelte, muss IFPI Schweiz und Revision im Jahre 2003 bewusst geworden gemäss Art. 49a KG sowie die Aufnahme v kämpfung von Gebietsabschottungen und | ausführlich diskutiert worden sind. Sowohl schäftsführer von IFPI Schweiz wie auch de te und mussten daher die kartellrechtliche F wie der vorliegenden erkannt haben. Dar 2010 durch die CVW Disques Office S.A. Beitrittsgesuchs ausdrücklich darüber orien Kartellgesetz verstosse und IFPI Schweiz einsbeitritt verlangen könne.”

67. IFPI Schweiz hat des Weiteren vc Schweiz oder seinen Mitgliedern niemals k nie dazu angehalten, diese Vereinbarung bleiben. Aufgrund der angedrohten Konv 20'000.- auf CHF 50‘000.— angehoben wur nach konzernzugehörige andere Firmen e gehen die Wettbewerbsbehörden davon und/oder Tonbildträgern in die Schweiz effe Geldstrafe und das Ausdehnen auf konze Damit kann die Frage, ob mit der Unterlas bezweckt worden ist, bejaht werden.

68. IFPI Schweiz macht weiter geltend, sungserklärung unterzeichnet und diese hi als 5 %. Zwar trifft es zu, dass seit derer Mitglieder die Unterlassungserklärung unte lassung von Parallelimporten waren jedoc Zweck der Unterlassungserklarung umfass Mitglied von IFPI Schweiz Parallelimporte g

69. Die Unterlassungserklarung hat dahe Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt und bewirkt.

B.3.1.3 Abrede zwischen Unternehmen ¢

70. Gemäss der Begriffsbestimmung von schränkung bezweckende oder bewirkend schiedener Marktstufen getroffen werden.

71. Die Mitglieder von IFPI Schweiz, wel im Rahmen des Verbands untereinander ve Tonbildträgern anderer IFPI-Mitglieder in die

3° gl. Akte Nr. 192, Beilage 3, S. 21 und 22.; Al 97 Akte Nr. 182. 38 Vgl. Fn 29 sowie Rz 59.

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ielten, die Busse für den Fall des Nichteinhaltens 9.- auf CHF 50‘000.— zu erhöhen.

‘ede um ein kartellrechtlich problematisches Verseinen Mitgliedern spätestens durch die KGsein, da die Einführung der direkten Sanktionen

on Art. 5 Abs. 4 KG und die damit bezweckte Be-

-rmöglichung von Parallelimporten in der Presse

der von 1994 bis Oktober 2009 amtierende Ger ab November 2009 bis 2011 sind Rechtsanwälroblematik einer Parallelimportverzichtserklarung

über hinaus wurde ebendieser Geschäftsführer

(nachfolgend: Disques Office) im Rahmen ihres

tiert, dass die Unterlassungserklärung gegen das

dies daher nicht als Voraussetzung für den Verrgebracht, dass diese Vereinbarung von IFPI ontrolliert worden sei. Man habe die Labels auch einzuhalten. Ob dies zutrifft, kann dahingestellt entionalstrafe, welche im Jahr 2006 von CHF de und der zusätzlich eingefügten Passage , wobenfalls unter das Parallelimportverbot fallen,” aus, dass man den Parallelimport von Tonktiv verhindern und dies durch die Erhöhung der rnzugehörige Unternehmen durchsetzen wollte. ssungserklarung eine Wettbewerbsbeschränkung

lediglich sechs Mitglieder hatten die Unterlasätten gemeinsam einen Marktanteil von weniger ı Einführung im Jahr 1999 lediglich sechs IFPIschrieben haben, an der Abrede über die Unterh sämtliche IFPI-Mitglieder beteiligt.°° Dass der send erreicht wurde zeigt sich daran, dass kein etätigt hat.

r eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von

yleicher oder verschiedener Stufen

Art. 4 Abs. 1 KG muss die eine Wettbewerbsbe- e Abrede von Unternehmen gleicher oder verhe auf der gleichen Marktstufe tätig sind, haben reinbart, keine Parallelimporte von Ton- und/oder > Schweiz vorzunehmen.

te Nr. 239, Beilage 10. [...] [Geschäftsgeheimnis].

B.3.1.4 Verhalten von Phononet

72. Ebenfalls zum Gelingen der Abrede h Phononetsystem beigetragen.” Phononet i: Diese Verträge haben jedoch dazu geführt, festigt und befolgt wurde. Phononet wird da

B.3.1.5 Zwischenergebnis

73. Zusammenfassend kann festgehalten Schweiz — im Rahmen des Verbandes - vet und/oder Tonbildträgern anderer IFPI-Mitgli von Art. 4 Abs. 1 KG dar.

74. Phononet hat ebenfalls einen Beitrag.

75. Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Abs. 3KG erfüllt.

B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wett

76. Die Beseitigung wirksamen Wettbewe nach Gebieten oder Geschäftspartnern wirc troffen werden, die tatsächlich oder der M6 (Art. 5 Abs. 3 lit. c KG). Gemäss Botschafl den von Art. 5 Abs. 3 KG erwähnten Forme bietsabsprachen) den sogenannten „harten

77. Die Aufteilung von Märkten oder Gesc zu einer verminderten Produktion und damit

B.3.2.1 Vorliegen einer horizontalen Gek

78. Wie in Rz 71 festgestellt wurde, best zielte, Parallelimporte von Ton- und/oder T nonet hat (wie in Rz 72 dargelegt) durch ¢ welche für sich alleine betrachtet als vertik dieser horizontalen Abrede verstärkt. Die \ der Abrede zwischen den IFPI-Mitglieder, | liegt.

79. Durch die Wettbewerbsabrede wurde dem die Bezugsmöglichkeiten des Handel. wurden. So hatte der Handel keine Még|

39 Vgl. Rz 11 f. sowie Rz 60.

“vgl. RPW 2011/4, 644, Rz 829, ASCOPA; Urt Sig. 2008 11-01501, Rz 112 ff.

#1 Botschaft vom 23. November 1994 zu einem I beschränkungen, BBI 1995 | 468, 517.

42 ERANZ HOFFET in: Kommentar zum schweizeri /Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 5 N 71.

43 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: | (Hrsg.), 2010, Art. 5 N 373.

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at Phononet mit den Teilnehmerverträgen für das st nicht auf demselben Markt tätig wie die Labels. dass die Abrede unter den Labels zusätzlich geher ebenfalls zur Verantwortung gezogen.”

werden, dass zwischen den Mitgliedern von IFPI einbart wurde, keine Parallelimporte von Tonbildder zu tätigen. Diese stellt eine Abrede im Sinne

zur Abrede geleistet.

Wettbewerbsabrede den Tatbestand von Art. 5

'bewerbs

rbs bei Abreden über die Aufteilung von Märkten | vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen geglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen * entsprechen die in den Vermutungstatbestänn horizontaler Abreden (Preis-, Mengen- und Ge- Kartellen“.”?

‚häftspartnern schränkt das Angebot ein und führt ‚letztlich zu höheren Preisen.”

ietsabrede

and eine horizontale Abrede, welche darauf abonbildträgern in die Schweiz zu verhindern. Pholie Teilnehmerverträge für das Phononetsystem, ale Abreden zu qualifizieren wären, die Wirkung firkungen ergaben sich jedoch hauptsächlich aus weshalb insgesamt eine horizontale Abrede vorder Schweizer Markt teilweise abgeschottet, in- 5 fur Ton- und/oder Tonbildträger eingeschränkt ichkeit über die Labels parallelimportierte Toneil des EuG vom 8. Juli 2008 T-99/04 AC-Treuhand, 3undesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsschen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet

3asler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert und/oder Tonbildträger aus dem Ausland z zugsangebot von Ton- und Tonbildträgern fi

80. Die Parallelimportverzichtserklärung z ten. Daraus folgt, dass in casu eine Gebiel gegeben ist und damit die gesetzliche Ver werbs greift.

B.3.2.2 Umstossung der gesetzlichen Ve

81. Die Vermutung der Beseitigung des \ den, falls trotz der Wettbewerbsabrede w durch nicht an der Abrede beteiligte Unterne ter den an der Abrede beteiligten Unternehr des Aussen- sowie des Innenwettbewerbs : cher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.3.2.2.1 Relevanter Markt Sachlich relevanter Markt

82. Der sachliche Markt umfasst alle War hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres \ ierbar angesehen werden. “*

83. Die an der Abrede beteiligten Unterr und Tonbildträgerhersteller mehrheitlich au sik-DVDs etc.) in der Schweiz tätig. Dahe Händler von physischen Ton- und Tonbildt sowie Anbieter von digitalen Download-Pr zählen (vgl. Rz 21 ff.).

84. Als erstes stellt sich die Frage, ob fur schen einem physischen Produkt und seine che Art der Substitution für einen Konsume durchaus denkbar ist, scheint eine analoge eher schwierig: Ein Händler von physische Geschäftsmodell Verkaufsräumlichkeiten u Tonbildträgern zur Verfügung, pflegt den di auf Beratungsdienstleistungen. Eine Umste ten, dass er Verkaufsräumlichkeiten aufgeb ge Beratungsleistungen einstellen oder neu dies einen grundlegenden Wechsel des Ge ne weiteres zu vollziehen wäre. Analoges Produkten. Es scheint daher plausibel, da: nicht so einfach durch sein digitales Pend sich diese beiden Produktkategorien ergänz

85. In einem ersten Schritt kann aus der der sachlich relevante Markt physische Tor umfasst. In einem nächsten Schritt gilt es :

Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Jt sammenschlüssen (VKU; SR 251.4).

