Netzzugang EGZ und ewl: Verfügung vom 25. Mai 2020

E 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urtei

62 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 63 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 64 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

65 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des gationenrecht) vom 30.3.1911 (OR; SR 220).

Jinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie rt. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des r oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen r Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1° g des persönlichen Geltungsbereichs von einem s führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich ıgels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Undarstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen

aaltliichen Ausrichtung auf das EU-Wettbewerbs- Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 ısdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung eines ei- 1 den Gesetzgeber in diesem Punkt vom 1ende Statuierung durch Vorschrift oder Rechtsrechtlich selbstständig organisierte Unternehmen ı einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche

erwaltungsgerichts (nachfolgend: BVGer) wurde g einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern usübung einer effektiven Kontrolle durch die Konig vertretenen Ansicht in der gesellschaftsrechtlihtliche Beurteilung, keine notwendige Vorausset- 2m Kontrollprinzip die blosse Möglichkeit zu einer ft ausreichend.°* Dabei ist anzumerken, dass für die Rechtsprechung, sondern die Änderung durch aArt. 663e Abs. 1 OR® per 1. Januar 2013 durch 963 Abs. 1 OR ersetzt. Dabei ging der Gesetzgeitungsprinzip zum Kontrollprinzip über.

ich der Gasversorgung tätig und insofern Anbieter iaftsprozess. Ob im Bereich des Kartellrechts den )bligationenrechts Rechnung zu tragen ist und ent- Vorliegen einer Konzernstruktur genügt, kann im

etz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010 (zit. BSKKG), Art. 2 altungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Ba- | des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA

.2018, E. 38, Sanktionsverfügung — DCC.

.2018, E. 40 ff., Sanktionsverfügung — DCC.

.2018, E. 44, Sanktionsverfügung — DCC. Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obli- vorliegenden Fall offen bleiben. Die Anforde liegend sowohl nach dem Kontroll- als auch sellschaft ewl die Tochtergesellschaft EGZ effektiv kontrolliert hat. Vorliegend ist die e\ neun Aktiengesellschaften, namentlich der geführt.” Gemäss dem Handelsregisterein ewl für die EGZ zeichnungsberechtigt.© Di werden von denselben Personen wahrgenor der ewl gleichzeitig Geschäftsführer der EG präsidenten von derselben Person ausgeuk terhaus ewl unabhängig zu verhalten. Vor d che Selbstständigkeit. Unternehmen im Sin ewl-Konzern.

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

48. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich d anderen Wettbewerbsabreden, auf die Aus an Unternehmenszusammenschlüssen (Art.

49. Die marktbeherrschende Stellung stell es sich bei der ewl und der EGZ um marktb: KG handelt und ob eine unzulässige Wettb wird im Rahmen der nachfolgenden Beurte lung bejaht, wird damit auch die Ausübung herrschende Stellung verneint werden sollt diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Ver folgend ausgeführt wird, verfügen die ewl un und üben gestützt auf diese Marktmacht a dortigen Ausführungen verwiesen.

B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsb

50. Auf Ausführungen zum örtlichen wie a vorliegend verzichtet werden, da diese offer

B.2 Zuständigkeit der Gesamtkom

51. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsb KG und den Vorschriften des GR-WEKO.” die Entscheide, welche nicht ausdrücklich e wiesen sind.

66 Es sind dies die folgenden Tochtergesellsch: netz AG (100 % Beteiligung), ewl Kraftwerke teiligung), ewl Wasser AG (100 % Beteiligun (64.5 % Beteiligung), Arcade Solutions AG (; teiligung), Geschäftsbericht ewl 2019 (Fn 2),

67 http://www.egz.ch (25.5.2020).

68 https://www.zefix.ch (25.5.2020).

69 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79; Botschaft zum zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 21

70 Geschäftsreglement der Wettbewerbskomn GR-WEKO; SR 251.1).

rungen für das Vorliegen eines Konzerns sind vornach dem Leitungsprinzip erfüllt, da die Muttergezum Zeitpunkt der unzulässigen Verhaltensweise ni als Holdinggesellschaft die Konzernmutter von EGZ.® Die Geschäfte der EGZ werden von ewl trag sind GL-Mitglieder und Verwaltungsräte der e leitenden Funktionen bei der ewl und der EGZ nmen. So ist der Vorsitzende der Geschäftsleitung Z. Zudem wird die Funktion des Verwaltungsratst. EGZ ist daher nicht in der Lage, sich vom Mutiesem Hintergrund hat die EGZ keine wirtschaftline von Art. 2 Abs. 1P'° KG ist damit der gesamte

as Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und ubung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung 2 Abs. 1 KG).

t eine qualifizierte Form von Marktmacht dar.°° Ob sherrschende Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 ewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG vorliegt, ilung erörtert. Wird die marktbeherrschende Stelvon Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbe- e, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in halten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Wie nachd die EGZ über eine marktbeherrschende Stellung us (vgl. unten, Abschnitt B.5.2). Es wird auf die

ereich

uch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann sichtlich gegeben sind.

mission der WEKO

ehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 "Danach trifft die Gesamtkommission der WEKO inem anderen Organ oder dem Sekretariat zugeaften: ewl Verkauf AG (100 % Beteiligung), ewl Kabel- AG (90 % Beteiligung), ewl Rohrnetz AG (100 % Be- 9), EGZ (64.95 % Beteiligung), Fernwärme Luzern AG 75 % Beteiligung) und Seenergy Luzern AG (70 % Be- 37.

KG 1995, BBI 1995 | 547 f.; JURG BORER, Kommentar 905, Art. 2 Rz 14.

lission vom 15.6.2015 (Geschaftsreglement WEKO,

52. Vorliegend entscheidet die WEKO mitt über, ob gegen die ewl und die EGZ wegen nahmen (Handlungs- und Unterlassungspflii artige Entscheidung ist grundsätzlich die C Abs. 1 GR-WEKO). Da vorliegend keine Zus ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG o Verfügungskompetenz einschlägig. Zustän« der WEKO.

B.3 Verfügungsadressatinnen

53. Weder das Kartellgesetz noch das Ve vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung ein Konzern als Unternehmen im Sinne d Rz 43 ff.), stellt sich die Frage, Gesellschaf satinnen sind; denn ein Konzern als solcher hat mithin keine Rechtspersönlichkeit. Vet Gründen nur sein, wer Uber eine eigene Re zern als solcher nicht Verfügungsadressat : zufolge das massgebliche Verfahrenssubjek satinnen als Parteien eines Kartellverfahren

54. Verfügungsadressatinnen können nur, zerns sein, weshalb nachfolgend zu bestimr

55. Unproblematisch ist die Bestimmung « welchen zwar ein Konzernverhaltnis vorlieg! lungen aber von der jeweiligen Konzernobe'

56. Schwieriger fällt die Bestimmung der fraglichen Handlungen von Konzerntochterc gemäss Rechtsprechung regelmässig sachc baren Gruppengesellschaften, die an dem w Verfügungsadressatinnen heranzuziehen. ’®

57. Bei Vorliegen eines solchen Konzern: (und zwar auch in der jüngeren) wiederhol| schaften gerichtet.’* Gemäss BVGer kann e ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbe sellschaft führt und gegen diese eine Verfüc

71 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 72 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 73 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 74 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei di Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2 für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werde schaften als materielle Verfügungsadressatin

els verfahrensabschliessender Endverfügung dareines Verstosses gegen das Kartellgesetz Masschten, Sanktionen) zu erlassen sind. Für eine deresamtkommission der WEKO zuständig (Art. 10 tändigkeit eines anderen WEKO-Organs gegeben der Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Jig ist vorliegend folglich die Gesamtkommission

rwaltungsverfahrensgesetz sehen eine Vorschrift als Adressatin zu richten ist.”' Insbesondere wenn 2s Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. oben ten innerhalb dieses Konzerns Verfügungsadresist im schweizerischen Recht kein Rechtssubjekt, fügungsadressatin kann jedoch aus rechtlichen chtspersonlichkeit verfügt, infolgedessen ein Konsein kann. Bei Konzernsachverhalten fallen demt als Beurteilungsobjekt und die Verfügungsadress zwangsläufig auseinander. ’?

aber immerhin, einzelne Gesellschaften des Konnen ist, welche dies sind.

Jer Verfügungsadressatin in denjenigen Fällen, in , die wettbewerbsrechtlich zu würdigenden Handgesellschaft selbst vorgenommen wurden.

Verfügungsadressatin demgegenüber, wenn die esellschaften vorgenommen wurden. Es ist dabei yerecht, die Konzernobergesellschaft und die fehljettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt waren, als

sachverhalts hat die WEKO in der Vergangenheit t Verfügungen ausschliesslich an Tochtergesells im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie hörde das Verfahren nur gegen eine Konzernge- Jung erlässt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn

.2018, E. 119, Sanktionsverfügung — DCC. .2018, E. 121, Sanktionsverfügung — DCC. .2018, E. 122, Sanktionsverfügung — DCC.

und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von en materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der 010/4, 717 Rz 3f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge . AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Tochn diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesellnen behandelt.

die handelnde Konzerngesellschaft in der Sc weiteren beteiligten Konzerngesellschaften

58. Vorliegend ist einerseits die ewl als Ko fahren miteinzubeziehen. Hinzu kommt, da: lokaler Ebene die Untersuchungseroffnung ° gungsadressatin im vorliegenden Verfahrer Anzeigers und der [...] in der Stadt Luzern t

B.4 Vorbehaltene Vorschriften

59. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vc ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulas: Markt- oder Preisordnung begründen, und öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rect desgericht ist Art. 3 Abs. 1 KG restriktiv au nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grur Verhalten verordnet oder zulässt.’® Ebenfal kungen, die sich ausschliesslich aus der Ge (Art. 3 Abs. 2 KG).

60. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob ir Markt- oder Preisordnungen für den Tran (vgl. unten Rz 61 ff.). Weiter ist zu prüfen, | Aufgaben vom Gesetzgeber mit besonderen

B.4.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. a

61. Eine staatliche Markt- oder Preisordnt wenn die massgeblichen ökonomischen Pé staltung in entscheidender Weise und in Abv durch öffentliches Recht festgelegt werden ( Öffentliche Unternehmen oder Unternehmer tätig sind, unterstehen jedoch dem Kartellge Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG), soweit die Interve wenn eine öffentlich-rechtliche Vorschrift ein fen, inwiefern dadurch die Anwendung dest bewerb als Ordnungsprinzip tatsächlich aus

62. Gemäss Art. 13 RLG ist eine Unterneh zu übernehmen, wenn sie technisch möglic Dritte eine angemessene Gegenleistung ar

75 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, RPW 20° 2015/3, 587 Rz 74, Sanktionsverfügung — Pr

Medikamente (Publikumspreisempfehlung be

77 Ob die Anforderungen gemäss Art. 13 Abs. Verstosses nach Art. 7 KG beurteilt werden. A gewährt werden, wenn dies für einen Netzbe zumutbar ist. Auf diesen Aspekt wird nachfol: gen; vgl. unten Rz 145 ff.

‚hweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle aber einen Sitz im Ausland aufweisen. ”°

nzernmutter als Verfügungsadressatin in das Verss auch Netzzugangsverweigerungen der ewl auf veranlasst haben. Andererseits ist die EGZ Verfü- , da sie den Netzzugang zur Drittbelieferung des iber ihr regionales Transportnetz verweigert hat.

jrbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wasen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung ten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Gemäss Bunszulegen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist dlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Is nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirsetzgebung Uber das geistige Eigentum ergeben

| den Netzgebieten der ewl und der EGZ staatliche sport und die Verteilung von Erdgas vorliegen ob die ewl und die EGZ zur Erfüllung öffentlicher Rechten ausgestattet wurde (vgl. unten Rz 67 ff.).

KG

Ing im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG liegt vor, rameter wie Produktion, Verteilung und Preisgeveichung von den Grundsätzen des freien Marktes z. B. Produktions- oder Handelskontingentierung). 1, die im Rahmen von staatlichen Marktordnungen setz (gegebenenfalls unter Berücksichtigung von ntionsgesetzgebung Wettbewerb zulässt. Selbst en Wettbewerbsparameter reguliert, bleibt zu prü- \artellgesetzes zurückgedrängt und insofern Wettgeschlossen wird.

mung verpflichtet, vertraglich Transporte für Dritte h und wirtschaftlich zumutbar sind, und wenn der ıbietet (Abs. 1).”” Im Falle von Streitigkeiten ent-

.2018, E. 122, Sanktionsverfügung — DCC; Urteil des 16/3, 865 E. 8.2.6, Nikon AG; Urteil des BVGer, RPW sispolitik Swisscom ADSL.

2015/1, 133 E. 2.2.3), Sanktionsverfügung: Hors-Liste treffend Cialis, Levitra und Viagra).

2 RLG vorliegen, muss auch bei der Prüfung eines uch im Rahmen von Art. 7 KG muss keine Durchleitung treiber technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht yend bei den Rechtfertigungsgründen näher eingegan- scheidet das BFE über die Verpflichtung de: dingungen (Abs. 2). Über zivilrechtliche Ans richte (Abs. 3).

63. Die Transportpflicht gemäss Art. 13 R nung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG zi sollen die Parteien zuerst über die Bedingun zung der Transportpflicht interveniert das B Vertragsbedingungen nicht einigen können. mit dem behördlichen Eingriff vor. Das BFE teien und im konkreten Fall. Das heisst, es e Abs. 2 RLG unterscheidet sich damit etwa Bst.b StromVG’®, wonach die Eidgenöss zungstarife und -entgelte sowie Elektrizitäts gen verfügen oder Erhöhungen untersagen

64. Die Regelung in Art. 13 Abs. 2 RLG er im Fernmeldewesen gemäss Art. 11a Abs. 1 munikationskommission (ComCom) auf Ges für Kommunikation (BAKOM) die Bedingung Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei lierung durch die ComCom ist subsidiar.®° unter den Beteiligten dem behördlichen Eir festgehalten, dass die Interkonnektionsreg: chen Ordnung hinzutritt und diese nicht at kann, wenn die Parteien keine Einigung erzi muss auch in Fallen, in welchen bewusst üb: eine kartellrechtliche Prüfung möglich sein Art. 11a Abs. 1 FMG durchgeführt wird, vor sprachen zwischen den Mobilfunkteilnehme

65. Da auch bei Art. 13 Abs. 2 RLG keine sehen ist und das BFE nur tätig wird, wen entsprechend der soeben zitierten Rechtspı die genannte Bestimmung nicht ausgeschlo rechtlichen Prüfung und damit auch einer al tensweisen gemäss Art. 49a KG bestehen.

66. Dem Rohrleitungsgesetz sind auch sc den Wettbewerb in Bezug auf den Netzzug den Erdgasnetzen im Sinne von Art. 3 Abs.

78 Bundesgesetz über die Stromversorgung | SR 734.7).

79 Fernmeldegesetz vom 30.4.1997 (FMG; SR’

80 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, den inhaltlich Art. 11a Abs. 1 FMG entsprech

81 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1

Sanktion; Urteil des Bundesgerichts 2A.503/:

83 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1

; Vertragsabschlusses sowie Uber die Vertragsbe- ;prüche aus dem Vertrag entscheiden die Zivilge-

LG vermag keine staatliche Markt- oder Preisordu begründen. Nach dem Willen des Gesetzgebers gen des Dritttransports verhandeln. Zur Durchset- FE nur subsidiär, wenn sich die Parteien über die Die Vertragsfreiheit unter den Beteiligten geht so- - interveniert sodann nur zwischen den Streitparrlässt keine allgemeingültige Tarifordnung. Art. 13 von der Interventionsordnung von Art. 22 Abs. 2 ische Elektrizitätskommission (ElCom) Netznuttarife von Amtes wegen überprüft und Absenkunkann.

itspricht eher der Bestimmung zur Interkonnektion

FMG’°. Danach verfügt die Eidgenössische Komuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes en des Zugangs, wenn sich die Anbieterinnen von Monaten darüber einigen können. Die Preisregu- Auch in diesem Kontext geht die Vertragsfreiheit griff vor.®' Das Bundesgericht hat diesbezüglich slung im Fernmelderecht zur wettbewerbsrechtliisschliesst.®2 Da die ComCom nur intervenieren elen und ein Beteiligter die Intervention beantragt, arhöhte Interkonnektionstarife festgesetzt werden, . Zudem kann, selbst wenn ein Verfahren nach ı der ComCom nicht geprüft werden, ob Preisabrn stattgefunden haben. °?

behördliche Intervention von Amtes wegen vorgen sich die Parteien nicht einigen können, wird — ‘echung des Bundesgerichts und der REKO/WEF ;) — die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes durch ssen. Deshalb bleibt die Möglichkeit einer kartell- Ifälligen Sanktionierung von unzulässigen Verhalynst keine Bestimmungen zu entnehmen, welche ang und die Transportbedingungen für Dritte auf 1 Bst. aKG einschränken würden.

vom 23.3.2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG;

784.10).

‚219E. 5.2, Swisscom Mobile AG/WEKO (bezogen auf enden altrechtlichen Art. 11 Abs. 3 FMG).

, 223 E. 6.2, Swisscom Mobile AG/WEKO.

11/3, 444 E. 3.4), Terminierungspreise im Mobilfunk — 2000 vom 3.10.2001, E. 6.c.

, 224 f. E. 6.4, Swisscom Mobile AG/WEKO.

B.4.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. b

67. Einen Anwendungsvorbehalt begrünc nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben Bst. b KG). Zur Verwirklichung von Gemei des Bundes oder der Kantone anstelle eineı ger weitreichende, eher punktuell wirkende fentlichen oder privaten Rechts mit besond doch darauf hin, dass damit nicht der ganz Kartellgesetzes entzogen wird: Soweit sich | bewegen, haben sie sich entsprechend na Kartellgesetzes zu verhalten.°*

68. In Bezug auf den Netzzugang und die tungsnetz billigt das Rohrleitungsgesetz d Wettbewerb einschränkenden Rechte zu. Vertragsfreiheit der Parteien. Lediglich wenr det gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG — wie zuvo allfälligen an die Parteien übertragenen Son Grundes für den Bau und Betrieb von Rohrle Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG.®°

69. Ebenso wenig sind auf kantonaler unc die den Eigentümern von Rohrleitungsanlag

B.5 Unzulässige Verhaltensweiseı

70. Marktbeherrschende Unternehmen ve brauch ihrer Stellung auf dem Markt ander: des Wettbewerbs behindern oder die Markte

71. Als marktbeherrschende Unternehme: auf einem Markt als Anbieter oder Nachfra nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder N: zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

72. Bevor sich die Marktstellung eines | Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich ane und räumlichen Komponente. Hinzu kommt

84 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, in: RPW 20 Hors-Liste Medikamente; Botschaft zum KG

85 In BGE 129 Il 497 wurde in Bezug auf den St nopol für den Bau und Betrieb von Elektrizit Transport und die Lieferung des Stroms umf bereits aus den bundesrechtlichen Vorgaben zungsrechte der Parteien bezüglich der Nut Transport und der Verteilung von Erdgas übe

86 \/erordnung über die Kontrolle von Unternehr (VKU; SR 251.4).

BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 229 f

KG

len auch Rechtsvorschriften, die einzelne Untermit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 nwohlzielen können die Wirtschaftsverfassungen - staatlichen Markt- oder Preisordnung auch weni- Mittel einsetzen, indem sie Unternehmen des Öferen Rechten ausstatten. Die Botschaft weist je- e wirtschaftliche Teilbereich der Anwendung des Unternehmen ausserhalb des Ausnahmebereichs ch wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des

Transportbedingungen für Dritte auf dem Rohrleien Leitungseigentümern keine besonderen, den Die Bedingungen unterstehen grundsätzlich der 1 sich die Parteien nicht einigen können, entscheir erwähnt — das BFE. Zudem handelt es sich bei dernutzungsrechten zur Nutzung des öffentlichen iitungen nicht um besondere Rechte im Sinne von

| kommunaler Ebene Rechtsvorschriften bekannt, en besondere Rechte zubilligen würden.

1 marktbeherrschender Unternehmen

rhalten sich unzulassig, wenn sie durch den Miss- > Unternehmen in der Aufnahme oder Ausubung yegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

1 gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die ger in der Lage sind, sich von anderen Marktteilachfragern) in wesentlichem Umfang unabhangig

Jnternehmens beurteilen lässt, ist der relevante log zu Art. 11 Abs. 3 VKU® nach einer sachlichen die zeitliche Dimension. ®’

04/3, 873 f. E. 3.2, Unique; RPW 2010/4 658 Rz 85, 1995, BBI 1995, 468, 540.