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u beziehen. Dies hat dazu geführt, dass das Bejr Händler vermindert wurde.

ielte darauf ab, den Schweizer Markt abzuschotsabsprache im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. c KG mutung der Beseitigung des wirksamen Wettbermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

virksamen Wettbewerbs kann umgestossen werirksamer aktueller und potentieller Wettbewerb s>hmen (Aussenwettbewerb) oder Wettbewerb unnen (Innenwettbewerb) besteht. Um die Intensität zu prüfen, ist vorab der relevante Markt in sachlien oder Leistungen, die von der Marktgegenseite ‚orgesehenen Verwendungszwecks als substituiehmen sind neben ihrer Haupttatigkeit als Tonch im Vertrieb dieser Produkte (Musik-CDs, Mur sind zu ihrer Marktgegenseite u.a. Schweizer rägern (z.B. Ex Libris, Media Markt, Manor etc.) odukten (z.B. iTunes, Nokia, Vodafone etc.) zu

die Marktgegenseite eine Austauschbarkeit zwim digitalen Pendant besteht. Während eine solnten — zumindest bis zu einem gewissen Grad — Möglichkeit zur Austauschbarkeit für den Handel n Ton- und Tonbildträgern stellt gemäss seinem nd Ladenfläche für den Verkauf von Ton- und rekten Kundenkontakt und spezialisiert sich u.U. lung auf digitale Produkte würde daher bedeuen sowie den direkten Kundenkontakt und allfälliorganisieren müsste. Mit anderen Worten würde schäftsmodells bedeuten, welcher wohl nicht ohgilt für einen Händler von digitalen Downloadss auf der Stufe Handel ein physisches Produkt lant substituiert werden kann (allenfalls könnten en — Komplemente statt Substitute bilden).

1 genannten Gründen festgehalten werden, dass - und Tonbildträger und keine digitalen Produkte abzuklären, inwiefern eine Austauschbarkeit zwi-

ıni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszu- schen unterschiedlichen physischen Ton- t bildträgern von verschiedenen Künstlern, M

86. Betrachtet man die Austauschbarkeit lich eine Segmentierung des sachlich relevi gar nach einzelnen Alben/Singles) denkbar diesbezüglich keine detaillierten Abklarunc dadurch unterstützt werden, dass es gera Konsumenten bei (signifikanten) Preiserhöl ausweichen. Eine solche „Markentreue“ wt steller durchaus profitabel sein könnte, für Künstlers von einem hypothetischen tiefen | da mit keinem massiven Nachfragerückgan ne detaillierte Abgrenzung nach einzelnen K

87. Allerdings gilt es zu bemerken, dass sehr die Austauschbarkeit aus Sicht eines « sondern vielmehr das resultierende Aggrec in sein Sortiment aufnehmen und anbieter nachgefragt werden. Da im Bereich Mus meist mehrere Künstler in der Gunst der Kı wisser Spielraum bezüglich der Austausch bestehen (zu dieser Frage wurden im Rah einer einvernehmlichen Regelung abgesch rungen getroffen).

88. Wie weit die Austauschbarkeit zwisch trägern beim Handel geht, sprich ob schlie: Künstler, für verschiedene Musikrichtungen der Markt für Ton- und Tonbildträger der Re und die Ergebnisse schliesslich keine Rolle Tonbildträger gleichermassen umfasst un Märkte in gleichem Ausmass betroffen.” | einzelnen sachlich relevanten Markt eine \ Vermutung“, „Erheblichkeit“ und „Rechtfertic für sämtliche Märkte zum gleichen Ergebni einer umfassenden Gesamtbetrachtung, d: physischen Ton- und Tonbildträger in gleich

89. Aufgrund der angeführten Argumente ses durch eine einvernehmliche Regelung \ vante Markt sämtliche physischen Ton- unc abgrenzung wird jedoch verzichtet.

Räumlich relevanter Markt

“ Ohne vertieftere Abklärungen in diesem Zusaı werbsbehörden davon aus, dass Ton- und Tonb ten (z.B. Hörspiele etc.) weder für Endkonsumer bildträger, welche musikalische Werke enthalten “© \/gl. MASSIMO MOTTA, Competition Policy, The “vigil. RPW 1999/3, 474, Rz 64, Sammelrevers zeugnisse in der Schweiz.

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ind Tonbildträgern (also zwischen Ton- und Tonusikrichtungen etc.) besteht.”

auf der Stufe Endkonsument, so wäre grundsatzanten Marktes nach einzelnen Künstlern (u.a. so- ‚ wobei aufgrund der einvernehmlichen Regelung jen vorgenommen wurden. Diese Ansicht kann de im Bereich „Musik“ vorstellbar scheint, dass tungen wohl nicht auf Produkte anderer Künstler irde implizieren, dass es für einen Tonträgerherden Ton- oder Tonbildträger eines bestimmten reis abzuweichen (sprich den Preis zu erhöhen), g zu rechnen wäre. Diese Tatsache würde für eiünstlern sprechen. ”°

bei der Betrachtung der Stufe Handel nicht so iinzelnen Endkonsumenten ausschlaggebend ist, jat. Ein Händler möchte v.a. diejenigen Produkte 1, welche von einem Grossteil seiner Zielgruppe ik verschiedene Präferenzen vorherrschen und Insumenten stehen, kann für den Handel ein gebarkeit unterschiedlicher Ton- und Tonbildträger men der vorliegenden Untersuchung, welche mit lossen werden konnte, keine detaillierten Abkläen verschiedenen physischen Ton- und Tonbildsslich ein separater sachlicher Markt für einzelne oder Gruppen von Künstlern oder ein umfassenalität am besten entspricht, spielt für die Analyse . Die Abrede hat sämtliche physischen Ton- und d daher wären sämtliche potentiell denkbaren 3ei engeren Marktabgrenzungen wäre für jeden /ollstandige Analyse bezüglich „Umstossung der Jungsgründe“ durchzuführen. Diese würde jedoch s führen und insbesondere zum gleichen wie bei a — wie bereits erwähnt — die Abrede sämtliche em Masse betroffen hat.

und in Anbetracht des Untersuchungsabschlusnird davon ausgegangen, dass der sachlich rele- | Tonbildträger umfasst. Auf eine definitive Marktnmenhang gemacht zu haben, gehen die Wettbeildtrager, welche keine musikalischen Werke enthaliten noch für Händler als Substitute für Ton- und Tonangesehen werden können.

ory and Practice, Cambridge 2009, S. 102 ff.

1993 für den Verkauf preisgebundener Verlagser-

90. Der räumliche Markt umfasst das G sachlichen Markt umfassten Waren oder Le lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).

91. Händler beziehen physische Ton- unc Schweizer Vertrieben (so z.B. von den an c Bedarf oder günstigen Gelegenheiten jedc Ausland aus. Solche Lieferanten befinden : Hinsicht ist demnach zumindest von einem.

92. Wie nachfolgend gezeigt wird, spielt Marktes keine Rolle, da unabhängig von di trächtigenden Wettbewerbsabrede ausgega

B.3.2.2.2 Aussenwettbewerb

93. Nachfolgend wird geprüft, inwiefern ( nehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen wurden.

94. Bei horizontalen Abreden werden in d renz diejenigen Unternehmen betrachtet, Markt auf der gleichen Marktstufe wie die oder eintreten könnten. Im vorliegenden Fa und Tonbildträgern betroffen hat. Daher sir Stufe Import von physischen Ton- und Tonk

95. Die Abrede wurde innerhalb des Ver: und/oder Tonbildträgern angehören. Die an sieren sich daher in erster Linie durch ihre 1 trägern (vgl. Rz 49 ff.). Da die Abrede jedoc auf jene des Parallelimports und damit auf | sachlichen Markt umfassten Produkten al und/oder Tonbildträgern, sondern noch wei Konkurrenz hinzuzuzählen.

96. Zur aktuellen Konkurrenz sind all jene chen Markt umfassten Produkte an die Ma wenn sie nicht als Hersteller von Ton- ur Konkurrenz (potentielle Wettbewerber) sinc welche mit relativ geringem Aufwand und i sachlichen Markt umfassten Produkte an « fern. Aufgrund der Abgrenzung des räumlic tielle Wettbewerber sowohl in der Schweiz :

97. Aus den obigen Ausführungen ist ers ternehmen als aktuelle oder mindestens po ten Unternehmen angesehen werden könn welche im Verlaufe der Vorabklärung an ve AG, Ex Libris AG, Media Saturn Manager wurden, ergeben, dass diese mit diversen den USA zusammenarbeiten. Ausserdem Schweizer Händlern gerade für (ausländisc sind, nicht sehr gross sein.

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ebiet, in welchem die Marktgegenseite die vom sistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3

1 Tonbildträger in erster Linie in der Schweiz von ler Abrede beteiligen Unternehmen), weichen bei ch auch auf Bezugsquellen und Lieferanten im sich mehrheitlich im Raum Europa. In räumlicher schweizerischen Markt auszugehen.

die exakte Abgrenzung des räumlich relevanten eser von einer den Wettbewerb erheblich beeinngen werden kann.

lie an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unter- oder potentiellen Aussenwettbewerb diszipliniert

er Analyse der aktuellen und potentiellen Konkurwelche im gleichen sachlichen und räumlichen an der Abrede beteiligten Unternehmen agieren ll ist es so, dass die Abrede den Import von Ton- 1d aktuelle und potentielle Wettbewerber auf der ildträgern zu identifizieren.

2ins IFPI getroffen, welchem Hersteller von Tonder Abrede beteiligten Unternehmen charakteriätigkeit als Hersteller von Ton- und/oder Tonbild- "h nicht auf die Tätigkeit der Herstellung, sondern die Belieferung der Marktgegenseite mit den vom gezielt hat, sind nicht nur Hersteller von Tontere Unternehmen zur aktuellen und potentiellen

Unternehmen zu zählen, welche die vom sachlirktgegenseite (Schweizer Händler) liefern (selbst d/oder Tonbildträgern agieren). Zur potentiellen | entsprechend all jene Unternehmen zu zählen, nnerhalb kurzer Zeit in der Lage wären, die vom Jie Marktgegenseite (Schweizer Händler) zu lieh relevanten Marktes können aktuelle und poten- Is auch im Ausland ansässig sein.

ichtlich, dass eine relativ grosse Anzahl von Untentielle Konkurrenten der an der Abrede beteiligen. Konkret hat die Auswertung der Fragebogen, rschiedene Händler in der Schweiz (Cede-Shop nent AG, Musik Hug, Directmedia AG) versandt Bezugsquellen und Lieferanten aus Europa oder

dürfte der Aufwand für eine Belieferung von he) Unternehmen, welche im Bereich Musik tätig

B.3.2.2.3 Zwischenergebnis zur Umstosst

98. Aufgrund der Tatsachen, dass (i) me tätigen und dabei mit verschiedenen Liefera (ii) eine grössere Anzahl von Unternehmen physische Ton- und Tonbildträger in die Sct davon aus, dass genügend aktuelle und pot 3 KG verankerte Vermutung der Beseitigunt

99. In den folgenden Ausführungen wird hebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

B.3.2.3 Erhebliche Beeinträchtigung des

100. Ob eine Beeinträchtigung erheblich it hand einer Gesamtbetrachtung des Einzelf: ve Aspekte zu berücksichtigen sind.“

B.3.2.3.1 Qualitatives Element

101. In ihrer jüngsten Praxis hat die WEK sogenannten Hardcore-Kartellen das quali grundsätzlich als gravierend zu bewerten is Wettbewerbs umgestossen werden kann.” Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 KG

102. Begründet wird diese Praxis damit, dé sprachen unbestritten ein hohes Schädigı casu liegen die Tatbestandsmerkmale von. an die jüngste Praxis von einer aus kartellre bewerbsbeschränkung auszugehen ist.

B.3.2.3.2 Quantitatives Element

103. An das quantitative Element sind k jüngster Praxis der WEKO keine allzu hohe ver Hinsicht grundsätzlich als gravierend b Elements kann aus folgenden Gründen beje

104. Wie bereits in Rz 49 ff. ausgeführ Schweiz eine Abrede über die Unterlassut zeigt werden, dass seit 1999 keines der ar porte getätigt hat. Die WEKO leitet aufgrur Mitglieder von IFPI Schweiz über die Beitri ter der Voraussetzung abgestimmt haben wurde (vgl. Rz 59). Es ist unwahrscheinli

“8 Bekanntmachung der Wettbewerbskommissio Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekannt kalbekanntmachung vorliegend — mangels Vorlie fer 1 VertBek - nicht direkt anwendbar ist, so ka hin als Orientierungshilfe dienen (vgl. dazu auch dion Zürich).

® RPW 2012/1, 74, Vertrieb von Tickets im Hall schläge für Fenster und Fenstertüren.

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ıng der Vermutung

hrere Schweizer Händler selber Parallelimporte nten oder Bezugsquellen zusammenarbeiten und mit relativ geringem Aufwand in der Lage wären, weiz zu liefern, gehen die Wettbewerbsbehörden entielle Konkurrenz besteht, um die in Art. 5 Abs. ) des Wettbewerbs umzustossen.

nun gezeigt, wieso die Abrede dennoch eine er- ; bewirkt hat.

; Wettbewerbs

n Sinne des KG ist oder nicht, beurteilt sich analls, wobei sowohl qualitative wie auch quantitati-

O darauf hingewiesen, dass beim Vorliegen von ‘ative Element der Wettbewerbsbeeintrachtigung t, auch wenn die Vermutung der Beseitigung des Als Hardcore-Kartelle gelten solche, welche die erfüllen.

ss die in Art. 5 Abs. 3 KG explizit genannten Ab- Ingspotential für den Wettbewerb aufweisen. In Art. 5 Abs. 3 lit. c KG vor, weshalb in Anlehnung chtlicher Sicht qualitativ schwerwiegenden Wettjeim Vorliegen von Hardcore-Kartellen gemäss n Anforderungen zu stellen, da diese in qualitatiewertet werden. Das Vorliegen des quantitativen int werden:

t, bestand zwischen den Mitgliedern von IFPI 1g von Parallelimporten. Gleichzeitig Konnte geder Abrede beteiligten Unternehmen Parallelim- 1d der Protokolle von IFPI Schweiz ab, dass die tsgesuche von sechs Neumitgliedern jeweils un- , dass die Unterlassungserklärung unterzeichnet ch, dass ein entsprechendes Verhalten nur von

n vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche machung; VertBek), Ziffer 12.1. Auch wenn die Vertigen einer vertikalen Wettbewerbsabrede gemäss Zifnn sie bei horizontalen Wettbewerbsabreden immer- RPW 2012/1, 74, Vertrieb von Tickets im Hallensta-

2nstadion Zürich; RPW 2010/4, 751 Rz 315 f., Baube-

Neumitgliedern verlangt wurde, ohne dass « bestehenden Mitgliedern bestand, wonach ( daher davon ausgegangen werden, dass di ten Unternehmen vollumfänglich umgesetzt

105. In diesem Zusammenhang ist weiter teiligten Unternehmen auch insofern umfas Markt betroffen hat. Die Marktgegenseite | nehmen keine parallel importierten Produkt ein Teil des Sortiments über Parallelimporte te bezogen werden können.

106. Erschwerend kommt hinzu, dass für c sondern der eigentliche Hauptbezugskanal sammenhang haben ergeben, dass der Bez Schweizer Vertriebskanäle für die Händler sind Schweizer Vertriebskanäle an das erw angeschlossen, welches für den Handel ve „Erfahrungswerte“ mit Schweizer Vertrieben

107. Schliesslich kann angemerkt werden, rallelimporten spätestens seit 1999 bis ins . zehn Jahre. Es scheint daher durchaus w hens der Abrede Verhaltensweisen von bh zementiert wurden. Allfällige Überlegungen Parallelimporten könnten aufgrund der Abre

108. Zusammenfassend kann also gesagt von Parallelimporten das Verhalten der Ma schädliche Auswirkungen im relevanten Ma tativ nicht geringfügig anzusehen.

B.3.2.3.3 Zwischenergebnis zur Beurteilut

109. Im Rahmen der Gesamtwürdigung wii limporten — da sie qualitativ eine schwerwie einträchtigung des Wettbewerbs bewirkt he KG erheblich beeinträchtigende Abrede qu besagte Abrede durch Gründe der wirtschaf

B.3.2.4 Rechtfertigung aus Effizienzgrür

110. Wettbewerbsabreden sind durch Grü wenn sie (i) notwendig sind, um die Herstel oder Produktionsverfahren zu verbessern, schem oder beruflichem Wissen zu fördern den beteiligten Unternehmen in keinem Fal zu beseitigen.”

111. Anzufügen ist, dass nicht bereits Gru ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten

°° vgl. Art. 5 Abs. 2 KG.

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ine stillschweigende Vereinbarung zwischen den Jie gleiche Pflicht auch für sie selber gilt. Es kann e Abrede von sämtlichen an der Abrede beteiligwurde.

anzumerken, dass die Abrede zwischen den besend war, als dass sie den gesamten sachlichen ‘onnte über ein an der Abrede beteiligtes Unter- 2 beziehen. Es ist also nicht so, dass wenigstens der an der Abrede beteiligten Unternehmen hätlie Marktgegenseite nicht irgendein Bezugskanal, eingeschränkt wurde. Abklärungen in diesem Zuug von physischen Ton- und Tonbildträgern über “mit verschiedenen Vorteilen verbunden ist. So jähnte Logistik- und Bestellsystem von Phononet rschiedene Vorteile bietet. Weiter sind auch die am grössten.

dass die Abrede über die Unterlassung von Pa-

Jahr 2011 wirksam war, also insgesamt mehr als ahrscheinlich, dass aufgrund des langen Besteeteiligten Unternehmen indirekt beeinflusst und und Gedanken der beteiligten Unternehmen zu de bereits im Keim erstickt worden sein.

werden, dass die Abrede über die Unterlassung rktteilnehmer beeinflusst und damit wettbewerbsrkt gezeitigt hat. Damit ist die Abrede als quanti-

19 der Erheblichkeit

rd die Abrede über die Unterlassung von Parallegende und quantitativ eine nicht geringfügige Beit — als eine den Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 alifiziert. Es bleibt schliesslich zu prüfen, ob die tlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann.

iden

inde der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte die Forschung oder die Verbreitung von techni- oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (ii) | Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb

ide der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn aus Sicht der beteiligten Unternehmen effizient ist, vielmehr muss die Abrede gesamtwirts effizient betrachtet werden können. °!