‘ombereich festgehalten, dass ein Sondernutzungsmoätsleitungen nicht zwingend deren Benützung für den asse (E. 5.4). Was den Gasbereich betrifft, ergibt sich in Art. 13 RLG, dass allfällige kommunale Sondernutzung des öffentlichen Grundes den Wettbewerb beim r ihre Rohrleitungen nicht einschränken.

nenszusammenschlüssen vom 17.6.1996

127 E. 9.1), Publigroupe SA et al/WEKO; Urteil des f., Sanktionsverfügung — DCC.

B.5.1 Die relevanten Märkte

B.5.1.1 Vorbemerkungen zu den Markt

73. Der sachlich relevante Markt umfasst genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften u substituierbar angesehen werden (Art. 11 Al

74. Im Erdgasbereich ist zwischen dem E oder Wiederverkäufer) einerseits und dem struktur andererseits zu unterscheiden. Mar Endkundinnen oder Endkunden sowie Wie es sich bei den Netznutzern, die Erdgas üb transportieren möchten, um die Marktgegen

75. Gemäss der bisherigen Praxis der W schen den folgenden sachlichen Märkten zu

Infrastrukturbezogene Märkte: e Markt für Erdgastransport (über ein | e Markt fur Erdgasverteilung (Uber ein Markte fur den Verkauf von Erdgas: e Markt fur Erdgaslieferung an Wieder e Markt fur Erdgaslieferung an Endkur

76. Die Praxis der WEKO bezüglich Mark gebnis stark an die Praxis der EU-Kommiss

77. Nebst dem Erdgastransport besteht di in der Beschaffung von Erdgas für die ihrem GVU, welche das Gas anschliessend an

Während die EGZ somit auf dem Markt für E ewl Anbieterin auf dem Markt für Erdgasliet die EGZ auch Direktkunden mit Erdgas belie ferung an Endkundinnen und Endkunden tä

78. Der potentielle Kartellrechtsverstoss d weigerung der Durchleitung von Erdgas ü bräuchliche Verhalten findet daher auf det Durch die Verweigerung der Durchleitung we der Erdgaslieferung an Endkundinnen und und Endkunden im Versorgungsgebiet der sich ein mögliches missbräuchliches Verha gaslieferung an Endkundinnen und Endkun« Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen

88 Vgl. RPW 2014/1, 119 Rz 71, Verbändeverei 16.3.2017 — MACQUARIE / NATIONAL GR GRID, Rz 15 ff.

89 Vgl. RPW 2014/1, 119 Rz 71 Verbandevereir

ten im Erdgasbereich

alle Waren und Leistungen, die von der Marktgend ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als Ss. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).

rdgasverkauf (an Endkundinnen und Endkunden Erdgastransport über eine bestimmte Netzinfraktgegenseite im Bereich des Erdgasverkaufs sind Jerverkaufer. Betreffend Erdgastransport handelt er Rohrleitungsnetze zu einem bestimmten Punkt seite.

EKO gilt es im Erdgasbereich insbesondere zwi- | unterscheiden: ®®

Tochdruckrohrleitungsnetz)

Niederdruckrohrleitungsnetz)

verkäufer \dinnen und Endkunden

tabgrenzungen im Erdgasbereich hat sich im Erion angelehnt.®°

> Hauptaufgabe der EGZ als Regionalgesellschaft regionalen Transportnetz nachgelagerten lokalen Endkundinnen und Endkunden weiterverkaufen. rdgaslieferung an Wiederverkäufer tätig ist, ist die ferung an Endkundinnen und Endkunden. Soweit fert, ist sie ebenfalls auf dem Markt fur Erdgaslietig.

er ewl und der EGZ besteht vorliegend in der Verber ihre Rohrleitungsnetze. Das potentiell miss- 1 Infrastrukturmärkten statt (vgl. unten Rz 116). arden Konkurrenzunternehmen der ewl im Bereich Endkunden behindert, indem sie Endkundinnen ewl nicht beliefern können. Entsprechend würde ten der ewl und der EGZ auf den Markt für Erd- Jen auswirken. Insofern stellt vorliegend auch der und Endkunden einen relevanten Markt dar. Der

nbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.; Case M.8358 vom ID / GAS DISTRIBUTION BUSINESS OF NATIONAL

ıbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäu hingegen nicht von Belang.

B.5.1.2 Sachlich relevante Märkte

B.5.1.2.1 Infrastrukturbezogene Marl

79. Auf den infrastrukturbezogenen Markt ber um die Durchleitung von Erdgas uber de frager — und damit als Marktgegenseite — schaftsprozess in Frage, welche Erdgas vot wollen und dabei auf das Erdgasnetz von G sen. Insofern sind in den Märkten für den Erc Akteure, welche das regionale Transportne den Erdgastransport nutzen, als Marktgeger weise um einen Lieferanten, einen Dienstle handeln.

80. Das lokale Verteilnetz der ewl ist dem Sämtliche Netznutzer, die Erdgas zu einer | möchten, der direkt an das regionale Netz « schlossen ist, sind auf die Durchleitung Uber gelagerte Netz angewiesen. Demnach ist zı terer wechselwilliger Endkundinnen und En über das regionale Transportnetz der EGZ s Insofern besteht ein sachlich relevanter Mar tungsnetz der EGZ. Zudem ist ein sachlich Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl abzugr

B.5.1.2.2 Märkte für Erdgaslieferung

81. Auf dem Markt für Erdgaslieferung an

dinnen und Endkunden von Erdgas als Ma mögliche Verweigerung von Geschäftsbezie kommen als betroffene Marktgegenseite le Frage, die an das Erdgasnetz der ewl anges erhalten von den (Wieder-)Verkäufern Erdg und Heizen (insbesondere von Gewerbe- ı Industriekunden) eingesetzt werden.

82. Die EU-Kommission hat in ihrer Praxi: Bereich der Erdgaslieferung an Endkundinr dem Verwendungszweck basierende Unter:

90 Mit «infrastrukturbezogene Märkte» resp. «In gastransport über Hochdruckrohrleitungen in lung über Niederdruckrohrleitungen im Netzg

9 Entscheid der EU-Kommission in den Fällen COMP/M.4370 — EBN/COGAS ENERGY, ENERGY, Rz 10. Eine Unterscheidung wurd wert gemacht, welche aber in der jüngeren E nommen wird, da die Umwandlung zwischer E.ON GAS, Rz 18.

fer ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles

«te

en fragt die Marktgegenseite beim Gasnetzbetreissen Rohrleitungsnetz nach. Als potentielle Nachkommen grundsätzlich alle Teilnehmer am Wirt- 1 einem Punkt A zu einem Punkt B transportieren asnetzbetreibern zurückgreifen wollen bzw. müs- Igastransport und die Erdgasverteilung diejenigen iz der EGZ und das lokale Verteilnetz der ewl für seite zu betrachten. Dabei kann es sich beispielsster oder eine Endkundin resp. einen Endkunden

regionalen Transportnetz der EGZ nachgelagert.

Endkundin oder einem Endkunden transportieren der ein nachgelagertes lokales Verteilnetz angedieses Netz sowie gegebenenfalls über das nach- ır Belieferung des Anzeigers sowie allfälliger weidkunden im Netzgebiet der ewl die Durchleitung owie das lokale Verteilnetz der ewl unumgänglich. kt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrlei- 1) relevanter Markt für Erdgasverteilung über das enzen.

an Endkundinnen und Endkunden

Endkundinnen und Endkunden fungieren Endkunrktgegenseite. Da im vorliegenden Einzelfall eine hung durch die ewl und die EGZ zu beurteilen ist, diglich solche Endkundinnen und Endkunden in chlossen sind. Die Endkundinnen und Endkunden as gegen Entgelt. Das Erdgas kann zum Kochen ınd Haushaltskunden) oder als Prozessgas (von

5 hinsichtlich der sachlichen Marktabgrenzung im en und Endkunden eine auf dem Verbrauch und scheidung getroffen:°"

frastrukturmärkte» sind nachfolgend der Markt für Erd- 1 Netzgebiet der EGZ und der Markt für Erdgasverteiebiet der ewl gemeint.

1.4180 — GAZ DE FRANCE/SUEZ, Rz 56 und 63, e auch zwischen Erdgas mit hohem und tiefen Brenn- -ntscheidpraxis der EU-Kommission nicht mehr vorge- | diesen Qualitatstypen möglich ist, CASE AT.39767 — e Erdgaslieferungen an grosse Endkt unterschieden nach Industriekunden

e Erdgaslieferungen an kleine Endkt kleine Gewerbekunden).

83. Eine Unterscheidung nach industrielle! kartellamt vorgenommen.°*? Nach Auffassun im Vergleich zu kleinen Haushalten relativ r wechseln.

84. Vorliegend wird mit der Verbändevere gases und der minimalen Leistungsgrenze grösseren und kleineren Endkundinnen und im vorliegenden Fall, dass mit dieser Unter reichs vorgenommen wird, die definiert, wel lieferung mit Erdgas unter Wettbewerbsbedi liegend weigerten sich die ewl und die EG Rohrleitungsnetze zur Verfügung zu stellen, der [...] in der Stadt Luzern die Voraussetzu vereinbarung nicht erfüllt sind. Die ewl und « dahingehend geäussert, dass sie im Falle \ hinsichtlich der Belieferung weiterer Endkun Netzzugang verweigern würden, falls die Kri betreffenden Kunden nicht vorliegen sollten

85. Für die Analyse des wirksamen Wett deshalb im vorliegenden Fall eine entsprec Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endl

86. Daraus ergeben sich die folgenden zw

e Markt für Erdgaslieferung an ger rechtigte Endkundinnen und Endl

e Markt für Erdgaslieferung an ge gangsberechtigte Endkundinnen ı

87. Dazu ist festzustellen, dass aufgrund nämlich Netzzugangsverweigerungen mit Au Endkundinnen und Endkunden, die gemäss rechtigt sind, die Analyse der Wettbewerbs markt nicht im Vordergrund steht (siehe daz

B.5.1.3 Räumlich relevante Märkte

88. Der räumlich relevante Markt umfasst den sachlichen Markt umfassenden Waren Abs. 3 Bst. b VKU).

92 CASE AT.39767 — E.ON GAS, Rz 22 m. w. F 9% Vgl. Stellungnahme EGZ und ewl vom 14.8.2

indinnen und Endkunden (möglicherweise weiter und gasbetriebenen Elektrizitätskraftwerken);

indinnen und Endkunden (Privathaushalte und

n Kunden und Haushalten wird auch vom Bundesg der EU-Kommission haben industrielle Kunden nehr Möglichkeiten und Anreize, den Anbieter zu

inbarung, insb. durch das Kriterium des Prozessvon 150 Nm’/h, eine faktische Unterteilung nach Endkunden vorgenommen. Noch wesentlicher ist teilung auch eine Zweiteilung des Endkundenbeche Endkundinnen und Endkunden von einer Bengungen profitieren können und welche nicht. Vor- Z unter anderem auch daher, der Enerprice ihre da hinsichtlich der Belieferung des Anzeigers und ingen für den Netzzugang gemäss der Verbandelie EGZ haben sich im Rahmen der Vorabklärung on weiteren Anfragen durch Drittlieferanten auch dinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl den

terien der Verbändevereinbarung in Bezug auf die bewerbs um Endkundinnen und Endkunden wird :hende dichotome Unterteilung des Bereichs der unden vorgenommen.

fei Endkundenmärkte:

näss der Verbändevereinbarung netzzugangsbeunden im Netzgebiet der ewl;

»mäss der Verbändevereinbarung nicht netzzu- ınd Endkunden im Netzgebiet der ewl.

des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes, ıswirkungen auf dem Markt für Erdgaslieferung an der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsbeverhältnisse auf dem erstgenannten Endkundenu auch Rz 101).

das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11

017 (act. 8), Rz 40 ff. insb. Rz 78.

B.5.1.3.1 Infrastrukturbezogene Mar!

89. Bei infrastrukturbezogenen Erdgasma abgrenzung vorzunehmen. Praxisgemäss i: sche Ausdehnung der einzelnen Transpor Märkte definiert werden.”

90. Vorliegend verweigern die ewl und die ferung des Anzeigers und der [...] sowie po: Netzgebiet der ewl durch Drittanbieter, fall nicht erfüllt sind. Somit stellen vorliegend da Verteilnetz der ewl in Bezug auf die Erdgasl Netzgebiet der ewl jeweils eigene räumlich |

B.5.1.3.2 Märkte für Erdgaslieferung

91. Die Schweizer Wettbewerbsbehörden werbsbehörden, wonach bei der geografisc Regulierungsgrad des zu untersuchenden | von einem überregionalen, nationalen oder Endkundinnen und Endkunden ausgegange besteht und andererseits ein diskriminierun zen gewährt ist. Für eine derartige Markta Endkundinnen und Endkunden als Marktge anderen Lieferanten aus dem In- und Ausla füllt, so ist eine engere Marktabgrenzung vo: zelne Netzbetreiber mit seinem historisch | schlossenen räumlich relevanten Markt de einer Endkundin oder eines Endkunden übe betreibers verweigert wird, bestehen aufgrui weichmöglichkeiten zur Belieferung der bet (vgl. 11 f., 102 f. und 131).

92. Die Erdgasliefermärkte sind in der Sc Art. 13 RLG und Art. 7 KG netzfremde Ero Netzzugang geltend machen können. Ande setzgebung”” fehlt es im Erdgasbereich an sichtlich des Vollzugs des Netzzugangs, etw Endkunden zu entrichtenden Netznutzungs scheidet das BFE im Streitfall, ob ein Netz stimmten Drittlieferanten resp. einer Endkuı insbesondere auch Uber die Netzzugangsbe einem Gasversorgungsgesetz, das bezüg (siehe Abschnitt A.1.3.2). Ob ein solches Ge zum Netzzugang es erforderlichenfalls enth: bar.

Kommission vom 21.12.2005 im Fall COMF Rz 72, Verbändevereinbarung Erdgas Schwe

96 Vgl. RPW 2011/4, 675 ff Rz 81 und 99 ff., F Erdgas Zentralschweiz AG; RPW 2014/1, 12

97 Netzzugang: Art. 13 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Stre

kte

rkten ist grundsätzlich eine enge räumliche Marktst davon auszugehen, dass durch die geographit- und Verteilnetze getrennte räumlich relevante

EGZ die Durchleitung Uber ihr Gasnetz zur Belieentiell weiterer Endkundinnen und Endkunden im s die Anforderungen der Verbändevereinbarung s regionale Transportnetz der EGZ und das lokale jelieferung von Endkundinnen und Endkunden im ‘elevante Infrastrukturmärkte dar.

an Endkundinnen und Endkunden

teilen die Auffassung der europäischen Wettbehen Abgrenzung der Erdgasliefermärkte auf den Vlarktes abzustellen ist. Demnach kann nur dann gar internationalen Markt für Erdgaslieferung an n werden, wenn einerseits ein Versorgerwahlrecht jsfreier Zugang zu den Transport- und Verteilnetbgrenzung wäre zudem vorausgesetzt, dass die genseite tatsächlich auch Erdgaslieferungen von nd nachfragen. Sind diese Bedingungen nicht erzunehmen, die darauf hinausläuft, dass jeder einyewachsenen Leitungsnetz einen eigenen abgefiniert.°° Wenn der Netzzugang zur Belieferung r die Rohrleitungsnetze des angestammten Netz- 1d des Monopolcharakters des Netzes keine Ausreffenden Kundin resp. des betreffenden Kunden

:hweiz insoweit liberalisiert, als dass gestützt auf gaslieferanten grundsätzlich einen Anspruch auf rs als etwa im Bereich der Stromversorgungsgedetaillierten generell-abstrakten Regelungen hinfa was die Höhe des von der Endkundin oder vom entgelts betrifft. Gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG entbetreiber zur Durchleitung gegenüber einem be- ıdin oder einem Endkunden verpflichtet ist sowie dingungen. Zur Zeit läuft die Vernehmlassung zu lich Netzzugang eine Teilmarktöffnung vorsieht setz erlassen werden wird und welche Vorgaben alten könnte, ist aus heutiger Sicht nicht abschätzgas/Transitgas, mit Hinweis auf den Entscheid der EU- /M.3696 — E.ON/MOL, Rz 126 ff.; RPW 2014/1, 119 IZ.

1 Rz 85, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

mVG; Netznutzungsentgelt: Art. 14 ff. StromVG.

93. Vor diesem Hintergrund hat die Schw eigene Branchenlösung für den Netzzugang lich ist.” Die Branchenlösung der Schweize handelten Netzzugangs» und unterscheidet zugangs», welches die EU für ihre Mitgli zwischen einem verhandelten und einem re dere darin, dass im ersten Fall die Aushandl nung den jeweiligen Marktpartnern überlass Behörde verbindliche Vorschriften erlässt ur

94. Da der Netzzugang zurzeit nur gestüt: werden kann, kann mangels allgemeinverbi darüber gemacht werden, ob nichtdiskrimin zen in der Schweiz vorliegen oder nicht. Eir auf bestimmte Netzbetreiber und deren Net:

95. Daraus erhellt, dass das Verhalten d Netzzugangs im Falle einer vorhandenen N tern einen entscheidenden Einfluss auf der kann diesen bspw. beseitigen, indem er sän Damit wird es Konkurrenzunternehmen im am Netz des Netzbetreibers angeschlosser Erdgas zu versorgen.

96. In Bezug auf nach Verbändevereinbaı und Endkunden im Netzgebiet der ewl ist Marktes auf das Netzgebiet der ewl beschr Versorgungsmonopols ausschliesslich durcl

B.5.1.4_ Vorbringen der Parteien zur M:

97. Die Parteien bringen vor, dass sich d strukturen im Wettbewerb mit anderen Wär Definition des relevanten Marktes alle subs auf die Endkundinnen und Endkunden alle Heizen ermöglichen würden. Auch im Wärr rastrukturunternehmen nicht unabhängig im sie ein massives Risiko eingehen, dass Kun fern beantragen die Parteien, dass ein intern abzugrenzen ist. Diese Einschätzung der F konstellation eines Endkunden, der Erdgas zum Kochen verwendet, ist dadurch gekenr vor Ablauf der Amortisation einer bestehenc Für die Umstellung auf einen anderen Ener lich. Für den vorzeitigen Ersatz einer noch dauer bestehen aus finanziellen Gesichtspu Austausch des Energieträgers bestimmte sz wie etwa die Möglichkeit des Anschlusses :

% Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 87, Verbändeverei 99 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 88, Verbändeverei 100 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 89, Verbändeverei 101 Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des

eizer Gasindustrie die Verbändevereinbarung als erarbeitet, welche jedoch nicht allgemein verbindr Gasindustrie orientiert sich am «Prinzip des versich damit klar vom «System des regulierten Netzedsländer verbindlich vorschreibt. Die Differenz gulierten Netzzugangssystem besteht insbesonung des Netzzugangs und der Netzentgeltberechen bleibt, während im zweiten Fall eine staatliche 1d deren Einhaltung überwacht. °°

zt auf Art. 13 RLG und Art. 7 KG geltend gemacht ndlicher Zugangsregeln keine generelle Aussage ierende Zugangsbedingungen zu den Erdgasnetie Aussage kann nur einzelfallspezifisch in Bezug zgebiete gemacht werden. 1°

ss Netzbetreibers betreffend die Gewährung des lachfrage nach Erdgaslieferungen von Drittanbie- 1 Wettbewerb in den Erdgasliefermarkten hat. Er itlichen Drittlieferanten den Netzzugang verwehrt. Bereich der Erdgaslieferung verunmdglicht, eine ie Endkundin resp. einen solchen Endkunden mit

ung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen die raumliche Abgrenzung des entsprechenden ankt, da die Belieferung aufgrund des faktischen 1 die ewl erfolgen kann.

arktabgrenzung

er Gasliefermarkt und auch entsprechende Inframetragern befinden wurde. Insofern seien bei der stituierbaren Güter einzubeziehen; d. h. in Bezug substituierbaren Güter, welche das Kochen und nemarkt könnten sich Gaslieferanten und Gasinf- Markt verhalten. Erhöhten sie ihre Preise, würden den den Energieträger wechseln würden. '*' Insonodaler Wärmemarkt als sachlich relevanter Markt -arteien ist abzulehnen. Die typische Nachfragezum Heizen, zur Warmwasseraufbereitung oder zeichnet, dass ein Austausch des Energieträgers len Wärmevorrichtung in aller Regel ausscheidet. gieträger wären erhebliche Investitionen erforderfunktionsfähigen Anlage vor Ende ihrer Lebensinkten keine Anreize. Im Übrigen müssten für den ichlich-raumliche Voraussetzungen gegeben sein, ın ein Fernwärmesystem oder vorhandener Platz

nbarung Erdgas Schweiz. nbarung Erdgas Schweiz. nbarung Erdgas Schweiz. Sekretariats (act. 65), Rz 13 f.

für den Einbau eines Öltanks.'” Insofern fer zwischen Erdgas und anderen Energieträge

B.5.1.5 Ergebnis relevante Märkte

98. Zusammenfassend liegen im vorlieget e Markt für Erdgastransport Uber das | e Markt fur Erdgasverteilung Uber das

e Markt für Erdgaslieferung an gemas berechtigte Endkundinnen und Endk

B.5.2 Beurteilung der Marktstellung

99. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als mark! rere Unternehmen, die auf einem Markt als von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbe Umfang unabhangig zu verhalten, insbeso möglichkeiten haben; entscheidend ist die Unternehmens in einem bestimmten Mark wichtigen Belangen entscheidende Wettbe bzw. Kunden nach eigenem Gutdunken fes Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem ver abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhi beherrschende Stellung lasst sich nicht anh zelfall mit Blick auf die konkreten Verhaltnis Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungsk'

100. Betreffend das Vorliegen einer marktb die Verhaltens- bzw. Preissetzungsspielraur gegenüber anderen Marktteilnehmern habe der Marktgegenseite zur Verfügung stehe Spielräume nicht. Je umgehender die Markt: derungen reagiert, desto stärker werden d troffene Unternehmen diszipliniert. Fehlt hin« Unternehmen mitunter grosse Verhaltens- u

101. Im Hinblick auf die Marktstellung in d und Endkunden ist festzustellen, dass das Infrastrukturmarkten (Markt für Erdgastrans| und Markt für Erdgasverteilung über das Ni zeitigt seine wettbewerbsbeschränkenden ‚ Erdgaslieferung an gemäss der Verbändeve dinnen und Endkunden im Netzgebiet der ev dieses Verhaltens — einen Marktanteil von 1 ren. Mit Aufrechterhaltung dieses Verhalten sem Markt realisiert werden können. Zur Ar

102 Vgl. RPW 2014/1, 120 Rz 78, Verbändeverei des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 10.12.2(

103 Vgl. zum Ganzen BGE 139 | 72, E. 9.3.1 ( WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2C DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 626 ff. ADSL, m. w.H.