B.3.2.4.1 Rechtfertigungsgründe

112. Die Parteien haben keine konkreten F gebracht, welche dort abschliessend aufge gemacht, dass mit der Unterlassungserklär verbot die Bekämpfung und Eindämmung von Parallelimporten im Allgemeinen bezw rung jedoch überhaupt ein geeignetes Mitte sen werden. Zur Bekämpfung der Piraterie terlassungserklärung jedenfalls unverhältnis

113. Für die Beurteilung der Frage nach | ausschliesslich ökonomische Aspekte zu b können, dass die Abrede gesamtwirtschaftli

114. In casu ist nicht ersichtlich, inwiefern limporten in irgendeiner Form mit einem d menhang stehen könnte und damit gesamt tergrund ist das Vorliegen von Rechtfertigur

115. Selbst wenn man die Bekämpfung Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 | zum Schluss kommen, dass das Parallelin machte Zweckerreichung nicht verhaltnismé

116. So kann einerseits die Eignung der er ten Zwecks — nämlich die Eindämmung de: da sich die Abrede über die Unterlassung v bildträger beschränkt hat, die Piraterieprob load-Bereich vorherrschend ist bzw. war.” de disziplinierten Unternehmen als Quelle d

117. Andererseits erscheint das Parallelim ausgereicht hätte, den urheberrechtsverletz zu verbieten und damit ein milderes Mittel d re wiederum überflüssig, weil der Verkauf | der Schweiz sowieso verboten ist. Entsprec immungen zur Bekämpfung und Eindammu fehlbares Verhalten nur bei den zuständiger

B.3.2.4.2 Zwischenergebnis zur Beurteilut

118. Die Abrede über die Unterlassung vc ternehmen kann nicht durch Gründe der wir

°? RPW 2010/4, 752 Rz 333 , Baubeschläge für. > RPW 2010/4, 680 Rz 240, Hors-Liste Medikar

°° Akte Nr. 246, S. 14 ff. sowie MARTIN DRUSC/M Produktpiraterie, Peter Münch/Simon Brun (Hrsc

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chaftlich oder aus Sicht der Marktgegenseite als

techtfertigungsgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG vorzählt sind. Die Parteien haben lediglich geltend ung und dem damit verbundenen Parallelimportder Piraterieproblematik und keine Behinderung eckt wurde. Ob die Parallelimportverzichtserklä- | zu Pirateriebekampfung war, kann offen gelashätten mildere Mittel bestanden, weshalb die Unmassig war.

dem Vorliegen von Rechtfertigungsgründen sind erücksichtigen”, welche Hinweise darauf liefern ch effizient war.

eine Abrede über die Unterlassung von Paralleer genannten Rechtfertigungsgründe im Zusamvirtschaftlich effizient sein sollte. Vor diesem Hinigsgrunden i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG zu verneinen.

und Eindämmung der Piraterieproblematik als <G akzeptieren würde, müsste man letztendlich Iıportverbot für die von den Parteien geltend geiSSig war.

griffenen Massnahme zur Erreichung des verfolg- * Piraterieproblematik — in Frage gestellt werden, on Parallelimporten auf physische Ton- und Tonlematik jedoch hauptsächlich im digitalen Down- Ausserdem ist es fraglich, ob die durch die Abreer Piraterieproblematik gesehen werden können.

portverbot auch nicht erforderlich, da es bereits enden - anstatt den allgemeinen - Parallelimport enkbar gewesen ware.” Ein solches Verbot wä- und Handel mit physischen Piraterieprodukten in :hend hätten die bestehenden gesetzlichen Bestng der Piraterieproblematik genügt. Man hätte ein 1 Stellen anzeigen müssen.

19 von Effizienzgründen

yn Parallelimporten zwischen den beteiligten Untschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden.

Fenster und Fenstertüren. nente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra.

ARCO MEIER, Musik- und Filmpiraterie im Internet, in: ).), 2009, S. 166.

B.3.3 Ergebnis

119. Zusammenfassend kann gesagt werd Unterlassungserklärung und dem damit ver sige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 des wirksamen Wettbewerbs kann zwar ur Beeintrachtigung des Wettbewerbs vor, we zienz gerechtfertigt werden kann (Art. 5 Abs

B.4A Angeblich unzulässige Vert Unternehmen

B.4.1 Relevante Märkte und Marktbehe

120. Die Anzeigerin wirft IFPI Schweiz un die das Sekretariat im Rahmen der Unter gemäss Art. 7 KG überprüft hat. Es handelt bezüglich der „offiziellen Schweizer Hitparaı sowie andererseits um die Vorwürfe geger works.

121. Bei der Untersuchung dieser Verhalte cherweise zunächst das Vorliegen einer ma ob ein Unternehmen als Anbieter oder Nac anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, / fang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 lichem Umfang unabhängig verhalten k6nr und/oder potentieller Konkurrenz gegenübe der relevante Markt in sachlicher und räun unter Rz 120 aufgeführten Vorwürfen wird n

122. Bezüglich der Erstellung der „offizie Marktteilnehmer mit IFPI in Verbindung. Sc Vertriebe), welche in die „offizielle Schweize kann angemerkt werden, dass die Verbindı deren Labels und Vertrieben) nicht einem k spricht, da eine Aufnahme in die Hitparade nicht aktiv dafür entscheiden, in die „offizie den). Trotzdem wäre es denkbar, Künstler genseite von IFPI anzusehen und Substitut fen.

123. Abklärungen haben ergeben, dass r schiedene andere „Hitparaden“ oder „Ranc die meisten Händler anhand ihrer Verkaufs: ob die Aufnahme in solche „Erhebungen“ fü lenfalls als Substitut für eine Aufnahme in werden könnte und ob der sachlich relevar parade“ hinaus abzugrenzen wäre, kann v von der Abgrenzung des relevanten Markte

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en, dass es sich beim Sachverhalt betreffend die bundenen Parallelimportverbot um eine unzuläslit. c KG handelt. Die Vermutung der Beseitigung ngestossen werden, jedoch liegt eine erhebliche Iche nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi- . Lund 2 KG).

valtensweisen marktbeherrschender

rrschende Stellung

d Phononet verschiedene Verhaltensweisen vor, suchung wegen unzulässigen Verhaltensweisen sich hierbei um die Vorwürfe gegen IFPI Schweiz Je“ und der Aufnahme in den Verband einerseits, 1 Phononet bezüglich des Music Promotion Netnsweisen prüfen die Wettbewerbsbehörden üblirktbeherrschenden Stellung, d.h., es wird geprüft, hfrager auf einem Markt in der Lage ist, sich von \inbietern oder Nachfragern) im wesentlichen Um- KG). Ein Unternehmen wird sich nicht in wesent- 1en, wenn es sich ausreichend starker aktueller rsieht. Um dies zu prüfen, ist in der Regel vorab licher Hinsicht abzugrenzen. Entsprechend den achfolgend auf drei Märkte eingegangen:

llen Schweizer Hitparade“ stehen verschiedene u.a. auch die Künstler (sowie deren Labels und ar Hitparade“ aufgenommen werden möchten. Es Ing zwischen IFPI Schweiz und Künstlern (sowie lassischen „Angebots-Nachfrage Verhältnis“ entnicht „erkauft“ werden kann (man kann sich auch Ile Schweizer Hitparade“ aufgenommen zu wer- (sowie deren Labels und Vertriebe) als Marktgeionsmöglichkeiten daher auf dieser Stufe zu prüleben der „offiziellen Schweizer Hitparade“ verlisten“ im Bereich Musik existieren (so erstellen ahlen eigene „Verkaufshitparaden“”°). Die Frage, ir Künstler (sowie deren Labels und Vertriebe) aldie „offizielle Schweizer Hitparade“ angesehen te Markt damit über die „offizielle Schweizer Hitorliegend offengelassen werden, da unabhängig s und vom Vorliegen einer marktbeherrschenden

Stellung die untersuchten Verhaltensweiseı qualifizieren sind.

124. Bezüglich der Verbandsaufnahme

Schweiz als Dachverband der Ton- und To ressen seiner Mitglieder vertritt (vgl. Rz 7). daher Unternehmen betrachtet werden, wel lassen möchten. Dabei handelt es sich hau steller). Substitutionsmöglichkeiten wären d.