It es an der erforderlichen Substitutionsbeziehung mn.

iden Fall die folgenden relevanten Märkte vor: tochdruckrohrleitungsnetz der EGZ; Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl;

;s der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsunden im Netzgebiet der ewl.

tbeherrschende Unternehmen einzelne oder meh- ‚ Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich rn, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem ndere, wenn diese keine zumutbaren Ausweich- Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines t. Marktbeherrschende Unternehmen können in werbsvariablen ohne Rücksicht auf Mitbewerber tlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im deutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten ängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine marktand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die riterien entwickelt. '%

eherrschenden Stellung stellt das Kartellrecht auf ne ab, welche marktbeherrschende Unternehmen nn. Werden hingegen Unternehmen aufgrund der nden Alternativen diszipliniert, bestehen solche Jegenseite auf Verhaltensänderung bzw. Preisänie Handlungsspielräume eingeengt und das be- Jegen eine solche Disziplinierung, verbleiben dem ind Preissetzungsspielräume.

an Märkten für Erdgaslieferung an Endkundinnen kartellrechtlich problematische Verhalten auf den ort Uber das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ ederdruckrohrleitungsnetz der ewl) stattfindet. Es Auswirkungen auf dem nachgelagerten Markt fur reinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkunvl. Auf diesem Markt hat die ewl — als Konsequenz 00 % und ist als marktbeherrschend zu qualifizies wird auch keine potentielle Konkurrenz auf diealyse dieser vertikalen Wettbewerbseffekte muss

nbarung Erdgas Schweiz, mit Hinweis auf das Urteil 08 KVR 2/08 OLG Celle.

= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./ 11 vom 18.12.2018, E. 402 ff., Sanktionsverfügung — Rz 310 ff., Sanktionsverfügung — Preispolitik Swisscom daher auf die Wettbewerbsverhältnisse in diese den Wettbewerb im nachgelagerten L

B.5.2.1 Aktueller Wettbewerb in den ir

102. Für den Erdgastransport zu einem bes eine Transportroute gangbar. Oft durchströn mehrerer Netzbetreiber auf verschiedenen N aller Regel Dienstleistungen von mehr als & leistungen untereinander nicht substituierba zur Verfügung, welche disziplinierend auf dz könnten. An einer solchen Disziplinierung « Verteilnetzbetreibern: Da sich die Verteilne: lappen, ist eine Endkundin resp. ein Endku verbleibt den jeweiligen Verteilnetzbetreiber dienstleistungen genügend Spielraum, um it tig durchzusetzen. '%*

103. Der Betrieb des Transportnetzes und ( als natürliche Monopole angesehen werden sprechenden infrastrukturbezogenen Märkte gend Abschnitt B.5.2.2 und Abschnitt B.5.3. des Netzzugangs wirksamer Wettbewerb ir von Erdgas an Endkundinnen und Endkund

104. Aufgrund dieser Befunde zu den aktue vorliegenden Fall, dass der ewl-Konzern üb EGZ ist auf dem Markt für Erdgastransport Ü dem Markt für Erdgasverteilung über ihr Ni Bezug auf die EGZ wurde bereits im Jahr 2( geführt, dass Anhaltspunkte für eine marktb transport über ihr Hochdruckrohrleitungsnet

B.5.2.2 Potentieller Wettbewerb in der

105. Aufgrund der faktischen Monopolstellt ten besteht im Bereich des Transports und gung auch künftig keine disziplinierende Wi Ein Rohrleitungsnetz für den Erdgastranspc mentlich ist kein gleichwertiges Alternativgut nativgüter, die eine sachlich ausreichende ( higkeit aufweisen und es besteht keine N\ Alternativguts mit sinnvollen wirtschaftliche gemessenen Zeitraums (vgl. dazu oben | B.5.3.2.3).

104 Vigil. RPW 2014/1, 122 Rz 94, Verbändeverei 105 Vgl. RPW 2014/1, 115 Rz 43, Verbändeverei 106 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 70, Erdgas Zentral

den Infrastrukturmärkten abgestellt werden, da ieferbereich massgeblich beeinflussen.

frastrukturbezogenen Märkten

stimmten Punkt in der Schweiz ist regelmässig nur it das zu transportierende Erdgas dabei die Netze letzebenen. Somit sind für den Erdgastransport in inem Netzbetreiber notwendig. Da diese Dienstr sind, stehen den Netzkunden keine Alternativen is Verhalten der Transportnetzbetreiber einwirken Jurch die Marktgegenseite fehlt es auch bei den zgebiete in der Schweiz in der Regel nicht übernde nur an ein Verteilnetz angeschlossen. Damit n als lokal einzigen Anbietern von Erdgasverteilire Interessen gegenüber den Netzkunden einseiles Verteilnetzes für Erdgas können in aller Regel , sodass kein wirksamer Wettbewerb auf den ent- 2n stattfinden kann (vgl. oben Rz 11 und nachfol- 2.3). Gleichwohl kann bei geeigneter Regulierung 1 Bereich der Erdgaslieferung — also dem Verkauf en — entstehen. '”®

len Wettbewerbsverhältnissen ergibt sich für den er eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die ber ihr Hochdruckrohrleitungsnetz und die ewl auf ederdruckrohrleitungsnetz marktbeherrschend. In )12 in einem Schlussbericht des Sekretariats auseherrschende Stellung auf dem Markt für Erdgasz vorliegen."

| infrastrukturbezogenen Märkten

ing der ewl und der EGZ in den Infrastrukturmärkder Verteilung von Erdgas zur Endkundenversorrkung durch potentielle Konkurrenzunternehmen. rt ist als «Essential Facility» zu qualifizieren. Nat vorhanden. Es bestehen keine potentiellen Altersleichwertigkeit hinsichtlich ihrer Verwendungsfa- Adglichkeit zur Herstellung eines gleichwertigen 1 und/oder sachlichen Mitteln innerhalb eines an- Xz 11 f. und ausführlich nachfolgend Abschnitt

nbarung Erdgas Schweiz, m. w.H. nbarung Erdgas Schweiz, m. w.H. schweiz AG.

B.5.2.3 Stellung der Marktgegenseite

106. Die Marktgegenseite der ewl und der che Netznutzer (Lieferanten, Dienstleister sc gas über das Transportnetz der EGZ und d: anschlusspunkt transportieren möchten (vgl

107. Analog zu den Erwägungen Uber die p lung der Marktgegenseite auf das bisherig« Netzzugangsgesuchen verwiesen werden. | gegenüber Drittlieferanten die Durchleitung und Endkunden im Netzgebiet der ewl mit L nutzer haben keine Substitutionsmöglichkei lieferung angewiesen.

108. Es ist daher nicht davon auszugehen, herigen Praxis bei der Beurteilung von Net: reichend diszipliniert werden könnten.

B.5.2.4 Zwischenfazit

109. Die ewl und die EGZ sind auf dem Mar leitungsnetz der ewl bzw. auf dem Markt für I netz der EGZ als marktbeherrschend zu qué

B.5.3 Unzulässige Verhaltensweisen

B.5.3.1 Allgemeines

110. Gemäss der Generalklausel von Art. Unternehmen unzulässig, wenn sie durch de Unternehmen in der Aufnahme oder Ausubt genseite benachteiligen. Es kann zwischen sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsn ordnung ist nicht in allen Fällen möglich, c Unternehmen zugleich behindernd und aus!

111. Das Kartellrecht verbietet eine marktt für sich allein auch nicht missbräuchlich, bes durch Markterfolg und internes Wachstum marktbeherrschende Unternehmen trägt jed verhalten, weshalb dem marktbeherrschenc tersagt sind. Zum Tatbestandselement der \ als zusätzliches Element eine unzulässige weisen setzen ihrerseits einen Missbrauch \ schende Stellung, welche es einem Uhnteı Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbr konkurrierende Unternehmen oder gegen di mer des behindernden Unternehmens). '

107 Vgl. RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik : Publigroupe SA et al. /WEKO.

108 Vgl. RPW 2016/4, 996 f. Rz 606, Sport im P:

E 510 ff., Sanktionsverfügung — DCC.

EGZ auf den Infrastrukturmärkten umfasst sämtliwie Endkundinnen und Endkunden), welche Erdas Verteilnetz der ewl zu einem bestimmten Netz- . oben Rz 78 f.).

otentielle Konkurrenz kann für die Frage der Stel- > Verhalten der ewl und der EGZ im Kontext mit Jie ewl und die EGZ sind in der Lage, namentlich uber ihre Rohrleitungsnetze, um Endkundinnen =rdgas beliefern zu können, zu verweigern. Netzten und sind auf den Netzzugang zwecks Drittbedass die Netzbetreiber bei Weiterführung der biszzugangsgesuchen von der Marktgegenseite hinkt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohr- =rdgasverteilung über das Hochdruckrohrleitungslifizieren.

7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende n Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere ing des Wettbewerbs behindern oder die Marktgeeinem sog. Behinderungsmissbrauch und einem lissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zula Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden jyeutend sein können. '°”

jeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist teht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin,

eine dominierende Stellung zu erreichen. Das och eine besondere Verantwortung für sein Markt- Jen Unternehmen gewisse Verhaltensweisen un- Narktbeherrschung in Art. 7 Abs. 1 KG muss daher Verhaltensweise hinzutreten. Solche Verhaltens- 'oraus: Missbraucht wird danach die marktbeherrnehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen äuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen e Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abneh-

Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 | 72, E. 10.1.1,

w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018,

112. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeb weisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 soll.'°° Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 K Verhaltensweise; es müssen vielmehr imme KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliec

113. Wie es das Bundesgericht im Fall «F anhand eines dualen Prüfungsmusters zu t Missbrauch vorliegt: Einerseits ist zu prüfer eine Behinderung bzw. Benachteiligung i. $ mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. «Leg ges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sa beutung oder die Behinderung vorliegt. Sol sich das betreffende Unternehmen auf kauf lungsfahigkeit des Vertragspartners) stützer derte Nachfrage, Kosteneinsparungen, adr triebskosten oder technische Gründe. '"?

114. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 / den Missbrauch können einerseits andere U Wettbewerbs behindert werden (Behinderu rung der Ausübung des Wettbewerbs lasser ziplinierende Behinderung, die marktliche E sucht, die preisliche Behinderung und die werbsparameter als den Preis betrifft. Bei d in der Ausübung des Wettbewerbs spielt e Marktbeherrschers oder auf einem vor- bz Missbrauch kann andererseits die Marktgeg hindernden Unternehmens) benachteiligt we brauch), indem dieser ausbeuterische Gesct den. Einen typischen Ausbeutungsmissbrau Preise oder sonstiger unangemessener Ge: Charakteristisch für die Kategorie des Ausb herrschenden Unternehmens nach ökonom Interessen von Handelspartnern und Verb schenden Stellung. Behinderungsmissbrau: herrschender Unternehmen ausserhalb eine bar gegen aktuelle und potentielle Wettbewe keiten auf dem beherrschten Markt oder ber

115. Gewisse Verhaltensweisen von mark behindernd und benachteiligend (ausbeute brauchs grundsätzlich irrelevant, ob eine zu derungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zug ristischer Wert zukommt. Massgebend ist a

109 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentral

110 gl. Botschaft KG 1995, BBI 1995 | 468, 57 Surf».

111 BGE 139 | 72, Publigroupe SA et al/WEKO. 112 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-

113 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-

E 510 ff., Sanktionsverfügung — DCC.

ar eine nicht abschliessende Liste von Verhaltens- Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren

G indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige

r die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 t. 110

-ubligroupe» '"' festgehalten hat, ist im Einzelfall sruieren, ob ein unzulassiges Verhalten bzw. ein |, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG 5. v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. Andererseits sind itimate Business Reasons») zu prüfen. Unzulässichlicher Grund fur die Benachteiligung bzw. Ausche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn männische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zah- | kann. Andere sachliche Gründe sind etwa veräniinistrative Vereinfachungen, Transport- und Ver-

\bs. 1 KG zwei Formen des Missbrauchs: Durch Internehmen in der Aufnahme oder Ausübung des ngsmissbrauch). Unter den Begriff der Behinde- 1 sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: dis- -rrungenschaften von Konkurrenten zu zerstören ' strategische Behinderung, die andere Wettbeer Behinderung sowohl in der Aufnahme als auch s keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des w. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den enseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des berden (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmiss- 1aftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener schäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) dar. >utungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der rauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen be- 2s fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelrber richten und diese in ihren Handlungsmöglichvachbarten Märkten einschränken. '"?

tbeherrschenden Unternehmen können zugleich nd) sein; insofern ist es für die Frage des Missbeurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinewiesen werden kann, welchem ohnehin nur heuber allemal, dass die Missbräuchlichkeit der stritschweiz AG; Botschaft KG 1995, BBI 1995 468, 570. 70; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel «Talk &

TV.

v. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, tigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfe herrschenden Unternehmen können zudem KG betreffen. Dies ist sowohl der Fall, wen standsvarianten erfüllt, als auch, wenn vers bestandsvarianten erfüllen.''*

116. Vorliegend geht es zusammengefasst und potentiellen Konkurrenten der ewl in Be: in deren Netzgebiet, welche die Anforderun: Netzzugang verweigern. Es könnte somit ins Geschäftsverweigerung nach Art. 7 Abs. 2 E Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs kundinnen und Endkunden behindert werde missbrauch im Sinne einer Diskriminierung ' darin erblickt werden, dass der Anzeiger un: selwillige Endkundinnen und Endkunden im Verbändevereinbarung nicht erfüllen, aufgr der EGZ keine Wahlmöglichkeit hinsichtlich faktischen Versorgungsmonopols der ewl < nen. Im Gegensatz hierzu steht die Möglich Endkunden offen, die gemäss Verbandevel könnte ein Behinderungsmissbrauch im Sin den, dass namentlich Drittlieferanten aufgru tinnen in ihrem Erdgasabsatz eingeschrank' rung nicht netzzugangsberechtigte Endkund versorgen können.

117. Aus der nachfolgenden Prüfung ergibt i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG vorliegt. Insofern k chung von weiteren Missbrauchsformen ver tigen, dass vorliegend eine EvR mit den Ve Abschnitt B.6.1). Damit ist jedoch nicht aus von Untersuchungen betreffend Netzzuganc lich das Vorliegen weiterer Tatbestandvariaı falls bejahen könnte.

B.5.3.2 Verweigerung von Geschaftsb

B.5.3.2.1 Voraussetzungen

118. Auch für ein marktbeherrschendes Un Art. 7 Abs. 2 Bst. ai. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelageı züglich werden auch spezifischere Verhalteı zu einer wesentlichen Einrichtung (Essentic

114 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 608, Sport im Pay-

E 510 ff., Sanktionsverfügung — DCC.

115 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 116 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

llanalyse festgestellt wird. Praktiken von marktbemehrere Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 n eine Verhaltensweise zugleich mehrere Tatbechiedene Verhaltensweisen je verschiedene Tatdarum, dass die ewl und die EGZ Drittlieferanten zug auf bestimmte Endkundinnen und Endkunden gen der Verbändevereinbarung nicht erfüllen, den ofern ein Behinderungsmissbrauch im Sinne einer sst. a KG vorliegen, als dass Drittlieferanten in der auf dem Markt für Erdgaslieferung an diese Endan. Zudem könnte ein potentieller Behinderungsvon Handelspartnern nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG d die [...] in der Stadt Luzern sowie weitere wech- Netzgebiet der ewl, welche die Anforderungen der und der Durchleitungsverweigerung der ewl und ihres Erdgaslieferanten haben und aufgrund des usschliesslich durch diese beliefert werden könkeit zur Drittbelieferung jenen Endkundinnen und einbarung netzzugangsberechtigt sind. Ebenfalls ne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG darin erblickt wernd der bisherigen Praxis der Verfügungsadressa- ' werden, weil sie gemäss der Verbändevereinbainnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl nicht

sich, dass ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a ann auf die Prüfung einer zusätzlichen Verwirklizichtet werden. "'? Dabei ist zudem zu berücksichrfügungsadressatinnen abgeschlossen wird (vgl. geschlossen, dass die WEKO künftig im Rahmen sverweigerungen durch Gasnetzbetreiber zusätziten von Art. 7 Abs. 2 KG prüfen und gegebeneneziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG)

ternehmen gilt das Prinzip der Vertragsfreiheit.'"® stellt jedoch eine Ausnahme dazu dar, sofern der ten Markt erschwert oder behindert wird. Diesbeisweisen erfasst, wie die Weigerung, den Zugang | Facility) zu gewähren, die für ein Unternehmen

v. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018,

.2018, E. 1423 ff., Sanktionsverfügung — DCC. .2018, E. 776 f., Sanktionsverfügung — DCC.

zur Herstellung bestimmter Produkte oder z lässlich ist.''7

119. Ungeachtet einer einheitlichen Zuordn bedarf es einer Differenzierung zur Festste zelnen Missbrauchsvarianten einer Geschä lerdings ist gemäss jüngster Rechtsprechur den Kanons an Prüfungspunkten für die G Geschäftsverweigerung auszuschliessen. ""‘

120. Um die vorliegend angezeigten Gesc hin zu prüfen, erfolgt eine Vorgehensweise Rechtsprechung des BVGer.'?° Diese Vorc nannten Kriterien als mögliche Tatbestands Demzufolge ist von einer missbräuchliche Sinne des Gesetzes auszugehen, wenn folc

e Die anvisierte Verhaltensweise beste zu unterhalten. '??

e Die Verweigerung betrifft einen Inpu gelagerten oder benachbarten Markt

e Die Verweigerung ist geeignet, den \

e Die Verweigerung lässt sich nicht dur

117 Vgl. BSK KG-MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRO STAUBLE/FELIXSCHRANER, in: Roger Zach et Wettbewerbsbeschrankungen, 2018 (zit. DIK

118 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 119 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

120 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay Dynamic Currency Conversion (DCC); BSK k des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. €

121 Zu den Kriterien ist gemäss BVGer zu beac ihrer Bedeutung in der bisherigen Wettbewert inwieweit einzelne der vorgenannten Kriterie sammengefasst werden sollten oder nicht;

E 802, Sanktionsverfügung — DCC.