125. Gemäss aktuellem Kenntnisstand c Schweiz kein weiterer Verband, welcher di lern vertritt. Eine marktbeherrschende Stell den, da sich insbesondere die Frage ste Schweiz um eine sogenannte „Essential Fa dingbar für das erfolgreiche Bestehen als Lé die Fragen der Abgrenzung des relevanter lassen werden, da unabhängig davon die t sig im Sinne von Art. 7 KG zu qualifizieren s

126. Bezüglich des Music Promotion Net beiden Marktgegenseiten „Industrie“ (Labe Printmedien) verbindet, um die Bemusterur Musikindustrie zu gewährleisten (vgl. Rz 1 weisen ist ausschliesslich die Marktgegens stitutionsmöglichkeiten zu prüfen wären.

127. Abklärungen haben ergeben, dass fü rungstools existieren (häufig genannt werde etc.) oder oft auch die Möglichkeit der dire steht.°’ Die Frage, ob solche alternativen B Music Promotion Network angesehen werd schliesslich abzugrenzen ware, kann vorlie der Abgrenzung des relevanten Marktes Stellung die untersuchten Verhaltensweiseı qualifizieren sind.

B.4.2 Angeblich unzulässige Verhalter B.4.2.1 Offizielle Schweizer Hitparade

B.4.2.1.1 Einleitung

128. Die „offizielle Schweizer Hitparade“ (t sammenstellung der meistverkauften Si Hitparade), Compilations (Compilation-Hitp:

129. Das Chartsreglement der Hitparade ( welches die Rahmenbedingungen für die E

°° MOTTA (Fn 46), S. 66 ff. °7 Akte Nr. 99, S. 2; Akte Nr. 181, S. 4; Akte Nr. °8 vgl. Akte Nr. 119, Beilage10.

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1 nicht als unzulässig im Sinne von Art. 7 KG zu

kann zunächst angemerkt werden, dass IFPI nbildträgerhersteller in der Schweiz v.a. die Inte- Als Marktgegenseite von IFPI Schweiz könnten che ihre Interessen durch IFPI Schweiz vertreten otsachlich um Labels (Ton- und Tonbildträgerheraher auf der Stufe Labels zu prüfen.

ler Wettbewerbsbehörden existiert neben IFPI e Interessen von Ton- und Tonbildträgerherstelung könnte trotzdem nicht so einfach bejaht wer- It, ob es sich bei einer Mitgliedschaft in IFPI cility‘° handelt, d.h. ob eine Mitgliedschaft unab- ıbel ist. Schliesslich können auch an dieser Stelle | Marktes sowie der Marktbeherrschung offengeintersuchten Verhaltensweisen nicht als unzuläsind.

vorks agiert Phononet als Plattform, welche die Is und Vertriebe) und „Medien“ (u.a. Radio und g von Medienschaffenden mit Neuheiten aus der 3 ff.). Relevant für die untersuchten Verhaltenseite „Medien“, für welche entsprechend die Subr die Medien verschiedene alternative BemustenN u.a. Open Broadcast, iTunes, Haulix, Fat Drop kten Bemusterung durch die Künstler selber beemusterungsmöglichkeiten als Substitute für das en könnten und wie der sachlich relevante Markt gend offengelassen werden, da unabhängig von und vom Vorliegen einer marktbeherrschenden 1 nicht als unzulässig im Sinne von Art. 7 KG zu

isweisen

vachfolgend Hitparade) ist eine wöchentliche Zungles (Single-Hitparade), Musikalben (Albumrade) und DVDs (DVD-Hitparade).”®

nachfolgend Chartsreglement) ist ein Dokument, rstellung der Hitparade festlegt. Damit sollen die

Voraussetzungen für eine möglichst reprä: Erstellung einer möglichst repräsentativen F

130. Ausgearbeitet wurde das Chartsreg schuss. Dieser zeigt sich auch verantwortlic kraftsetzung vorgenommen wurden und d Marktbedingungen Rechnung tragen sollte Bereich sehr schnell’). Das Dokument ist in anderen Ländern - nicht öffentlich zugär schusses, dem Vorstand von IFPI Schweiz (vgl. auch Rz 19).

131. Das Chartsreglement richtet sich in eı auftragt ist, die Daten für die Hitparaden-! Control steht damit in einem Vertragsverhé abhangig vom Verein und dessen Mitgliede hat IFPI Schweiz keinen direkten Einfluss a parade, sondern nur einen „indirekten“ über

132. Zur Erstellung der Hitparade erfasst Rz 128 aufgeführten Produkte von verschie Schweiz (nachfolgend unter dem Begriff Hä Verkaufszahlen werden sowohl Händler vo Produkten berücksichtigt. Gemäss eigener schen Produkten eine 75 %-ige und bei di gend werden jene Händler, welche von Me den und diese entsprechend übermitteln au

133. Die vorliegenden Vorwürfe werden in detaillierte Abklärung der Frage der Markth Rz 120 ff. erwähnt — selbst bei deren Vorlie KG festgestellt werden kann.

B.4.2.1.2 Erstellung des Chartsreglement:

134. Die Anzeigerin hat zunächst ganz a durch das Chartsreglement verfälscht und

es jedoch grundsätzlich als legitim, dass Ri ausgebarbeitet werden und dazu ein Regle im Interesse einer glaubhaften und objektiv und Begriffe klar definiert und geregelt sind Bedarf an einem Reglement zeigt sich aus Media Control immer wieder zu Manipulatio beitragen, solche Manipulationen oder Ma verhindern oder zumindest zu erschweren.

135. Zudem spricht nichts dagegen, dass sen wird, welche (i) die Hitparade initiieren men und (iii) dafür die Verantwortung über

5° Akte Nr. 246, S. 30; Akte Nr. 263, S.11.

®° Solche Manipulationsversuche gehen allerdin von Künstlern aus (vgl. Akte Nr. 239, Beilage 13

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sentative Ermittlung der Verkaufszahlen und die litparade garantiert werden.

lement im Jahr 1995 vom IFPI Marketingaush für die diversen Revisionen, welche seit der Inie gemäss IFPI Schweiz den stetig ändernden n (so verändert sich der Markt z.B. im digitalen — im Gegensatz zu vergleichbaren Reglementen glich und nur den Mitgliedern des Marketingaus- sowie dem Unternehmen Media Control bekannt

‘ster Linie an Media Control, welche von IFPI be- =rstellung zu erheben und aufzuarbeiten. Media ltnis mit IFPI Schweiz, ist ansonsten jedoch unrn. Aufgrund der Auslagerung an Media Control uf die Datenerhebung und die Erstellung der Hitdas Chartsreglement.

Media Control die Verkaufszahlen für die unter denen Händlern, Fachhändlern, Shops etc. in der ndler zusammengefasst). In dieser Erfassung der n physischen als auch von digitalen (Download) Angaben erreicht Media Control bei den physigitalen eine 98 %-ige Marktabdeckung. Nachfoldia Control über die Verkaufszahlen befragt werch als „meldeberechtigte Händler“ bezeichnet.

ı Zusammenhang mit Art. 7 KG geprüft. Auf eine eherrschung kann verzichtet, da — wie bereits in gen kein missbräuchliches Verhalten i.S.v. Art. 7

> und der „offiziellen Schweizer Hitparade“

llgemein geltend gemacht, die Hitparade würde manipuliert. Die Wettbewerbsbehörden erachten ahmenbedingungen für die Hitparaden-Erstellung ment erlassen wird. Schliesslich dürfte es gerade en Hitparade sein, wenn Anforderungen, Abläufe “und nicht arbiträr bestimmt werden können. Der serdem dadurch, dass es gemäss Angaben von nsversuchen kommt.°® Ein Reglement kann dazu inipulationsversuche zu erkennen und damit zu

ein solches Reglement von jenen Kreisen erlas- und vermarkten, (ii) für diese finanziell aufkomvehmen. In diesem Sinne stellt die blosse Erstel-

Js nicht von IFPI-Mitgliedern, sondern hauptsächlich

).

lung eines Chartsreglements durch den Il Art. 7 KG dar, selbst wenn eine marktbeher

B.4.2.1.3 Angebliche Nichtaufnahme in d

136. Im Zusammenhang mit der Hitparade ne Titel würden von IFPI Schweiz ausgesc Hitparade. Als Beleg für ihre Aussage nenn angeblich nicht in die (Single-)Hitparade a eine Aufnahme gerechtfertigt hatten.°*

137. Die Wettbewerbsbehörden entnehme den allgemeineren Vorwurf, dass digital dis genommen werden. Weiter den Vorwurf, d werden, nicht in die Hitparade aufgenomme dass der Titel „Slow Down. Take it easy“ nic Wettbewerbsbehörden handelt es sich dab gend einzeln geprüft werden.

138. Der allgemeine Vorwurf, dass digital nommen werden, konnte im Rahmen der L reglement geht klar hervor, dass sowohl ph) te für die Hitparade gewertet werden.“ All kend, dass ein Titel, um für die Hitparac Schweizer Vertrieb“ vertrieben werden mus sche wie auch digital vertriebene Titel.

139. Bezüglich des Vorwurfs, dass Titel, nicht in die Hitparade aufgenommen werdeı im Zusammenhang mit dem Titel „Slow do den Titel „Slow down. Take it easy“ den Ve gegen hat nicht die Anzeigerin, sondern „Ge Titel anerkannt.® Im Gegenzug bezeichne Aggregator®, d.h. als einen Vermittler, der | sentlichen Händlergruppen unterhält.° Gen „offizieller Schweizer Vertrieb“, weil er die ( die relevanten Händlerbeziehungen — nich Vorwurf, den die Anzeigerin im Zusamment digital distribuierten Titeln“ machen könnte, ler Schweizer Vertrieb“ anerkannt wurde.

140. Ob eine Einstufung der Anzeigerin al: technische Frage, welche nicht von den V

61 Akte Nr. 1, exemplarisch Rz 77 und 80.

62 Akte Nr. 119, Beilage 10, Ziffer 2.b sowie Ziffe 6 Akte Nr. 119, Beilage 10, Ziffer 2.b.

6 http://www.hitparde.ch/, besucht am 11. April ; 65 Vgl. dazu Akte Nr. 1, Beilage 26, sowie Akte I

°° Gemäss IFPI Schweiz ist ein Aggregator ein Z keine Handler, sondern Vertriebe beliefert. Erst « und/oder Tonbildträgern (vgl. Rz 21). Entsprech Beziehungen zu den Händlern.

67 Akte Nr. 119, Beilage 10, Ziffer 2.b.

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-Pl-Marketingausschuss keinen Verstoss gegen schende Stellung vorliegen sollte.

je „offizielle Schweizer Hitparade“

hat die Anzeigerin vorgebracht, digital vertriebehlossen und fänden daher keinen Eingang in die t sie den Titel „Slow down. Take it easy“, welcher ufgenommen wurde, obwohl die Verkaufszahlen

n diesem Vorwurf mehrere Elemente. Einerseits tribuierte Titel generell nicht in die Hitparade aufass Titel, welche über die Anzeigerin vertrieben an werden, und schliesslich konkret den Vorwurf, cht in die Hitparade gekommen sei. Aus Sicht der ai um unterschiedliche Vorwürfe, welche nachfoldistribuierte Titel nicht in die Hitparade aufge- Intersuchung widerlegt werden. Aus dem Chartsysische als auch nicht physische (digitale) Formaardings verlangt das Chartsreglement einschränle gewertet zu werden, durch einen „offiziellen s.°® Dieses Erfordernis betrifft aber sowohl physiwelche über die Anzeigerin vertrieben werden, 1, verweist diese hauptsächlich auf die Umstände wn. Take it easy“: Die Anzeigerin behauptet, für rtrieb übernommen zu haben. IFPI Schweiz hinydbrain Distribution“ als Vertrieb für den besagten t IFPI Schweiz die Anzeigerin als sogenannten <eine direkten Geschäftsbeziehungen zu den welass Chartsreglement gilt ein Aggregator nicht als srundvoraussetzung für einen Vertrieb — nämlich it erfüllt.°” Aus diesem Grund wäre der präzise ang mit der Problematik der „Nichtaufnahme von der, dass sie von IFPI Schweiz nicht als „offiziels Aggregator gerechtfertigt ist oder nicht, ist eine Vettbewerbsbehörden beantwortet werden kann.

2012 sowie, Akte Nr. 119, Beilage 12, Ziffer 2.c.2. Ir. 119, Beilagen 11 und 12.

wischenhändler vor der Vertriebsstufe, welcher selber sin Vertrieb beliefert dann den Handel mit den Tonand seiner Tätigkeit hat ein Aggregator keine direkten

Kartellrechtlich problematisch könnte jedocl ler Schweizer Vertrieb“ durch das Chart Schweizer Vertriebe gelten solche, welcl und/oder direkte Geschäftsbeziehungen

Schweiz unterhalten und diese beliefern“.°®

141. Da das Chartsreglement „geheim“ ist an einen „offiziellen Schweizer Vertrieb“ ni entstehen, in welcher einem Unternehmen fizieller Schweizer Vertrieb“ verwehrt wird nicht gegen einen solchen Entscheid wehr chenden Anforderungen nicht bekannt sind. Unternehmen entstehen würde, wäre der,

Titel keinen Eingang in die Hitparade finde wird von der Anzeigerin geltend gemacht. ergeben, dass der Titel „Slow down. Take it zögerung von einer Woche infolge unvollstä

142. Da das Chartsreglement künftig jedc damit auch die Anforderungen an einen „ werden, gehen die Wettbewerbsbehörden nicht mehr stellen werden.

143. Ausserdem gehen die Wettbewerbsb: mit der „Anerkennung von offiziellen Schw keinen grösseren Schwierigkeiten gekomm die Wettbewerbsbehörden haben jedoch k selbst die Anzeigerin keine Benachteiligu! Schweizer Vertrieb“ hinnehmen musste, ze kung einzig die Nichtaufnahme des Titels „S gen kann. Dieser Vorwurf erweist sich indes Control und IFPI Schweiz als auch | www.hitparade.ch°” ist dieser Titel späteste Platz 5 eingestiegen und hat sich dort währt

144. Media Control und IFPI Schweiz räun wöchigen Verzögerung bei der Aufnahme i rung sei aber durch eine unvollständige | Media Control hat daraufhin den Fall entsp len an den IFPI Schweiz Marketingausschu:

145. Gerade die Freigabe von „Slow dow schuss von IFPI Schweiz bereit war, das Ct legen, und nicht auf den darin enthaltenen . Voraussetzung bezüglich Bekanntheit bei 3 gewendet. So ist aus dem Protokoll der I 2009 i.S. „Slow down. Take it easy“ zu lese nun berücksichtigt, da im Grundsatz alle Pz Labelbindung Phononet). Zudem mausert s

6® Akte Nr. 119, Beilage 10, Ziffer 2.b.

°° http://www. hitparade.ch/weekchart.asp?cat=s. 2012.

7° Akte Nr. 246, S. 34; Akte Nr. 263, S. 15.

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1 sein, dass die Anforderungen an einen ,,offizielsreglement beschrieben werden: „Als offizielle 1e bei der Phononet AG angeschlossen sind zu den wesentlichen Händlergruppen in der

und damit die darin enthaltenen Anforderungen cht öffentlich bekannt sind, könnte die Situation ungerechtfertigterweise die Anerkennung als „of- _ Ein solches Unternehmen könnte sich folglich en, da ihm — wie bereits erwähnt — die entspre- Der Schaden, welcher dem „falsch eingestuften“ dass die über dieses Unternehmen vertriebenen n könnten (vgl. Rz 137 ff.). Eine solche Situation Die Erhebungen des Sekretariats haben jedoch . easy“ gewertet wurde, wenn auch mit einer Verndiger Meldung (vgl. Rz 145 f.).

ch veröffentlicht werden soll (vgl. Rz 154) und offiziellen Schweizer Vertrieb“ bekannt gemacht davon aus, dass sich solche Fragen in Zukunft

ehörden davon aus, dass es im Zusammenhang feizer Vertrieben“ auch in der Vergangenheit zu en ist. Die Anzeigerin hat einen Fall identifiziert, eine Kenntnis von weiteren Fällen. Dass jedoch ıgen aus der Nicht-Anerkennung als „offizieller iigt sich dadurch, dass sie als konkrete Auswirslow down. Take it easy“ in die Hitparade vorbrinals falsch. Sowohl gemäss Aussagen von Media gemäss den Angaben auf der Internetseite ns am 20. Dezember 2009 in der Hitparade auf 2nd zwölf Wochen gehalten.

1en ein, dass es bei besagtem Titel zu einer einn die Hitparade gekommen ist.’° Diese Verzöge- Meldung des entsprechenden Titels entstanden. rechend dem üblichem Vorgehen in solchen Fälss zur Abklärung und Freigabe weitergeleitet.

m. Take it easy“ zeigt, dass der Marketingauslartsreglement zugunsten kleinerer Labels auszu- Anforderungen zu beharren. Konkret hat man die IFPI-A-Mitgliedern im vorliegenden Fall nicht anlarketingausschuss Sitzung vom 11. Dezember in: „Für die nächste Chartwertung wird die Single rameter dem Chartsreglement entsprechen (inkl. ich der Song zu einem Hit, dieser soll nicht ver-

%date=20091220&year=2009; besucht am 11. April hindert werden. Trotzdem gibt es im Char ganz gerecht wird: 83.e.4 (...die nicht von mindestens 3 IFPI-A-Mitgliedern bekannt is ses] kannte den Vertrieb „Godbrain“ bevor c

146. Bei der verzögerten Nennung des Ti Schweizer Hitparade“ handelt es sich im UI Massnahme zum Ausschluss bestimmter K rung in der Hitparade war offenbar auf mai seitens Media Control ergänzende Abklärui klärungen konnte Media Control die unvolls tribution als „offizieller Schweizer Vertrieb“ ständigen. Für diese Abklärungen reichte j und Erstellung der „offiziellen Schweizer Hit gen Verzögerung kam.

B.4.2.1.4 Angeblicher Informationsvorteil '

147. Die Anzeigerin hat weiter darauf hings Chartsreglements (vgl. Rz 130) den Mitgliec tionsvorteil entstehen würde. Konkret best Marketingausschusses genau wüssten, wel kaufszahlen an Media Control übermitteln ( ne nun dahingehend ausgenutzt werden, dé Produkte „strategisch“ bei den meldeberec! andere, v.a. kleinere Labels oder Vertriebe dukte nicht im gleichen Sinne strategisch bı Auch diese Tatsache würde schliesslich zu zerrung des Wettbewerbs führen. ’?