122 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pe aufgelisteten notwendigen Kriterien «potentie auf Eingehung einer Geschäftsbeziehung», « zelfalles» zugewiesen werden; vgl. Urteil des onsverfügung — DCC.

123 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Paydie vom BVGer genannten Kriterien «marktb «Unerlasslichkeit des Einsatzgutes» gezah 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverftigung - |

124 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay aufgelisteten notwendigen Kriterium «Wettbe vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügui

125 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Payaufgelisteten notwendigen Kriterium «Fehler ein; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 1%

ur Erbringung bestimmter Dienstleistungen unerung zum Regelbeispiel von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG llung, welche Tatbestandsmerkmale bei den einftsverweigerung zur Anwendung gelangen.''® Alig des BVGer die Aufstellung eines abschliessen-

‚esamtheit der Sachverhaltskonstellationen einer )

haftsverweigerungen auf ihre Missbrauchlichkeit anhand der bisherigen Praxis der WEKO und der jehensweise fasst die einzelnen vom BVGer gesmerkmale zusammen (vgl. auch Fn 122-125). '2' n Verweigerung von Geschaftsbeziehungen im jende Voraussetzungen vorliegen.

ht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehungen

t, der objektiv notwendig ist, um auf einem nachwirksam konkurrieren zu können. '?

Nettbewerb zu behindern. 124

ch «Legitimate Business Reasons» begründen. '”°

N CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 72 und 121 ff; LUCA al. (Hrsg.), Bundesgesetz Uber Kartelle und andere

E KG), Art. 7 N 229 ff.

.2018, E. 792, Sanktionsverfligung — DCC. .2018, E. 797, Sanktionsverfligung — DCC.

G-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 121 ff.; Urteil 300, Sanktionsverfügung — DCC.

hten, dass die Auflistung dieser Sachpunkte lediglich spraxis entspricht. Vorderhand sei dabei unbeachtlich, :n unter dogmatischen Gesichtspunkten allenfalls zuvgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018,

ıy-TV. Dieser Voraussetzung können die vom BVGer le oder bestehende Geschäftsbeziehung», «Verlangen Ablehnungshandlung» und «Besonderheiten des Ein- BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sankti-

-TV. Zu dieser Voraussetzung können vorliegend etwa herrschende Stellung und massgebliche Märkte» und It werden; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom DCC.

-TV. Diese Voraussetzung entspricht dem vom BVGer werbsverfälschung»; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 ng — DCC.

-TV. Diese Voraussetzung stimmt mit dem vom BVGer | einer sachlich angemessenen Rechtfertigung» über- 3.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung — DCC.

121. Die weiteren vom BVGer genannter Rechtsposition», «Produktneuheit» sowie dere Tatbestandsmerkmale, die nur bei b schiedlicher inhaltlicher Ausgestaltung bei de schäftsverweigerung Anwendung finden. '* entscheidrelevant.

B.5.3.2.2 Geschäftsverweigerung

122. Zunächst ist erforderlich, dass eine G sucht hat, eine Geschäftsbeziehung aufzub: schenden Unternehmen kommuniziert hat." bei jede Art von rechtlichen oder | marktbeherrschenden Unternehmen und an

123. Aufgrund des vorangehend festgestell schnitte A.1.1 und A.1.2) kommt vorliegenc rung in Betracht. Bei einer Zugangsverweig: lich gewährte Möglichkeit zur Nutzung einer den Unternehmens ausgerichtet, wodurch c soll (Essential Facility).'?? Als Einrichtunge: Gestalt von singulären Infrastrukturanlagen werden z. B. Seehäfen sowie Telekommuni

124. Das Eingehungsverlangen des Initiatc weigerung und es ist deshalb für den Begii Mit ihren schriftlichen Netzzugangsgesuche Anzeiger als auch die Enerprice (als gewüns schäftspartner der ewl und der EGZ erklärt Geschäftsbeziehung eingehen möchten. S chend kundgetan.

125. Weiter ist eine Ablehnungshandlung d lich der Nutzung der wesentlichen Einrichtt die EGZ die Netzzugangsgesuche des Anze Netze verweigert. Diese Zugangsverweigert gangsgesuche statt (vgl. oben A.1.1 und A.’

126. Somit sind die Netzzugangsverweiger gerung zu qualifizieren.

126 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

127 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 616, Sport im P Dynamic Currency Conversion (DCC), m. w.

128 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

128 Vgl. BGE 129 Il 497 E. 6.5; Urteil des BV‘ verfügung — DCC.

130 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 131 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 132 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

1 möglichen Kriterien «immaterialgüterrechtliche «Entgeltregelung» bilden demgegenüber besonestimmten Missbrauchsvarianten oder in unteran verschiedenen Missbrauchsvarianten einer Ge- Im vorliegenden Fall sind diese Kriterien nicht

eschaftspartnerin oder ein Geschaftspartner verauen und zu diesem Zweck mit dem marktbeherr- ?7 Der Begriff «Geschäftsbeziehung» umfasst daatsächlichen Verbindungen zwischen einem deren Wirtschaftsteilnehmern. '?®

ten rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. oben Ab- | die Missbrauchsvariante der Zugangsverweigerung ist die Geschäftsbeziehung auf die tatsachwesentlichen Einrichtung des marktbeherrschenliese für den Initiator zugänglich gemacht werden 1 in diesem Sinne sind insbesondere Anlagen in oder Infrastrukturnetzen zu qualifizieren. Erfasst kations-, Strom- oder Gasnetze. '°°

rs bildet den Ausgangspunkt einer Geschäftsver- ın einer Geschäftsverweigerung massgebend. '*' :n (vgl. oben A.1.1 und A.1.2) haben sowohl der schte Erdgaslieferantin der [...]) als potentielle Ge- , dass sie mit den Verfügungsadressatinnen eine ie haben damit ihr Eingehungsverlangen hinreies marktbeherrschenden Unternehmens hinsichting erforderlich. '** Vorliegend haben die ewl und igers und der Enerprice zur Durchleitung über ihre ing fand durch schriftliche Ablehnung der Netzzu- 1.2.).

ungen der ewl und der EGZ als Geschäftsverwei-

.2018, E. 801, Sanktionsverfügung — DCC.

H

.2018, E. 845, Sanktionsverfügung — DCC. ser B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 851, Sanktions-

.2018, E. 852, Sanktionsverfligung — DCC. .2018, E. 876, Sanktionsverfligung — DCC. .2018, E. 890 ff., Sanktionsverftigung — DCC.

B.5.3.2.3 Von der Verweigerung betr

127. Die Verweigerung eines Inputs ist ins Unternehmen objektiv notwendig ist, um aı Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweic auf dem nachgelagerten Markt zu überleber dann als notwendig anzusehen, wenn es für potentielles Substitut gibt, das die Wettbewe der Verweigerung wenigstens langfristig auf

128. Mit Blick auf die Rechtsprechung unc Missbrauchsvariante einer Zugangsverweig satzgutes, welches vorliegend im Rahmen | prüft wird, eine notwendige Voraussetzung 1

129. Gemäss der Rechtsprechung des BV darauf zu bestimmen, welche Anforderung: satzguts durch Alternativgüter bestehen unc chend auf den Erhalt des Einsatzgutes ange

130. Die Botschaft zum Kartellgesetz 1995 Geschäftsbeziehungen aus: «Ein rechtlich« dann gegeben, wenn ein Unternehmen ein es als einziges über Einrichtungen verfügt, oder zur Herstellung bestimmter Produkte t merkmals der Unerlässlichkeit kann wie folc schaftlichen Tätigkeit ist für den Initiator ohn zumutbar, weil (i) ein gleichwertiges Altern: ternativgüter keine sachlich ausreichende ( higkeit aufweisen, sowie (iii) keine Möglichk: guts mit sinnvollen Wirtschaftlichen und/ode nen Zeitraums besteht. '?”

131. Der Zugang zu den Netzen der Verfü transport bzw. die Erdgasverteilung stellt off von Endkundinnen und Endkunden mit Er Drittlieferanten sind zwingend auf die Nutz versorgende Endkundin resp. der zu versorc sem vorgelagerten Netze angewiesen, um |

133 Vgl. RPW 2016/4, 999 Rz 627, Sport im P Dynamic Currency Conversion (DCC), mi Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommis: auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durc 24.2.2009 (zit. Mitteilung zu Art. 82 EGV), 1! N 239. Zu streng daher BSK KG-AMSTUTZ/CA die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewerb muss. Dies könnte in dem Sinne verstanden Markt ausgeschlossen werden müssen. Ein : die Wettbewerbsbeseitigung, nicht aber die Wortlaut von Art. 7 KG widerspricht.

134 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 135 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 136 \/gl. Botschaft zum KG, BBI 1995, 571.

137 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

offener Input

besondere dann problematisch, wenn er für ein ıf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. yerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, 1 oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vielmehr den nachgelagerten Markt kein tatsächliches oder rber verwenden könnten, um die negativen Folgen zufangen (z. B. durch Duplizierung des Inputs). '%°

| die Literatur stellt das BVGer fest, dass bei der erung das Merkmal der Unerlässlichkeit des Eindes von der Verweigerung betroffenen Inputs ge- Ur deren Verwirklichung bildet. '%

Ger ist der Grad der Unerlasslichkeit im Hinblick an an die Möglichkeit einer Substitution des Ein- | in welchem Ausmass die Initiatoren dementspreswiesen sind. 1°

führt im Zusammenhang mit Verweigerungen von sr oder faktischer Kontrahierungszwang ist etwa Offentlich-rechtliches Monopol besitzt oder wenn die zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen ınerlässlich sind.» '® Der Inhalt des Tatbestandsyt umschrieben werden: Die Ausübung einer wirt- > das jeweilige Einsatzgut nicht möglich bzw. nicht tivgut nicht vorhanden ist, oder (ii) potentielle Alsleichwertigkeit hinsichtlich ihrer Verwendungsfäsit zur Herstellung eines gleichwertigen Alternativsr sachlichen Mitteln innerhalb eines angemesse-

Jungsadressatinnen zur Nutzung für den Erdgasenkundig einen essentiellen Input zur Belieferung Jgas auf den nachgelagerten Liefermärkten dar. ung des Rohrleitungsnetzes, an welchem die zu ‚ende Endkunde angeschlossen ist, sowie der die- =rdgas zu dieser Kundin resp. zu diesem Kunden

t Hinweisen auf die Mitteilung der Kommission — sion bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags h marktbeherrschende Unternehmen, ABl. C 45 vom ) Rz 83; DIKE KG-STAUBLE/SCHRANER (Fn 117), Art. 7 RRON (Fn 61), Art. 7 KG N 125, welche verlangen, dass ers ohne den Input unzumutbar oder unmöglich sein werden, dass alle Wettbewerber vom nachgelagerten solches Erfordernis würde dazu führen, dass nur noch > Wettbewerbsbehinderung erfasst würde, was dem

.2018, E. 977, Sanktionsverfügung — DCC. .2018, E. 974, Sanktionsverfügung — DCC.

.2018, E. 993, Sanktionsverfügung — DCC, m. w. H.

transportieren zu können (vgl. oben Rz 11 f. zwischen der Inanspruchnahme der Rohrlei ferung von Endkundinnen und Endkunden ir ohne die Gewährung des Netzzugangs erfc netzen wäre wirtschaftlich unsinnig und wot zur Nutzung des öffentlichen Grundes bereit Falls von Drittlieferanten initiierte Netzzugan somit keine zumutbaren Alternativen, um E gebiet der ewl transportieren zu können. Soı eines objektiv notwendigen Einsatzguts vorl

132. Der Zugang zu den Netzen der EGZ und die Verteilung von Erdgas zu Endkunc notwendigen Input dar, der unerlässlich ist, die Endkundinnen und Endkunden im Netzc

B.5.3.2.4 Eignung zur Wettbewerbsb

133. Gemäss Praxis der WEKO liegt eine vor, wenn andere Unternehmen von der Au schlossen werden. Es genügt, wenn eine schrankt. '°8

134. Für die Erfüllung des Tatbestandsr keine tatsachlichen Auswirkungen nachgewi Eignung zu prüfen.

135. Die Feststellung einer Zugangsverwei des Wettbewerbs auf dem relevanten Mark rungen zu wesentlichen Einrichtungen gegei bewerbern zwangsläufig zu einer vollständig därmarkt, der auf der Nutzung der jeweiligeı

136. Die Verweigerung des Netzzugangs h Endkunden im Netzgebiet der ewl, welche « erfüllen, hat einen direkten Effekt auf die We für Erdgaslieferung an diese Endkundinnen ı ist, wenn für die Durchleitung des Erdgases ewl und der EGZ genutzt werden können, ist dazu geeignet, Drittlieferanten, zu welchen des Wettbewerbs zu behindern. Die ewl unc den Stellung in den vorgelagerten Infrastru Markt für Erdgaslieferung an gemäss der \ tigte Endkundinnen und Endkunden im Net werb beseitigen (vgl. oben Rz 11 f. und 102

137. Durch die Wettbewerbsbeseitigung at lieferanten in ihrer Geschäftstätigkeit einges: Wettbewerbsbehinderung ist damit erfullt.

138 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 652, Sport im Pay 139 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 140 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 141 V/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12

und 102 f.). Insofern besteht ein Zusammenhang

tungsnetze der ewl und der EGZ sowie der Belien Netzgebiet der ewl mit Erdgas, da letzteres nicht gen kann. Der Bau von parallelen Rohrleitungsi auch rechtlich nicht möglich, da die Konzession s den angestammten Netzbetreibern erteilt wurde. gsgesuche verweigert werden, bestehen für diese rdgas zu Endkundinnen und Endkunden im Netznit sind die Anforderungen an die Unerlässlichkeit iegend erfüllt.

und der ewl zu deren Nutzung für den Transport linnen und Endkunden stellt somit einen objektiv damit die Enerprice sowie weitere Drittlieferanten jebiet der ewl mit Erdgas beliefern können.

ehinderung

missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann fnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausge- Behinderung den wirksamen Wettbewerb einierkmals der Wettbewerbsverfälschung müssen esen werden. '?° Entsprechend ist nachfolgend die

gerung setzt dabei keine vollständige Aufhebung t voraus, '* wenngleich es bei Zugangsverweigenüber sämtlichen aktuellen oder potentiellen Wettlen Beseitigung des Wettbewerbs auf dem Sekun- 1 Infrastruktureinrichtung aufbaut, führt. '*"

insichtlich der Belieferung von Endkundinnen und lie Bedingungen der Verbändevereinbarung nicht ttbewerbssituation auf dem nachgelagerten Markt ınd Endkunden. Da deren Belieferung nur möglich bis zum Hausanschluss die Rohrleitungsnetze der die Verweigerung des Netzzugangs im Mindesten vorliegend die Enerprice gehört, in der Aufnahme | die EGZ können mittels ihrer marktbeherrschenkturmärkten den Eintritt weiterer Anbieter in den /erbändevereinbarung nicht netzzugangsberechzgebiet der ewl verunmöglichen und den Wettbef.).

if dem relevanten Erdgasliefermarkt wurden Drittchrankt. Das Tatbestandselement der Eignung zur

/-TV.

.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung — DCC.

.2018, E. 1157, Sanktionsverfügung — DCC, m. w. H. .2018, E. 1159, Sanktionsverfügung — DCC, m. w. H.

138. Da ein missbräuchliches Verhalten an trächtigung des wirksamen Wettbewerbs k schwellen voraussetzt, führt bereits eine Ei genden Unternehmens zu einer nachteiliger des Wettbewerbs zu berücksichtigen gilt. 142 halten nicht aufgrund der Tatsache ausges« weit bekannt, bislang lediglich einzelne Du Rohrleitungsnetze abgelehnt haben.

B.5.3.2.5 Sachliche Rechtfertigungs:

B.5.3.2.5.1 Allgemeines

139. Das Verhalten eines marktbeherrsche wenn es sich nicht durch sachliche Grund lässt. '* Die Praxis der WEKO nimmt diesbe der EU-Kommission. '** Im Rahmen der rec! Verhaltens durch ein marktbeherrschendes lichen Kartellverfahren mit oder ohne Sankt schen Union prinzipiell rechtsvergleichend r

140. Die EU-Kommission unterscheidet : Vorliegen von Effizienzvorteilen. Legitime Gı halten objektiv notwendig und verhältnismäs werden, die etwaige wettbewerbsbeschränl zeichnet keine bestimmten Rechtfertigungs sichtigung von Rechtfertigungsgründen um & Hinblick auf die erforderliche Abgrenzung zu widrigen Verhalten heranzuziehen ist. '*

141. Als legitime Gründe kommen zunächs Grundsätze» "4°) in Frage. Solche sind gegel ist.'#° Ob ein Verhalten objektiv notwendig ı ren geprüft werden, die vom marktbeherrsc sundheitsschutz- und Sicherheitsstandards) wenn der Grundsatz der Verhältnismässig dass keine alternativen Verhaltensweisen z bewerbsverfalschend ausgewirkt hätten («G

142 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 143 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay 144 \/gl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay 145 V/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 146 \/gl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 2 147 \/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 148 \/gl. Botschaft zum KG 1995, BBI 1995 | 468, 149 \/gl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 2 150 \/gl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 2

151 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KELLEZI, in: Droit de la concurrence, Commer édition, 2013, Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu

gesichts der ohnehin bereits bestehenden Beeinsine Anwendung von bestimmten Erheblichkeitsnschränkung der Geschäftstätigkeit des nachfra- 1 Einwirkung, die es im Hinblick auf die Sicherung Insofern ist vorliegend ein missbräuchliches Verchlossen, dass die Verfügungsadressatinnen, sorchleitungsgesuche zur Drittbelieferung Uber ihre

jründe

nden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich, > («Legitimate Business Reasons») rechtfertigen züglich auch Bezug auf die entsprechende Praxis itlichen Beurteilung eines marktmissbrauchlichen Unternehmen in einem behördlichen oder gerichtionierung ist die Wettbewerbspraxis der Europainit Ausnahmevorbehalt zu berücksichtigen. '°

zwischen der objektiven Notwendigkeit und dem ünde liegen dementsprechend vor, wenn das Versig ist oder wenn dadurch Effizienzvorteile erzielt ende Auswirkungen aufwiegen.'* Art. 7 KG begründe; vielmehr handelt es sich bei der Berücksin ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das im ischen einem zulässigen und einem wettbewerbst betriebswirtschaftliche Gründe («kaufmännische yen, wenn die Verhaltensweise objektiv notwendig ind verhältnismässig ist, muss anhand von Faktohenden Unternehmen unabhängig sind (z. B. Ge- .'5° Eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, keit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, ur Verfügung standen, welche sich weniger wettebot der Unerlasslichkeit»). 1%"

.2018, E. 1180, Sanktionsverfügung — DCC. ‚TV, m. w. H.

‚TV, m. w. H.

.2018, E. 512, Sanktionsverfügung — DCC. 8.

.2018, E. 1242, Sanktionsverfügung — DCC. 569.

8 ff.

9.

7 KG N 69 ff. und 135; EVELYNE CLERC/PRANVERA itaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2° Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 29 ff.

142. Weiter kommen wie erwähnt auch Ei

143. Nach der Rechtsprechung des Bund gangsverweigerung zu einem Netzwerk (E hängigkeit von der Einrichtung hohe Anforde weise Einschränkung von Geschäftsbezieh Art. 7 Abs. 1 KG kann aber insbesondere di engpässe oder technische Probleme vorlieg Leistungen des Kunden objektiv nicht mehr litik des Kunden derart geändert wird, das Gründen nicht mehr getragen werden kanr die nachweislich zu besserer Qualität bzw. b potentiellen Kartellrechtsverstoss sachlich re einer Zugangsverweigerung zu einer wese diese zum Schutz von Investitionen oder zt marktbeherrschende Unternehmen notwenc stellung von Investitions- und Innovationsar nehmen allenfalls die Möglichkeit gewährt w Mindestperiode zu verweigern, damit sich

wenn ein solches Verhalten zu einer zeitweis führt. 197

144. Im Rahmen von Art. 7 KG besteht kein wenn die konkrete Durchleitung technisch n Im Schlussbericht vom 16. Dezember 2013 treffend Verbändevereinbarung Erdgas Sch Bezug auf die Frage nach einer Durchleitun und Art. 7 KG grundsätzlich keine Unterscl RLG sind die Betreiber von Rohrleitungsanl. porte für Dritte zu Übernehmen, wenn dies « ist. Gemäss Art 7 KG verhält sich ein marktb sig, wenn sich das zu beurteilende Verhe Grundsätze oder aufgrund von technischen sprechen die beiden Vorschriften in Bezug : Wesentlichen. '*8

152 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 680, Sport im I Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 3( SCHRANER (Fn 117), Art. 7 N 109 ff.; BSK KG

(EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coop

154 \/gl. Botschaft zum KG 1995, BBI 1995 | 468. Gutachten betr. Gebühren für die Lieferung v

(EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coop

156 Vgl. RPW 2014/2, 368 Rz 149, Netzwerkgeré devereinbarung Erdgas Schweiz; vgl. BSK Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 89 f.;

157 Vgl. RPW 2014/1, 125 Rz 111, Verbandevere 158 Vgl. RPW 2014/1, 115 Rz 38, Verbändeverei

fizienzgründe in Frage.'”

esgerichts sind an die Rechtfertigung einer Zussential Facility») aufgrund der qualifizierten Abrungen zu stellen. Die Verweigerung beziehungsungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. ann sachlich gerechtfertigt sein, wenn Kapazitätsen '?? beziehungsweise «wenn die wirtschaftlichen genügen oder wenn die Abnahme- oder Lieferpos sie vom Marktbeherrscher aus ökonomischen 1». 154 Überdies kann eine Zugangsverweigerung, esseren Preisen für die Konsumenten führt, einen achtfertigen.'°® Sodann ist im Zusammenhang mit ntlichen Einrichtung insbesondere zu prüfen, ob ır Gewährleistung der Innovationsanreize für das lig ist.'° Vor diesem Hintergrund, d. h. zur Sicherreizen, kann einem marktbeherrschenden Untererden, die Belieferung an Dritte für eine bestimmte die Investitionen bezahlt machen können, selbst en Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs

e Verpflichtung zur Gewährung des Netzzugangs, icht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar ist. in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG beweiz wurde in diesem Sinne festgehalten, dass in gspflicht im Erdgasbereich zwischen Art. 13 RLG 1iede auszumachen sind. Gemäss Art. 13 Abs. 1 agen lediglich dann verpflichtet, vertraglich Transtechnisch möglich» und «wirtschaftlich zumutbar» eherrschendes Unternehmen dann nicht unzulästen — etwa unter Berufung auf kaufmännische Gründen - sachlich rechtfertigen lässt. Damit entauf die Frage der Durchleitungspflicht einander im

Yay-TV; RPW 2004/3, 798 ff., Rz 69 ff., Ticketcorner, ). Vgl. zum Ganzen ausführlich: DIKE KG-STÄUBLE/ -AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 63 ff.

2003/4, 962 f.), Entreprises Electriques Fribourgeoises ératives Migros; BORER (Fn 69), Art. 7 N 14.

‚571; zum Ganzen vgl. auch RPW 2011/2, 341 Rz 69, on Elektrizität.

2003/4, 962 f.), Entreprises Electriques Fribourgeoises ératives Migros.

te Cisco Systems; RPW 2014/1, 125, Rz 111, Verban- KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 132 ff.; Case C-3/37.792 vom 24.3.2004, Microsoft, Rz 709 ff.

:inbarung Erdgas Schweiz, m. w. H. nbarung Erdgas Schweiz.

B.5.3.2.5.2 Prüfung der geltend gemac

Allgemeine Anmerkungen

145. Als sachliche Rechtfertigungsgründe ı lichen zwei Argumente geltend:

(1) Die gesetzlichen Bestrebungen zu & tigen, dass das vorliegende Verfahre

(2) Der Netzzugang sei technisch nicht |

Gesetzliche Bestrebungen: Gasversorgung:

146. Die ewl und die EGZ bringen vor, da: Kraft treten werde, welches zahlreiche Ein; werde. Das GasVG werde mit grosser Wahr deren definitive Festlegung im Gesetzgebu zum heutigen Zeitpunkt ohne Weiteres ein s rung des angefragten Netzzugangs, der da setzgeber für die Gasversorgung und den N Rechtsänderung rechtfertige es, das vorlieg zu sistieren.'?

147. Die anstehende Rechtsänderung ist k genden Verfahrens bis zur Inkraftsetzung de klar ist, ob überhaupt und allenfalls wann ei gang in Kraft treten wird.'® Die Vernehmlas ber 2019 und dem 14. Februar 2020 durchg konsultation zu rechnen, bevor die Vorlage zum Inkrafttreten einer allfälligen Regulieru kunden im Gasbereich könnten damit noch r ren kann entsprechend nicht ausgesetzt we zeiger und die Drittlieferantin Enerprice hz Gesuche um Netzzugang innert angemesse delt werden, unabhängig davon, ob sich die

148. In diesem Zusammenhang ist weiter d der Erdgaslieferung als auch im Bereich de Monopole bestehen. Das schweizerische Eı seit dem Inkrafttreten des Rohrleitungsgeset

159 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (ac (act. 40), Rz 122 ff.

160 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (a Rz 144 ff.

161 \/gl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. € Rz 138.

162 \/gl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. € Rz 125.

MULLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A

165 Vgl. RPW 2014/1, 116 Rz 50, Verbändeverei

‚hten Rechtfertigungsgründe

nachen die Verfügungsadressatinnen im Wesentinem Gasversorgungsgesetz würden es rechtfern sistiert werde. '°°

möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar. '°°

sgesetz

ss in naher Zukunft ein Gasversorgungsgesetz in relheiten in Bezug auf die Gasversorgung regeln scheinlichkeit eine Netzzugangsgrenze enthalten, ngsprozess erfolgen werde. Es bestehe deshalb sachlicher Rechtfertigungsgrund für die Verweigerin bestehe, abzuwarten, welche Regeln der Geatzzugang festlegen wird. '®' Diese bevorstehende ende Verfahren bis zum Inkrafttreten des GasVG

ein sachlicher Grund für die Sistierung des vorlierneuen Regelung, da zum jetzigen Zeitpunkt nicht n GasVG mit detaillierten Vorgaben zum Netzzusung zum GasVG wurde zwischen dem 30. Oktoeführt. Es ist zumindest mit einer weiteren Ämterallenfalls an das Parlament überwiesen wird. Bis ng zum Netzzugang für Endkundinnen und Endnehrere Jahre vergehen. Das vorliegende Verfahrden, bis ein GasVG in Kraft getreten ist. Der Anben vielmehr einen Anspruch darauf, dass ihre sner Frist aufgrund des geltenden Rechts behanses Recht in Zukunft ändern wird.‘

arauf hinzuweisen, dass heute sowohl im Bereich :r Nutzung von Erdgasnetzen keine gesetzlichen ‘dgasnetz ist — zumindest in der Theorie — bereits zes im Jahr 1964 für Drittlieferanten zugänglich.’

t. 8), Rz 42ff.; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 ct. 8); Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40), 3); Rz 57; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40), 3); Rz 44; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

336 E. 2c; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS ıfl., Bern 2014, 202, Rz 20.

nbarung Erdgas Schweiz.

Dies bedeutet, dass Netzbetreiber gestützt 3 der Massgabe der technischen Möglichkeit ı Jahren verpflichtet sind, Erdgas durchzuleit Gasversorger — sprich dem lokalen Netzbet tungspflicht auch aufgrund der Bestimmunge ist spätestens seit dem rechtskräftigen Ents Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suis. ten, dass die Weigerung eines Elektrizitats\ sein Netz zu einem in seinem Netzgebiet d einer marktbeherrschenden Stellung zu qua Bestehen einer generellen Durchleitungspfi 16. Dezember 2013 in Sachen Vorabklärun barung Erdgas Schweiz'® festgehalten. Dai Erdgaswirtschaft schon seit längerem mit Z sprechende Vorkehrungen hätte treffen könı Grund, weshalb die Erdgasbranche die Ver Dabei wurde allerdings ausser Acht gelasse tellgesetz grundsätzlich auch zur Belieferu gang zu gewähren ist, welche die Anforderuı nicht erfüllen; das heisst insbesondere auch werbekunden sowie Grosskunden, welche

Der Netzzugang sei technisch nicht möglich

149. Die Verfügungsadressatinnen vertre Voraussetzungen für die Gewährung des Ni sei lediglich klar, dass grundsätzlich Netzz möglich und wirtschaftlich zumutbar sei. Für chen Regeln der Netzzugang zu gewähren zugang grundsätzlich nicht gewährt werden regelt werden müssten. '”'

150. Die ewl und die EGZ vertreten Uberdie fehlenden Detailregulierung im Bereich de: Beispiel im IT-Bereich) entwickeln mussten Schweiz keine für den Massenmarkt Schwe nen Sinn, wenn die ewl und die EGZ allein würden, da eine solche flächendeckend in eingeführt werden müsse. Demzufolge best treiber zum heutigen Zeitpunkt in die Lage v

Suisse AG, Fédération des Coopératives Mig

167 V/gl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 168 Zum Ganzen vgl. RPW 2014/1, 134 Rz 174, 169 Vgl. RPW 2014/1, 110 ff., Verbandevereinba 170 Vgl. RPW 2014/1, 134 Rz 175, Verbändevere

171 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. € Rz 156.

172 gl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. (act. 40), Rz 137.

uf das Rohrleitungsgesetz und nach entsprechen- ınd wirtschaftlichen Zumutbarkeit seit über fünfzig en, auch wenn dieses nicht beim angestammten reiber — gekauft wird. Dass eine solche Durchlei- >n des Kartellgesetzes durchgesetzt werden kann, cheid des Bundesgerichts in Sachen Entreprises se AG'® klar.'%” In diesem Urteil wurde festgehalverks, den Strom eines Drittunternehmens durch omizilierten Endkunden zu leiten, als Missbrauch lifizieren ist.'°® Für den Erdgasbereich wurde das icht sodann ausdrücklich im Schlussbericht vom g gemäss Art. 26 KG betreffend Verbändevereinin wurde insbesondere auch ausgeführt, dass die ugangsgesuchen habe rechnen müssen und entren. '7° Solche Gesuche sind schliesslich auch der bändevereinbarung überhaupt ausgearbeitet hat. n, dass gemäss dem Rohrleitungs- und dem Karng jener Endkundinnen und Endkunden Netzzu- ıgen der Verbändevereinbarung (vgl. oben Rz 15) zur Belieferung von kleineren Haushalts- und Gelas Erdgas nicht als Prozessgas verwenden.

und wirtschaftlich nicht zumutbar

ten den Standpunkt, dass Art. 13 Abs. 1 RLG die atzzuganges vorgibt. Gemäss dieser Bestimmung ugang zu gewähren sei, sofern dieser technisch die Gasnetzbetreiber sei jedoch unklar, nach welsei. Ohne gesetzliche Grundlage könne der Netz- ‚ da im Einzelfall die Details des Netzzugangs ges den Standpunkt, dass sie aufgrund der bis heute ; Netzzugangs keine Umsetzungslösungen (zum . Mangels gesetzlicher Vorgaben gebe es in der iz entwickelte IT-L6sung. '’? Zudem mache es kei- e für ihre Netzgebiete eine IT-Lösung entwickeln der Schweiz und nicht nur in ihren Netzgebieten 'ehe zurzeit keine IT-Lösung, welche die Netzbeersetzen würde, ohne weitreichende Investitionen

.), Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Os.

8), Rz 160.

Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

rung Erdgas Schweiz.

:inbarung Erdgas Schweiz.

3), Rz 76; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

8), Rz 49 und 56; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 in die IT und in das Personal Transporte at ren. '73

151. Die ewl und die EGZ führen in dieser Einhaltung der Verbändevereinbarung verp [...] Endkundinnen und Endkunden netzzuc kunden handle es sich um eine überblickba kundinnen und Endkunden gleichzeitig Net die EGZ eine Herausforderung bedeuten; a gangenen Verpflichtung würden die Verfug! Verpflichtung zu erfüllen. So könnte beispiel: tergabe von Fahrplanänderungen zusätzlich

152. Falls beispielsweise ein Regulierun: brauch von 100 MWh Realität werden sollte in den Netzgebieten der EGZ und der ewl könne nicht mehr manuell abgewickelt weı implementiert werden. Müssten die Netzbe wesentlichen Entscheide für die Teilmarktöfi den Massenmarkt tauglichen IT-Lösung in sog. «Stranded Investments» bestehen. '”®

153. Diese Argumente zielen darauf ab, ge für die Verfügungsadressatinnen sowohl im | zugangsgesuchen («Massenmarkt») techni:

154. Im Hinblick auf den Umsetzungsauf und die EGZ selbst ausführen, sie seien in d auf die [...] gemäss der Verbändevereinbar Endkunden im Netzgebiet der ewl zu gewä und Endkunden im Netzgebiet der ewl drittbe technisch unbestrittenermassen die Möglic Netze zur Belieferung des Anzeigers und d dem kann davon ausgegangen werden, das senes Entgelt für die Nutzung des regionale teilnetzes der ewl im Rahmen einer Drittbelie des Netzzugangs in diesen Konstellationen

155. Im Hinblick auf die «Massenmarkttaug darum geht, zu beurteilen, welche Anstreng den «Massenmarkt Schweiz» abwickeln zu Raum, welche Anstrengungen die ewl und | ferung der einzelnen Endkundinnen und Er gaslieferanten wechseln möchten, den Netz; adressatinnen bereits heute gestützt auf da:

173 gl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. € Rz 132.

174 \/gl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. € Rz 159.

175 \/gl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. € Rz 137.

176 gl. Stellungnahme der EGZ und der ewl vor

ısserhalb der Verbändevereinbarung durchzufühn Zusammenhang weiter aus, sie hätten sich zur flichtet. In ihren beiden Netzgebieten seien rund jangsberechtigt. Bei [...] Endkundinnen und Endre Kundenzahl. Sollten samtliche dieser [...] Endzzugang beantragen, wurde dies fur die ewl und ufgrund der mit der Verbandevereinbarung eingeingsadressatinnen aber alles daransetzen, diese sweise fur die manuelle Entgegennahme und Weies Personal angestellt werden. '7*

Jsmodell des Netzzugangs ab einem Jahresver- >, wären rund [...] Endkundinnen und Endkunden netzzugangsberechtigt. Eine solche Kundenzahl den. Hierzu müssten umfangreiche IT-Prozesse treiber bereits heute, bevor der Gesetzgeber die nung beschlossen habe, die Entwicklung einer für Auftrag geben, würde das erhebliche Risiko von

sItend zu machen, dass der Umsetzungsaufwand -inzelfall als auch im Falle einer Vielzahl von Netzsch und wirtschaftlich nicht zumutbar ist.

wand im Einzelfall ist anzumerken, dass die ewl er Lage, Drittlieferanten den Netzzugang in Bezug ung netzzugangsberechtigten Endkundinnen und hren. Da zurzeit lediglich einzelne Endkundinnen liefert werden, hätten die ewl und die EGZ zurzeit 'hkeit, der Enerprice die Durchleitung über ihre er [...] in der Stadt Luzern zu ermöglichen. '’® Zus die Netznutzer dazu bereit waren, ein angemes- ın Transportnetzes der EGZ und des lokalen Verferung zu bezahlen. Insofern ware die Gewahrung auch wirtschaftlich zumutbar.

lichkeit» ist anzumerken, dass es vorliegend nicht ungen seitens der Netzbetreiber nötig wären, um können. Es steht vielmehr lediglich die Frage im Jie EGZ unternehmen müssen, um zur Drittbeliedkunden im Netzgebiet der ewl, welche den Erdzugang zu gewähren. Zudem sind die Verfügungs- > Rohrleitungs- und das Kartellgesetz verpflichtet,

3), Rz 51; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40), 3), Rz 80; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40), 3), Rz 81; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

n 14.8.2017 (act. 8), Rz 80.

die notwendigen Schritte vorzunehmen, um frage die Durchleitung durch ihr Erdgasnetz

156. Im Zusammenhang mit der damalige das Bundesgericht in Sachen Entreprises E aus, dass die WEKO grundsätzlich Einzele praktische Probleme aufwerfen könne, kein Kartellgesetzes auszuschliessen. '7’® Soweit bedrohen würden, verwies das Bundesgeri nahmsweise Zulassung einer Wettbewerbs weise marktbeherrschender Unternehmen c

157. Daraus erhellt, dass die WEKO stet schen Probleme, die im Zusammenhang all len, um auf die Durchsetzung des Einzelfalls lige Probleme, die bei einer relativ schne entstehen könnten, für den vorliegenden Ei fen.

158. Die Parteien bringen vor, dass dieser Vorliegens allfälliger Rechtfertigungsgründe stab gemäss dem Schlussbericht zur Verbi der Einzelfall basierend auf den konkreten v involvierten Netzbetreiber. Vielmehr erfolge von einzelnen Endkundinnen und Endkunc Verbändevereinbarung insofern entnehmen und der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, Netzz der Anzahl der konkret um Nutzugang ersu teilen ist, sondern basierend auf einer Vielz:

159. Diese Ausführungen der Parteien sir fungsmassstab gemäss dem Schlussberii Schlussbericht zur Verbandevereinbarung w eines Netzzugangs technisch möglich ist o: beurteilt werden müsse. Damit das Argumet nischen Gründen nicht möglich, tatsächlich die konkrete Situation, den konkreten Netzk erläutert werden, weshalb die Gewährung « muss der Netzbetreiber im konkreten Fall pl: Drittbelieferung des gesuchstellenden Endk nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutl

177 Vgl. auch RPW 2014/1, 139 Rz 197, Verbänc Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fede desgerichtlicher Einstieg in die Liberalisierur (Zweite. Öffentlich-rechtliche Abteilung) von werbsfragen (2A.492/2002), SZW 2004, 147-

Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédéi

180 \/gl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac 181 Vgl. RPW 2014/1, 138 Rz 194, Verbandevere

der aktuellen und potentiell zu erwartenden Nachzu ermöglichen. "77

n Ablehnung des Elektrizitätsmarktgesetzes führte -lectriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG ntscheide fälle und dass der Umstand, dass dies gültiger Rechtsgrund sei, um die Anwendung des diese praktischen Probleme öffentliche Interessen cht sodann auf Art. 8 KG und damit auf die ausabrede oder einer missbräuchlichen Verhaltenslurch den Bundesrat. '”®

s den Einzelfall zu beurteilen hat und die praktienfalls entstehen könnten, keinen Grund darstel- ; zu verzichten. Konkret bedeutet dies, dass allfällen Entstehung des genannten Massenmarktes nzelfallentscheid nicht berücksichtigt werden dür-

Ansatz zu einer zu eingeschränkten Prüfung des führe und die WEKO dadurch vom Prüfungsmassindevereinbarung abweiche. Geprüft werde nicht virtschaftlichen und technischen Bedingungen der die Prüfung nur auf Basis der Zugangsgesuche len. Die Parteien wollen dem Schlussbericht zur , dass der Massstab der technischen Möglichkeit ugangsgesuche abzuwickeln, nicht basierend auf chenden Endkundinnen und Endkunden zu beurah! von Endkundinnen und Endkunden. '?°

1d unzutreffend. Vorliegend wird nicht vom Prücht zur Verbändevereinbarung abgewichen. Im ird ausgeführt, dass die Frage, ob die Gewährung der nicht, stets anhand des konkreten Einzelfalls it, die Gewährung des Netzzugangs sei aus techgreifen könne, müsse dann jedoch bezogen auf etreiber und den in Rede stehenden Netzkunden Jes Netzzugangs unmöglich sein soll.'®' Insofern ausibel darlegen können, dass die Abwicklung der unden aufgrund der konkreten Situation technisch Jar ist.

levereinbarung Erdgas Schweiz.

003/4, 925 und 938 f., E.3.2.6), Entreprises Electriques ration des Coopératives Migros; ROLF H. WEBER, Bunig des Elektrizitätsmarktes, Urteil des Bundesgerichts 1 17.6.2003, Elektra Baselland Liestal gegen Watt attbewerbskommission/Rekurskommission für Wettbe- -152, 148 f.

003/4, 925 und 938 f., E.3.2.6), Entreprises Electriques ation des Coopératives Migros.

) des Sekretariats (act. 65), Rz 17. inbarung Erdgas Schweiz.

160. Vorliegend haben die Parteien in der Gesuchstellung technisch in der Lage gewe zugangsgesuche mit der bestehenden Infrz trifft es entgegen den Darlegungen der Par folgten Ansatz jede Netzzugangsverweigert rig ist. "2 Wesentlich ist vielmehr, wie viele | ner bestehenden Infrastruktur technisch ab effektiv nicht ausreichen, um weitere Endkur können, ist allerdings zusätzlich zu hinterfr: erwartenden Nachfrage bereits in der Vergat tur zu professionalisieren, um mehr Endku möglichen. Dabei muss der Netzbetreiber r und ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Sit

161. Vorliegend wäre insbesondere die Ans tauschsystems aufgrund der potentiellen N: gangenheit geboten gewesen. Die potentie auch deshalb nicht manifestiert, weil die Pai zessgaskunden gestützt auf die Verbände: einräumten. Würden im Laufe der nächster Endkundinnen und Endkunden in ihrem Ne beantragen, müssten ewl und EGZ zur Belie’ den Netzzugang gewahren. Dies ist ohne pr zu bewerkstelligen. Insofern erscheint eine

den geboten. Da die ewl-Gruppe zwischen | winn von uber 25 Millionen Franken ausge gewesen, eine solche Investition mit einem sichts der Tatsache, dass die ewl-Gruppe z gen an faktisch gebundene Endkundinnen

Franken pro Jahr generierte'®, erscheint eir gen war es den Parteien zum Zeitpunkt der zeigers möglich, diese ohne zusätzliche Au struktur abzuwickeln.

162. Im Übrigen ist auch das Argument de rend. Wie bereits erläutert, geht es vorlieger und es kann auch nicht berücksichtigt werd gen Jahren eine Regelung schaffen könnte Endkundinnen und Endkunden eingrenzt uı getätigten Investitionen liegt. Schliesslich ble für eine nachträgliche Einschränkung des ge sich bis dahin ein solcher entwickelt haben werden, ob und wann ein Gasversorgungs: zustande kommt. Falls eine entsprechende | die lediglich eine regulatorische Teilmarktöf

182 \/gl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac 183 Vgl. RPW 2014/1, 139 Rz 197, Verbändevere 184 \/gl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac

185 \/gl. Geschäftsberichte der ewl ab 2011; http: (25.5.2020).

186 V/gl. Eingabe Umsatzzahlen ewl und EGZ vor

Vorabklärung erklärt, sie seien zum Zeitpunkt der sen, die konkret zur Diskussion stehenden Netzstruktur abzuwickeln (oben Rz 154). Im Übrigen teien nicht zu, dass bei dem von der WEKO ver- Ing in einem konkreten Einzelfall kartellrechtswid- Jrittbelieferungen der Netzbetreiber aufgrund seiwickeln kann. Sollte die bestehende Infrastruktur ıdinnen und Endkunden technisch abzuwickeln zu agen, ob der Netzbetreiber nicht aufgrund der zu ıgenheit gehalten gewesen wäre, seine Infrastrukndinnen und Endkunden den Netzzugang zu erur jene Investitionen tätigen, die notwendig sind uation zugemutet werden können. '??

schaffung eines automatisierten Energiedatenausachfrage im Netzgebiet der ewl bereits in der Verlle Nachfrage hat sich bei der ewl-Gruppe u.a. teien in der Vergangenheit lediglich grossen Provereinbarung die Möglichkeit zur Drittbelieferung 1 Jahre 10 % der gemäss den Parteien über [...] tzgebiet'®* die Abwicklung einer Drittbelieferung ferung von fast [...] Endkundinnen und Endkunden ofessionelle und automatisierte Infrastruktur nicht derartige Investition nur schon aus Effizienzgrün- 2010 und 2019 stets einen jährlichen Konzerngewiesen hat!®®, wäre es den Parteien zuzumuten | Teil eines Jahresgewinns zu finanzieren. Angewischen 2017 und 2019 allein mit Erdgaslieferun- und Endkunden Umsätze von Uber [...] Millionen 1e solche einmalige Investition zumutbar. Im Ubri- Netzzugangsgesuche der Enerprice und des Antomatisierung und Professionalisierung der Infras Risikos von Stranded Investments nicht zielfüh- 1d nicht um die Beurteilung eines Massenmarktes en, dass der Gesetzgeber möglicherweise in eini- , welche den Kreis der netzzugangsberechtigten 1d die nicht im Sinne der von den Netzbetreibern ibt anzumerken, dass sich der Gesetzgeber kaum nannten Massenmarktes entscheiden würde, falls sollte. Im Übrigen kann zurzeit nicht abgeschätzt jesetz mit Detailbestimmungen zum Netzzugang Regulierung in einigen Jahren in Kraft treten sollte, nung vorsieht, hätten die Parteien ihre Infrastruk-

) des Sekretariats (act. 65), Rz 19.

inbarung Erdgas Schweiz.

) des Sekretariats (act. 65), Rz 23.

n 24.6.2019 (act. 49), Beilage 8.

tur aufgrund der in diesem Fall zu erwartend fessionalisieren und automatisieren. Im Fall gebiet bei einem Schwellenwert von 100 M\ netzzugangsberechtigten Endkundinnen un gewickelt werden könnten. Insofern würden Stranded Investments anfallen. Zu beachte wicklung der Bilanzierung sehr flexibel aus dernde regulatorische Vorgaben angepass dukte in einigen Jahren nicht mehr benötic gekündigt oder aufgrund der geänderten Be

163. Insgesamt sind damit keine Gründe e weigerungen zu rechtfertigen vermögen.

B.5.3.3 Zwischenfazit

164. Aus der vorgenommen Analyse ergibt i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG verletzt haben, ind zum Erdgastransport über ihre Rohrleitungs in der Stadt Luzern verweigerten. Durch die von Netzzugangsgesuchen wurden dritte Er an gemäss der Verbändevereinbarung nicht kunden im Netzgebiet der ewl behindert, ir hinreichende sachliche Rechtfertigungsgrün

B.5.4 Ergebnis

165. Die ewl und die EGZ verfügen im Mar leitungsnetz der ewl bzw. im Markt für Erde der EGZ über eine marktbeherrschende Ste Art. 4 Abs. 2 KG.

166. Die ewl und die EGZ haben ihre mar märkten missbraucht, indem sie die Netzzu wie der [...] in der Stadt Luzern abgelehnt | suche haben die ewl und die EGZ geger verstossen. Die Praxis der ewl und der EG Endkundinnen und Endkunden im Netzgeb werden konnten, welche die Anforderunger einem faktischen Versorgungsmonopol der Eintritt in den Markt fur Erdgaslieferung an gangsberechtigte Endkundinnen und Endku

B.6 Massnahmen

167. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet oder die Genehmigung einer einvernehmlic sowohl Anordnungen zur Beseitigung v (vgl. Rz 168 ff.) als auch monetäre Sanktion

187 Vgl. z. B. https://www.innosolv.ch/ise und ww

en Nachfrage ebenfalls notwendigerweise zu pro- e einer Teilmarktöffnung würde es in ihrem Netz- Nh pro Jahr immer noch eine grosse Vielzahl von d Endkunden geben, die nicht mehr manuell ab- | auch bei einer allfälligen Teilmarktöffnung keine n ist weiter, dass etwa Softwaresysteme zur Abgestaltet sind und bedürfnisgerecht an sich ant werden können. '® Sollten entsprechende Projt werden, könnten die diesbezüglichen Verträge dürfnisse modifiziert werden.

rsichtlich, welche die vorliegenden Geschäftsversich, dass die ewl und die EGZ Art. 7 Abs. 2 Bst. a em sie dritten Erdgaslieferanten den Netzzugang netze zur Belieferung des Anzeigers und der [...] > Praxis der ewl und der EGZ bei der Beurteilung dgaslieferanten auf dem Markt für Erdgaslieferung -netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endidem ihnen die Belieferung dieser Kunden ohne de verunmöglicht wurde.

kt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohr- Jastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz llung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit

ktbeherrschende Stellung in diesen Infrastrukturgangsgesuche zur Belieferung des Anzeigers soyaben. Durch die Ablehnung der Netzzugangsge- Z im Bereich des Netzzugangs, wonach nur jene et der ewl von einem Dritten mit Erdgas beliefert in der Verbändevereinbarung erfüllten, führte zu ewl. Dadurch wurden Drittlieferanten von einem gemass der Verbandevereinbarung nicht netzzunden im Netzgebiet der ewl abgehalten.

die WEKO Uber die zu treffenden Massnahmen

hen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind on unzulassigen Wettbewerbsbeschrankungen en (vgl. Rz 172 ff.).

w.innosolv.ch/roadshow-zeitreihen (25.5.2020).

B.6.1 Einvernehmliche Regelung

168. Im vorliegenden Fall hat das Sekretar ewl und EGZ eine EvR abgeschlossen (vgl.

A Vorbemerkungen

a) Die nachfolgende einvernehmliche Re einstimmenden Interesse der Beteiligt verkürzen und — unter Vorbehalt der G (WEKO) - zu einem förmlichen Absch

b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemi und die rechtliche Würdigung soweit Begründungsdichte und -tiefe der Ver ohne einvernehmliche Regelung teilwe

c) Mit der Unterzeichnung der vorliegen Vorbehalt der Genehmigung durch die Gegenstand der Untersuchung 32-026 genüber ewl und EGZ einvernehmlich

d) Der Wille und die Bereitschaft von ev einvernehmlichen Regelung werden \ würdigt und im Rahmen des Antrages tigt. Aufgrund der aktuellen Ausgang eine Sanktion in der Grössenordnung gen. Die definitive Festlegung der Hc WEKO und erfolgt in der Verfügung, d

e) Sollte diese einvernehmliche Regelun die Untersuchung im ordentlichen Ver

f) Selbst wenn der Abschluss der vorliec ewl und EGZ keine Anerkennung der S digung der Wettbewerbsbehörden dars einer Genehmigung dieser EVR durch antragten Sanktionsrahmens gemäss

g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens. und EGZ.

Vereinbarungen

1. Ewl und EGZ verpflichten sich, auf ent Netzzugang zu den Hochdruckrohrleitu der ewl zur Belieferung von Endkunden

Ewl und EGZ schliessen mit dem Endk gesuch gestellt wird, oder mit seinem hinsichtlich der Netze in ihrem Eigentt forderungen der Verbändevereinbaru Endkunde oder sein Lieferant mit dem kunde angeschlossen ist, einen Netzn in der Schweiz betroffenen Netze ab.

Aktuelle und künftige Netzzugangsge Zentralschweiz angeschlossenen End gewickelt:

iat am 30. September 2019 / 1. Oktober 2019 mit oben Rz 40). Diese lautet wie folgt:

gelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im überen, das Verfahren 32-0263 zu vereinfachen, zu enehmigung durch die Wettbewerbskommission luss zu bringen.

iss lit. a) werden die Sachverhaltsermittlungen wie möglich reduziert. Entsprechend kann die fügung der WEKO gegenüber einer Verfügung sise reduziert werden.

den einvernehmlichen Regelung werden (unter ‘WEKO) die Massnahmen zur Beseitigung aller 33 bildenden Wettbewerbsbeschränkungen, ge- und abschliessend geregelt.

vl und EGZ zum Abschluss der nachfolgenden 'om Sekretariat als kooperatives Verhalten ge- ‚als sanktionsmindernder Umstand berücksichslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO von CHF 2 936 790 bis 5 873 580 zu beantrahe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der ie das Verfahren zum Abschluss bringt.

g von der WEKO nicht genehmigt werden, wird ahren zu Ende geführt.

jenden einvernehmlichen Regelung seitens von achverhaltsdarstellung und der rechtlichen Würstellt, halten ewl und EGZ fest, dass sich im Falle die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beit. d) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.

gehen die Verfahrenskosten zu Lasten von ewl

sprechendes Gesuch hin sämtlichen Dritten den ngen der EGZ und den Niederdruckrohrleitungen im Netzgebiet der ewl mit Erdgas zu gewähren.

unden, zu dessen Belieferung ein Netzzugangs- Lieferanten jeweils einen Netznutzungsvertrag ım ab. In Bezug auf Endkunden, welche die Anng für den Netzzugang erfüllen, schliesst der Netzbetreiber des Netzes, an welches der Endutzungsvertrag bezüglich aller vom Netzzugang

suche zur Belieferung von in der Bilanzzone kunden werden von ewl und EGZ wie folgt ab-

Endkunden Messuı < 500'000 kWh Jah- Zähler

resverbrauch

> 500'000 kWh Jah- wahlwe resverbrauch, < 150 genum Nm°/h_ Transportka- richtun pazitat

> 150 Nm?/h Trans- Menge portkapazität zählein

«Wahlweise» meint, dass die Entsche beim Endkunden liegt.

Endkunden mit Stundenbilanzierung k kunden mit Tagesbilanzierung sein.

2. Sollten mit Einführung eines Bundesge cherte Verhaltensanpassungen in der v Regelungen abweichen, werden solche hinfällig.

169. Die genannte EvR umschreibt die Ve sind, um sich künftig kartellrechtskonform zu klar. Die bisherige unzulässige Wettbewerl Vereinbarung beseitigt, und für die beteiligt die Rechtslage geschaffen. Die WEKO gen: KG.

170. Verstösse bzw. Widerhandlungen ge können nach Massgabe von Art. 50 bzw. & belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit er weshalb auf eine entsprechende - lediglich ( drohung im Dispositiv verzichtet werden kar

B.6.2 Sanktionierung

B.6.2.1 Allgemeines

171. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in onen — und dabei insbesondere die mit der bei den besonders schädlichen kartellrecht der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen | verstösse verhindern. '®° Direktsanktionen k¢ che die Unzulassigkeit der fraglichen We den.‘

des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 65:

189 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Ande 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verw beschränkungen, 2002, 92.

190 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Ander

1g Bilanzierung

mit Fernzahleinrichtung Tagesbilanz ise Zähler oder Men- wahlweise Tawerter mit Fernzahlein- ges- oder J Stundenbilanz numwerter mit Fern- Stundenbilanz richtung

sidung für eine der beiden möglichen Varianten

Onnen nicht in derselben Bilanzgruppe mit Endsetzes über die Gasversorgung (GasVG) zugesiorliegenden EVR von den künftigen gesetzlichen ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes

rpflichtungen, welche die Parteien eingegangen ı verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und osbeschrankung wird gestützt auf die getroffene en Unternehmen wird hinreichende Klarheit über shmigt die EvR daher im Sinne von Art. 29 Abs. 2

gen die vorliegende einvernehmliche Regelung 4 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion gibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber,

Jeklaratorische und nicht konstitutive — Sanktions- ın. 188

Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- "Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen lichen Verstössen — die wirksame Durchsetzung und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbsinnen nur zusammen mit einer Endverfügung, welttbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer-

9, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil 3 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.

rung des Kartellgesetzes, BBI 2002 2022, insb. 2023, altungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsung des Kartellgesetzes, BBI 2002 2022, 2034.

B.6.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1

172. Die Belastung der Verfahrensparteien bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt habe

B.6.2.2.1 Unternehmen

173. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschr nimmt, müssen von einem «Unternehmen» wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1°'° KG abgestell als Unternehmen sei hier auf die Ausführun:

B.6.2.2.2 Unzulässige Verhaltenswei

nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist ode Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der KG erwähnten Tatbestandsvariante setzt vc nehmen unzulässig verhält i. S. v. Art. 7 KG

175. Vorliegend sind die Voraussetzunget i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt (vgl. oben Ak

B.6.3 Vorwerfbarkeit

176. Das Verschulden im Sinne von Vorwe jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Ab Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtspre ganisationsverschulden, an dessen Vorliege len sind.

177. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewi faltsmangel bzw. ein Organisationsverschu Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweis: ganstellung begangene Kartellrechtsverstos und auch mit einer zweckmässigen Ausges den können und das Unternehmen alle zun rechtsverstoss zu verhindern.'® Ein objekti dens liegt nach bundesgerichtlicher Rect Unternehmen ein Verhalten an den Tag leg! sein müsste, dass das Verhalten möglichen

178. Die ablehnenden Antworten der Verfüt zur Belieferung des Anzeigers und der [...]

191 Statt vieler: JURG BORER (Fn 69), Art. 49a KG

192 Ständige Praxis, siehe statt aller RPW 2 | 72), Publigroupe SA et al./WEKO.

193 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom RPW 2011/1, 190 Rz 558, SIX/DCC, m. w. H

194 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6. Erwägung in BGE 139 | 72), Publigroupe S

E 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/

KG

mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tatn.

ankungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug begangen werden. Fur den Unternehmensbegriff 11 Zur Qualifizierung der ewl-Gruppe (Konzern) gen in Abschnitt B.1.1 verwiesen.

se im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG

rnehmen, welches an einer unzulässigen Abrede r sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer

hier interessierenden zweiten in Art. 49a Abs. 1 jraus, dass sich ein marktbeherrschendes Unter-

1 für einen Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst a schnitt B.5.4).

rfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das subs. 1 KG dar.'” Massgebend für das Vorliegen von chung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Orn jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stelesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg- Iden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine 2 wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Ors innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war taltung der Organisation nicht hätte bekannt wernutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartellver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschulitsprechung insbesondere dann vor, wenn ein oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder veise kartellrechtswidrig sein könnte.'*

jungsadressatinnen auf die Netzzugangsgesuche wurden von Geschaftsleitungsmitgliedern der ewl

N6.

018/22, 356 Rz 90, Gerätebenzin; Urteil des BGer W 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139

18.12.2018, E. 1492, Sanktionsverfügung — DCC;

2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte A et al/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 WEKO.

und der EGZ unterzeichnet.'” Den Geschä bekannt gewesen sein, dass Verweigerunge kartellrechtswidrig sein könnten; dies insbe publizierten Schlussberichts des Sekretariat Erdgas Schweiz. Darin wurde unter andere gangskriterien, wonach der Netzkunde eine 200 Nm*/h (aktuell: 150 Nm®/h) nachfragen gas genutzt werden muss, nicht per se als kz kann. Vielmehr sei eine konkrete Netzzugan nannten Kriterien voraussichtlich als Verstos 1 KG bzw. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG i. V.m. A gerung im Einzelfall nicht sachlich rechtferti mutbare vorkehren, um sicherzustellen, da: werden. Dass die ewl und die EGZ vorliege Massnahmen zur Verhinderung von kartellr text mit Netzzugangsgesuchen ergriffen hä Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsvers

B.6.4 Bemessung

179. Rechtsfolge eines Verstosses im Sin fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag b in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser E Die konkrete Sanktion bemisst sich nach de haltens, wobei der mutmassliche Gewinn, « messen zu berücksichtigen ist.

180. Die konkreten Bemessungskriterien ı sung werden in der SVKG'? näher präzisie Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich WEKO, welches durch die Grundsätze der \ begrenzt wird.'”° Die WEKO bestimmt die Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbu: Unternehmen individuell innerhalb der gese

B.6.4.1 Maximalsanktion

181. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mı ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsat Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus

195 Vgl. Anzeige (act. 1), Beilagen 3 und 5; Anze 196 Vgl. RPW 2014/1, 143 Rz 131, Verbandevere

187 Verordnung über die Sanktionen bei unzulä (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5)

198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 SVKG.

1% \/gl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkomı 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4 Parking.

200 Vgl. RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroin: BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 155 Rz 859, Sport im Pay-TV.

201 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Ander

ftsleitungsmitgliedern der ewl und der EGZ sollte *n von Netzzugangsgesuchen zur Drittbelieferung sondere vor dem Hintergrund des Anfang 2014 s in Sachen Vorabklärung Verbändevereinbarung m festgehalten, dass die Anwendung der Netzzu- : vertragliche Transportkapazität von mindestens und das transportierte Erdgas primär als Prozessartellrechtlich unproblematisch angesehen werden gsverweigerung gestützt auf eines der beiden gess gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. aKG i. V. m. Art. 7 Abs. rt. 7 Abs. 1 KG zu werten, falls sich diese Verweigen lasse.'” Die Unternehmen müssen alles Zuss die Vorgaben des Kartellgesetzes eingehalten nd angemessene und wirksame organisatorische echtswidrigen Geschäftsverweigerungen im Kontten, ist nicht ersichtlich. Somit ist ein objektiver chulden gegeben.

ne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des is zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren setrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. »r Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- Jen das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange-

ınd damit die Einzelheiten der Sanktionsbemesrt (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der /erhältnismässigkeit'”® und der Gleichbehandlung effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten sse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte tzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.2°

hr als 10 % des in den letzten drei Geschaftsjahzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und der Botschaft zum KG 2003 ergibt,?°' sind dabei

ige Netzzugang [...] (act. 38), Beilagen 5 und 10. inbarung Erdgas Schweiz. issigen Wettbewerbsbeschrankungen vom 12.3.2004

nentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), , 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) — Valet

stallationsbetriebe Bern; vgl. zum Ganzen Urteil des 6 f., Sanktionsverfügung — DCC; RPW 2016/4, 1025

ung des Kartellgesetzes, BBI 2002 2022, 2037.

die letzten drei vor Erlass der Verfügung < Der Unternehmensumsaiz i. S. v. Art. 49a / den Kriterien der Umsatzberechnung bei | VKU finden analoge Anwendung. Die so er gangspunkt der konkreten Sanktionsberect Schluss der anhand der anderen im KG unc ten Sanktionsberechnung geprüft, ob der SVKG); gegebenenfalls hat eine entspreche

182. Die ewl-Gruppe (Konzern) ist als U EGZ wirtschaftlich nicht selbstständig ist, sc Bei Konzerngesellschaften sind sämtliche U ternehmen (Tochter-, Mutter-, Schwester-, u rechnung einzubeziehen. Für die Berechnu Geschaftsjahre 2017 bis 2019 der ewl-Grup

Umsatz 272 2250

Gesamtumsatz

Maximalsanktion

Tabelle 1: Gesamtumsätze der ewl-Gruppe?™

183. Die Maximalsanktion im Sinne von 85,3 Millionen Franken.

B.6.4.2 Konkrete Sanktionsberechnun

184. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich. tionsrahmens anhand der Dauer und der Sc zu berücksichtigen ist zudem auch der durct Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sa trag aus, der in einem zweiten Schritt an di einem dritten Schritt erschwerenden und mi kann.?®

185. Art. 49a KG sieht nicht vor, dass die. Ermessen der Wettbewerbsinstanzen steht werbsinstanzen vielmehr Sanktionen auszı Kartellrechtstatbestände verwirklicht wurder gung von Dauer sowie Erhöhungs- und Mil raussetzungen vor, dann haben die Wettbe setzung der Sanktion vorzunehmen. Den W Ermessenspielraum in Bezug auf die konkre

202 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 20 Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimt www.weko.admin.ch > Aktuell > letzte Entsct

203 Vgl. RPW 2016/4, 1025 Rz 860, Sport im Pa, 204 gl. die von ewl und EGZ eingereichten Ums 205 Vgl. RPW 2016/4, 1026 Rz 863, Sport im Pa)

Ibgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich.?” \bs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach Jnternehmenszusammenschlussen, Art. 4 und 5 rechnete maximale Sanktion stellt nicht den Ausnung dar (vgl. dazu sogleich); vielmehr wird am | der SVKG genannten Kriterien erfolgten konkre-

Maximalbetrag nicht überschritten wird (Art. 7 nde Kürzung zu erfolgen.?°

nternehmen im Sinne des KG zu betrachten, da yndern von ewl kontrolliert wird (vgl. oben Rz 47). msätze der kontrollierten und kontrollierenden Unnd Gemeinschaftsunternehmen) in die Umsatzbeng der Maximalsanktion werden die Umsätze der pe herangezogen:

2018 2019 00 287 178 000 293 400 000 852 803 000 85 280 300

Art. 49a Abs. 1 KG beläuft sich somit auf rund

g

der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sanknwere des unzulassigen Verhaltens. Angemessen | das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche inktionsbemessung zunächst von einem Basisbe- 2 Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in Idernden Umständen Rechnung getragen werden

Ausfällung von Sanktionen im (Entschliessungs-) . Gemäss dieser Bestimmung haben die Wettbesprechen, wenn die entsprechenden materiellen 1. Dies gilt in gleicher Weise für die Berücksichtiderungsgründen. Liegen die entsprechenden Vowerbsinstanzen eine Erhöhung oder eine Herab- 'ettbewerbsinstanzen kommt aber ein erheblicher te Festlegung der einzelnen Sanktionskomponen-

11/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Currency ım SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326;

/-TV. atzzahlen vom 17.4.2019 (act. 41), Beilage 7. /-TV.

ten des Basisbetrags, der Dauer sowie der messensspielraum wird wiederum durch der heitsgrundsatz eingeschränkt. 2°

B.6.4.2.1 Basisbetrag

186. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVK 10 % des Umsatzes, den das betreffende | auf den relevanten Märkten in der Schweiz ı der für die Sanktionierung massgebliche «re relevanten Markt, weil das wettbewerbswid die Sanktionsbemessung bedarf es daher re sgeblichen Markts. Wirkt das marktbeherrs« rigen Verhaltensweise im Einzelfall darübe ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit € messung ist daher nicht nur der Markt, auf | nehmens gegeben ist. Vielmehr sind auc Märkte sowie sonstige (Tertiär-)Märkte in d insbesondere für diejenigen Missbrauchsfor tatbestandlichen Ausgestaltung auf mehrere

a) Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz :

187. Die obere Grenze des Basisbetrags | den das betreffende Unternehmen in den Märkten in der Schweiz erzielt hat. Vorliege Umsätze im Markt für Erdgaslieferung an ı gangsberechtigte Endkundinnen und Endku

188. Der Kartellrechtsverstoss besteht vorl zur Durchleitung von Erdgas über ihre Rohrl belieferung durch Dritte. Das missbrauchlic märkten statt. Durch die Verweigerung der | nehmen der ewl im Bereich der Erdgasliefert netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Netzgebiet der ewl nicht beliefern können. E halten der ewl und der EGZ auf diesen nacl weigerung des Netzzugangs verhinderten di bewerb in diesem Markt entwickeln könnte (

189. Auf die mit der Netznutzung erzielten satinnen hingegen keinen Einfluss. Die mit ¢ die Rohrleitungsnetze der ewl und der EG: unabhängig davon ob eine Endkundin oder liefert wird. Daher rechtfertigt es sich vorliec Verbändevereinbarung ist hinsichtlich der

206 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12 DCC.

207 V/gl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 685 ff. Rz ADSL; RPW 2016/4, 1026 Rz 864, Sport im I

Erhöhungs- und Milderungsgründe zu. Dieser Er- 1 Verhältnismässigkeitsgrundsatz und den Gleich-

G je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu

Jnternehmen in den letzten drei Geschaftsjahren srzielt hat (Art. 3 SVKG). Grundsätzlich entspricht levante Markt» dem sachlich, räumlich und zeitlich rige Verhalten nur auf diesen Markt einwirkt. Für -gelmassig keiner erneuten Feststellung des masshende Unternehmen mit seiner wettbewerbswidr hinaus auf sonstige Märkte ein, so sind diese inzubeziehen. Massgebend für die Sanktionsbedem die marktbeherrschende Stellung des Unterh Sekundärmärkte als vor- oder nachgelagerte ie Sanktionsbemessung einzubeziehen. Dies gilt men des Art. 7 KG, die sich bereits aufgrund ihrer > Märkte erstrecken.?”

auf dem relevanten Markt)

beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten nd wird zur Bestimmung des Basisbetrags auf die yemass der Verbändevereinbarung nicht netzzunden im Netzgebiet der ewl abgestellt.

iegend in der Verweigerung der ewl und der EGZ eitungsnetze zur Endkundinnen- und Endkundenshe Verhalten findet daher auf den Infrastruktur- Jurchleitung werden potentielle Konkurrenzunteringen an gemäss der Verbändevereinbarung nicht Endkunden behindert, indem sie diese Kunden im =ntsprechend wirkt sich das missbräuchliche Verigelagerten Endkundenmarkt aus. Durch die Ver- e Parteien, dass sich nur schon potentiell ein Wettvgl. oben Rz 11 f. und 102 f.).

Umsätze hat das Verhalten der Verfügungsadreslem Transport und der Verteilung von Erdgas über 7 erzielten Umsätze sollten sich nicht verändern, ein Endkunde von der ewl oder einem Dritten bejend nicht, auf diese Umsätze abzustellen. In der

Durchleitung zur Belieferung von industriellen

.2018 vom 18.12.2018, E. 1556, Sanktionsverfügung —

2018, E. 1569 f. und 1573, Sanktionsverfügung — DCC; 722 ff., Sanktionsverfügung — Preispolitik Swisscom Pay-TV.

Grosskunden im Übrigen festgehalten, dass Gewährung des Netzzugangs nicht verände

190. Art. 3 SVKG statuiert zudem als Beme Umsatz, den das betreffende Unternehmen. erzielt hat, und nicht nur den Umsatz, der a halten auf den jeweils relevanten Märkten e samten Umsätze der ewl-Gruppe aus dem | rung nicht netzzugangsberechtigte Endkun die Bestimmung des Basisbetrags miteinzul

191. Gemäss der Praxis der Wettbewerbsb berechnung analog anzuwenden. Demnact zu bleiben. Gestützt auf diese Vorgabe soll Umsätzen auf den für die Sanktionsberechn sind Umsätze der ewl und der EGZ mit Erdg bei der Bestimmung des Basisbetrags nich aus dem Verkauf von Erdgas an die Stadt demgegenüber den Standpunkt, dass es sic terne Umsätze gemäss Art. 4 und 5 VKU hz fliessen dürfen. Nach Ansicht der Stadt Luz fung ihres Bedarfs bei anderen Lieferanten dass die Umsätze zwischen ewl und der S Verhaltens seien.?'°

192. Die Stadt Luzern als Eigentümerin de tergesellschaft in einem Konzernverhältnis 2 zen im Sinne von Art. 4 und 5 VKU ausgega Luzern aus kartellrechtlicher Optik um die t EGZ handeln. Aus kartellrechtlicher Optik lie ständig organisierte Unternehmen wirtschaf unternehmen als wirtschaftliche Einheit zus:

193. Die Stadt Luzern verfügt über 100 % privatrechtliche AG ausgestaltet. Im bis End ligungs- und Beitragscontrolling der Stadt Lı pektiert die rechtliche Selbstständigkeit der heitsbeteiligung und die zivilrechtlichen K Verwaltungsrats gelten nicht als Vertretung ten Verwaltungsrat keine Weisungen. Die U rats. Sie untersteht nicht dem politischen Cc den Fassung des kommunalen Reglemen Luzern ist vorgesehen, dass der Stadtrat für

208 \/gl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 6 Al

209 Vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 1: B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 722, Sanktio

210 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac

211 Vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements über das vom 5.2.2004 (SRL 0.5.1.1.3).

sich die Höhe des Netznutzungsentgelts nach der rn darf.?%

ssungsgrundlage des Basisbetrags den gesamten auf den jeweils relevanten Märkten in der Schweiz usschliesslich mit dem wettbewerbswidrigen Verrzielt wurde.2°° Vorliegend sind demnach die ge- -rdgasverkauf an gemäss der Verbändevereinbadinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl in jeziehen.

ehörden sind Art. 4 und 5 VKU bei der Sanktions- | haben konzerninterne Umsätze ausser Betracht insbesondere die doppelte Berücksichtigung von ung relevanten Märkten verhindert werden. Daher aslieferungen an Konzern-Gruppengesellschaften t zu berücksichtigen. Hingegen sind die Umsätze Luzern miteinzubeziehen. Die Parteien vertreten sh bei solchen Umsätzen ebenfalls um konzerninindelt, die bei der Sanktionsberechnung nicht einern habe insbesondere keine Pflicht zur Beschafbestanden, so dass sich auch nicht sagen lasse, tadt Luzern Ausfluss eines wettbewerbswidrigen

r ewl ist aus kartellrechtlicher Optik nicht als Mutu betrachten. Damit von konzerninternen Umsatngen werden könnte, müsste es sich bei der Stadt (onzernmutter der Tochtergesellschaften ewl und gt ein Konzern vor, wenn mehrere rechtlich selbsttlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtammengefasst sind (vgl. oben Rz 43).

. der Aktien der ewl. Die ewl ist als eigenständige e Mai 2019 geltenden Reglement über das Betei- ızern war Folgendes vorgesehen: «Die Stadt res- Aktiengesellschaften mit einer städtischen Mehrcompetenzen ihrer Organe. Die Mitglieder des der Stadt. Die Stadt erteilt ihnen und dem gesam- Internehmensfuhrung ist Sache des Verwaltungsyntrolling».2"' In der seit Anfang Juni 2019 geltents Uber das Beteiligungsmanagement der Stadt wichtige Unternehmen, an denen die Stadt Luzern

JS. 2.

3.12.2018, E. 1576., Sanktionsverfügung — DCC und nsverfügung — Preispolitik Swisscom ADSL.

) des Sekretariats (act. 65), Rz 42. Beteiligungs- und Beitragscontrolling der Stadt Luzern mehrheitlich beteiligt ist, eine Beteiligungsst tig» eingestuft. Strategische Vorgaben ware Die Stadt Luzern hatte somit zum Zeitpunk zeichnung der EvR keine hinreichende Ein sentlichen Entscheidungen der ewl-Gruppe. schon aus diesem Grund nicht als Konzernr fungieren und es handelt sich bei den mit « Umsätzen bereits aus diesem Grund nicht u

194. Aufgrund der oben genannten Erwägı im vorliegenden Fall somit [...] Franken.?'*

b) Berücksichtigung der Art und Schwere c

195. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund ges je nach Schwere und Art des Verstoss wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist grund. ?'7

196. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuw aller relevanten Umstände zu beurteilen. Ge chung darf keine schematische Ansiedelun mens erfolgen. Eine Abstufung nach der Sc nen Behinderungs- und Ausbeutungstatbesi vorzunehmen. ?!®

197. Den Wettbewerbsbehörden steht bei Festlegung des Basisbetrags ein erhebliche

198. Die Parteien vertreten den Standpunkt lediglich um einen leichten Kartellrechtsvers daher maximal 1 bis 2 % des Basisbetrag: vorgeworfene Verhaltensweise bislang nur seien die sachlichen und geografischen Aus weise habe nicht-systematischen Charakte betreffe einen Haushaltskunden, mit dem in

212 Vgl. Art. 10 Bst. c des Reglements über da Be 2019 (Beteiligungsreglement, BR; SRL 0.5.1.

213 https://www.luzernerzeitung.ch/zentralschwei weg-vom-gas-Id.1179410 (25.5.2020).

214 Von den Verfügungsadressatinnen am 17.4 sowie am 30.8.2019 (act. 50) eingereichte Ur

215 Vgl. dazu Erläuterungen SVKG, 2 f.

216 D. h. verschuldensunabhängige Kriterien, sie Bayerische Motoren Werke AG/WEKO; RPW ter und Türen; siehe auch CHRISTOPH TAGMA tellgesetz, 2008, 230.

217 Vgl. RPW 2016/4, 1028 Rz 877, Sport im Pa,

218 gl. zum Ganzen: Urteil des BVGer, RPW 2C BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1589 Rz 878, Sport im Pay-TV.

219 V/gl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 689 Rz 7 Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.201

220 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac

rategie erlässt.?'? Die ewl-Gruppe wird als «wich- 1 bis Ende 2019 allerdings noch nicht erarbeitet. ?"° t der Netzzugangsverweigerungen bis zur Untervirkungsmöglichkeit auf die Strategie und die we- Insofern kann sie aus kartellrechtlicher Sicht nur nutter der ewl und deren Tochtergesellschaft EGZ Jem Erdgasverkauf an die Stadt Luzern erzielten m konzerninterne Umsätze.

Ingen beträgt die obere Grenze des Basisbetrags

les Verstosses

des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetraes festzusetzen.?"® Es gilt deshalb zu prüfen, als ; hierbei stehen objektive?'® Faktoren im Vorderiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung mäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtspreg des Basisbetrags innerhalb des Sanktionsrahhwere und dem Gefährdungspotenzial der einzelände nach Art. 7 Abs. 1 KG ist generell schwierig

der Gewichtung der verschiedenen Kriterien zur r Ermessensspielraum zu.2"°

, dass es sich angesichts der konkreten Umstände toss handelt. Für die Sanktionsberechnung seien ; gerechtfertigt.??° Hierfür spreche, dass sich die

in zwei Einzelfällen manifestiert habe. Insofern wirkungen begrenzt gewesen und die Verhaltensr gehabt. Die angebliche Geschäftsverweigerung | den letzten drei Jahren lediglich ein Umsatz von

teiligungsmanagement der Stadt Luzern vom 21. März 1.3).

z/luzern/parlament-fordert-stadt-luzern-soll-schnell-

2019 (act. 41, Beilagen 6-8), am 24.6.2019 (act. 49) nsatzzahlen.

2010/4, 760 Rz 386 m. w. H., Baubeschläge für Fens- NN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kar-

/-TV.

10/2, 365 E. 8.3.4, Publigroupe SA/WEKO; Urteil des ff., Sanktionsverfügung — DCC; RPW 2016/4, 1028

44, Sanktionsverfügung — Preispolitik Swisscom ADSL; 8, E. 1593, Sanktionsverfügung — DCC.

) des Sekretariats (act. 65), Rz 46.

[...] Franken erzielt worden sei. Falle ein ( gering aus und werde hierdurch lediglich ein so sei dieser Umstand gemäss der BVGer-F ter müsse berücksichtigt werden, dass die G keine vollkommene Verweigerungshaltung Verfahren vor dem BFE und der WEKO vel setzlichen Deregulierung des Gasmarktes z einbarung, negative Feststellungsverfügung sei seit Jahren darauf bedacht gewesen, ih gestalten. Man sei verschiedentlich mit den habe Modelle vorgelegt und Sekretariatsber dinnen und Endkunden, denen der Netzzuc derzeit die Möglichkeit gehabt, den Sektor gangs anzurufen. Schliesslich sei aufgrt neuartigen Pionierkonstellation ein sehr tief die WEKO aus eigener Kompetenzbejahunc kunden zum Anlass genommen, in den G ausserhalb der Verbändevereinbarung zu f nehmlich beendet worden. In ähnlich gelage onen aufgrund von Verpflichtungszusagen : anstanden die Parteien, dass die Verweige nur ihnen gegenüber sanktioniert würden keine Sanktion bezahlen müssten. Dies mu:

199. Bei Art und Schwere des Verstosses tential sowie die volkswirtschaftliche Schädl Verhaltensweise zu beurteilen. Die Verweig Rohrleitungsnetze (Essential Facility) besei dinnen und Endkunden mit Erdgas. Die Ver gang jedoch nur teilweise, nämlich gegenüb forderungen der Verbändevereinbarung ~ Endkundinnen und Endkunden hatten aufgı kaum Anreize, ein Netzzugangsgesuch zu : rigen haben die Parteien mit ihrer Verweiger Endkundinnen und Endkunden, welche die erfüllten, nur schon verhindert, dass Drittlie träge abschliessen konnten.

200. Bei einer Durchsetzung des Netzzuga nen und Endkunden mit einem zeitintensive sen. Die Vorabklärung betreffend die Verbär Obwohl im betreffenden Schlussbericht exp Verbandevereinbarung im Falle einer Netzz darstellt, falls aufgrund der konkreten Umstä vorliegen sollten (vgl. oben Rz 178), hielten gangsgesuchen bis zu den Verhandlungen ihre bisherige Praxis aufrecht und verzichte Sekretariats einzuholen.

201. Der Umstand, dass sich vorliegend | Drittbelieferung für sämtliche Endkundinnen vorliegend als besonderer Milderungsgrund

221 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac

sewinn aus dem unrechtmässigen Verhalten nur e geringe Auswirkung auf den Wettbewerb belegt, -raxis sanktionsmildernd zu berücksichtigen. Weiasindustrie und die Parteien in der Vergangenheit eingenommen hätten, sondern in verschiedenen sucht hätten, konkrete Weisungen zur aussergeu erhalten (Widerspruchsverfahren Verbändeverbeim BFE gestützt auf das RLG). Die Gasbranche re Verhaltensweise kartellrechtlich korrekt auszu- Wettbewerbsbehörden in Kontakt gestanden und atungen beansprucht. Zudem hätten die Endkun- Jang verweigert wurde, aus Sicht der Parteien jeregulator BFE für die Durchsetzung des Netzzuind einer für die schweizerische Rechtspraxis er Sanktionsbetrag gerechtfertigt. Noch nie habe ) heraus das Durchleitungsbegehren eines Privatasmärkten weitestgehend Durchleitungspflichten )ostulieren. Zudem sei die Angelegenheit einverrten Fallen in der EU sei in derartigen Konstellatiuf eine Busse verzichtet worden. Schliesslich berung zur Belieferung von [...] in der Stadt Luzern und die anderen angezeigten Gasnetzbetreiber se sanktionsmindernd berücksichtigt werden. ??'

sind Faktoren wie das abstrakte Gefährdungspoichkeit der zu sanktionierenden missbräuchlichen erung des Netzzugangs zur Drittbelieferung Uber igt den Wettbewerb zur Versorgung von Endkunfügungsadressatinnen verweigerten den Netzzuer Endkundinnen und Endkunden, welche die Anfur die Drittbelieferung nicht erfüllten. Solche und der vorherrschenden Gegebenheiten jedoch stellen, da dieses abgelehnt worden wäre. Im Übungshaltung in Bezug auf die Drittbelieferung von Anforderungen der Verbändevereinbarung nicht feranten mit ihnen die erforderlichen Rahmenverngs gestützt auf Art. 13 RLG wäre für EndkundinnN Verfahren mit Kostenrisiken zu rechnen geweidevereinbarung wurde vom Verband VSG initiiert. lizit festgehalten wurde, dass die Anwendung der ugangsverweigerung einen Kartellrechtsverstoss inde nicht ausnahmsweise Rechtfertigungsgrunde die Parteien daraufhin beim Eingang von Netzzuüber eine EvR nach der Untersuchungseröffnung sten darauf, von sich aus eine Einschätzung des

erstmals zwei Gasnetzbetreiber verpflichten, die und Endkunden auf Gesuch hin abzuwickeln, wird zugunsten der Parteien berücksichtigt (vgl. unten

) des Sekretariats (act. 65), Rz 45.

Rz 216). Nach schweizerischem Kartellrec! zichtet werden, wenn nach Untersuchungs setzungen für ein vorwerfbares kartellrechts\ aufgeführten Belegstellen aus der EU-Rect denen aufgrund von zugesicherten Verhalteı Untersuchungseröffnung verzichtet wurde.”

202. Im Kontext mit dem Vorbringen der P: Behandlung im Kontext mit Netzzugangsve rung von [...] fehlt es am Vorliegen von verc zeige gegen die Parteien betreffend die Net: gers eröffnete das Sekretariat eine Vorabklö Zeit bis zum Schreiben an Enerprice vom . Verweigerungshaltung ein. Im Herbst 2018 ı sowie weitere Gasnetzbetreiber betreffend. diversen [...] ein (oben Rz 6 und 32-35). Le: Marktbeobachtung nahmen die übrigen ar auch im Rahmen von Sitzungen Kontakt m weigerungshaltung fallen und begannen mit verhandeln. Weiter liegt keine ungleiche Be den für ihre Verweigerungshaltung bis Ende auf Anzeigen gegen andere Gasnetzbetreibe ob gegen diese eine Untersuchung eröffnet halten sanktioniert werden.

203. Vorliegend erscheint es daher angem Umsatzes festzusetzen, den ewl und EGZ i Sanktionsberechnung relevanten Markt erzie stand Rechnung getragen, dass sich die vc gie, den Netzzugang zur Belieferung der be weigern, bis heute nur in zwei Fällen mar Franken.

B.6.4.2.2 Dauer des Verstosses

204. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Er der Wettbewerbsverstoss zwischen einem u ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (ve

205. Als Fristanfang gilt der Zeitpunkt, in Art 7 KG erstmals als sanktionierbarer Tat Verhalten findet vorliegend in den Infrastruk zur Belieferung des Anzeigers sowie der [.. Fristanfang ist auf die Daten abzustellen, a sowie der Enerprice von den Verfügungsad zumutbarerweise hätten beantwortet werde:

206. Das Netzzugangsgesuch des Anzeic tung ab dem 1. Januar 2018 verlangte, wt 7. April 2017, negativ beantwortet. Die ewl v gers mit Schreiben vom 12. Juni 2017 dar

RWE, COMP/39.316, Gaz de France, COMP

223 Vgl. Urteil BVGer B-7633/2009 vom 14.9.201

it kann auf eine Sanktionsauferlegung nicht vereröffnung wie vorliegend die Tatbestandsvorausnidriges Verhalten vorliegen. Die von den Parteien tsprechung beziehen sich auf Konstellationen, in 1sanpassungen seitens der Gaswirtschaft auf eine arteien betreffend eine angeblich rechtsungleiche rweigerungen von Gasnetzbetreibern zur Beliefeleichbaren Sachverhalten. Nach Eingang der An- -zugangsverweigerung zur Belieferung des Anzeirung, die rund 1,5 Jahre dauerte. Während dieser 30. April 2019 nahmen die Parteien eine Per-seeichte die Enerprice eine Anzeige gegen die EGZ Netzzugangsverweigerungen zur Belieferung von diglich einige Monate nach der Mitteilung über die gezeigten Gasnetzbetreiber schriftlich und teils it dem Sekretariat auf, liessen die bisherige Ver- Enerprice über die Details der Drittbelieferung zu urteilung durch die WEKO vor. Die Parteien wer- April 2019 sanktioniert (unten Rz 210). In Bezug sr ist zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses offen, wird und ob sie für ein kartellrechtswidriges Veressen, den Basisbetrag der Sanktion auf 4 % des 1 den letzten drei Geschäftsjahren auf dem für die lt haben. Dabei wird insbesondere auch dem Umn den Verfügungsadressatinnen verfolgte Stratetreffenden Endkundinnen und Endkunden zu veriifestiert hat. Der Basisbetrag beträgt somit [...]

ndhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn nd fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr yl. dazu Erläuterungen SVKG, 3).

welchem das missbräuchliche Verhalten gemäss bestand qualifiziert wird.?°” Das missbräuchliche turmärkten statt, indem die Netzzugangsgesuche .] in der Stadt Luzern verweigert wurden. Für den n denen die Netzzugangsgesuche des Anzeigers ressatinnen ablehnend beantwortet wurden resp. 1 können.

jers von Anfang März 2017, welches die Durchlei- ırde von der EGZ rund einen Monat später, am erwies nach mehrmaligem Nachfragen des Anzeiauf, dass sich die Frage des Netzzugangs nicht

5, E. 760.

stelle, da bereits die EGZ als vorgelagerte N ewl wäre es zumutbar gewesen, das Netzzu: Hinzu kommt, dass die ewl die Geschäfte (vgl. oben Rz 47). Insofern hat das missbrat funden, indem die von der ewl kontrollierte lehnend beantwortete.

207. Die Parteien bringen in ihrer Stellung Kartellrechtsverstosses auf den 1. Januar 2 die Drittbelieferung durch Enerprice verlangt der Durchleitung offen gewesen. ?*

208. Gemäss der Rechtsprechung des BV‘ weigerung eine Ablehnungshandlung des setzt. Für den Beginn des Kartellrechtsvers: lung abzustellen.?7° Vorliegend stellen sich c sofort, sondern auf einen spateren Zeitpunk Umstands andert im konkreten Fall aber nic mit der ersten Mitteilung der Parteien hinsict suchsteller entstanden ist; denn dem diesbe Verweigerungshaltung zu entnehmen. Der als drittzubeliefernder Endkunde die Anford erfüllte. Aufgrund des Verbrauchs des Anzé bereits zu diesem Zeitpunkt fest, dass er | auch per 1. Januar 2018 nicht erfüllen würde mussten die Ablehnung der Parteien vom 7 den Beginn des Kartellrechtsverstosses am rantin Enerprice Vorlaufzeit benötigt hatte, tv Januar 2018 zu organisieren; insbesondere der benötigten Transportkapazitaten für die | manifestierte Per-se-Verweigerungshaltung ihr nicht über die weiteren Abwicklungskonc nahmen die betreffenden Verhandlungen r Wettbewerb im Erdgaslieferbereich wurde s Netzzugangsverweigerung der Parteien gec

209. In Bezug auf das Ende des Kartellrec kartellrechtswidrige Verhalten bereits vor de beendet worden sei. Sie hätten dem Sekret geteilt, dass ein rascher Abschluss des Verf vom 8. Mai 2019 ein detailliertes Abwicklun EvR gefunden habe. Dass sie dieses Abw WEKO nicht anwenden konnten, dürfe ihneı sich die Parteien auf ein Schreiben an Ener; Enerprice u. a. zu Verhandlungen über De von gemäss der Verbändevereinbarung ni Endkunden ein.??7

224 \/gl. Anzeige (act. 1), Beilagen 4 und 5. 225 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac

226 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12. DCC.

227 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrac

\etzbetreiberin diesen verweigere.??* Auch für die Jangsgesuch innert eines Monats zu beantworten. fur die EGZ führt und diese kontrollieren kann ıchliche Verhalten erstmals im April 2017 stattge- EGZ das Netzzugangsgesuch des Anzeigers abnahme zum Antrag vor, dass für den Beginn des 018 abzustellen sei, da erst ab diesem Zeitpunkt worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Frage

Ser ist für eine kartellrechtswidrige Geschäftsvermarktbeherrschenden Unternehmens vorausgetosses ist auf das Eintreten der Ablehnungshandlie Verhältnisse so dar, dass der Zugang nicht per t hin verlangt wurde. Die Berücksichtigung dieses shts daran, dass der Kartellrechtsverstoss bereits itlich einer Netzzugangsverweigerung an den Gezüglichen Schreiben der Parteien ist eine Per-se- Netzzugang wurde verweigert, weil der Anzeiger arungen gemäss der Verbändevereinbarung nicht iigers und der Verwendungsart des Gases stand die Voraussetzungen der Verbändevereinbarung ». Der Anzeiger sowie die Drittlieferantin Enerprice '. April 2017 daher als definitiv auffassen. Gegen 1. Januar 2018 spricht zudem, dass die Drittliefeim alles Notwendige für die Drittbelieferung per 1. die Beschaffung von Erdgas und die Reservation Netznutzung. Hinzu kommt, dass die im April 2017 der Parteien dazu führte, dass Drittlieferanten mit litionen verhandeln konnten. Im vorliegenden Fall nit Enerprice mehrere Monate in Anspruch. Der omit bereits vor dem 1. Januar 2018 aufgrund der jenuber dem Anzeiger beeinträchtigt.

htsverstosses führen die Parteien aus, dass das r Unterzeichnung der EvR Ende September 2019 ariat bereits mit Eingabe vom 28. März 2019 mitahrens beabsichtigt sei und anlässlich der Sitzung gskonzept vorgelegt, welches nun Eingang in die cklungskonzept vor der Genehmigung durch die 1 nicht negativ angelastet werden. Zudem stützen price vom 30. April 2019. Darin luden die Parteien tailabwicklungskonditionen bei Drittbelieferungen cht netzzugangsberechtigten Endkundinnen und

) des Sekretariats (act. 65), Rz 52. 2018, E. 1 E. 909 ff. und 1599 ff., Sanktionsverfügung —

) des Sekretariats (act. 65), Rz 52.

210. Für die Beendigung des Kartellrechts vom 30. April 2019 an Enerprice abgestellt \ ihre bisherige Verweigerungshaltung zur A Verbändevereinbarung nicht netzzugangsbe sen Zeitpunkt hin fallen liessen. ??®

211. Unter Berücksichtigung dieser Umsti von rund 2 Jahren ein Zuschlag von 20 % al tigung eines Dauerzuschlages im Umfang v 2: Sanktionsberechnung).

B.6.4.2.3 Erschwerende und mildern

212. In einem letzten Schritt sind schliess stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksi

213. Im vorliegenden Fall signalisierten die einer EvR kurz nach Untersuchungseröffnu Sinne der Verfahrensökonomie auf zusätzl Begründungstiefe und -dichte der Verfügunc fertigt es sich im vorliegenden Fall, für den 20 % in Höhe von [...] Franken zu gewahret

214. Der Wille und die Bereitschaft zum Ab behörden bei der Sanktionsbemessung als tion ist im Rahmen von Art. 6 SVKG Rechnu eine besonders gute Kooperation nach Art sanktionsmildernd berücksichtigt, so dass ı eine kombinierte Maximalreduktion von 4 kommt z. B. das freiwillige Einreichen von B halts in Frage.?”

215. Zugunsten der Parteien ist zu berück von sich aus ein fixfertiges Netzzugangsmo« lichere Rahmenabwicklungsbedingungen b enthalt (vgl. oben Rz 168). Vor diesem Hint eine zusatzliche Sanktionsreduktion von 20

216. Art. 6 SVKG zählt mildernde Umstär besteht Spielraum, in dieser Bestimmung ni kreten Einzelfall zusätzlich sanktionsmindert reich des Netzzugangs zur Erdgasversorgu betreiber im Rahmen einer EvR dazu v Belieferung der an ihre Netze angeschlosse Diese Verpflichtung könnte Signalwirkung e

228 Vgl. RPW 2016/4, 1028 f. Rz 884 ff., Sport in 230 Vgl. Eingabe ewl und EGZ vom 28.3.2019 (a

231 Vgl. Merkblatt des Sekretariats der WEKO: E blatt EvR), Rz 11; www.weko.admin.ch > (25.5.2020).

232 \/gl. Merkblatt EvR (Fn 231), Rz 12.

verstosses kann auf das Schreiben der Parteien verden. Daraus wird ersichtlich, dass die Parteien bwicklung von Drittbelieferungen für gemäss der srechtigte Endkundinnen und Endkunden auf dieinde erscheint aufgrund der Dauer des Verstosses s angemessen. Die Sanktion ist unter Berücksichon [...] Franken zu berechnen (vgl. unten Tabelle

de Umstände

lich die erschwerenden und die mildernden Umchtigen.??°

ewl und die EGZ die Bereitschaft zum Abschluss ng.?°° Dank des Abschlusses der EvR konnte im iche Ermittlungsmassnahmen verzichtet und die J reduziert werden. Vor diesem Hintergrund recht- Abschluss der EvR eine Sanktionsreduktion von 1 (vgl. unten Tabelle 2: Sanktionsberechnung).7*"

schluss einer EvR werden von den Wettbewerbskooperatives Verhalten gewürdigt. Der Kooperang zu tragen. Ausserhalb der Bonusregelung wird . 6 Abs. 1 SVKG praxisgemäss mit bis zu 20 % inter Berücksichtigung der Reduktion für die EvR 0 % resultiert. Als besonders gute Kooperation eweismitteln oder die Anerkennung des Sachversichtigen, dass sie dem Sekretariat freiwillig und Jell vorgelegt haben, welches wettbewerbsfreundetreffend die Bilanzierung und das Messwesen ergrund ist es im vorliegenden Fall angemessen, % in der Höhe von [...] Franken zu gewähren.

de in nicht abschliessender Weise auf. Insofern cht genannte besondere Umstände in einem kon- 1d zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall im Beng haben sich erstmals in der Schweiz Gasnetzerpflichtet, sämtliche Netzzugangsgesuche zur nen Endkundinnen und Endkunden abzuwickeln. ntfalten und die Wettbewerbssituation im Bereich

19 (act. 45). 1 Pay-TV. ct. 32).

invernehmliche Regelungen vom 28.2.2018 (zit. Merk- Dokumentation Bekanntmachungen / Erläuterungen der Erdgaslieferung an Endkundinnen und E ser besonderen Umstände im vorliegenden sätzlich um [0 - 10] % bzw. [...] Franken.

217. Weitere mildernde oder erschwerend Sanktion aufgrund von mildernden Umständ reduzieren.

B.6.4.3 Verhaltnismassigkeitsprufung

218. Eine Sanktion muss als Ausfluss des \ nen Unternehmen auch finanziell tragbar se trag aufgrund der finanziellen Situation der e nen.24

B.6.5 Ergebnis 219. Die nachfolgende Tabelle fasst die Sa

Sanktionsbemessung

Umsatz auf dem relevanten Markt letzte dr Jahre

Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG)

Basisbetrag konkreter Fall (Art. 3 SVKG)

Zuschlag fur Dauer (Art. 4 SVKG)

Erschwerende Umstande (Art. 5 SVKG)

Mildernde Umstande (Art. 6 SVKG)

Total

Tabelle 2: Sanktionsberechnung

220. Aufgrund der genannten Erwagungen eine Verwaltungssanktion in Hohe von 2 61 gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen.

233 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 F

234 Vgl. Geschäftsberichte der ewl ab 2011 (25.5.2020).

:ndkunden schweizweit verbessern. Aufgrund die- Einzelfall reduziert sich der Sanktionsbetrag zu-

e Umstände sind nicht ersichtlich. Somit ist die en insgesamt um [40 - 50] % bzw. [...] Franken zu

/erhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffein.2?? Vorliegend ist der festgesetzte SanktionsbewlI-Gruppe als tragbar bzw. zumutbar zu bezeichnktionsberechnung für ewl zusammen:

Relativ Absolut in in % Franken ei [...] 10% [...] 4% [...] + 20% [...] + 0% 0 - [40-50] % -[...] 2 610 480

und unter Würdigung aller Umstände erweist sich 0 480 Franken als dem Verstoss der ewl-Gruppe

z 150 m. w. H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.

C Kosten

ursacht hat.

222. Im Untersuchungsverfahren nach Art. grund der Sachverhaltsfeststellung eine unz wenn sich die Parteien unterziehen. Vorlie« oben Rz 165 f.). Eine Gebührenpflicht ist da

223. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein richtet sich namentlich nach der Dringlichke führenden Personals. Auslagen für Porti so\ ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG

224. Gestützt auf die Funktionsstufe der m ein Stundenansatz von 200 Franken bis 29 gend insgesamt 894 Stunden. Aufgeschlüs verrechnet:

— 92 Stunden zu 290 Franken, ergeben: — 822 Stunden zu 200 Franken, ergebe:

225. Demnach beläuft sich die Gebühr auf unter solidarischer Haftung auferlegt (vgl. Ai

D Ergebnis

226. Zusammenfassend kommt das Sekret wägungen zu folgendem Ergebnis:

227. Die ewl und die EGZ sind auf dem h rohrleitungsnetz der ewl bzw. auf dem Mark tungsnetz der EGZ als marktbeherrschend (vgl. oben Rz 109).

228. Die ewl und die EGZ missbrauchten i strukturmarkten, indem sie der Enerprice de wie diverser [...] in der Stadt Luzern Uber ihr EvR gewahrten die Verfugungsadressatinne und Endkunden den Netzzugang, welche c fullten. Dadurch wurde der Wettbewerb au Verbandevereinbarung nicht netzzugangsbe gebiet der ewl beseitigt. Drittlieferanten wu betreffenden Kundinnen und Kunden mit E eine unzulassige Verhaltensweise nach Art. oben Rz 164).

229. Das Verhalten von ewl und EGZ lass rechtfertigen (vgl. oben Rz 139 ff.).

235 Verordnung vom 25.2.1998 über die Geb GebV-KG; SR 251.2).

ührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren ver-

27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder jend liegt ein Verstoss gegen Art. 7 KG vor (vgl. her zu bejahen.

Stundenansatz von 100 bis 400 Franken. Dieser it des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausvie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh-

).

it dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich 0 Franken. Die aufgewendete Zeit beträgt vorliesselt werden demnach folgende Stundenansatze

126 680 Franken 1d 164 400 Franken

191 080 Franken. Sie wird der ewl und der EGZ

ariat im Antrag gestützt auf die vorstehenden Erlarkt für Erdgasverteilung über das Niederdruckt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleiim Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren

hre marktbeherrschende Stellung in diesen Infra- :n Netzzugang zur Belieferung des Anzeigers so- e Netze verweigerten. Bis zur Unterzeichnung der .n lediglich zur Drittbelieferung von Endkundinnen lie Anforderungen der Verbandevereinbarung erf dem Markt fur Erdgaslieferung an gemass der rechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzrden behindert, indem ihnen die Belieferung der -rdgas verunmöglicht wurde. Diesbezüglich liegt 7 Abs. 2 Bst. ai. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG vor (vgl.

t sich nicht mittels Legitimate Business Reasons

ihren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG,

230. In einer EvR zwischen der ewl und de Verfügungsadressatinnen, sämtliche Netzz dinnen und Endkunden im Netzgebiet der e abzuwickeln. Die WEKO genehmigt die E Rz 168 f.).

231. Unter Würdigung aller Umstände und und sanktionsmindernden Faktoren ist eine 2 610 480 Franken angemessen (Art. 49a , welcher der ewl und der EGZ unter solidaris

232. Bei diesem Verfahrensausgang sind d ken der ewl und der EGZ unter solidarische!

r EGZ sowie dem Sekretariat verpflichten sich die iJgangsgesuche zur Drittbelieferung von Endkunwi gemäss den darin festgehaltenen Konditionen vR im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG (vgl. oben

der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden Belastung der ewl-Gruppe mit einem Betrag von Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. oben Rz 219 f.), cher Haftung auferlegt wird.

je Verfahrenskosten von insgesamt 191 080 Franr Haftung aufzuerlegen (vgl. oben Rz 224).