148. Dem kann entgegnet werden, dass di der meldeberechtigten Händler (ob physisc das Händlerpanel (so wird die Liste der n auch Panel) ohne Einflussnahme von IFF selbstständig zusammen. Gemäss Media C nicht zugänglich. Die Geheimhaltung habe folge zur Verhinderung von Manipulationer veröffentlicht. ”°

149. Jedoch hat das Chartsreglement (w schusses bekannt ist) einen „indirekten“ Ei da es die grundsätzlichen Voraussetzungeı legt (u.a. muss ein Händler mindestens 3 IF rechtigt ist’) und nimmt damit eine „Vo Händler vor. Damit erfahren die Mitglieder Händler am Schluss ins Panel aufgenomm jener Händler, welche nicht meldeberechtig!

”” Akte Nr. 119, Beilage 12.

” Akte Nr. 1, Rz 70.

7? Akte Nr. 263, S. 9 und 10.

”* Akte Nr. 119, Beilage10, Ziffer 1.b.

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sreglement einen Punkt dem der Wertung nicht einem offiziellen Schweizer Vertrieb, welcher bei st...). Kein Mitglied des MA [Marketingausschuslieser Fall eintrat.".*

tels „Slow down. Take it easy“ in der „offiziellen rigen nicht um einen Manipulationsfall oder eine ünstler. Die einwöchige Verzögerung der Platziengelhafte Vertriebsangaben zurückzuführen, was igen erforderlich machte. Im Rahmen dieser Abtändige Meldung mit dem Vertrieb Godbrain Disdes fraglichen Titels ergänzen und somit vervolledoch das kurze Zeitfenster zwischen Erhebung parade“ nicht aus, weshalb es zu einer einwöchion Mitgliedern des IFPI Marketingausschusses

2wiesen, dass aufgrund der „Geheimhaltung“ des lern des IFPI Marketingausschusses ein Informashe dieser Vorteil darin, dass die Mitglieder des che (physischen oder digitalen) Handler ihre Vervgl. Rz 132). Ein solcher Informationsvorteil kön- SS die Mitglieder des Marketingausschusses ihre ıtigten Händlern platzieren könnten, wohingegen dieses Wissen nicht hätten und daher ihre Pro- >i den „richtigen“ Händlern positionieren könnten. einer Verfälschung der Hitparade und einer Ver-

e Mitglieder des Marketingausschusses die Liste h oder digital) nicht kennen. Media Control stellt jeldeberechtigten Händler genannt; nachfolgend | Schweiz und unter strengster Geheimhaltung ontrol ist dieses Panel strikt „geheim“ und Dritten aber nichts mit IFPI Schweiz zu tun, sondern er- 1. Auch im Ausland werde das Handlerpanel nie

yelches nur den Mitgliedern des Marketingausnfluss auf das Händlerpanel von Media Control, 1 für die Meldeberechtigung eines Handlers fest- PI-A-Mitgliedern bekannt sein, damit er meldeberselektion“ der grundsätzlich meldeberechtigten ’ des Marketingausschusses zwar nicht, welche en werden, aber sie kennen immerhin einen Teil sind.

150. Dass dieses zusätzliche Wissen jedo: lieren, zeigen folgende Überlegungen: Med sehr breite Marktabdeckung (75 % für phy womit die Repräsentativität der Erhebung. digitalen Produkte (Download-Verkäufe), w hervorgehoben wird’, kann von einer Voll höchst unwahrscheinlich, dass mittels eine bessere Hitparadenplatzierung und damit ei

151. Media Control hat ausserdem erwähr den physischen Produkten an die Grenze d dass IFPI Schweiz weitere Händlerbefrag vielmehr daran, dass nicht jeder Handler, \ rechtigt wäre, auch die technischen Voraus len zu melden.’

152. Ebenfalls angemerkt werden kann, d gern (sowohl die Mitglieder des Marketinga ter Linie ein Interesse daran haben dürften vielen Händlern abzusetzen, und daher ke eigenmächtig durch „strategische“ Platzierui

B.4.2.1.5 Zwischenergebnis

153. Anhaltspunkt für die Eröffnung der L Chartsreglements sowie gewisse Anfordert nierungen beinhalten und daher kartellrecl nen. Jedoch ergab die Untersuchung keine im Sinne von Art. 7 KG im Zusammenhar sammenfassend kann festgehalten werden rade“ kein Kartellrechtsverstoss vorliegt.

154. Weiter haben sich IFPI Schweiz unt dass im Rahmen dieser Verfügung die Fo werden und damit eine gewisse Transpare Anmerkungen, dass ein öffentlich zugängli und eine Einbindung verschiedener Intere: des Chartsreglements die Gefahr der einse getragen. IFPI Schweiz ist nun dabei, diese arbeiten und umzusetzen.

75 Akte Nr. 1, Rz 70, wörtlich: „Das Hitparaden-R den. Namentlich gilt das mit Bezug darauf, die D mitgezählt werden. Die Labels, die Marketingau: allen anderen Labels, wem sie ihre Titel zum Do käufe im Rahmen der Hitparade mitgezählt werc taschen nicht bekannt“.

7° Dazu Frau Altig von Media Control: „Nicht jede EAN online genau zu melden. Das muss immer die sich melden. Und es wird geprüft, ob sie kort sind alles notwendige Kriterien. Sind die Kriterie Aber im Moment ist es so, dass 75 % machbar i Moment nicht“ (Akte Nr. 263, S. 22).

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ch kaum ausreicht, um die Hitparade zu manipuja Control erreicht bei der Händlerbefragung eine sische Produkte, 98 % für digitale; vgl. Rz 132), gewährleistet sein sollte. Gerade im Bereich der elcher von der Anzeigerin als besonders kritisch erhebung gesprochen werden. Es scheint daher r „strategischen Platzierung“ von Produkten eine ne Verfälschung erreicht werden kann.

it, dass man mit einer Abdeckung von 75 % bei es Machbaren gelangt sei. Dies liege nicht daran, ungen erschwere oder gar verhindere, sondern welcher zwar gemäss Chartsreglement meldebesetzungen erfüllen kann, um seine Verkaufszahass sämtliche Anbieter von Ton- und Tonbildträusschusses als auch alle anderen Labels) in ers- ‚ihre Produkte möglichst breit, d.h. bei möglichst ium daran interessiert sind, ihre Verkaufskanäle ngen einzuschränken.

Jntersuchung war, dass die Geheimhaltung des Ingen darin durchaus das Potential fur Diskrimi- ıtlich nicht ohne weiteres unbedenklich erschie- Hinweise auf missbräuchliche Verhaltensweisen 1g mit der „offiziellen Schweizer Hitparade“. Zu- , dass bezüglich der „offiziellen Schweizer Hitpa-

1 seine Vorstandsmitglieder dazu bereit erklärt, rmulierungen des Chartsreglements offen gelegt nz geschaffen wird. Schliesslich wurde auch den ches Chartsreglement die Transparenz erhöhen ssengruppen bei der Erstellung und Anpassung tigen Ausgestaltung verringern würde, Rechnung sowie verschiedene weitere Neuerungen auszueglement ist geheim und kann nicht eingesehen werownload-Verkäufe welcher Shops für die Hitparade sschuss der IFPI angehören, wissen im Gegensatz zu wnload zur Verfügung stellen müssen, damit die Verlen. Anderen, wie z.B. der Anzeigerin sind diese Ta-

2r Händler kann die Voraussetzungen ad hoc schaffen gewährleistet sein. Da gibt es immer wieder Händler, ekt melden, ob sie jeden Tag melden können. Das

n gegeben, dann wird der Händler aufgenommen.

st. Mehr Händler, die die Kriterien erfüllen, gibt es im

B.4.2.2 Aufnahme in den Verein IFPI Sct

155. Die Anzeigerin hat den Vorwurf erholt be) nicht in den Verein IFPI Schweiz aufge eigene angebliche Nichtaufnahme in IFPI. menhang mit Art. 7 KG geprüft. Analog zur te Abklärung der Frage der Marktbeherrscl liegen kein missbräuchliches Verhalten i.S. Rz 120 ff.).

156. Grundsätzlich werden in IFPI Schwei; che mindestens ein eigenes Label führen/o zung ergibt sich direkt aus dem Vereinszw der Ton- und Tonbildträgerhersteller, insbe und leistungsschutzrechtlichen Belangen). ten, seien es physische oder digitale, werc solche Unternehmen nicht für eine Aufnah nauso wenig nimmt IFPI Schweiz Unternehr

157. Es kann jedoch vorkommen, dass gev tigkeit als Hersteller auch als „Vertrieb“ tät Mitglied von IFPI Schweiz, nicht jedoch auf ihrer zusätzlichen Tätigkeit als Ton- und/ode

158. Nur am Rande sei hier erwähnt, das und/oder Tonbildträgerhersteller“ nicht dal Produzenten physischer und digitaler Tontr stellern werden grundsätzlich in den Verein nierung zwischen physischen und digitalen

159. Wie bereits dargelegt, bestehen für d forderungen, welche sich aus dem Vereir dass sie diese Anforderungen erfüllt und da Ob dies tatsächlich der Fall ist, wurde aus z

160. Erstens: Die Voraussetzungen für ein keinen Verstoss gegen das Kartellgesetz (| eine marktbeherrschende Position vorliege Verein der Ton- und Tonbildtragerhersteller vertreten sind. Es konnte weiter nicht feste sammenhang mit der Vereinsaufnahme ge vgl. nachfolgend Rz 161) und somit ein N Stellung vorliegen würde.

161. Zweitens: Die Anzeigerin hat nie offi: der den Wettbewerbsbehörden vorgelegte: und der Anzeigerin geht lediglich hervor, dé sätzlich zur Aufnahme in IFPI Schweiz ber: me an IFPI member“’?) und daraufhin au apply for membership you should send us

m http://www.ifpi.ch/, besucht am 11. April 2012.

"2 Die Geschäftstätigkeit der Anzeigerin untersc Musiklabels.“ Akte Nr. 1, Rz 55.

”? Akte Nr. 1, Beilage 22.

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iweiz

yen, dass „digitale Distributoren“ (digitale Vertrienommen werden. Als Beleg dafür nennt sie ihre

Die vorliegenden Vorwürfe werden im Zusamvorhergehenden Analyse kann auf eine detaillier- ıung verzichtet werden, da selbst bei deren Vorv. Art. 7 KG festgestellt werden kann (vgl. auch

7 nur „Ton- und/oder Tonbildträgerhersteller, welder vertreten“ aufgenommen. ’’ Diese Voraussetfeck von IFPI Schweiz (Wahrung der Interessen sondere Wahrung und Förderung von urheber- Vertriebe, welche kein Label führen oder vertrelen also nicht in den Verein aufgenommen, weil me gemäss Vereinszweck vorgesehen sind (genen aus anderen Branchen oder Bereichen auf).

visse Mitglieder von IFPI Schweiz neben ihrer Täig sind. Somit sind auch „(digitale) Distributoren“ rund ihrer Tätigkeit als solche, sondern aufgrund sr Tonbildträgerhersteller.

s gemäss IFPI Schweiz die Formulierung „Toniingehend zu interpretieren sei, dass zwischen äger unterschieden werde. Beide Arten von Heraufgenommen, es existiert somit keine Diskrimi- Ton- und Tonbildträgerproduzenten.

ie Aufnahme in den Verein genau definierte Aniszweck ergeben. Die Anzeigerin ist überzeugt, her eine IFPI-Mitgliedschaft gerechtfertigt ware. ” wei Gründen nicht näher geprüft:

2 Aufnahme in IFPI Schweiz stellen grundsätzlich nsbesondere gegen Art. 7 KG) dar, selbst wenn n würde. Schliesslich macht es Sinn, dass im “ausschliesslich Ton- und Tonbildträgerhersteller jestellt werden, dass es je zu Problemen im Zukommen wäre (dies gilt auch für die Anzeigerin, lissbrauch einer allfälligen marktbeherrschenden

iell um Aufnahme in IFPI Schweiz ersucht. Aus 1 E-Mail Korrespondenz zwischen IFPI Schweiz Ss die Anzeigerin nachgefragt hat, ob sie grundachtigt wäre („Is [die Anzeigerin] eligible to becosh eine allgemeine Antwort bekommen hat („To a written application letter, together with a comheidet sich in gar nichts von denjenigen der anderen mercial register extract giving evidence that ket for at least 2 years. During the annual admission“®°). Jedoch scheint die Anzeiger zu haben. Auch aus den eingesehenen Pro IFPI Schweiz oder die Generalversammlunt funden hätten. Schliesslich bestätigte der Rahmen des Parteiverhörs: „Der Vorstand über befunden, ob [die Anzeigerin] in den V‘

162. Zusammenfassend kann also gesagt nahme“ keine Hinweise für eine missbräuc rechtsverstoss vorliegen.

B.4.2.3 Music Promotion Network

163. Einige Radiostationen gaben an, MPN und zu teuer. Ausserdem hätten die Majors stationen auf diese Druck ausgeübt, um sie mittel seien etwa ein „Lieferstopp“ oder das setzt worden. Bezüglich des „Lieferstopps“ den nicht mehr physisch zu bemustern, sor geben, dieser Punkt sei nicht verhandelbar menhang mit Art. 7 KG geprüft. Auf eine c schung kann wiederum verzichtet werden, ches Verhalten i.S.v. Art. 7 KG festgestellt v

164. Der Vorwurf, dass MPN schlecht auf Einschätzung gewisser Marktteilnehmer zu der Ausgestaltung von MPN zufrieden. Von rend empfunden, dass für das Funktionieret sätzliche Kosten verursacht. Da Phononet : langt°°, kann ihr nicht vorgeworfen werden, cher Marktteilnehmer zugeschnitten ist.

165. Den Vorwurf der überhöhten Preise k bestätigen: So kostet MPN für die UNIKOM IP-Adressen. Zu erwähnen ist weiter, dass nachverhandelt und infolgedessen auf die z die Kosten für die fixen IP-Adressen nicht dem jeweiligen Provider (z.B. Cablecom), b Rechnung gestellt Kosten [...] pro Jahr ([...] der Tatsachen, dass MPN den Abonnenter formationen erlaubt und die Erstellung und ten verbunden ist, nicht als überhöht. Auss mer hauptsächlich an den zusätzlichen Kos den [...] für MPN an sich.

8° Akte Nr. 1, Beilage 22. 81 Akte Nr. 246, S. 29 f.

82 Akte Nr. 99, S. 2; Akte Nr. 181, S. 4.

83 Eine fixe IP-Adresse garantiert, dass der Zugr wacht werden kann. Bei urheberrechtsverletzen: chend effizienter reagiert werden.

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you are present as a producer in the Swiss margeneral assembly IFPI members will decide on in nie ein offizielles Aufnahmegesuch eingereicht tokollen geht nicht hervor, dass der Vorstand von j je Uber ein Aufnahmegesuch der Anzeigerin bedamalige Geschäftsführer von IFPI Schweiz im wie auch die Generalversammlung hat nie darsrein aufgenommen wird oder nicht“.°"

' werden, dass auch bezüglich der „Vereinsaufhliche Verhaltensweise und damit einen Kartell-

| sei zu wenig auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten ; bei einer Ablehnung von MPN durch die Radiozu Vertragsabschlüssen zu drängen. Als Druck- Vorenthalten von Interviews mit Künstlern eingehätten die Majors gedroht, die Medienschaffendern nur noch über MPN zu beliefern, und ange- ®2 Die vorliegenden Vorwürfe werden im Zusamletaillierte Abklärung der Frage der Marktbeherrda selbst bei deren Vorliegen kein missbräuchliverden kann.

ihre Bedürfnisse abgestimmt sei, scheint nur die sein. Andere Marktteilnehmer sind hingegen mit den Kritikern wird vor allem die Tatsache als stö- ı von MPN eine fixe IP-Adresse nötig ist, was ZUaus Sicherheitsgründen eine fixe IP-Adresse verdass ihr System nicht auf die Bedürfnisse sämtlionnten die Wettbewerbsbehörden ebenfalls nicht Radios [...] pro Jahr plus die Kosten für eine fixe ein ursprünglich als zu hoch empfundener Preis uvor erwähnten [...] pro Jahr reduziert wurde. Da an Phononet erstatten werden müssen, sondern etragen die tatsächlich von Phononet für MPN in pro Monat). Diese Kosten scheinen in Anbetracht ı Zugriff auf sämtliche seiner Musikdaten und Inder Betrieb des Systems mit beträchtlichen Koserdem scheinen sich verschiedene Marktteilnehten für die fixe IP-Adresse zu stören und nicht an

iff auf die Musikdateien von Phononet besser über- Jen Handlungen von Marktteilnehmern kann entspre-

166. Schliesslich konnte auch nicht besté Druck zur Teilnahme an MPN gezwungen den, dass Interviews mit Künstlern aufgrunc

167. Nach dem Gesagten kann MPN als e sung um Musik zu bemustern betrachtet we auch für seine Nutzer Vorteile. Unternehme die es als zu teurer erachteten, konnten sic dere Weise verschaffen (vgl. Rz 127).

168. Gestützt auf die erwähnten Gründe k: das Kartellgesetz festgestellt werden.

B.4.3 Ergebnis

169. Gestützt auf die vorstehenden Ausfür den, dass keine Hinweise auf einen Verstos daher in diesem Punkt ohne Folge eingeste

B.5 Einvernehmliche Regelur

170. Im Verlauf des Verfahrens zeichnete Phononet die Bereitschaft zur Unterzeichn von Art. 29 KG ab. Diese wurden am 16. M zeichnet. IFPI Schweiz, dessen Mitglieder künftig Parallelimporte von physischen Tot widriger Weise zu erschweren oder zu unt ist insbesondere so zu verstehen, dass IFf sungserklärung durch Neumitglieder verzic limporte untersagt, aus den Teilnehmervert vernehmlichen Regelungen lassen jedoch

rieproblematik mit gesetzlichen Mitteln gem kampfen. Wie bereits in Rz 112 ff. dargele eignetes Mittel zur Bekämpfung der Pirateri

171. Die einvernehmlichen Regelungen lau Fur IFP! Schweiz und dessen Mitglieder: