BSV Bundesano fiir Sozialversicherung

OFAS Office fédéral des assurances sociales

UFAS Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

4VS ssurance-vieillesse et survivants

Ai ssurance-invalidité

restations complémentairesl rAv G llocations pour perte de gain

AF Ilocations familiales

révoyance professionnelle

LU AVS: Nouvelle entraide administrative de l'AVS en faveur des autorités fiscales 1

cc AVS: L'application de l'art. 25 al. 4 RAVS en droit transitoire Al: Evaluation de l'invalidité et calcul de l'indemnité journalière 3

pour les invalides de naissance et les invalides précoces à partir de 1995 6

AF: Genres et montants des allocations familiales, état 1.1.1995 7

AF: Modifications d'allocations familiales cantonales 16

En bref 23 Nouvelles personnelles 23 Mutations au sein des organes d'exécution et de jurisprudence 25

AVS: Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité salariée Arrêt du TFA, du 31 août 1994, en la cause F. S.A. 27

AVS: Cotisations et allocations de ménage Arrêt du TFA, du 29 juin 1993, en la cause commune Z. 29

o AVS: Droit à la rente après transfert de cotisations Arrêt du TFA, du 4 novembre 1993, en la cause B. P. 33

Al: Conditions d'assurance Arrêt du TFA, du 2 avril 1993, en la cause M. B. 38

Al: Garantie des droits acquis en cas de cumul Arrêt du TFA, du 18 juillet 1994, en la cause P. K. 47

PC: Renonciation aux aliments Arrêt du TFA, du 8 juillet 1994, en la cause V. W. 51

Pratique VSI 1/1995 -janvier/février 1995 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 27.— + 2% TVA (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS

A propos de la nouvelle entraide administrative de l'AVS en faveur des autorités fiscales

Jusqu'à présent, l'obligation faite à l'AVS de garder le secret valait aussi vis- à-vis des autorités fiscales. Sur la base de la nouvelle législation fiscale de la Confédération, on a introduit pour l'AVS un devoir d'entraide; l'obligation de garder le secret est ainsi supprimée à partir de l'entrée en vigueur la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (c'est-à-dire depuis le 1.1.1995), y compris pour la période de calcul précédant l'entrée en vigueur (à savoir 1993/1994). Les dispositions légales correspondantes se trouvent aux art. 39 al. 3 et 75 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des com- munes (LHID) ainsi qu'aux art. 112 al. 1 et 203 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD), qui introduit un nouvel art. 50 al. ibis LAVS.

Il est notoire que, depuis longtemps, des discussions concernant les modalités de cette entraide administrative étaient menées. Alors que les organes d'application de l'AVS ont depuis le début soutenu une solution restrictive, les autorités fiscales plaidaient en faveur d'une obligation de renseigner de l'AVS qui soit aussi étendue que possible et sans restriction. Aux intérêts des cercles directement concernés se sont superposés des argu- ments juridiques sur les principes de la protection des données et l'applica- bilité de la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992. Après de nombreuses discussions, il a finalement été décidé de ne pas proposer au Conseil fédéral, du moins provisoirement, de disposition d'exécution. Etant donné, d'une part, que les dispositions légales étaient en elles-mêmes suffi- santes et qu'une disposition réglementaire n'était pas impérativement né- cessaire et, d'autre part, que, au vu de l'opinion unanime des autorités fédérales, la nouvelle entraide administrative ne devrait guère poser de dif- ficultés dans la pratique. Au cas où cela serait effectivement nécessaire, il serait préférable d'édicter une disposition réglementaire seulement après avoir pu rassembler des expériences pratiques.

Afin de donner pour notre part quelques points de repères aux caisses de compensation, nous nous en tenons cependant à ce qui suit. Nous ren- voyons aussi aux n°' 4096 s. des nouvelles Directives sur les cotisations des indépendants et des non actifs et au n° 11 de la Circulaire sur l'obligation de garder le secret et sur la communication des dossiers.

Selon les principes généraux de la protection des données, les rensei- gnements ne doivent être communiqués que dans des cas d'espèce et sur

Pratique VSI 1/1995 1

demande. Cela doit aussi valoir pour les données de PAVS. Il n'apparaît pas que le législateur ait eu l'intention que l'AVS se substitue au contribuable, voire à son employeur, ou qu'elle collecte des données en lieu et place des impôts. Le Conseil fédéral a expressément repris au ler janvier 1995 ces critères dans l'art. 209bis RAVS déjà existant.

Comme le mentionne l'art. 50 al. lb', LAVS, l'échange de données pré- suppose une demande de la part des autorités fiscales. Ceci implique en particulier qu'un échange de données non motivé est inacceptable. Le caractère sommaire ou étendu de cette motivation dépendra du type de demande. Puisqu'en ce qui concerne les autorités fiscales, l'usage qui sera fait des données est normalement manifeste, cette exigence sera remplie dans la plupart des cas, sauf là où il est évident que les données ne visent pas la fixation des impôts directs. Il est évident que ce principe impératif de la protection des données vaut également pour les autorités fiscales: l'identité de la personne pour laquelle le renseignement est réclamé doit ressortir explicitement de la demande (idéalement par le biais du numéro AVS).

Il y a cas d'espèce lorsque des données sont communiquées dans un but unique. Il importe peu qu'il s'agisse de données relatives à une seule per- sonne ou concernant plusieurs personnes. L'accès «on line» et le transfert d'un nombre indéterminé de données sont cependant exclus.

Au cours des discussions, les autorités fiscales ont continuellement avan-- cé, sous forme imagée, que l'actuelle «route à sens unique» deviendrait maintenant une route «avec circulation dans les deux sens». Cette affirma- tion n'est pas pertinente, si l'on pense aux indépendants ou aux non-actifs. Dans ce domaine, le Conseil fédéral a, en s'appuyant sur l'art. 9 al. 4 LAVS, chargé les autorités fiscales de déterminer le revenu et la fortune, ce qui implique par la force des choses une communication automatique des don- nées. Si l'on se réfère par contre aux salariés, l'image est appropriée: les caisses de compensation et les autorités fiscales devront à l'avenir fournir l'entraide administrative dans des conditions identiques.

L'AVS n'a aucun intérêt à protéger les contribuables fraudeurs et à cacher des informations. Dans des cas particuliers, la suppression de l'obli- gation de garder le secret devrait même être plus que bienvenue. Les auto- rités fiscales ont pour leur part assuré à plusieurs reprises qu'elles n'exige- raient aucune information qui ne serait pas absolument nécessaire; elles sont également conscientes que souvent les données de l'AVS ne peuvent pratiquement pas être utilisées à des fins fiscales et que, de ce fait, des de- mandes générales auraient peu de sens. Les conditions pour une collabo- ration constructive devraient ainsi être remplies.

2 Pratique VSI 1/1995

L'application de l'art. 25 al. 4 RAVS en droit transitoire

Généralités

L'art. 25 al. 4 RAVS permet de retarder le passage de la procédure extraor- dinaire à la procédure ordinaire jusqu'à l'année qui précède la deuxième période ordinaire de cotisations, si le gain de la première année d'exploita- tion s'écarte d'une manière particulièrement sensible de celui des années subséquentes. Une version modifiée de cet article est entrée en vigueur le l er janvier 1995. A la différence du droit actuel, l'art. 25 al. 4 RAVS révisé

ne sera plus appliqué que si le premier exercice commercial commence le ler janvier d'une année paire (lettre a) ou s'il commence durant une année impaire et se termine durant une année paire (lettre b; voir ch. 1285 s. DIN dans la teneur du ler janvier 1995, ainsi que son annexe 13 [graphiques]).

L'application en droit transitoire de l'art. 25 al. 4 RAVS a toujours posé des problèmes. C'est pourquoi deux nouveaux arrêts du Tribunal fédéral des assurances, dans lesquels celui-ci expose sa conception juridique en la matière, arrivent à un moment très opportun, en vue notamment de la révi- sion mentionnée.

Principes de jurisprudence concernant l'application en droit transitoire de l'art. 25 al. 4 RAVS

La plus haute instance en matière d'assurances sociales expose que les faits entraînant les conséquences juridiques de l'art. 25 al. 4 ancien (Ordonnance du 5 avril 1978, en vigueur à partir du ler janvier 1979) ou nouveau (Ordon- nance du ler juillet 1987, en vigueur depuis le ler janvier 1988) RAVS (à savoir le fait de reporter de deux ans, en dérogeant à l'art. 25 al. 3 RAVS, la [nou- velle] application de la procédure ordinaire pour fixer les cotisations) con- cernent trois années de cotisations. Lorsque ces trois années, qui déterminent si l'on applique l'ancien art. 25 al. 4 RAVS ou le nouveau, s'étendent au-delà du jour de référence de l'entrée en vigueur de la nouvelle teneur (ler janvier 1988), le principe de droit transitoire, selon lequel sont applicables les dispo- sitions en vigueur lors de la survenance des faits entraînant des conséquences juridiques, n'offrirait, en tant que tel, aucune solution. Le tribunal dit que c'est la raison pour laquelle il a résolu ce problème de droit transitoire en répondant à la question de savoir pour quelles années de cotisations c'est l'ancienne ou la nouvelle teneur de l'art. 25 al. 4 RAVS qui prévaut (arrêts non publiés R. et H. du ler juin 1994, H 299/93 et H 315/93, consid. 4b).

Pratique VSI 1/1995 3

Remplacement de l'art. 25 al. 4 RAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1987 (références à des arrêts du Tribunal fédéral des assurances) Par conséquent, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas appliqué la ver- sion de l'art. 25 al. 4 RAVS entrée en vigueur le ler janvier 1988 aux cas dans lesquels l'activité lucrative a commencé en 1983 ou en 1985 (cf. les arrêts non publiés S. du 6 décembre 1993, H 60/93, et M. du 2 mars 1992, H 237/90; arrêts non publiés R. et H. du ler juin 1994, H 299/93 et H 315/93, consid. 4b), mais bien aux cas dans lesquels l'activité lucrative a commencé en 1987 (voir VSI 1994 p. 143; arrêt non publié W. du 6 décembre 1993, H 167/92).

Passage à la version de l'art. 25 al. 4 RAVS en vigueur à partir du ler janvier 1995 Dans le droit fil des considérants du Tribunal fédéral d'assurances dans l'ar- rêt reproduit dans la RCC 1983 p. 230, les faits entraînant des conséquences juridiques dans la version en vigueur à partir du ler janvier 1995 de l'art. 25 al.

4 RAVS sont les suivants: le premier exercice commercial commence le ler

janvier d'une année paire ou bien il commence durant une année impaire et se termine durant une année paire (première partie); et le gain du premier exercice commercial s'écarte d'une manière particulièrement sensible de celui des deux années subséquentes (deuxième partie). Il est indispensable que les deux parties des faits s'accomplissent pour qu'il y ait des conséquen- ces juridiques, à savoir le passage à la procédure ordinaire retardé jusqu'à l'année qui précède la deuxième période ordinaire de cotisations. En raison de l'absence de dispositions transitoires, la teneur de l'art. 25 al.

4 RAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994 sera remplacée mutatis mutan-

dis de la même manière que celle en vigueur jusqu'au 31 décembre 1987, c'est- à-dire conformément aux principes de jurisprudence énoncés. Ce qui importe en fin de compte, c'est de situer la première année d'exploitation et les deux années suivantes par rapport à la date de référence du 1er janvier 1995.

Exemples Début de l'activité lucrative indépendante ou modification des bases du revenu le ler mai 1993; clôture de l'exercice à la fin de l'année civile (31.12.1993, 31.12.94 etc.). Le gain de la première année d'exploitation — du

1.5. au 31.12.1993, rapporté à 12 mois — s'écarte de plus de 25 pour cent de

la moyenne des années 1994 et 1995: — Les faits entraînant des conséquences juridiques s'accomplissent princi-

4 Pratique VSI 1/1995

paiement sous l'empire de la version de l'art. 25 al. 4 RAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994 («R 88»); c'est uniquement la deuxième des deux années déterminantes pour la moyenne, 1995 en l'occurrence, qui se situe dans la période d'application de la version en vigueur dès le ler jan- vier 1995 («R 95»). Début de l'activité lucrative indépendante ou modification des bases du revenu le ler mai 1993; clôture de l'exercice à la fin de l'année civile (31.12.1994 [pour la première fois], 31.12.95 etc.). Le gain de la première année d'exploitation — du 1.5. au 31.12.1994, rapporté à 12 mois — s'écarte de plus de 25 pour cent de la moyenne des années 1995 et 1996: — Les faits entraînant des conséquences juridiques s'étendent au-delà du jour de référence de l'entrée en vigueur de la nouvelle version (1.1.1995; «R 95»). C'est uniquement leur première partie — début de l'activité ' lucrative indépendante dans le courant d'une année civile impaire (1.5. 1993) et fin de la première année d'exploitation dans une année paire (31.12.1994; voir l'art. 25 al. 4 lettre b nouveau RAVS) — qui s'accomplit encore sous l'ancien droit («R 88»), mais les deux années à comparer 1995/1996 se situent entièrement dans la période dans laquelle la nouvel- le version («R 95») est en vigueur. Des trois années déterminantes, à savoir la première année d'exploitation et les deux années suivantes, l'ancien droit («R 88») ne s'appliquera qu'à la première. Les faits se pro- duisent donc principalement sous le nouveau droit; c'est la raison pour laquelle est applicable la nouvelle version de l'art. 25 al. 4 RAVS («R 95») en vigueur dès le ler janvier 1995.

Jour-critère 1.1.1995

Exemple 1

1993 1994 1995 1996 1997 1998

Exemple 2

1 ler exercice commercial

1 ère année qui soli

done année qul suit

Pratique VSI 1/1995 5

AI

Evaluation de l'invalidité et calcul de l'indemnité journalière chez les invalides de naissance et les invalides précoces; augmentation du revenu moyen déterminant

(Art. 26 al. 1 RAI; Nos 2006 ou 2015 des Directives concernant le calcul et le payement des indemnités journalières ainsi que la perception des cotisa- tions, DIJ)

Le revenu moyen des salariés à prendre en compte lors de l'évaluation de l'invalidité d'un assuré qui n'a pu acquérir de connaissances professionnel- les suffisantes à cause de son invalidité (art. 26 al. 1 RAI) est augmenté. Il s'élève, à partir du ler janvier 1995 et jusqu'à nouvel ordre, à 62 500 francs. Pour les assurés de moins de 30 ans, les montants partiels sont les suivants:

Après ... ans Avant ... ans Taux en Francs révolus révolus pour cent 21 70 43750.- 21 25 80 50000.- 25 30 90 56250.—

Les nouveaux montants sont à prendre en compte pour les cas dans lesquels: l'invalidité doit être évaluée pour la première fois après le 31 décembre 1994; une rente accordée précédemment est soumise à révision dès le ler jan- vier 1995 ou dès une date ultérieure. Les cas dans lesquels, sur la base de l'ancienne réglementation, un droit à la rente a dû-être dénié à l'assurance du fait de l'admission d'un revenu hypothétique plus modeste, ne doivent pas être repris d'office, mais uni- quement à la demande de l'assuré. Il en va de même — sous réserve du con- trôle périodique des droits à la rente — des cas où l'ancienne réglementation n'a permis que l'octroi d'une demi-rente. De même, les indemnités journalières en cours au ler janvier 1995 déjà, qui ont été calculées sur la base du revenu moyen des salaires (Nce 2006 ou

2015 DIJ) ne seront adaptées d'office (No 2012 DIJ) que dans le cadre du

délai de contrôle ordinaire de 2 ans (cf. à cet effet RCC 1984 p. 389).

6 Pratique VSI 1/1995

AF

Genres et montants des allocations familiales Etat au 1 er janvier 1995

1. Régimes cantonaux d'allocations familiales aux salariés

Plusieurs cantons ont encore amélioré leur régime d'allocations familiales au cours de l'année 1994. Le canton de Lucerne a procédé à une révision partielle de sa régle- mentation et celui de Nidwald a révisé totalement la sienne. Le premier a réglé nouvellement, entre autres, le droit aux allocations pour les sala- riés à temps partiel qui sont à la tête d'une famille monoparentale et le second a diminué la durée minimale de travail donnant droit à l'allo- cation complète pour les personnes élevant seules leurs enfants. Dans le canton de Lucerne, les différents montants des allocations ont été aug- mentés d'une manière générale. En outre, les allocations sont échelon- nées selon l'âge des enfants: une allocation plus élevée est octroyée pour les enfants âgés entre 12 ans accomplis et 16 ans accomplis.

A Nidwald, une allocation plus élevée est versée pour les enfants à partir de 16 ans révolus.

Les cantons d'Argovie, de Genève, de Lucerne, d'Obwald, de St-Gall, de Schaffhouse, du Tessin, d'Un et de Zoug ont relevé les allocations pour enfants.

Les cantons de Lucerne, de Neuchâtel et de Schaffhouse ont aug- menté les allocations de formation professionnelle et ceux de Lucerne et d'Uni les allocations de naissance.

Les cantons de Fribourg et Zurich ont relevé le taux de contribution due par les employeurs affiliés à la Caisse cantonale de compensation pour allocations familiales alors que ceux de Nidwald et d'Obwald l'ont abaissé.

Les tableaux ci-après présentent uniquement un aperçu des alloca- tions familiales. Seules font foi les dispositions légales sur les allo- cations familiales.

De plus amples renseignements peuvent être obtenus auprès des caisses cantonales de compensation pour allocations familiales.

Reproduction autorisée avec mention de la source.

Pratique VSI 1/1995 7

Allocations familiales aux salariés selon le droit cantonal Etat au 1er janvier 1995

Montants en francs Tableau 1 Canton Allocation pour Allocation de Limite d'âge Allocation Cotisations des enfant formation profil de nais- employeurs sance affiliés à la Montant mensuel par enfant ordi- spécial& caisse canto- naire nale en pour- cent des salaires ZH 150 - 16 20/25 - 1,5 BE 1 50/1 803 - 16 20/25 - 1,5 LU 1 65/1 953 225 16 18/25 80021 1, gie UR 170 - 16 18/25 800 . 2,0 SZ 160 - 16 18/2517 800 1,5 OW _ 170 - 16 25/25 - 1,8 NW 175/2003 ' - 16 18/25 - 1,7 GL 145 - 16 18/25 - 1,95 ZG 200/2502 - 16 20/25 - 1,610 FA 190/2102 250/2702 15 20/25 10007 2,5 SO 165 - 18 18/2512 600 1,5 BS 140 170 16 25/25 - 1,2 BL 140 17018 16 25/25 - 1,5 SH 160 200 16 18/2520 6608 1,710 AR 145 -- 16 18/25 1,8 Al 140/1502 - 16 18/25 - 2,0 SG 150/1902 16 18/25 - 1,810 GR 140 165 16 20/256 - 1,75 AG 150 - 16 20/25 - 1,7 TG 135 150 16 18/25 - 1,7 • Tl 181 - 16 20/20 - 2,0 - VD14 1305 1755 16 20/256 13007, 16 1,9 VS 200/2802 280/3602 16 20/25 13007. 19 —9 NE13 130/155 190/215 16 20/256 800 1,8 180/230 240/290 GE 135/1503 220 15 . 20/25 10007 1,5 JU 1 38/1 624 , 186 16 25/25 7087 3,0 1 2015

8 Pratique VSI 1/1995

1 La première limite concerne les enfants incapables d'exercer une activité lucrative et la seconde, les étudiants et apprentis. 2 Le premier taux est celui de l'allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l'allocation versée dès le 3e enfant. 3 BE: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 12 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 12 ans. GE: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 10 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 10 ans. LU: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 12 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 12 ans. NW: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 16 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 16 ans. 4 Le premier montant concerne les familles avec un ou deux enfants; le second, les familles de trois enfants et plus. 5 Pour le troisième enfant et chacun des suivants, il est versé en plus 145 francs si les enfants résident en Suisse. L'allocation pour enfant s'élève à 175 francs par mois pour les enfants de 16 à 20 ans incapables de gagner leur vie. 6 Il n'est pas octroyé d'allocations pour les enfants au bénéfice d'une rente de l'Al. Dans le canton de Vaud, l'allocation est réduite de moitié en cas d'octroi d'une demi-rente Al. 7 Il est versé une allocation d'accueil, du même montant que l'allocation de naissance, pour l'enfant placé en vue d'adoption (GE: pour l'enfant de moins de 10 ans). 8 Pour autant que le revenu soumis à cotisation dans l'AVS n'excède pas la limite de 47 300 francs. Il n'y a pas de caisse cantonale de compensation pour allocations familiales. 10 Y compris la contribution au régime d'allocations familiales pour les indépendants. 11 L'allocation de formation professionnelle remplace l'allocation pour enfant; dans les cantons ne connaissant pas l'allocation de formation professionnelle, l'allocation pour enfant est versée jusqu'à la fin des études ou de l'apprentissage, mais au plus tard jusqu'à la limite d'âge. 12 La limite d'âge est de 25 ans pour les enfants invalides depuis la naissance ou qui le sont devenus pendant l'enfance. 13 Dans l'ordre, les montants correspondent à l'allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. 14 Minimum légal: chaque caisse peut verser le plus selon ses possibilités financières; sont tenues de payer Fr. 180.- (allocation professionnelle), Fr. 1500.- (allocation de naissance) - montants versés par la Caisse cantonale - certaines catégories d'employeurs et de caisses informées directement; voir aussi note 5). 15 Les personnes bénéficiaires d'une allocation pour enfant ou d'une allocation de formation professionnelle ont droit à une allocation de ménage de 120 francs par mois. 16 En cas de naissances multiples, l'allocation de naissance est doublée. Il en va de même de l'allocation d'accueil lorsqu'il y a adoption de plus d'un enfant en même temps. 17 Les travailleurs ont droit aux allocations familiales pour leurs enfants légitimes vivant à l'étranger uniquement jusqu'à ce que ceux-ci aient atteint l'âge de 16 ans révolus. 18 Pour les enfants en formation professionnelle et vivant à l'étranger, l'allocation s'élève à

140 francs.

19 L'allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d'accueils multiples. 20 Dans certains cas déterminés, l'allocation de formation professionnelle peut être octroyée au delà de la limite d'âge. 21 L'allocation de naissance n'est versée que pour les enfants nés en Suisse et inscrits dans un registre suisse des naissances.

Pratique VSI 1/1995 9

Allocations familiales selon le droit cantonal pour les salariés étrangers dont les enfants vivent à l'étranger Etat au 1 er janvier 1995

Les salariés étrangers qui habitent en Suisse avec leurs enfants (enfants de parents mariés et non mariés, enfants adoptifs, enfants recueillis et enfants du conjoint) sont assimilés aux travailleurs suisses; voir tableau 1.

Montants en francs Tableau 2 Canton Allocation pour Allocation de Limite d'âge Allocation Enfants donnant droit à enfant format. prof. 6 de nais- l'allocation sance Montant mensuel par enfant ordi- spécial& naire ZH 150 — 16 16/1614 — tous 13 BE 150/1803 16 20/25 . — 16 LU 165/1953 225 16 18/25 80016 UR 170 — 16 18/25 — légitimes et adoptifs SZ 160 — 16 16/16 enfants légitimes OW 170 — 16 25/25 tous NW 175/2003 — 16 18/25 — tous GL 145 — 16 18/25 — tous ZG 200/2502 — 16 20/25 — légitimes et adoptifs FR 190/2102 250/2702 15 20/25 1000 tous SO 165 — 18 18/257 600 tous BS 140 170 16 25/25 — tous, sauf enfants recuellis BL 140 — 16 25/25 tous, sauf enfants recuellis SH 160 200 16 18/25 6605 tous AR 145 — 16 18/25 — tous Al 140/1502 — 16 18/25 — tous SG 150/1902 16 18/25 tous GR 140 — 16 16/16 tous — 13 AG 150 — 16 16/16 TG 135 — 16 16/16 tous Tl 181 — 16 20/20 tous VD 13010 — 16 16/16 légitimes et adoptifs VS 200/2802 280/3602 16 20/25, 13009. 12 tous NE8 130/155 — 16 16/16 800° tous 180/230 , GE 135/1503 — 15 15/15 — tous, sauf enfants recuellis JU 138/1624 — 16 16/16 tous 12011

10 Pratique VSI 1/1995

1 La première limite concerne les enfants incapables d'exercer une activité lucrative et la seconde, les étudiants et apprentis. 2 Le premier taux est celui de l'allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l'allocation versée dès le 3e enfant. 3 BE: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 12 ans; le second taux est celui de l'allocation versée pour les enfants de plus de 12 ans. GE: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 10 ans; le second taux est celui de l'allocation versée pour les enfants de plus de 10 ans. LU: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 12 ans; le second taux est celui de l'allocation versée pour les enfants de plus de 12 ans. NW: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 16 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 16 ans. 4 Le premier montant concerne les familles avec un ou deux enfants; le second, les familles de trois enfants et plus. 5 Pour autant que le revenu soumis à cotisation dans l'AVS n'excède pas la limite de 47 300 francs. 6 L'allocation de formation professionnelle remplace l'allocation pour enfant; dans les cantons ne connaissant pas l'allocation de formation professionnelle, l'allocation pour enfant est versée jusqu'à la fin des études ou de l'apprentissage, mais au plus tard jusqu'à la limite d'âge. 7 La limite d'âge est de 25 ans pour les enfants invalides depuis la naissance ou qui le sont devenus pendant l'enfance. 8 Dans l'ordre, les montants correspondent à l'allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. L'allocation n'est pas servie aux travailleurs étrangers dont les enfants ne sont pas inscrits à l'état civil en Suisse. 10 Minimum légal: chaque caisse peut verser plus selon ses possibilités financières. 11 Les bénéficiaires d'une allocation pour enfant ont droit à une allocation de ménage de 120 francs par mois. 12 L'allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d'accueils multiples. 13 Droit pour les enfants nés dans et hors mariage ainsi que pour les enfants adoptifs. 14 Les travailleurs étrangers ayant un permis d'établissement ont droit aux allocations pour leurs enfants jusqu'à 20 ans révolus qui sont incapables de gagner leur vie et pour leurs enfants jusqu'à 25 ans révolus qui sont en formation. 15 L'allocation de naissance n'est versée que pour les enfants nés en Suisse et inscrits dans un registre suisse des naissances. 16 Pour les propres enfants, les enfants adoptifs et du conjoint, pour autant qu'ils vivent dans un Etat qui est lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale.

Pratique VSI 1/1995 11

2. Allocations familiales aux indépendants non agricoles selon le droit

cantonale Etat au ler janvier 1995

Montants en francs Tableau 3 Canton Allocation pour Allocation de Allocation de Limite de revenu enfant format. prof.3 naissance Taux mensuel par enfant Montant de Supplément base par enfant LU 165/1954 800 36 000 6 000 UR 170 - 800 37 000 3 300 SZ 160 - 800 51 000 . 4 000 ZG 200/2502 34 000 2 500 SH 160 200 660 45 100 - AR 145 - - AI 140/1502 26 0001 - SG 150/1902 - 65 000 GR 140 165

Donnent droit aux allocations: tous les enfants si le revenu imposable est inférieur à 26 000 francs; le 2e enfant et les suivants si le revenu imposable varie entre 26 000 et 38 000 francs; le 3e enfant et les suivants si le revenu imposable excède 38 000 francs. 2 Le premier taux est celui de l'allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l'allocation versée dès le 3e enfant. 3 Les allocations de formation professionnelle remplacent les allocations pour enfants; dans les cantons ne connaissant pas l'allocation de formation professionnelle, les allocations pour enfants sont versées jusqu'à la fin des études ou de l'apprentissage, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 20 ou 25 ans. 4 Le premier taux est celui de l'allocation verste pour les enfants au-dessous de 12 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 12 ans.

12 Pratique VSI 1/1995

Allocations familiales aux personnes sans activité lucrative selon le droit cantonal Le canton du Valais a institué des allocations familiales en faveur des personnes sans activité lucrative dont le revenu ne dépasse pas la limite fixée dans le régime fédéral des allocations familiales agricoles; le montant des allocations est le même que celui des prestations versées aux salariés (voir tableau 1). Dans le canton du Jura, les personnes qui, en raison de leur situation personnelle, ne peuvent exercer une activité lucrative, ont droit aux allocations entières (voir tableau 1). Dans le canton de Fribourg, les personnes sans activité lucrative ont droit aux allocations lorsque, entre autres, elles ont leur domicile dans le canton depuis six mois au minimum, leur revenu n'atteint pas la limite prévue par la LFA pour le droit des petits paysans à l'allocation entière et leur fortune nette ne dépasse pas 150 000 francs (voir tableau 1).

Allocations familiales dans l'agriculture selon le droit cantonal Les travailleurs agricoles ont droit, en vertu du droit fédéral (LFA), à une allocation de ménage de 100 francs par mois ainsi qu'à des allocations mensuelles pour enfants dont le montant est le suivant: 145 francs pour les deux premiers enfant et 150 francs dès le troisième en région de plaine; 165 francs pour les deux premiers et 170 francs dès le troisième enfant en région de montagne. Les petits paysans ont droit, en vertu du droit fédéral, à des allocations pour enfants de même montant que les travailleurs agricoles, pour autant que leur revenu net n'excède pas la limite de revenu (LR) de 30 000 francs, montant auquel s'ajoute un supplément de 5000 francs par enfant donnant droit à l'allocation. Lorsque le revenu déterminant excède la limite de 3500 francs au plus, le droit aux allocations subsiste pour les deux tiers. Si le revenu déterminant excède la limite de plus de 3500 francs de 7000 francs au maximum, le droit aux prestations est maintenu pour un tiers. Le tableau qui suit indique les genres et montants des allocations versées dans certains can- tons en sus des allocations fédérales.

Pratique VSI 1/1995 13

Allocations familiales dans l'agriculture selon le droit cantonal Etat au 1er janvier 1995 Montants mensuels en francs Tableau 4a

Travailleurs agricoles Canton Allocation pour enfantl Allocation de formation Allocation de Allocation de professionnellel naissance ménage

Région de Région de Région de Région de plaine montagne plaine : montagne

Conf. 145/150 165/170 - 100

ZH 5/- - - BE , 35/35 35/35 50 , FR 190/210 190/210 250/270 250/270 10009 SH - - ,6608 - SG 5/40 -/20 - - - VD 15009.13 VS3 - - 13009.18.14 - NE8 -/10 -/- 45/70 25/50 80019 30/80 10/60 90/140 70/129 GE2 135/1502 220 10009 JU ' - - 15

Le premier taux concerne l'allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l'allocation versée par enfant dès le 3e enfant (canton de Neuchâtel excepté). Les allocations de formation professionnelle remplacent les allocations pour enfants; dans les cantons ne connaissant pas l'allocation de formation professionnelle, les allocations pour enfants sont versées jusqu'à la fin des études ou de l'apprentissage, mais au-plus tard jusqu'à l'âge de 20 ou de 25 ans; il en est de même dans le régime fédéral pour l'agriculture. 2 La loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture n'est pas applicable. Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 10 ans; le second taux est celui de l'allocation versée pour les enfants de'plus de 10 ans. 3 Les travailleurs agricoles ont droit à une allocation cantonale destinée à combler la différence entre les allocations fédérales (allocation de ménage éventuelle comprise) et les allocations versées aux salariés non agricoles.

4 En zone de montagne seulement.

5 SH: Lorsque le revenu soumis à cotisation dans l'AVS ne dépasse pas 47 300 francs par an. SG: Lorsque le revenu imposable ne dépasse pas 65 000 francs par an. 6 Jusqu'au 31 décembre de l'année des 15 ans. Du ler janvier de l'année des 16 ans jusqu'au 31 décembre de l'année des 20 ans, il est versé une "allocation pour adolescents" de 80 francs. '

7 Sont réservées les dispositions sur la limite flexible de revenu.

8 Dans l'ordre, les montants correspondent à l'allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. 9 Il est versé une allocation d'accueil, du même montant que l'allocation de naissance, pour l'enfant placé en vue d'adoption. to L'allocation n'est pas servie aux travailleurs étrangers dont les enfants ne sont pas inscrits à l'état civil en Suisse.

11 L'allocation n'est pas versée aux collaborateurs agricoles.

12 Pour les bénéficiaires touchant des allocations selon la LFA.

13 En cas de naissances multiples, l'allocation de naissance est doublée. Il en va de même de l'allocation d'accueil lorsqu'il y a adoption de plus d'un enfant en même temps. 14 L'allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d'accueils multiples.

14 Pratique VSI 1/1995

Tableau 4b

Agriculteurs indépendants

Canton Allocation pour enfantl Allocation de formation professionnellel Allocation Allocation de nais- de sance ménage Région de p aine . Région de montagne Région de p aine Région de montagne

au-des- au-dessus au-des- au-dessus au-des- au-dessus au-des- au-dessus SOUS LR SOUS LR SOUS LR SOUS LR LR LFA7 LR LFA7 LR LFA7 LR LFA7 LFA LFA LFA LFA Conf. 145/150 • - 165/170 - - - ZH 5/- - - - - - BE 35/35 35/35 - - - SO - 145/150 - 165/170 - 600 - - SH - - 66012 - SG 5/40 150/1906 -/20 150/1906 - Tl - 5/5 - - -

SL566L/L ISA antml _VD 50/806 50/806 50/806 50/806 - 700 - 13009 14

e-id VS 55/130 100/180 55/130 i 100/180 135/210 180/260 135/210 180/260 - NE8 -/10 ' 145/155 -/- 165/165 45/70 190/215 25/50 190/215 - 30/80 180/230 10/60 180/230 90/140 , 240/290 70/120 240/290 GE2 135/1502 120/1452 - 220 220 _ - - 10009 JU i 9/911 154

Notes voir sous tableau 4a 1.1.95

Modifications d'allocations familiales cantonales

Allocations familiales dans le canton d'Argovie Par décret du 6 décembre 1994, le Grand Conseil a relevé le montant des allocations pour enfants aux salariés à 150 francs par mois (jusqu'ici 140). Cette modification est entrée en vigueur le ler janvier 1995.

Allocations familiales dans le canton de Fribourg Par arrêté du 7 juin 1994 entrant en vigueur le ler janvier 1995, le Conseil d'Etat a fixé à 2,5 pour cent (jusqu'ici 2,25) le taux de la contribution due par les employeurs affiliés à la Caisse cantonale de compensation pour allo- cations familiales.

Allocations familiales dans le canton de Genève Le 8 décembre 1994, le Grand Conseil a adopté deux lois modifiant les montants des allocations pour enfants en faveur des salariés et en faveur des agriculteurs indépendants. Les nouvelles dispositions sont entrées en vi- gueur le ler janvier 1995.

Les nouveaux montants mensuels s'élèvent à — 135 francs (jusqu'ici 120) par enfant de moins de 10 ans — 150 francs (jusqu'ici 145) par enfant de 10 à 15 ans.

L'allocation de formation professionnelle de 220 francs par enfant et par mois ainsi que l'allocation de naissance de 1000 francs restent inchangées.

Allocations familiales dans le canton de Lucerne

1. Introduction

En date du 13 septembre 1994, le Grand Conseil a adopté une révision par- tielle de la loi du 10 mars 1981 sur les allocations familiales. Les modifica- tions sont entrées en vigueur le ler janvier 1995.

Les allocations ont généralement été augmentées. Dorénavant, l'alloca- tion pour enfants est échelonnée selon l'âge de ces derniers. Les notions d'ayant droit et d'enfant donnant droit à l'allocation ont été partiellement révisées. En outre, les limites de revenu applicables aux indépendants non agricoles ont été majorées.

16 Pratique VSI 1/1995

La reconnaissance de nouvelles caisses de compensation pour alloca- tions familiales n'est plus possible. Les caisses déjà reconnues peuvent con- tinuer à exister tant qu'elles remplissent les conditions légales. Le Conseil d'Etat peut affilier à la caisse cantonale de compensation pour allocations familiales les employeurs qui reçoivent régulièrement des contributions de la collectivité publique. Ceux-ci sont ainsi soumis à la com- pensation des charges intracantonale.

Allocation de naissance en faveur des salariés L'allocation de naissance s'élève à 800 francs (jusqu'ici 600) et est versée pour toute naissance ayant en lieu en Suisse et ayant été inscrite dans un registre suisse des naissances. Le bénéficiaire doit au moment de la naissance être au service d'un em- ployeur soumis à la loi sur les allocations familiales. En cas d'occupation à temps partiel, le droit à l'allocation complète exis- te également. Comme jusqu'à présent, les mères élevant seules leurs enfants et n'ayant pas d'activité lucrative ont droit à l'allocation de naissance si elles ont tra- vaillé jusqu'à neuf mois avant la naissance auprès d'un employeur assujetti , à la loi sur les allocations familiales.

Allocations pour enfants et de formation professionnelle en faveur des salariés

L'allocation pour enfants s'élève par mois à — 165 francs (jusqu'ici 145) pour les enfants jusqu'à 12 ans révolus

195 francs (jusqu'ici 145) pour les enfants de 12 à 16 ans révolus.

L'allocation de formation professionnelle se monte désormais à 225 francs (jusqu'ici 195). Le droit existe également pour les jeunes en forma- tion qui sont mariés. Le droit tombe lorsque le revenu du jeune donnant droit à l'allocation dépasse durant la formation le 70 pour cent de la rente simple de vieillesse maximale.

4. Enfants donnant droit aux allocations

Les salariés ont droit aux allocations familiales pour les enfants suivants habitant en Suisse: leurs Propres enfants; les enfants adoptés et les enfants du conjoint dont ils ont la garde;

Pratique VSI 1/1995 17

les enfants recueillis selon l'ordonnance cantonale sur le placement d'enfants, les frères et soeurs ainsi que les petits-enfants s'ils en assurent l'entretien d'une manière prépondérante. Les salariés ont droit aux allocations familiales pour les enfants suivants habitant à l'étranger, à la condition que ceux-ci vivent dans un Etat avec lequel la Suisse a conclu une convention de sécurité sociale: leurs propres enfants; les enfants adoptés et les enfants du conjoint dont ils ont la garde.

5. Conditions du droit aux allocations, concours de droit, réglementation en

cas de travail à temps partiel Si, pour un enfant, des prestations peuvent être obtenues sur la base d'autres régimes d'allocations ou de réglementations étrangères similaires, la présente loi ne trouve pas d'application. Les salariés travaillant à temps partiel touchent des allocations partielles proportionnelles à la durée de travail accomplie. Cette disposition s'appli- que également aux personnes qui touchent des allocations partielles sur la base d'un autre régime suisse d'allocations familiales et qui simultanément travaillent à temps partiel pour un employeur assujetti à la loi lucernoise, indépendants qui ne touchent pas ou qui touchent une allocation partiel- le selon la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture ou selon la loi lucernoise et qui simultanément tra.vaillent à temps partiel aussi pour un employeur assujetti à la loi lucernoise. Si plusieurs salariés n'ont pas droit ensemble pour le même enfant à plus d'une allocation complète selon la loi, des allocations partielles propor- tionnelles à la durée de travail accomplie sont versées. Si plusieurs salariés ayant le même taux d'activité ont droit au total à plus d'une àllocation complète pour un enfant dont ils ont la garde commu- ne, une demi-allocation est versée à chacun 'd'eux. Cependant, si le taux d'activité n'est pas le même et s'il existe au total un droit à plus d'une allo- cation complète, une allocation non réduite, correspondant à la durée de travail, est versée selon l'ordre de priorité suivant à la personne qui a la garde_ de l'enfant la personne qui a droit à l'allocation la plus élevée, si les deux salariés ont la garde commune de l'enfant la personne qui subvient en majeure partie à l'entretien de l'enfant.

18 Pratique VSI 1/1995

L'allocation concurrente est réduite de façon à ce qu'il ne soit pas versé plus d'une allocation complète par enfant.

Droit en faveur des personnes élevant seules leurs enfants et travaillant à temps partiel

Ces personnes ont déjà droit actuellement pour les enfants dont elles ont la garde à l'allocation complète si elles travaillent au minimum pendant un cinquième de la durée usuelle de travail de la branche sur la base d'un rap- port de travail ininterrompu.

Décès de l'ayant droit

Lorsque les rapports de service prennent fin à cause du décès de l'ayant droit, les allocations sont versées tant que le droit au salaire persiste en ver- tu du contrat de travail ou de l'article 338 CO.

Droit en cas de maladie et de grossesse

En cas d'incapacité de travail pour cause de maladie ou de grossesse, le droit aux allocations existe comme jusqu'à présent pour le mois courant et les quatre suivants mais au plus jusqu'à la cessation de l'incapacité de travail.

Droit en cas de chômage partiel

En cas de chômage partiel autorisé ou de réduction de la durée normale de travail imputable aux conditions météorologiques, le droit aux allocations versées jusqu'alors est maintenu tant qu'une indemnité est octroyée confor- mément à l'assurance-chômage.

Droit en faveur des indépéndants

Les indépendants exerçant à titre principal une profession non agricole ont droit aux allocations de la caisse d'allocations familiales pour indépendants aux conditions suivantes:

— ils doivent avoir leur domicile et le siège de leur entreprise depuis au moins un an dans le canton de Lucerne et — leur revenu net ne doit pas dépasser 36 000 francs (jusqu'ici 30000). Le supplément pour enfant s'élève à 6000 francs (jusqu'ici 5000).

Les indépendants ont au minimum droit, selon la loi, à une allocation pour enfants de 165 francs (jusqu'ici 145). Pour ce qui est du versement d'une allocation pour enfants plus élevée, d'une allocation de formation

Pratique VSI 1/1995 19

professionnelle (jusqu'ici 195 francs) ou de l'allocation de naissance (jus- qu'ici 600 francs) ainsi que de la contribution des ayants droit, le Conseil d'Etat rendra un arrêté sur proposition du comité directeur de la caisse au printemps 1995.

Allocations familiales dans le canton de Neuchâtel Par arrêté du 9 novembre 1994, entré en vigueur le ler janvier 1995, le Con- seil d'Etat a décidé d'augmenter les allocations de formation profession- nelle versées aux salariés.

Les montants mensuels des allocations de formation professionnelle s'élèvent désormais à

190 francs (jusqu'ici 180) pour le premier enfant

215 francs (jusqu'ici 205) pour le deuxième enfant

240 francs (jusqu'ici 230) pour le troisième enfant

290 francs (jusqu'ici 280) pour le quatrième enfant et chaque enfant sui-

vant. Les montants mensuels des allocations pour enfants sont toujours de

130 francs pour le premier enfant

155 francs pour le deuxième enfant

180 francs pour le troisième enfant

230 francs pour le quatrième enfant et chaque enfant suivant.

Allocations familiales dans le canton de Saint-Gall En date du 28 septembre 1994, le Grand Conseil a modifié la loi sur les allo- cations pour enfants avec effet au ler janvier 1995. Les changements con- cernent: les montants des allocations pour enfants, la limite de revenu pour les indépendants, le montant de la contribution des indépendants non agricoles qui ont droit aux allocations. Les allocations mensuelles pour enfants s'élèvent désormais à — 150 francs (jusqu'ici 140) par enfant pour le premier et le deuxième en- fant

190 francs (jusqu'ici 175) par enfant pour le troisième enfant et chaque

enfant suivant. La limite de revenu pour les indépendants agricoles et non agricoles se monte à 65 000 francs (jusqu'ici 60000).

20 Pratique VSI 1/1995

Pour financer les allocations pour indépendants non agricoles, les ayants droit doivent s'acquitter d'une somme mensuelle de 75 francs (jusqu'ici 70).

Allocations familiales dans le canton de Schaffhouse Le 31 octobre 1994, le Grand Conseil a modifié comme suit la loi sur les allocations familiales et sociales avec effet au ler janvier 1995:

Allocations pour enfants

Pour les enfants qui n'ont pas atteint l'âge de 16 ans révolus et pour les enfants de moins de 18 ans révolus qui sont totalement incapables d'exercer une activité lucrative, les allocations se montent à 160 francs (jusqu'ici 150) par mois et par enfant.

Allocation de formation professionnelle

Celle-ci est en principe versée jusqu'à l'âge de 25 ans révolus et atteint 200 francs (jusqu'ici 185) par mois et par enfant.

Si l'enfant qui poursuit des études ou un apprentissage reçoit une ré- munération de plus de 940 francs (jusqu'ici 870) par mois, l'allocation de formation professionnelle est réduite de moitié. Tout droit est supprimé lors- que la rémunération mensuelle dépasse 1260 francs (jusqu'ici 1170) par mois. Le contrat d'apprentissage est généralement déterminant pour le cal- cul de la rémunération.

Allocations familiales dans le canton du Tessin Par décision du 6 décembre 1994, le Conseil d'Etat a adapté les allocations pour enfants à l'indice suisse des prix à la consommation du mois de novem- bre 1994, avec entrée en vigueur au ler janvier 1995.

Le montant de l'allocation pour enfants a été fixé à 181 francs (jusqu'ici 180) par mois et par enfant.

Allocations familiales dans le canton d'Uni Par décret du 28 septembre 1994, le Grand Conseil a décidé les modifica- tions suivantes — avec entrée en vigueur le let janvier 1995: — les allocations pour enfants sont relevées à 170 francs par mois (jus- qu'ici 150).

Pratique VSI 1/1995 21

l'allocation de naissance est augmentée à 800 francs (jusqu'ici 600) pour chaque enfant né en Suisse.

Allocations familiales dans le canton de Zoug Par arrêté du 26 septembre 1994, le Conseil d'Etat a augmenté les montants mensuels des allocations pour enfants à partir du ler janvier 1995. Les nou- veaux taux s'élèvent à

200 francs (jusqu'ici 180) pour le premier et le deuxième enfant donnant

droit aux allocations

250 francs (jusqu'ici 230) pour chaque enfant suivant donnant droit aux

allocations.

Allocations familiales dans le canton de Zurich Par arrêté du 14 septembre 1994, le Conseil d'Etat a relevé à 1,5 pour cent (jusqu'ici 1,2) le taux de la contribution due par les employeurs affiliés à la Caisse cantonale de compensation pour allocations familiales. Cet arrêté est entré en vigueur le ler janvier 1995.

22 Pratique VSI 1/1995

En bref

Échange de vues entre les caisses de compensation et l'OFAS Le 14 décembre 1994 s'est déroulé à Berne, sous la présidence de M. A. Berger, sous-directeur, le 103e échange de vues entre les caisses de com- pensation et l'OFAS. Les caisses de compensation ont en premier lieu été informées sur les dossiers législatifs en cours. Les commissions d'experts deyraient s'occuper des modifications d'ordonnances que requiert la 10e révision de l'AVS durant le premier semestre 1995. Les délégués des cais- ses de compensation ont approuvé la création d'une commission spéciale composée de 7 représentants des deux groupes de caisses et de la Centrale de compensation, commission chargée de traiter les problèmes d'interfaces de transmission liés à ces révisions d'ordonnances. En outre, diverses questions techniques relatives à l'application ont été débattues; l'OFAS procédera donc à une enquête auprès des caisses de compensation afin de connaître le nombre de bénéficiaires de rentes AI assujettis à l'impôt à la source.

Nouvelles personnelles

OFAS: Renato Roth prend sa retraite A fin 1994, Renato Roth, chef du service de coordination à l'Etat-major de direction, a pris une retraite bien méritée après avoir travaillé pendant 17 ans à l'OFAS.

Lorsqu'il est entré à l'OFAS en mai 1977, Renato Roth bénéficiait déjà d'une vaste expérience de direction acquise dans l'économie privée. Il a tout d'abord dirigé avec le dynamisme qu'on lui connaît les services d'état- major de la division principale Prévoyance VSI de l'époque; à cette fonc- tion, il a eu en particulier à cœur de soigner les contacts avec les caisses de compensation AVS notamment dans le cadre des traditionnels échanges de vues avec ces dernières. Lors de la réorganisation de l'OFAS en 1990, Mon- sieur Roth a été chargé de diriger le service de coordination à l'état-major de direction. Par son engagement et la grande variété des tâches qui lui ont été assignées, il est rapidement devenu un «généraliste» très apprécié et très écouté par nombre d'entre nous. Il a en particulier beaucoup oeuvré au sein du centre d'information AVS, malgré la lourde charge de travail assortie à cette tâche: la révision annuelle des mémentos, des brochures et du guide AVS /AI/APG requiert en effet beaucoup d'attention et un vaste travail de coordination. Parmi les autres importantes activités de Monsieur Roth,

Pratique VSI 1/1995 23

citons notamment la planification annuelle de l'OFAS, les affaires du Conseil fédéral, les interventions parlementaires et le rapport annuel de l'OFAS. Renato Roth prend maintenant une retraite bien méritée et il pourra désormais se consacrer pleinement aux agréments de la vie pour les- quels le temps lui manquait jusqu'à présent. Nous lui souhaitons beaucoup de bonheur et de plaisir dans cette nouvelle étape de vie. La rédaction

Charles Bohnenblust t

Monsieur Charles Bohnenblust, ancien gérant de la caisse de compensation des détaillants genevois (caisse actuelle: FACO) est décédé le le' décembre

1994 dans sa 75e année. Après avoir occupé différentes fonctions dans cette

caisse, il en avait été nommé gérant dès le le" mai 1974. Il était retraité depuis mars 1985. Excellent connaisseur de notre activité professionnelle, il avait pris une part active aux travaux du Groupe romand de l'Association des caisses de compensation professionnelles. Nous conserverons un souve- nir reconnaissant de notre ancien collègue dont la personnalité ne pouvait laisser personne indifférent. Association des caisses de compensation professionnelles

A propos de la retraite de Roland Revaz, Caisse de compensation du canton du Valais

Fin 1994, Roland Revaz, directeur de la Caisse de compensation du canton du Valais, a pris sa retraite.

Apès une maturité classique, Roland Revaz travaille d'abord comme agent auprès d'une compagnie d'assurance. Puis il entre aux services de la commune de St-Léonard, d'abord comme secrétaire-caissier puis comme agent communal AVS. Dès ce moment-là il restera fidèle aux assurances sociales. Le ler juillet 1969 il entre à la Caisse cantonale de compensation du Valais. Il y occupe d'abord le poste d'adjoint du chef du secrétariat AI, avant de devenir lui-même chef du secrétariat AI le ler août 1977. Grâce à sa grande capacité de travail, il obtient d'autres promotions. C'est ainsi que le le' août 1981 il est nommé sous-directeur de la caisse cantonale de com- pensation du Valais et 8 ans plus tard directeur de cette même caisse. Vu sa grande expérience dans le domaine de l'AI, le canton du Valais lui a confié le soin de mettre sur pied l'office cantonal AI.

Dans notre Conférence Roland Revaz etait membre dans plusieurs com- missions et groupes de travail.

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Outre son activité professionnelle, Roland Revaz s'intéresse à beaucoup d'autres activités annexes. C'est ainsi qu'il devient Conseiller communal et vice-président de la commune de St-Léonard, président du football club de St-Léonard ou encore président de la Féderation des magistrats, ensei- gnants ét fonctionnaires du canton du Valais: La Conférence des caisses cantonales de compensation remercie Roland Revaz de son engagement et du travail important qu'il a accompli pendant plus de 25 ans pour les assurances sociales. Nous avons toujours beaucoup apprécié sa collégialité au sein de notre Conférence. Nous lui souhaitons tout de bon pour son avenir et de profiter de ce repos bien mérité pour faire de longues promenades et lire tranquillement dans son chalet à Arbaz. Conférence des caisses cantonales de compensation

Caisse cantonale valaisanne de compensation Le Conseil d'Etat du canton du Valais a nommé Monsieur Claude Follonier, licencié ès sciences actuarielles, au poste de directeur de la Caisse cantona- le valaisanne de compensation avec effet au ler janvier 1995. Il remplace Monsieur Roland Revaz, qui a pris sa retraite à la fin de l'année 1994.

Mutations au sein des organes d'exécution et des organes d'administration de la justice

L'office AI du canton de Soleure occupe ses nouveaux locaux sis Allmend- weg 6 à Zuchwil depuis le ler novembre 1994 déjà (cf. VSI 1994 p. 168). Téléphone: 065/8024 00; fax: 065/8025 41. La commission de recours AVS du canton de Zurich a été dissoute à fin

1994. Les tâches incombant à cette dernière (de même que celles qui rele-

vaient de la compétence de la commission de recours pour les prestations complémentaires à l'AVS /AI et de la commission de recours AC) sont désormais assumées par le tribunal des assurances sociales du canton de Zurich. Ce dernier se trouve à la Lagerhausstrasse 19,8400 Winterthour, tél. 052/268 10 10, fax 052/268 10 09. L'adresse postale est la suivante: Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich, case postale 441,

8401 Winterthour.

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Dissolution de la caisse de compensation Keramik (n° 82) Les trois associations fondatrices de la caisse de compensation Keramik (n° 82) ont décidé de dissoudre leur caisse à fin 1995 et d'adhérer en tant que nouvelles associations fondatrices à la caisse de compensation Exfour (n° 95). Celle-ci dernières conservera tous les dossiers et documents de la cais- se de compensation Keramik et reprendra la gestion des rentes en cours et des comptes individuels de cette dernière.

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AVS. Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité salariée

Arrêt du TFA du 31 août 1994 en la cause F. S.A. (traduction de l'allemand)

Art. 5 al. 2. Art. 9 al. 1 LAVS. Art. 7 let. g RAVS. Les commissions ver- sées pour le placement de crédits destinés à l'achat de véhicules font partie du salaire déterminant.

Les assurés peuvent sans aucune difficulté être qualifiés simul- tanément de personnes exerçant une activité dépendante pour un travail et indépendante pour un autre travail.

Art. 5 cpv. 2, art. 9 cpv. 1 LAVS, art. 7 lett. g OAVS. Le provvigioni versate per procurare crediti destinati all'acquisto di veicoli fanno parte del salario determinante.

Gli assicurati possono senz'altro essere qualificati sia per un'atti- vità quali lavoratori indipendenti, sia per una quali lavoratori dipen- denti.

La S.A. F. a pour but entre autres d'accorder et de procurer des prêts et des crédits pour l'achat d'automobiles, de machines agricoles et d'engins de construction de différentes marques proches du groupe E Un contrôle d'employeurs effectué le 24 janvier 1990 a révélé que l'entreprise n'avait pas payé les cotisations dues aux assurances sociales pour les rémunéra- tions versées aux vendeurs et aux marchands pendant la période du 1er octobre 1985 au 31 décembre 1988. Par décisions datées du 1er mai 1990, la caisse de compensation a réclamé à la S.A. F. le paiement des cotisations paritaires arriérées AVS /AI /APG /AC etc. d'un montant de fr. 26 022.95 pour l'année 1986, de fr. 50 694.20 pour 1987 et de fr. 56 772.70 pour 1988. La S.A. F. a recouru contre ces décisions en demandant leur annulation. L'autorité cantonale de recours, par décision datée du 21 octobre 1993, a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à la caisse de compensa- tion pour qu'elle détermine quelles sommes ont été versées à des person- nes morales et à des personnes exerçant à titre principal une activité indé- pendante et pour qu'elle rende une nouvelle décision. Elle considérait qu'il ne fallait pas réclamer le paiement des cotisations paritaires arriérées pour les rémunérations versées aux personnes mentionnées. Le TFA a admis le recours administratif interjeté par la caisse de compensation. Extrait des considérants:

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2. La décision de l'instance précédente est restée incontestée quant au

fait que l'on a réclamé à l'intimée le paiement des cotisations paritaires pour les sommes versées à des marchands et à des vendeurs exerçant une activité dépendante. Le litige porte sur la question de savoir si la caisse de compensation a inclus à juste titre dans le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS également les sommes versées aux personnes exerçant une activité indépendante et aux personnes morales ou si ces rémunérations ne sont pas soumises, selon les considérants de l'instance précédente, au prélèvement des cotisations paritaires.

a. Les rémunérations pour lesquelles la caisse de compensation a fixé ultérieurement les cotisations paritaires sont des sommes versées à des personnes qui procurent des crédits pour l'achat d'automobiles. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner chacune des nombreuses circonstances dans les- quelles une commission est versée, il apparaît en l'espèce que dans l'ac- tivité de procurer des crédits, les éléments en faveur d'une activité salariée sont clairement prédominants: les personnes qui touchent une commission ne courent aucun risque particulier attaché à l'entreprise, car elles ne doi- vent ni opérer des investissements d'une certaine importance (RCC 1986 p. 601, consid. 2b) ni supporter un risque économique au sens de risque de perte (RCC 1988 p. 314, p. 316 en haut). Contrairement à l'avis de l'instance précédente, ce constat est valable non seulement pour les per- sonnes touchant une commission qui exercent principalement une activité dépendante, mais également pour celles qui sont pour leur activité princi- pale soumises à l'obligation de cotiser en tant qu'indépendantes, comme par exemple les garagistes. Comme l'OFAS l'expose à juste titre en s'ap- puyant sur la jurisprudence, les assurés peuvent être qualifiés simul- tanément de personnes exerçant une activité salariée pour un travail et indépendante pour un autre travail (ATF 104 V 126 = RCC 1979 p. 149; RCC 1992 p. 173 p. 176 au milieu), et il y a lieu d'examiner pour chaque revenu s'il provient d'une activité indépendante ou dépendante. Le fait qu'une personne tenue de payer des cotisations soit déjà affiliée à une cais- se de compensation comme personne exerçant une activité indépendante n'a aucune influence sur la qualification du revenu soumis à cotisation AVS (ATF 119 V 165 = VSI 1993 p. 226). L'obligation de payer des cotisa- tions paritaires a cependant ses limites, et sur ce point il faut se ranger à l'avis de l'autorité cantonale de recours, par le fait que les rémunérations versées à des personnes morales ne peuvent pas constituer un salaire dé- terminant, à moins qu'il ne s'agisse de contourner l'obligation de payer des cotisations. Mais dans le cas présent, aucun élément ne permet de sup- poser un tel acte.

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b. Il ressort des relevés présentés par l'intimée dans la procédure admi- nistrative qu'elle a occasionnellement versé des commissions à des person- nes morales. Ces rémunérations ne doivent pas être prises en considération pour la détermination du montant sur lequel l'intimée doit payer des coti- sations paritaires arriérées. C'est uniquement ce point qui doit faire l'objet des vérifications auxquelles la caisse de compensation doit procéder. Elle ne devra cependant pas, d'après ce qui vient d'être dit, examiner la question de savoir lesquelles des personnes ayant touché une commission exercent prin- cipalement une activité indépendante. (H 29/94)

AVS. Cotisations et allocations de ménage

Arrêt du TFA, du 29 juin 1993, en la cause commune Z. (traduction de l'allemand)

Article 5, 4' alinéa, LAVS. Art. 6, 2° alinéa, lettre f, RAVS. La question de savoir si les suppléments de salaire versés par l'employeur sont à qualifier d'allocations de ménage franches de cotisations ne doit pas être tranchée de façon générale et abstraite selon la réglementation en matière de traitements et d'indemnités mais d'une manière con- crète sur la base de la loi, de la pratique administrative et de la juris- prudence (consid. 4b).

Dans le cas ci-après, les allocations de ménage versées à tous les salariés ayant leur propre ménage sont franches de cotisations lors- que les bénéficiaires sont mariés ou célibataires, veufs ou divorcés et vivent avec des enfants (con- sid. 4b).

Art. 5 cpv. 4 LAVS. Art. 6 cpv. 2 lett. f OAVS. Non si deve valutare in modo generale e astratto secondo il relativo ordinamento degli sti- pendi o degli assegni, bensi concretamente in conformità alla legge, al diritto amministrativo e alla giurisprudenza, se le indennità ag- giunte al salario dal datore di lavoro siano da qualificare come assegni per l'economia domestica esenti da contributi (cons. 4b).

L'assegno versato in casu a tutti i salariati con una propria economia domestica deve essere esentato dall'obbligo contributivo nei casi in cui j beneficiari sono sposati oppure sono celibi (nubili), vedovi o divorziati e vivono con i figli (cons. 4d).

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Depuis le ler janvier 1989, la commune Z. verse à tous les salariés ayant leur propre ménage une allocation de ménage mensuelle de 180 francs en plus des allocations de résidence soumises à cotisations. Elle avait payé jus- que-là à tous les salariés domiciliés à Z. — en plus de l'indemnité de résiden- ce — une somme forfaitaire supplémentaire d'un montant égal pour frais de déplacement. A l'occasion d'un contrôle d'employeurs concernant les salai- res versés de 1986 à 1989, le réviseur de la caisse cantonale de compensation constata que l'administration communale de Z. n'avait pas inclus les alloca- tions de ménage dans le salaire déterminant. Dans sa décision du 17 décem- bre 1990, la caisse de compensation réclama pour ces allocations des cotisa- tions AVS /AI /APG pour les années 1986-1989, en plus d'une contribution aux frais administratifs et des cotisations AC, pour un montant total de

54 108.30 francs plus des intérêts moratoires de 7580.75 francs.

La commune Z. interjeta recours auprès de l'autorité cantonale et de- manda l'annulation de cette décision de cotisations arriérées. Selon la commune Z., les indemnités qui n'avaient pas été prises en compte étaient des allocations de ménage et non des indemnités de résidence soumises à cotisations, comme l'avait soutenu la caisse de compensation. Le tribunal cantonal des assurances rejeta le recours dans son arrêt du 12 juin 1992, considérant que seules les allocations de ménage ayant le carac- tère d'allocations familiales étaient franches de cotisations; ce qui, à ses yeux, ne s'appliquait qu'aux salariés vivant en ménage commun avec des membres de leur famille et aux salariés non mariés uniquement s'ils vivaient avec un ou plusieurs enfants. Selon le tribunal cantonal des assurances, les allocations de ménage devaient servir à couvrir les dépenses supplémen- taires liées au fait que le salarié vivait avec son conjoint ou ses enfants en ménage commun. De telles dépenses n'étaient pas occasionnées aux per- sonnes seules, même lorsqu'elles avaient des enfants placés à l'extérieur pour lesquels existait un droit à des allocations pour enfants. Le TFA admet en partie le recours de droit administratif formé par la commune Z. 'et renvoie l'affaire à la caisse de compensation pour les motifs suivants: 4a. En ce qui concerne les frais de déplacement versés de 1986 à 1988, l'administration et les juges de l'instance précédente doivent les considérer comme faisant partie du revenu soumis à cotisations. Ils ont déjà été inclus dans le salaire déterminant en 1984 et 1985 sur la base d'un contrôle des employeurs précédent. Conformément à l'exposé des faits dans la réplique du 28 mars /2 avril 1991, les indemnités pour frais de déplacement versées précédemment ont été payées à chaque salarié. Par contre, seuls les salariés

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ayant leur propre ménage ont droit aux nouvelles allocations de ménage introduites le ler janvier 1989. Cette délimitation du droit aux allocations octroyées récemment permet indirectement de conclure que le montant forfaitaire pour frais de déplacement versé antérieurement ne présente pas le caractère d'allocation familiale au sens d'allocation de ménage. Une in- demnité dont le versement n'est pas lié à la tenue d'un ménage et aux frais qui en découlent mais payée à chaque salarié ne peut être considérée com- me une prestation sociale au sens des art. 5 al. 4 LAVS et 6 al. 2 let. f RAVS. Sur ce point, le recours de droit administratif doit être rejeté.

b. Il en va différemment des allocations de ménage que la commune Z. verse à ses salariés depuis le ler janvier 1989. Le caractère social qui y est attaché a modifié passablement le statut juridique de cette allocation par rapport à l'ancienne indemnité forfaitaire pour frais de déplacement. Il n'est plus possible de nier le caractère d'allocation familiale et plus précisé- ment d'allocation de ménage au sens de l'art. 6 al. 2 let. f RAVS de cette nouvelle indemnité. Le fait que le cercle d'ayants droit continue (toujours) de s'étendre au-delà des limites ,fixées par la pratique administrative et la jurisprudence ne modifie en rien ce caractère social général. C'est en effet la nature de l'allocation qui compte; celle-ci doit en outre satisfaire à certai- nes conditions (revenu fixe en sus du salaire, montant égal pour tous les ayants droit indépendamment du salaire et conformément aux usages lo- caux ou professionnels), qui sont incontestablement remplies dans le cas présent. Chaque fois 'que des allocations de ménage sont versées à des sala- riés mariés ou à des salariés célibataires, veufs ou divorcés vivant avec des enfants, ces prestations sociales doivent être considérées comme franches de cotisations. Dans la mesure où cela est contredit par la dernière phrase du n° 2121 DSD, cette directive est contraire à la loi et à l'ordonnance.

L'argument avancé par l'office fédéral relativement à un seul et même objet de cotisations n'est pas pertinent. Selon Kâser (Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, n° 3.1), l'objet de cotisations délimite la base de calcul des cotisations ainsi que le revenu provenant d'une activité lucrative pour les assurés exerçant une profession. La ques- tion de savoir si les allocations de ménage versées par un employeur doivent être inclues ou exclues du salaire déterminant ne saurait être tranchée dans l'abstrait selon la réglementation en matière d'indemnités et de traitements mais de manière concrète sur la base de la loi, de la pratique administrative et de la jurisprudence. L'exemption de cotisations dont fait état l'AVS s'applique seulement — ce n'est pas négligeable — aux allocations de ménage auxquelles le caractère d'allocations familiales doit être reconnu (ATF 110 V 233 = RCC 1985 p. 116), ce qui implique, suivant les cas, d'éclaircir si les

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conditions d'une exemption sont réunies. Certes, la position de l'OFAS peut s'expliquer par un souci d'ordre pratique mais ces considérations ne sont pas déterminantes. La commune Z., en sa qualité d'employeur, doit contribuer à clarifier la situation. C'est à bon droit que la recourante invo- que l'ATF 110 V 229 = RCC 1985 p. 116 et le contrat collectif de travail de C. S.A, dont le règlement contenait aussi, en plus des prestations sociales proprement dites et franches de cotisations, des allocations familiales qui ne pouvaient être reconnues comme telles par la réglementation de l'AVS. L'affaire en question fit l'objet d'un renvoi afin d'identifier les salariés rem- plissant les conditions d'une exonération (consid. 4b et c).

c. Enfin, le recours de droit administratif remet en cause l'interprétation de l'art. 6 al. 2 let. f RAVS et des DSD par les juges des instances précéden- tes, interprétation selon laquelle les allocations de ménage pour les salariés mariés ne sont exclues du salaire déterminant que si ceux-ci vivent en ména- ge commun avec des enfants. La relative «qui vivent avec des enfants» ne se limite pas. aux salariés célibataires, veufs ou divorcés mais englobe aussi les personnes mariées. Or, cette interprétation est en contradiction avec la te- neur des directives et la pratique fixée dans l'ATF 110 V 229 s. = RCC 1985 p. 116, où le TFA établit qu'une allocation de ménage n'a le caractère d'allocation familiale que lorsque le salarié vit en ménage commun avec des membres de sa famille, ce qui n'est le cas, pour les salariés célibataires, que lorsqu'ils vivent avec un ou plusieurs enfants (p. 233 s.). La pratique admi- nistrative selon laquelle les allocations de ménage versées aux salariés céli- bataires, veufs ou divorcés sont franches de cotisations seulement lorsque les bénéficiaires vivent avec des enfants n'est pas contraire à la loi ou au règlement (p. 234). Mais on constate que la nécessité de vivre avec des enfants ne s'applique qu'aux salariés célibataires, veufs ou divorcés alors que les salariés mariés vivant en ménage avec leur conjoint ont de toute fa- çon droit à l'allocation de ménage exempte de cotisations même s'ils ne vivent pas ou plus avec des enfants. Le conjoint remplace alors l'enfant comme «membre de la famille» dans la loi et les directives. Aux yeux de la recourante, il est inadmissible de réclamer des cotisations sur les allocations familiales de ce groupe de personnes, qui comprenait au moins 12 salariés au moment de l'imposition.

Cette objection de la recourante est fondée dans la mesure où il ne fait aucun doute qu'une allocation de ménage versée à un salarié marié et vi- vant en ménage commun avec son conjoint est aussi franche de cotisations lorsque le couple ne vit pas ou plus avec des enfants. L'autorité cantonale de recours n'a fait que le confirmer, ses juges estimant que les allocations de ménage doivent servir à couvrir les dépenses supplémentaires découlant du

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fait que le salarié vit avec son conjoint ou des enfants en ménage commun (p. 5 du jugement rendu par l'instance précédente, le 12 juin 1992). L'ATF

110 V 233 s. = RCC 1985 p. 116 consid. 3c n'est en tout cas pas contraire sur

ce point. La pertinence de ce point de vue est d'ailleurs étayée par un prin- cipe de fond à la base de la réglementation sur les allocations de ménage selon l'art. 3 al. 1 let. a LFA, selon l'art. 4 al. 1 de la loi sur le régime des allo- cations pour perte de gain (LAPG) et l'art. 23 de l'assurance-invalidité (cf. ATF 110 V 234). C'est pourquoi, contrairement à l'avis de l'office fédéral, les allocations de ménage ne sont pas franches de cotisations uniquement lorsque le bénéficiaire a son propre ménage et vit avec des enfants.

d. L'administration et les juges de l'instance précédente nient de ma- nière générale le caractère d'allocation familiale et d'allocation de ménage et n'ont en conséquence pas éclairci les conditions donnant lieu à une exonération pour chaque bénéficiaire. L'énoncé des faits a été établi de fa- çon incomplète vu la différenciation juridique qui s'impose. Comme l'a demandé la recourante, l'affaire est à renvoyer à la caisse de compensation pour qu'elle procède à des éclaircissements complémentaires sur les alloca- tions versées en 1989 et rende une nouvelle décision eu égard à la demande de cotisations arriérées. (H 223/92)

AVS. Droit à la rente après transfert de cotisations

Arrêt du TFA du 4 novembre 1993 en la cause B. P.

(traduction de l'allemand)

Art. 23 et art. 84 al. 1 LAVS; art. 23 ch. 5 de la Convention du 14 décembre 1962 entre la Confédération suisse et la République ita- lienne relative à la sécurité sociale; art. premier de l'Avenant du 4 juil- let 1969 à la Convention entre la Confédération suisse et la Républi- que italienne relative à la sécurité sociale; art. 5 al. 1 et art. 38 PA; art. 38 et art. 103 let. a OJ.

Dans la procédure concernant le droit de l'assurée à une rente de veuve, la décision passée en force de chose jugée, en vertu de laquel- le les cotisations du conjoint (divorcé) de l'assurée ont été trans- férées à l'assurance sociale italienne, ne peut faire l'objet d'un re- cours; elle ne peut dès lors être examinée qu'à titre préjudiciel quant à sa nullité (consid. 3b).

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En l'espèce, la nullité de la décision relative au transfert des coti- sations est déniée, en dépit du fait qu'il n'a pas été établi que l'époux divorcé de l'assurée avait retrouvé son droit de cité italien ou qu'il était encore citoyen suisse au moment déterminant et en dépit du fait que la décision de transfert n'avait pas été notifiée à l'assurée.

En effet, le fait que les conditions prévues par la Convention pour le transfert des cotisations n'auraient pas été respectées ne constitue pas un vice matériel ayant pour conséquence la nullité de la décision.

En outre, l'assurée ne pouvait avoir, au moment du transfert des cotisations, un intérêt digne de protection à l'annulation de la déci- sion. Elle n'avait dès lors pas qualité pour l'attaquer (consid. 4a à d).

Le transfert, entré en force, des cotisations du mari (divorcé) à l'assurance sociale italienne rend caduc le droit de sa femme (divor- cée) à une rente de veuve de l'AVS suisse (consid. 5).

Art. 23 e art. 84 cpv. 1 LAVS; art. 23 cifra 5 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica italiana relativa alla sicurez- za sociale del 14 dicembre 1962; art. 1 dell'Accordo aggiuntivo alla Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica ltaliana relativa alla sicurezza sociale del 4 Iuglio 1969; art. 5 cpv. 1 e art. 38 PA; art. 38 e art. 103 lett. a OG.

Nella procedura relativa al diritto dell'assicurata a una rendita ve- dovile, la decisione passata in giudicato con cui i contributi del marito (divorziato) sono stati trasferiti aile assicurazioni sociali italia- ne non è oggetto d'impugnazione; pertanto, la decisione pué essere esaminata solo come questione preliminare in relazione agli elemen- ti che giustificano la sua nullità (cons. 3b).

ln casu è negata la nullità della decisione relativa al trasferimento, nonostante non sia accertato se, nel momento determinante, l'ex marito dell'assicurata aveva riacquistato la cittadinanza italiana op- pure era ancora cittadino svizzero, e malgrado la decisione concer- nente il trasferimento non sia stata notificata all'assicurata poiché

l'eventuale inadempimento delle condizioni contenute nella con- venzione tra i due Stati e relative al trasferimento dei contributi non costituisce un vizio di contenuto che cagionerebbe la nullità della decisione; al moment() del trasferimento dei contributi, l'assicurata non pote- va avere nessun interesse attuale degno di protezione all'annulla- mento della decisione e, pertanto, non era legittimata ad impu- gnarla (cons. 4a-d).

Il trasferimento dei contributi del marito (divorziato) aile assicura- zioni sociali italiane, trasferimento che è stato oggetto di una deci- sione passata in giudicato, causa la perdita del diritto deLla moglie (divorziata) a una rendita vedovile erogata dall'AVS svizzera (cons. 5).

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B. P., née en 1941, à l'origine ressortissante allemande, a épousé le 19 avril

1965 L.C., ressortissant italien. Le 9 mai 1978, les deux conjoints ont acquis

la nationalité suisse. Le l er octobre 1987, le divorce des époux a été pronon- cé après que L.C. eut déjà transféré son domicile en Italie. Selon la conven- tion de divorce homologuée par le juge, L.C. s'était engagé à verser à B. P. une indemnité mensuelle de fr. 300.- pendant une période de deux ans à compter de l'entrée en force du jugement de divorce. Le versement de cet- te indemnité capitalisée était échu à fin septembre 1987.

Par décision du 12 août 1988, la Caisse suisse de compensation a trans- féré à l'assurance sociale italienne les cotisations que L.C. avait payées en Suisse. Ce transfert a été effectué à la &mande de l'assuré. Le 20 mars 1989, L.C. est décédé en Italie.

Le 5 avril 1989, B. P. présenta une demande de rente de veuve. Par déci- sion du 15 juin 1989, la caisse de compensation dénia tout droit à une rente de veuve ordinaire ou extraordinaire, motif pris que toutes les cotisations AVS de l'ex-époux décédé avaient été transférées à l'assurance sociale ita- lienne. B. P. recourut contre cette décision en concluant à l'octroi d'une rente de veuve. Elle fit notamment valoir que le transfert des cotisations AVS aurait été injustement opéré, compte tenu du fait que son mari divorcé était alors citoyen suisse et non italien. Par arrêt du 5 décembre 1991, le Tribunal cantonal des assurances admit le recours et constata que B. P. avait droit à une rente ordinaire de veuve. Dans son recours de droit administratif, la caisse de compensation a conclu à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de la décision du 15 juin 1989. B. P. conclut au rejet du recours de droit administratif alors que l'OFAS en propose l'admission.

Extrait des considérants du TFA:

3a. Si l'on se réfère aux pièces du dossier, il est clair et incontesté que l'intimée remplit les conditions d'octroi d'une rente de veuve au sens de l'art. 23 al. 1 let. d et al. 2 LAVS. La décision de refus de rente du 15 juin

1989 n'est intervenue qu'en raison du fait que le mari divorcé avait, le 12

août 1988, fait transférer à l'INPS de Venise les cotisations AVS qu'il avait payées en Suisse.

Comme elle l'avait déjà fait dans le cadre de la procédure cantonale, l'intimée soutient que le transfert des cotisations à l'assurance sociale ita- lienne aurait été effectué à tort, compte tenu du fait que L.C., tant au moment du transfert des cotisations qu'a celui de son décès, était citoyen suisse et non italien.

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b. La décision du 12 août 1988 de la Caisse suisse de compensation, en vertu de laquelle les cotisations AVS payées par L.C. ont été transférées à l'INPS de Venise, n'a pas été attaquée et a acquis force légale. Elle ne cons- titue pas l'objet de la présente procédure et ne peut dès lors être examinée quant à son exactitude. La décision de transfert des cotisations entrée en force n'a aucun effet juridique dans la présente procédure que dans la me- sure où elle s'avère nulle. Toutes les instances étatiques doivent tenir compte d'office et en tout temps de la nullité et, partant, de l'invalidité absolue d'un acte administratif (ATF 118 la 340 consid. 2a avec la référen- ce citée). Il y a lieu dès lors — contrairement à l'opinion de l'instance précé- dente — d'examiner à titre préjudiciel si la décision de la Caisse suisse de compensation du 12 août 1988 doit être considérée comme nulle. 4a. Selon la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que lors- que le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, qu'il est mani- feste ou, à tout le moins, facilement reconnaissable, et que l'acceptation de la nullité ne menace pas sérieusement la sécurité du droit. Les graves er- reurs de procédure et l'incompétence de l'autorité qui a pris la décision comptent parmi les principaux motifs de nullité. En revanche, des vices matériels ne peuvent entraîner qu'a titre exceptionnel la nullité d'une déci- sion (ATF 118 la 340, consid. 2a avec les références citées; Rhinow/Kreen- mann, Schweizerische Verwaltungrechtsprechung, tome complémentaire, n° 40 B V, p. 120/121), par exemple lorsque la décision est pratiquement sans effet, qu'elle est absurde ou immorale (Rhinow/Krâhenmann, op. cit., p. 121). En l'espèce, il n'y a pas de vices matériels qui pourraient invalider la décision du 12 août 1988 en ce sens qu'elle serait pratiquement dénuée de tout effet, empreinte de non-sens ou d'immoralité. Même s'il devait s'avérer que les conditions prévues par la Convention internationale pour le transfert des cotisations n'étaient pas remplies, il n'en demeurerait pas moins qu'il n'y aurait aucun motif pour admettre la nullité de la décision. Dès lors, la ques- tion de savoir si L.C., au moment déterminant, avait ou non acquis à nou- veau sa nationalité italienne, peut rester ouverte en l'espèce. Il s'avère ainsi superflu de déterminer plus avant les circonstances qui s'y rapportent. Du point de vue de la procédure, il y a lieu de constater que la Caisse suisse de compensation était compétente pour prendre la décision de trans- fert des cotisations (art. premier, 2e al. de l'Arrangement administratif du 25 février 1974 sur l'application de l'Avenant du 4 juillet 1969). Seule reste à examiner la question de savoir si la décision du 12 août 1988 aurait égale- ment dû être notifiée à l'intimée. Elle aurait dû l'être si l'intimée était intéressée par la décision de transfert au sens de l'art. 84 al. 1 LAVS, si elle

36 Pratique VSI 1/1995

était atteinte par cette décision au sens de l'art. 103 OJ et qu'elle avait un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée (ATF 114 V 95 consid. 2a avec les références citées, 98V 55 = RCC 1972 p. 291 consid. 1; RCC 1975 p. 489 consid. la; arrêt non publié K. du 31 janvier 1992, H 94/89). La juris- prudence considère comme intérêt digne de protection au sens de l'art. 103 let. a OJ tout intérêt pratique ou juridique qu'a une personne à demander la modification ou l'annulation de la décision la concernant. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un pré- judice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 114 V 96 consid. 2b avec les références citées). En outre, l'intérêt — qu'il soit de fait ou de droit — doit être particu- lier, direct et actuel (ATF 114 V 203 consid. 2c in fine).

d. Lorsque la décision a été rendue le 12 'août 1988, l'intimée était divor- cée de L.C. Le jugement de divorce était passé en force. Selon l'article pre- mier, ler alinéa, 2e phrase de l'Avenant à la Convention entre la Confédéra- tion suisse et la République italienne relative à la sécurité sociale, chaque conjoint peut demander séparément le transfert de ses propres cotisations, lorsque les deux époux ont versé des cotisations à l'AVS suisse. Le droit matériel ne prévoit ainsi — alors que l'art. 12 al. 1 OAF exige par exemple l'accord de l'épouse si un Suisse de l'étranger marié désire quitter l'assu- rance facultative — aucune possibilité pour le conjoint d'intervenir dans les actes juridiques de l'autre conjoint. Cette prescription s'applique d'autant plus aux ex-conjoints divorcés. Du point de vue formel, l'intimée ne peut pas non plus être considérée comme une personne intéressée par la décision au sens de l'art. 84 al. 1 LAVS. Même si elle devait être considérée comme une personne «touchée» par la décision au sens de l'art. 103 let. a OJ (cf. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e édition, p. 157 s.), il y aurait lieu de ne pas reconnaître l'existence d'un intérêt digne de protection à ce que la décision de transfert soit annulée. Au moment déterminant où la décision en cause a été rendue, soit le 12 août 1988, il n'y avait pas d'intérêt juridique digne de protection, immédiat ou actuel, à l'annulation de la décision de transfert puisque cet intérêt ne pouvait être que de nature théorique. En effet, le refus de transférer les cotisations de son ex-mari n'aurait pu qu'apporter à l'intimée une utilité théorique, notamment pour le cas où L.C. décéderait avant que l'intimée n'atteigne l'âge de 62 ans. Le fait que ce cas s'est effectivement réalisé ne change rien à la situation effective selon laquelle, au moment déterminant où la décision en cause a été rendue, le droit éventuel de l'intimée à une rente de veuve de l'assurance sociale suis- se ne constituait qu'une possibilité théorique.

Pratique VSI 1/1995 37 •

Il y a ainsi lieu de nier la qualité de l'intimée pour attaquer la décision de transfert. Dès lors, la Caisse suisse de compensation n'avait aucune raison de lui notifier également cette décision (Saladin, Das Verwaltungsver- fahrensrecht des Bundes, p. 144). Il en résulte qu'il y a également lieu de nier l'existence d'un motif formel de nullité et de considérer la décision du 12 août 1988 passée en force comme un fait de droit (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n° 142 B III, p. 1056).

5. En faisant transférer à l'INPS les cotisations AVS qu'il avait payées en

Suisse, L.C. a délibérément renoncé à toute prestation de l'assurance socia- le suisse. De par le transfert de ces cotisations s'est éteint tout droit à des prestations de l'assurance-vieillesse, invalidité et survivants suisse. Contrai- rement à l'opinion émise par l'instance précédente dans sa décision, la péremption de ces prestations ne découle pas uniquement des directives administratives (nos 87 et 24c des Directives administratives de l'OFAS relatives à la Convention du 14 décembre 1962 conclue avec l'Italie), mais procède directement de l'Avenant précité à la Convention italo-suisse rela- tive à la sécurité sociale. Selon cet Avenant, aussi bien les assurés que leurs survivants ne peuvent plus faire valoir aucun droit à l'égard de l'assurance- vieillesse, invalidité et survivants suisse (art. premier, 2e al. de l'Avenant). Dès lors, l'intimée ne peut que supporter les conséquences des dispositions prises par son ex-mari. Si l'on considère la clarté de la convention interna- tionale en cause, l'on ne saurait suivre la démarche de l'instance précéden- te qui voudrait considérer comme nul le transfert des cotisations, en appli- quant à l'intimée le principe de la bonne foi. Il y a donc lieu de nier le droit de l'intimée à une rente de veuve de l'AVS suisse. Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si l'intimée a droit, sur la base des conventions con- clues entre la Suisse et l'Italie, à une rente de veuve de l'assurance sociale italienne ou si elle peut revendiquer le versement des cotisations trans- férées. (H 8/92)

Al. Conditions d'assurance

Arrêt du TFA du 2 avril 1993 en la cause M. B. (traduction de l'allemand)

Art. 6 LAI, art. 2 et art. 8 let. f de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Yougoslavie du 8 juin 1962, art. 33 et art. 36 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21), art. 4 LSEE.

38 Pratique VSI 1/1995

En principe, le travailleur étranger qui est victime d'un accident ou qui tombe malade en Suisse et qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de travail est autorisé à y séjourner à titre temporaire pendant la durée du traitement médical (ATF 118V 84 consid. 4b). Il n'a cependant aucun droit à la délivrance d'une autorisation de sé- jour; un tel droit ne découle pas non plus de la Convention de sécu- rité sociale entre la Suisse et la Yougoslavie. Les autorités compé- tentes en matière de police des étrangers décident librement si, dans un cas d'espèce, elles veulent ou non rechercher une coordination entre la réglementation en matière de police des étrangers et celle du droit des assurances sociales. Par conséquent, quand il s'agit de décider de la qualité d'assuré, il n'appartient pas à l'autorité (adminis- trative ou judiciaire) compétente en matière d'assurances sociales de se prononcer à titre préjudiciel sur la légalité d'une décision relevant de la police des étrangers (consid. 7c).

S'agissant de la qualité d'assuré au sens de l'art. 8 let. f de la Con- vention, l'on peut renoncer à l'exigence d'un séjour effectif en Suisse jusqu'au moment de la survenance du cas d'assurance si le requérant a dû quitter la Suisse en application d'une décision de la police des étrangers. L'on doit cependant pouvoir admettre que l'intéressé serait resté en Suisse s'il en avait reçu l'autorisation et que son départ a été motivé par la cessation, pour cause d'accident ou de maladie, de son activité lucrative. Le requérant ne peut se prévaloir de l'art. 8 let. f de la Convention si l'autorisation a pris fin pour d'autres motifs ou pour des faits dont il est lui-même responsable. La volonté de continuer à séjourner en Suisse doit se déduire de circon- stances objectives et être établie avec un degré de vraisemblance prépondérant (consid. 7c).

Art. 6 LAI, art. 2 e art. 8 lett. f della Convenzione sulla sicurezza sociale tra la Svizzera e la Jugoslavia dell'8 giugno 1962, art. 33 e art. 36 dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri del 6 otto- bre 1986 (OLS; RS 823.21), art. 4 LDDS.

Di principio il lavoratore straniero vittima di infortunio o malattia in Svizzera, non al beneficio di un permesso di lavoro, è autorizzato a risiedervi temporaneamente durante il trattamento medico (DTF 118 V 84 consid. 4b). Non ha per contro diritto di ottenere un permesso di dimora; tale diritto nemmeno discende dalla Convenzione sulla si- curezza sociale tra la Svizzera e la Jugoslavia. Le competenti autori- tà in materia di polizia degli stranieri decidono liberamente se, nell'evenienza concreta, vogliano o meno cercare la coordinazione tra la disciplina della polizia degli stranieri e quella del diritto delle assicurazioni sociali. Pertanto, se si tratta di decidere sul presuppo- sto assicurativo, non spetta all'autorità (amministrativa o giudiziaria) competente in tema di assicurazioni sociali di pronunciarsi a titolo

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pregiudiziale sulla legalità di una decisione di spettanza della polizia degli stranieri (consid. 7c).

Quand° si tratta della qualità di assicurato ai sensi dell'art. 8 lett. f della Convenzione, si pue, rinunciare all'esigenza del soggiorno effettivo in Svizzera sino all'insorgenza del rischio assicurato, se l'istante ha dovuto abbandonare la Svizzera in virtù di una decisione della polizia degli stranieri. Si deve comunque poter ammettere che l'interessato sarebbe rimasto in Svizzera se ne fosse stato autorizza- to e che la partenza è stata provocata dalla cessazione dell'attività lucrativa a causa dell'infortunio o della malattia. L'istante non si puè prevalere dell'art. 8 lett. f della Convenzione se l'autorizzazione ha preso fine per altri motivi o fatti di cui egli stesso è responsabile. La volontà di continuare a dimorare in Svizzera dev'essere dedotta da circostanze oggettive e stabilita secondo il grado di probabilità preponderante (consid. 7c).

MB., né en 1932, ressortissant de l'ex-Yougoslavie, a travaillé en Suisse de

1971 à 1975 et à partir de 1978 comme ouvrier saisonnier dans la construc-

tion, en versant des cotisations aux assurances sociales suisses. Le 4 juillet 1985, alors qu'il soulevait une charge, il a ressenti une douleur subite dans le dos. Par la suite, une spondilarthrose grave L 4/5 ainsi que des modifica- tions dégénératives importantes de la colonne vertébrale ont été diagnos- tiquées, raison pour laquelle il a dû subir une laminectomie le 3 août 1985 (rapport du docteur en médecine C. du 4 décembre 1985 et de la Clinique neurologique de l'Hôpital cantonal d'A. du 12 février 1986).

Le 16 août 1985, M.B. présenta une demande d'octroi de prestations de l'AI. La commission AI, après avoir examiné les circonstances médicales et professionnelles, a conclu à l'invalidité complète de M.B. et au droit à une rente entière d'invalidité. Cependant, à défaut de capacité de gain, il n'avait pas droit au corset lombaire qu'il avait demandé à titre de moyen auxiliaire.

Le 18 mars 1986, la police des étrangers du canton concerné a averti la commission AI du fait que M.B. était parti pour la Yougoslavie. La caisse de compensation compétente s'est ensuite renseignée sur la durée du séjour de M.B. en Suisse et sur le type d'autorisation de séjour. Le 17 avril 1986, elle a transmis le dossier à la Caisse suisse de compensation (CSC).

Par sa décision du 16 juin 1986, non contestée et entrée en force, la CSC a rejeté la demande concernant le corset lombaire. En outre, après s'être renseignée sur les périodes de cotisations de M.B. auprès des assurances sociales yougoslaves, elle a rendu, le 28 avril 1987, une décision par laquel-

40 Pratique VSI 1/1995

le elle refusait le droit à une rente d'invalidité du fait que M.B. n'était pas assuré le 3 juillet 1986, lors de la réalisation du risque assuré.

M. B. a recouru contre cette décision en demandant que lui soit allouée une rente d'invalidité. En présentant différents certificats de travail, il a nota- mment fait valoir le fait qu'a partir du ler avril 1986, il était employé par une entreprise privée de maçonnerie, et du ler juin 1986 au 15 janvier 1987, par l'entreprise «ler mai» et qu'il avait également versé, pendant cette période, des cotisations aux assurances sociales yougoslaves. Par la suite, la CSC s'est encore adressée à plusieurs reprises aux assurances sociales yougoslaves, qui ont confirmé, le 22 mars 1988, le 20 juin 1988 ainsi que le 3 mai 1989, que M.B. n'était pas affilié auprès de leurs institutions d'assurances durant la période en cause. Par sa décision du 8 décembre 1989, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS /AI pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours, les conditions d'assurance n'étant pas réalisées.

Le 6 avril 1990, M.B. interjette un recours de droit administratif et demande à la Haute Cour d'entrer en matière sur le moyen de droit invo- qué et — par l'annulation de la décision litigieuse — l'octroi d'une rente d'invalidité.

La CSC se prononce sur le recours de droit administratif sans émettre de propositions; l'OFAS conclut au bien-fôndé dudit recours.

Le TFA admet le recours de droit administratif pour les motifs suivants:

1./2. ... (Question préliminaire)

... (Cognition)

Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit à l'alloca- tion d'une rente de l'AI suisse (cf. TFA 119V 98 consid. 3 = VSI 1994 p. 41 s.).

5a. Aux termes de l'art. 4 al. 1 LAI, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.

L'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gra- vité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al.

2 LAI). Dans le cas d'une rente, l'invalidité est réputée survenue lorsque le

droit à la rente, aux termes de l'art. 29 al. 1 LAI (dans sa teneur qui fait auto- rité ici, en vigueur jusqu'à la fin de 1987), prend naissance, c'est-à-dire lors- que l'assuré a présenté une incapacité de gain durable de 50 pour cent au moins (variante I) ou a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de

Pratique VSI 1/1995 41

50 pour cent pendant une année sans interruption notable et que cette inca-

pacité perdure à raison de 50 pour cent au moins (variante II).

b. ... (Voir ATF 119 V 98 consid. 4b = VSI 1994 p. 41 s.)

En outre, conformément à l'art. 8 let. b de la Convention de sécurité sociale conclue par la Suisse et la Yougoslavie, les ressortissants yougosla- ves affiliés aux assurances yougoslaves ou ayant été au bénéfice d'une ren- tre d'invalidité avant leur départ de Suisse sont assimilés aux assurés selon la législation suisse.

6a. Le dossier permet d'établir — et ces faits ne sont pas contestés — que le recourant, en raison de ses douleurs dorsales qui se sont déclarées le 4 juillet 1985 alors qu'il soulevait une charge, douleurs qui ont nécessité une laminectomie le 3 août 1985, présentait une incapacité complète de travail jusqu'en février 1986 au moins (rapports du docteur en médecine C. du 4 décembre 1985 et de la Clinique neurologique de l'Hôpital cantonal d'A. du 30 décembre 1985 et du 12 février 1986). D'autre part, l'autorité de premiè- re instance a constaté fort à propos qu'avant le dernier jour de travail du 5 juillet 1985, la capacité de travail n'était pas diminuée de manière significa- tive (rapport de l'employeur du 24 février 1986). Par conséquent, l'éven- tuel événement assuré rie peut, en vertu de l'art. 29 al. 1 variante II LAI, qu'être survenu 360 jours au plus tôt après l'arrêt de travail, à savoir le ler juillet 1986.

De 1971 à 1975 et à partir de 1978, le requérant a séjourné en Suisse en tant que saisonnier, la dernière autorisation de séjour ayant été valable jusqu'à la fin d'août 1985. Après avoir cessé son activité lucrative le 6 juillet

1985 en raison de ses douleurs dorsales, la police des étrangers lui a accor-

dé, le 24 septembre 1985, une autorisation de séjour pour une cure, limitée au 30 novembre 1985, qu'elle a prolongé, le 12 décembre 1985, jusqu'au 31 janvier 1986 et ensuite jusqu'au 28 février 1986 avec la mention que le requérant était autorisé à rester en Suisse «jusqu'à ce qu'il soit capable de voyager». Le 19 février 1986, elle lui a imparti un délai pour son départ de Suisse, jusqu'au 22 février 1986, injonction à laquelle le recourant a donné suite dans les délais. Il est ainsi établi que le recourant, au moment de la survenance de l'évé- nement assuré le ler juillet 1986, n'avait ni domicile ni activité lucrative en Suisse. Par conséquent, la qualité d'assuré au sens de l'art. 6 al. 1 LAI en relation avec l'art. 1 LAI et l'art. 1 al. 1 let. a et b LAVS lui a été déniée. Il résulte ensuite des vérifications entreprises par la CSC que le recou- rant, après son retour en Yougoslavie et malgré une reprise de l'activité

42 Pratique VSI 1/1995

lucrative, n'a pas versé de cotisations auprès de l'organisme d'assurance vieillesse et invalidité yougoslave L'administration et l'instance précédente ont donc, à juste titre, également contesté la qualité d'assuré du recourant en s'appuyant sur l'art. 8 let. b de la Convention.

7a. Le recourant a, dans le recours de droit administratif ainsi que dans l'écriture complémentaire, après consultation du dossier le 27 juin 1990, notamment réitéré le caractère choquant de cette situation: au moment de la survenance de l'invalidité en juillet 1986, le recourant n'était plus assuré en Suisse, puisque la police des étrangers l'avait contraint au départ, et en Yougoslavie, il n'était pas assuré, étant engagé par un employeur qui ne l'avait affilié auprès d'aucune caisse de pension. Il faut donc se demander si le principe d'égalité devant la loi, garanti par la Constitution ainsi que par la Convention de sécurité sociale conclue avec la Yougoslavie, ne signifie pas que la clause d'assurance devrait être appliquée d'une manière plus nuan- cée. Suivant le principe de l'égalité de traitement, la couverture d'assurance devrait également être garantie lorsqu'un ressortissant yougoslave, qui a versé les cotisations requises auprès des assurances sociales suisses, tombe malade ou est victime d'un accident, qu'il perd son autorisation de séjour du fait que sa santé est atteinte, qu'il est obligé par la suite de quitter la Suisse par décision de la police des étrangers— sans qu'il y ait infraction à la légis- lation sur la police des étrangers — et qu'à son retour dans le pays d'origine, il n'est plus assuré pour des motifs dont il n'a pas à répondre. L'art. 8 let. f de la Convention devrait par conséquent également trouver application lors- que le ressortissant yougoslave est contraint par la police des étrangers de quitter la Suisse, alors que le délai d'attente de 360 jours est respecté. En cas contraire, les autorités suisses auraient à tout moment la possibilité de met- tre fin au séjour en Suisse par le biais du renvoi par la police des étrangers. Il suffirait alors que le ressortissant yougoslave ne trouve plus de travail dans son pays ou qu'il n'y soit plus assuré pour qu'il n'y ait plus de couver- ture d'assurance. De toute évidence, une telle situation irait à l'encontre du sens et de la finalité du principe de l'égalité de traitement, principe énoncé à l'art. 2 et précisé à l'art. 8 let. f de ladite Convention.

b. Le TFA a décidé, dans son arrêt Z. daté de ce jour (ATF 119 V 98 = VSI 1994 p. 41), que le terme «demeurer» (en français dans le texte original) employé à l'art. 8 let. f de la Convention de sécurité sociale helvético-you- goslave ne se référait pas au domicile au sens du droit civil, mais au «séjour habituel». Ce terme désigne le séjour d'une certaine durée au lieu où se trouve le «centre de toutes les relations de l'intéressé» (ATF 112V 166 con- sid. la = RCC 1987 p. 43). Selon la jurisprudence du TFA, le séjour effectif en Suisse ainsi que la volonté de prolonger celui-ci constituent des éléments

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déterminants pour le «séjour habituel»; en outre, le centre de toutes les relations de l'intéressé doit se trouver en Suisse (ATF 112 V 166 consid. la avec références = RCC 1987 p. 43, voir également ATF 115 V 448 consid. lb). Dans le même arrêt, le TFA a également constaté que l'art. 8 let, f de la Convention n'exige pas un séjour ininterrompu en Suisse. En règle généra- le, l'obligation de demeurer en Suisse est considérée comme remplie lors- que l'interruption du séjour habituel en Suisse ne dépasse pas les trois mois ou lorsqu'elle ne dépasse ce délai que de manière peu significative. Un délai plus long peut être admis, à titre exceptionnel, lorsqu'il existe une relation directe entre le séjour à l'étranger et l'atteinte à la santé due à une maladie ou à un accident qui a conduit à l'abandon de l'activité lucrative. C'est par exemple le cas lorsque la personne qui a déposé une demande de presta- tions doit attendre, après un séjour à l'hôpital, d'être à nouveau hospitalisée et que les médecins ne s'opposent pas, pour des raisons médicales, à un retour provisoire dans le pays d'origine. Sont également admises, excep- tionnellement, les circonstances particulières et contraignantes comme la force majeure ou un séjour à l'étranger pour des raisons médicales qui dépasse considérablement les trois mois, indépendamment du fait qu'il existe ou non un lien entre celui-ci et l'atteinte à la santé ayant conduit à l'abandon de l'activité lucrative.

c. Dans le cas présent, il faut se demander si l'application de l'art. 8 let. f de la Convention permet, à certaines conditions, de renoncer à l'exigence d'un séjour effectif en Suisse.

Comme le TFA l'a exposé dans ATF 118 V 84 consid. 4b (= VSI 1994 p. 109), le travailleur étranger qui est victime d'un accident ou qui tombe malade en Suisse et qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de travail est autorisé en règle 'générale à y séjourner à titre temporaire pendant la durée du traitement médical. L'art. 36 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21) dispose à cet égard que des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers (que ceux mentionnés dans les art. 31 à 35 OLE) n'exerçant pas d'activité lucra- tive «lorsque des circonstances importantes l'exigent». De plus, aux termes de l'art. 33 OLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à des curistes à certaines conditions. Ensuite, la situation des étrangers devenus invalides en Suisse et qui ne peuvent plus continuer l'activité exercée jus- qu'alors est réglée à l'art. 13 let. b OLE, en ce sens qu'ils ne sont pas comp- tés dans le nombre maximum des étrangers exerçant une activité lucrative, fixé périodiquement par le Conseil fédéral. La même disposition est appli- cable aux étrangers se trouvant dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale (art. 13 let. f OLE) ainsi

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qu'aux saisonniers dont l'autorisation est transformée en autorisation à l'année (art. 13 let. h OLE).

D'autre part, il faut tenir compte du fait que l'art. 4 de la Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que l'autorité compétente statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisa- tion de séjour ou d'établissement. Par principe, le ressortissant étranger n'a donc aucun droit à se voir accorder une autorisation de séjour (ATFA 118 lb

155 consid. la). En outre, le Tribunal fédéral a exposé, dans un arrêt non

publié V. du 26 juin 1991, que le droit à une autorisation de présence en Suis- se ne découlait pas non plus de la Convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et la Yougoslavie. Il appartient donc aux autorités compéten- tes en matière de police des étrangers de décider librement si elles veulent ou non établir une coordination entre la réglementation en matière de poli- ce des étrangers et celle du droit des assurances sociales. Mais lorsqu'une disposition légale contraignante fait défaut et que la police cantonale des étrangers dispose d'une très grande liberté d'appréciation quant à la déli- vrance d'une autorisation, on ne peut pas subordonner l'accomplissement des conditions d'assurance à la délivrance d'une autorisation de séjour. Le travailleur qui est victime d'un accident ou qui tombe malade en Suisse et qui, de ce fait, est obligé d'interrompre son activité lucrative et resterait ici jusqu'à la survenance de l'événement assuré ou au-delà, si la police des étrangers l'y autorisait, doit être assimilé à celui qui obtient une autorisation spéciale ou exceptionnelle de séjour prolongé en Suisse bien qu'il n'y exerce pas d'activité lucrative. Dans le cas contraire, la qualité d'assuré dépendrait de la pratique de la police cantonale des étrangers, ce qui peut conduire à une inégalité de traitement manifeste en matière de droit des assurances.

Etant donné la grande liberté d'appréciation dont dispose la police can- tonale des étrangers, il n'appartient pas à l'autorité (administrative ou judi- ciaire) compétente en matière d'assurances sociales, quand il s'agit de déci- der de la qualité d'assuré, de se prononcer à titre préjudiciel sur la légalité d'une décision relevant de la police des étrangers. Son contrôle doit se limi- ter à la question de savoir si la personne qui a déposé une demande de pres- tations et qui a dû quitter la Suisse durant le délai d'attente prévu à l'art. 29 al. 1 LAI en application d'une décision de la police des étrangers avait effec- tivement l'intention de rester en Suisse. Cette intention ne peut cependant être pertinente que si son départ définitif ou provisoire est motivé par l'a- bandon, pour cause d'accident ou de maladie, de son activité lucrative. La personne au bénéfice d'une demande de prestations ne peut se prévaloir de l'art. 8 let. f de la Convention si l'autorisation a pris fin pour d'autres

Pratique VSI 1/1995 45

motifs que ceux énoncés ci-dessus ou pour des faits dont elle est person- nellement responsable. Dans ce cas, il n'y a pas de lien de causalité entre le fait de l'accident ou de la maladie, auquel la Convention accorde la priorité, et le' fait que la clause d'assurance ne peut pas être remplie. Ensuite il ne suffit pas, en matière de preuve, que la personne déposant une demande de prestations prétende simplement qu'elle serait restée en Suisse jusqu'à la survenance de l'événement assuré, si l'autorisation nécessaire lui avait été accordée. La volonté de poursuivre le séjour en Suisse doit davantage découler de circonstances objectives — comme par exemple la durée totale du séjour accompli jusqu'ici, le temps écoulé entre la survenance de l'attein- te à la santé et le départ de Suisse, la demande de renouvellement ou de prolongation de l'autorisation de séjour ou éventuellement le retour en Suisse à une date ultérieure — et doit être établie avec un degré de vraisem- blance prépondérant, principe général prévalant 'en droit des assurances sociales. C'est uniquement lorsque ces conditions sont remplies qu'un res- sortissant de l'ex-Yougoslavie qui a dû quitter la Suisse contre sa volonté par décision de la police des étrangers peut se prévaloir de la couverture d'assurance prévue à l'art. 8 let. f de la Convention de sécurité sociale con- clue entre la Suisse et la Yougoslavie.

8. Dans le cas présent, la CSC n'a pas vérifié si le recourant avait l'inten-

tion de rester en Suisse. Cette intention est cependant alléguée dans le recours de droit administratif, mais le dossier ne contient en fait aucun élé- ment d'information à ce sujet. C'est pourquoi il convient de renvoyer l'affaire à la caisse de compensation afin qu'elle procède aux vérifications nécessaires et qu'elle se prononce à nouveau sur l'accomplissement des conditions d'assurance à la lumière des considérations qui précèdent. Si la caisse de compensation, en e fondant sur le résultat de ses vérifica- tions, arrive à la conclusion que le recourant serait resté en Suisse jusqu'au mois de juillet 1986 au moins, si la police des étrangers l'y avait autorisé, elle doit fixer le degré d'invalidité, en tenant compte du fait que M.B. pouvait à nouveau exercer une activité lucrative en Yougoslavie, et prendre une déci- sion sur l'allocation d'une éventuelle rente d'invalidité. (I 134 /90)

46 Pratique VSI 1/1995

Al. Garantie des droits acquis en cas de cumul d'une indemnité journalière de l'assurance-accidents et de la rente Al

Arrêt du TFA du 18 juillet 1994, en la cause P. K.

Art. 251'1° LAI; art. 20ter al. 3 RAI. La règle de coordination de l'art. 25bis LAI concerne le lien avec l'assurance-accidents (LAA) s'agissant des indemnités journalières. Cette règle a, par conséquent, la priorité sur les dispositions générales de coordination des systèmes juridi- ques en cas de cumul de plusieurs prestations de l'AI. On ne peut donc notamment pas appliquer ici la règle interne au droit de l'Al por- tant sur la réduction au sens de l'art. 20"' al. 3 phrase 2 RAI (en corrélation avec l'art. 43 al. 2 phrase 2 LAI). L'indemnité journalière de l'AA, au besoin réduite (art. 40 LAA), est déterminante pour la garantie des droits acquis, contrairement au n° 1068.1 CIJ (consid. 3d).

Art. 25bis LAI; art. 20ter cpv. 3 OAL La regola di coordinamento del- l'art. 25b'' concerne il rapporto in materia di diritto delle indennità giornaliere nei confronti dell'assicurazione contro gli infortuni (AINF) ed ha quindi la precedenza sulle disposizioni generali di coordina- mento in caso di concorso con diverse prestazioni dell'Al. Non si puà quindi applicare la regola interna al diritto dell'Al relativa alla ridu- zione conformemente all'art. 20' cpv. 3 frase 2 OAI (in relazione con l'art. 43 cpv. 2 frase 2 LAI). Per la garanzia dei diritti acquisiti è deter- minante l'indennità giornaliera dell'AINF, se necessario ridotta, con- trariamente alla clausola definita al N. 1068.1 CIG (art. 40 LAINF) (cons. 3d).

P. K., né en 1966, employé de commerce, a reçu une indemnité journalière de l'AA ainsi qu'une rente entière de l'AI suite à un accident survenu le 8 juil- let 1988. En janvier 1992, l'assureur-accidents a déterminé, sur la base d'un calcul de surindemnisation, que l'assuré bénéficiait d'un excédent de presta- tions d'assurance sociale (117 francs [indemnité journalière] + fr. 48.55 [ren- te Al/jour]) par rapport au revenu présumé qu'il obtiendrait en exerçant une activité lucrative complète (fr. 146.25/jour). L'assureur a en conséquence réduit, à partir du l er janvier 1992, l'indemnité journalière de l'AA de 117 francs à 97 francs, soit une diminution de fr. 19.30 (lettre du 24 janvier 1992). Du ler avril au 30 juin 1992, l'AI a procédé à une évaluation de la capacité de travail et de réadaptation au centre de formation B. à Z. Par décision du 11 mai 1992, la caisse de compensation compétente a accordé une indemnité journalière de l'AI pour cette phase d'instruction. Elle a fixé cette indemnité

Pratique VSI 1/1995 47

en prenant pour base l'indemnité journalière de l'AA réduite (97 francs), de laquelle elle a déduit un trentième du montant de la rente AI courante (fr. 49.20/j0ur) ainsi qu'une participation aux frais de nourriture de fr. 6.60 (30% de 22 francs) pour les jours ouvrables (lundi à vendredi). Reconsidérant sa décision, la caisse de compensation a ensuite procédé à une correction de son calcul de l'indemnité journalière en prenant cette fois pour base de cal- cul l'indemnité journalière de l'AA non réduite (117 francs); par décision du 12 juin 1992, l'indemnité journalière de l'AI est en conséquence passée à fr.

61.20 (lu—ve) et fr. 67.80 (sa, di, jours fériés).

P. K. a recouru contre cette décision en demandant qu'on lui accorde «les prestations légalement dues» et que l'on «relève en particulier l'indem- nité journalière conformément à la garantie des droits acquis de l'indemnité journalière de l'AA». La Commission cantonale de recours a rejeté le recours par décision du 23 novembre 1993, suivant en cela le préavis néga- tif exprimé pàr la caisse de compensation.

P. K. a ensuite interjeté un recours de droit administratif en réitérant pour l'essentiel les arguments invoqués dans sa demande devant l'instance cantonale. La caisse de compensation renonce à prendre position en ren- voyant à ses arguments exposés lors de la procédure de première instance; l'OFAS n'a, quant à lui, pas pris position.

Le TFA a admis le recours de droit administratif. Extrait des consi- dérants:

... (Cognition)

L'objet du litige qu'il convient d'examiner porte sur le montant de l'indemnité journalière de l'AI revenant au recourant pendant la phase d'instruction professionnelle allant du ler avril au 30 juin 1992. A cet égard, l'examen porte surtout sur la question de l'étendue de la garantie des droits acquis de l'indemnité journalière de l'AA selon l'art. 25bis LAI par rapport à la réglementation de coordination de l'art. 20ter al. 3 RAI.

3a. L'art. 25bis LAI a la teneur suivante:

«Si un assuré avait droit jusqu'à sa réadaptation à une indemnité jour- nalière selon la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents, le montant total de l'indemnité journalière correspond au moins à celui de l'indemnité journalière allouée par l'assurance-accidents.»

Cette disposition entrée en vigueur au ler janvier 1984 avec la LAA — et qui contrairement à sa lettre est aussi applicable aux indemnités journaliè- res fixées encore selon la LAMA (ATF 11 V 168) — règle la coordination

48 Pratique VSI 1/1995

avec l'AA au sens d'une garantie des droits acquis en matière d'AI (ATF

119 V 125 s. consid. 2c). Le but de l'art. 25bis LAI consiste à prévenir une

diminution des prestations qui pourrait toucher le bénéficiaire d'indemnités journalières de l'assurance-accidents lorsqu'il entreprend une réadaptation prise en charge par l'assurance-invalidité, assortie d'indemnités journalières calculées en fonction des règles juridiques propres à l'AI (ATF 119 V 128 consid. 4b; message à l'appui de la loi fédérale du 18 août 1976 sur l'assu- rance-accidents, FF 1976 III 190 et 228).

Pour concrétiser l'art. 25b1s LAI, l'OFAS a arrêté, au n° 1068.1 de la Cir- culaire sur les indemnités journalières (CIJ) dans la version en vigueur depuis le ler janvier 1989, que c'était le montant non réduit de l'indemnité journalière de l'AA qui était déterminant. En d'autres termes, l'art. 40 LAA, selon lequel une indemnité journalière de l'AA est réduite dans la mesure où, ajoutée à une rente AI, elle excède le gain dont on peut présu- mer que l'assuré se trouve privé, n'est pas applicable.

b. Pendant la durée des mesures d'instruction ou de réadaptation, l'as- suré au bénéfice d'une rente AI perçoit celle-ci au plus jusqu'à la fin du troi- sième mois civil entier qui suit le début des mesures. Il a en outre droit à une indemnité journalière. Celle-ci sera toutefois réduite d'un trentième du montant de la rente pendant la période durant laquelle deux prestations sont dues (art. 20ter al. 3 RAI).

Comme la Commission cantonale de recours le fait remarquer à juste ti- tre, cette disposition du règlement se base sur la norme de délégation de l'art. 43 al. 2 LAI. Dans le cadre de cette disposition relative au cumul des prestations AVS /AI, le Conseil fédéral est habilité, à la phrase 2, à prévoir des exceptions à la phrase 1 (priorité notamment de l'indemnité journalière par rapport à la rente) et à édicter des dispositions sur le remplacement de l'indemnité journalière par une rente. Cette clause concerne exactement le champ d'application de l'art. 20ter al. 3 RAI.

4a. La caisse de compensation et la Commission cantonale de recours ont résolu le problème du remplacement de l'indemnité journalière de l'AA par celle de l'AI pendant la phase de réadaptation en partant, en ver- tu du n° 1068.1 CIJ, du montant non réduit de l'indemnité journalière de l'AA (117 francs) et en soumettant ce dernier à la règle interne de coordi- nation propre au droit de l'AI figurant à l'art. 20ter al. 3 RAI, plus précisé- ment à la réduction d'un trentième du montant de la rente (fr. 49.20) prévue dans la phrase 3. Ce faisant, l'indemnité journalière AI se monte à fr. 67.80 sans déduction des frais de nourriture, et à fr. 61.20 avec déduction des frais

Pratique VSI 1/1995 49

de nourriture (fr. 6.60). Ces montants sont de loin inférieurs à l'indemnité journalière de l'AA (117 francs sans réduction ou 97 francs avec réduction).

Le recourant n'est pas de cet avis et estime qu'il ne devrait pas être mis dans une situation financière plus mauvaise pendant la mesure de réadap- tation que s'il ne suivait pas une telle mesure. Il y a lieu, conformément à l'art. 40 LAA, de prendre en compte l'indemnité journalière de l'AA rédui- te (97 francs) en raison de surassurance et dont le montant n'est pas soumis à la règle interne au droit de l'AI portant sur la réduction et figurant à l'art. 20ter al. 3 phrase 2 RAI. Si tel était le cas, la garantie des droits acquis inscri- te à l'art. 25bis LAI ne serait pas respectée.

b. Comme le libellé, le sens et le but de l'art. 25b's LAI consiste clairement à empêcher une baisse des prestations allouées à la personne assurée qui suit des mesures d'instruction ou de réadaptation de l'AI tout en bénéficiant d'une indemnité journalière de l'AA, il ne serait pas concevable que l'on procède à des déductions s'ur cette indemnité journalière garantie formellement par la 1 loi en raison de normes de coordination propres au droit de l'AI. L'art. 25b s LAI est une règle de coordination qui a été introduite dans la loi après copp concernant le rapport entre l'assurance-accidents (LAA) et l'AI en matière d'indemnités journalières. Cette disposition a, par conséquent, la priorité sur les dispositions générales du droit de coordination en cas de concours entre plusieurs prestations de l'AI. En appliquant l'art. 40 LAA, on a l'assurance que le versement de la rente AI en cours est pris en considération dans la fixa- tion de l'indemnité journalière de l'AA. Mais si le problème relatif à la coor- dination découlant de la poursuite de l'octroi de la rente AI a déjà été pris en considération dans le cadre du calcul de surassurance servant à déterminer l'indemnité journalière de l'AA, on ne peut pas revenir sur cette opération et appliquer la réglementation interne de réduction propre au droit de l'AI figu- rant à l'art. 20ter al. 3 RAI à l'indemnité journalière de l'AA non réduite en vertu du n° 1068.1 CIJ. De la sorte on aboutit également à une coordination indemnité journalière AI / indemnité journalière AA, mais de telle manière — en ce qui concerne le problème juridique de coordination indemnité journa- lière de l'AA / indemnité journalière AI qu'il convient de distinguer et qui est déterminant en l'espèce — que la norme de garantie des droits acquis de l'art. 25bi, LAI serait violée et quant à sa lettre et quant à son sens juridique.

5. En résumé, il s'ensuit que le recourant a droit — outre à la rente AI — à

une indemnité journalière de l'AI d'un montant égal à l'indemnité de l'AA réduite (97 francs) pour la période allant du ler avril au 30 juin 1992, indem- nité à laquelle il pourrait également prétendre s'il n'avait pas suivi une mesure de réadaptation de l'AI pendant cette période. (I 6/94)

50 Pratique VSI 1/1995

PC. Renonciation aux aliments

Arrêt du TFA, du 8 juillet 1994, en la cause V.W. (traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 1 let. f LPC: prise en compte d'aliments auxquels il a été renoncé extrajudiciairement. Le crédirentier ne saurait, en règle gé- nérale, se soustraire à l'obligation de se soumettre, le cas échéant, à une procédure en suppression ou en réduction de prestations d'en- tretien devant le juge civil compétent (consid. 3b).

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC: presa in considerazione degli alimenti cui si è rinunciato extragiudizialmente. L'avente diritto alla pensione ali- mentare non puè di regola sottrarsi all'obbligo di partecipare even- tualmente a una procedura di soppressione o di riduzione degli ah- menti davanti al giudice civile competente (cons. 3b).

Le divorce de V. W., née en 1937, a été prononcé par jugement du 16 décem- bre 1986. Aux termes de la convention de divorce, l'époux s'engageait au versement d'une pension alimentaire mensuelle. Le 18 janvier 1993, il solli- cita — par voie judiciaire — la suppression ou, à tout le moins, la réduction de la pension ainsi convenue.

Par règlement extra-judiciaire des 10 et 14 mars 1993, V.W. déclarait renoncer entièrement et définitivement aux aliments à partir de juillet 1993, étant donné qu'elle vivait depuis plus de 5 ans en concubinage stable — au sens de la jurisprudence fédérale — avec son nouveau partenaire.

V. W. est au bénéfice d'une rente entière AI depuis le ler décembre 1991. Invoquant la suppression de toute pension alimentaire dès juillet 1993, elle sollicita l'octroi de PC; par décision du 16 septembre 1993, la caisse de compensation du canton X aboutit à un refus, dans la mesure où la limite de revenu déterminante était dépassée suite à la prise en compte des pensions alimentaires.

Le tribunal administratif du canton X rejeta le recours de l'assurée con- tre la décision en cause par jugement du ler février 1994.

V.W. interjette recours de droit administratif, sollicitant le versement d'une PC mensuelle de Fr. 328.— dès juillet 1993 et renouvelant sa demande d'octroi de l'assistance judiciaire.

La caisse de compensation conclut au rejet du recours de droit adminis- tratif.

Pratique VSI 1/1995 51

Le TFA rejette le recours de droit administratif pour les motifs suivants:

la. Conformément à l'art. 3 al. 1 let. f LPC dans sa version en vigueur depuis 1987, le revenu déterminant comprend également les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette nouvelle réglemen- tation, destinée à empêcher les abus, entend apporter une solution unifor- me et équitable: il n'y a plus lieu d'examiner la délicate question de savoir si l'on était en présence d'une renonciation intervenue dans l'intention d'ob- tenir une PC (ATF 117 V 155 consid. 2a avec références = RCC 1992 p. 186 s.).

b. Le but des PC est de couvrir les besoins vitaux dans une mesure appropriée (v. art. 34quater al. 2 Cst en corrélation avec l'art. 11 al. 1 des dis- positions transitoires de la Cst; ATF 108 V 241). Il convient d'assurer un revenu minimum régulier aux rentiers de l'AVS et de l'AI nécessiteux (Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1964 à l'appui du projet de loi fédérale sur les prestations complémentaires; FF 1964 II 689, 692 et 694). Les limites de revenu ont à cet égard un double rôle à remplir: d'une part, fixer la cote du besoin et, d'autre part, assurer un revenu minimum (FF 1964 H 691; ATF 113 V 285 consid. 5b avec références = RCC 1988 p. 508 s., ATF

103 V 28 consid. 2b). D'où la raison du principe selon lequel seuls les reve-

nus réellement perçus et les avoirs actuels dont l'ayant droit peut disposer sans restriction peuvent intervenir dans l'évaluation du droit (ATF 110 V 21 consid. 3 = RCC 1984 p. 530 s.; RCC 1989 p. 349 consid. 3b, 1988 p. 275 con- sid. 2b). Ce principe trouve toutefois ses limites lorsque l'assuré a renoncé à des biens sans y être tenu juridiquement et sans contre-prestation appro- priée, lorsqu'il a droit à certains revenus ou parts de fortune, mais n'en fait pas usage ou ne fait pas valoir ses prétentions (RCC 1989 p. 350 consid. 3b,

1988 p. 275 consid. 2b), ou encore lorsque l'ayant droit renonce à tirer parti

de sa capacité résiduelle de gain pour des motifs dont il est seul responsable (ATF 117 V 289 consid. 2a = RCC 1992 p. 348 s.; pour l'ensemble de la question: ATF 115 V 353 consid. 5c = RCC 1990 p. 371 s.).

2. Sont imputables à l'épouse divorcée non pas les pensions alimentaires

effectivement versées par l'époux, mais celles dont il a été convenu ou qui lui ont été attribuées par le juge, tant que leur caractère irrécouvrable n'est pas objectivement établi. Le caractère irrécouvrable des pensions alimen- taires dues ne peut en règle générale être admis qu'à partir du moment où toutes les possibilités juridiques de les recouvrer ont été épuisées (RCC

1992 p. 271 consid. 2a avec références). On peut s'écarter de cette règle et,

admettre le caractère irrécouvrable des pensions alimentaires sans démar- ches juridiques à la clé s'il est clairement démontré que le débiteur d'ali-

52 Pratique VSI 1/1995

ments n'est pas en mesure de tenir ses engagements. Cette preuve peut no- tamment être apportée par la production d'attestations officielles (émanant p. ex. des autorités de taxation fiscales ou de l'office des poursuites) relati- ves à l'état du revenu et de la fortune du débiteur d'aliments (RCC 1992 p.

275 consid. 2a avec références).

S'il est démontré, par les moyens de preuve susévoqUés, que les presta- tions légalement dues au créancier d'aliments sont irrecouvrables, on ne saurait exiger de ce dernier qu'il intente une poursuite ou entame une procédure civile envers l'époux divorcé, si ces démarches n'ont pour effet que de prolonger inutilement la procédure sans garantie réelle d'une issue différente (RCC 1992 p. 272 consid. 2c).

3a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral sous l'angle de l'art. 153 al. 1 CC, la rente de divorce allouée sur la base de l'art. 151 ou de l'art. 152 CC doit être supprimée si la personne crédirentière vit en concubinage sta- ble et bénéficie de ce fait d'avantages semblables à ceux que lui procure- raient le mariage. A cet égard, on admet qu'une union de fait peut être assi- milée au mariage lorsqu'il est manifeste que le nouveau conjoint offre à la personne crédirentière fidélité et assistance à l'égal des exigences formulées par l'art. 159 al. 3 CC envers les époux (ATF 118 II 235 consid. 3a avec référence à l'ATF 116 II 394 consid. 2c).

Cela étant, lors même qu'une telle union — analogue au mariage — soit' prouvée, ou admise comme telle au regard de la durée du concubinage, la personne crédirentière peut toujours démontrer que des raisons particuliè- res et sérieuses s'opposent à une telle assimilation.

b. Selon la jurisprudence relative à l'art. 23 al. 2 LAVS, si le juge civil a rendu un jugement passé en force sur l'obligation d'entretien, les organes de l'assurance sociale sont liés par sa décision et ne peuvent plus se pronon- cer à son sujet de manière autonome (ATF 109 V 244 consid. 2b = RCC

1984 p. 397 s.; RCC 1991 p. 146 consid. 3b). Cela vaut également dans le

cadre de l'art. 3 al. 1 let. f LPC (RCC 1991 p. 146 consid. 3a).

Lors même que le juge civil n'a pas encore, comme en l'espèce, rendu sa décision, il n'appartient pas à l'administration ou au juge des assurances sociales de déterminer préalablement si oui ou non une procédure en modi- fication de la pension alimentaire introduite par le débiteur alimentaire aurait des chances d'aboutir. Il en est ainsi quand bien même l'administra- tion et le juge sont tenus d'appliquer, à titre préalable, les principes du droit de la famille (ATF 117 V 292 consid. 3e = RCC 1992 p. 348 s.). La preuve de l'impossibilité objective d'obtenir les pensions alimentaires fixées par le

Pratique VSI 1/1995 53

juge doit être apportée par celui qui prétend l'octroi de PC. Et c'est au juge civil qu'incombera la tâche d'examiner si les conditions d'une suppression ou d'une réduction de la pension alimentaire fixée sont réunies, ce d'autant plus que la jurisprudence fédérale est très diversifiée en la matière. Il s'en- suit que l'ayant droit aux PC ne peut en règle générale se soustraire à l'obli- gation de se soumettre, le cas échéant, à une procédure devant le juge civil compétent.

c. Les juges de première instance ont dès lors estimé à bon droit que la recourante pouvait sans autre se soumettre à une procédure en modifica- tion de la pension alimentaire plutôt que de procéder à un règlement extra- judiciaire de la question. Une telle démarche n'aurait pas, contrairement aux arguments développés par la recourante dans son recours, été dénuée de sens au sens du consid. 3b. Dans la mesure où l'impossibilité objective d'encaisser les pensions alimentaires fixées n'est pas établie, celles-ci doi- vent être prises en compte dans le calcul du revenu déterminant selon l'art.

3 al. 1 let. f LPC.

Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant l'autre question litigieuse soulevée, à savoir la prise en compte, lors du calcul PC, des frais pour produits diététiques.

Comme le litige porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assuran- ce, la procédure est gratuite au sens de l'art. 134 0J. La requête de l'assurée sollicitant une procédure sans frais, soit une dispense de frais judiciaires, est dès lors sans objet. L'assistance judiciaire gratuite peut toutefois être accor- dée (art. 152 0J), dans la mesure où les conditions y relatives — procès pas manifestement dénué de toutes chances de succès, requérante dans le be- soin, assistance d'un avocat nécessaire ou du moins indiquée — sont remplies dans le cas d'espèce (ATF 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117). (P 14/94)

54 Pratique VSI 1/1995

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, Prix Mémento «Cotisations AVS/AI/APG», 2.01** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Contribution de l'AVS 3.08** au paiement d'un appareil acoustique», d/f/i valable dès le ler janvier 1995 Mémento «Prestations complémentaires 5.01** à l'AVS et à l'AI», d/f/i valable dès le ler janvier 1995 Mémento «Modifications dans le domaine des 8.95** cotisations et des prestations dès le ler janvier 1995» d/f/i Statistique de l'invalidité 1994 OFAS 94.748, df AVS/AI: Tables des cotisations Assurance facultative OCFIM des ressortissants suisses résidant à l'étranger, 318.101.1 dfi valables dès le ler janvier 1995 Fr. 2.50 Supplément 1 aux Directives concernant l'AVS/AI OCFIM facultative des ressortissants suisses résidant à 318.101.2, d/f l'étranger, valable dès le ler janvier 1995 Fr. —.50 Supplément 2 aux Directives concernant OCFIM le certificat d'assurance et le compte individuel, 318.106.022, d/f valable dès le ler janvier 1995 Fr. —.80 Directives techniques pour l'échange informatisé OCFIM des données avec la Centrale, 318.106.04, d/f valables dès le ler janvier 1995 Fr. 13.— Rentes complètes mensuelles, Echelle 44, OCFIM valables dès le ler janvier 1995 318.117.1, df AVS/AI/APG/PP: Rapport annuel 1993 de l'OFAS OCFIM 318.121.93, d/f/i Fr. 18.— Mémento «Imposition à la source des revenus OCFIM de substitution» 318.519.07, df i

* OCFIM -= Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne ** A demander auprès des caisses de compensation AVS et offices AI

Office fédéral des assurances sociales

Rapport annuel 1993 AVS/Al/APG et prévoyance professionnelle VSI Approuvé par le Conseil fédéral le 27 septembre 1994

Extrait du contenu: La législation Les organes et agents d'exécution Les cotisations Les prestations de l'AVS, de l'AI, des APG Les prestations complémentaires à l'AVS et l'AI Le recours contre les tiers responsables - Les frais de gestion et d'administration - Les Suisses à l'étranger Les étrangers dans l'AVS/AI Les résultats des comptes et la situation financière La prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité Textes législatifs et conventions internationales Interventions parlementaires Liste des autorités N° de commande 318.121.93 / Prix Fr. 18.- Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne, téléfax 031/992 00 23

BSI / Bundesamt Sozialversicherung FFAS / Office fédéral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali 1UFAS / Uffizi federal da las assicuranzas socialas

irisprudence et pratique administrative

surance-vieillesse et survivants

.surance-invalidité

stations complémentaires à l'AVS/AI

locations pour perte de gain

ocations familiales

voyance professionnelle

AVS/Al/APG/AC: Cotisations et taxe sur la valeur ajoutée 55 AF: Allocations familiales dans le canton de Nidwald 57

Liste des textes législatifs, des conventions internationales et des principales instructions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'AVS, l'AI, les APG, les PC et la prévoyance professionelle 60

En bref 79 Nouvelles personnelles 80

Mutations au sein des organes d'exécution 80

AVS. Intérêts moratoires Arrêt du TFA, du 22 juin 1994, en la cause M. M. 82

AVS. Point de départ du délai de péremption en cas d'absence Arrêt du TFA, du 21 avril 1994, en la cause S. G. 86

AVS. Droit de la femme divorcée à une rente de veuve Arrêt du TFA, du 28 février 1994, en la cause R. O. 91

AVS. Contentieux; formalisme excessif Arrêt du TFA, du 23 novembre 1994, en la cause Y. N. 92

Al. Contentieux. Qualité pour recourir Arrêt du TFA, du 10 juin 1994, en la cause C.Y. 98

Pratique VSI 2/1995 — mars 1995 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 27.— + 2% TVA (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS/Al/APG/AC

Cotisations et taxe sur la valeur ajoutée

Administrateurs p L'ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA) est entrée en vigueur le ler janvier 1995. Apparemment, l'Administration fédérale des contributions considère d'une manière générale les administrateurs comme des indépendants, bien qu'elle opère la délimitation entre activité lucrative salariée et activité indépendante d'après les règles du droit de l'AVS (cf. Département fédéral des finances, Commentaire de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 22 juin 1994, p. 21 [explications concernant l'art. 17 al. 1 OTVA]). C'est pourquoi, ces derniers temps, l'OFAS a été débordé de questions sur le statut en matière de cotisations des administra- teurs et l'objet de leurs cotisations.

D'après les critères de délimitation du droit de l'AVS (cf. ATF 119 V 161 consid. 2 avec références = VSI 1993 p. 226), les honoraires des administra- teurs font partie dans l'AVS /AI/APG /AC du salaire déterminant, c'est-à- < dire représentent le revenu d'une activité lucrative salariée (art. 7 let. h RAVS; ATF 119 V 65 = VS1 1993 p. 103; ATF 105 V 113 = RCC 1980 p. 207; Hanspeter Kâser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1989, n° 4.78). L'AVS s'en tiendra à cette conception aussi à l'avenir.

Si la société anonyme verse à l'administrateur en plus des honoraires o. une indemnité pour payer la taxe sur la valeur ajoutée, il s'agit d'une rétri- bution accordée au salarié en vertu des rapports de travail (VSI 1994 p. 170 et p. 271 ), et par conséquent également d'un salaire déterminant (cf. aussi ' art. 7 let. p RAVS). Les organes de l'AVS doivent limiter leur examen aux circonstances concrètes de l'activité à qualifier et aux critères déterminants en matière d'AVS (ATF 119 V 165 consid. 3c = VSI 1993 p. 226 consid. 3c; RCC 1992 p. 173 consid. 5); ils ne doivent ni se livrer à des considérations fiscales (en matière de taxe sur la valeur ajoutée) ni en tenir compte.

Collaborateurs libres

Les réflexions susmentionnées sur le statut en matière de cotisations des administrateurs et l'objet de leurs cotisations valent mutatis mutandis également pour les collaborateurs libres, notamment pour les journalistes

Pratique VSI 2/1994 55

«free lance», les spécialistes en informatique et les agents. Indépendam- ment du fait que ces derniers peuvent être assujettis depuis le début 'de l'année 1995 à la taxe sur la valeur ajoutée, l'application des principes juris- prudentiels développés par le TFA pour la détermination du statut en matière de cotisations conduit en règle générale à admettre une activité lucrative salariée (VSI 1995 p. 27, ATF 119 V'161 = VSI 1993 p. 226, VSI

1993 p. 23 avec références; Kiiser, op. cit., n° 4.58 s.).

Nourriture du personnel dans l'hôtellerie et la restauration «En principe, c'est le montant défini contractuellement qui est imposable à 6,5%. L'AFC (Administration fédérale des contributions) détermine régu- lièrement des montants minimum pour la subsistance. Si les montants con- venus entre l'assujetti et son personnel sont inférieurs ou ne sont pas fac- turés, la TVA doit être calculée au moins sur les montants publiés par l'AFC. Montants (106.5%) Déjeuner Fr. 4.— Dîner Fr. 8.— Souper Fr. 6.—» (cf. Administration fédérale des contributions, Taxe sur la valeur ajoutée, brochure pour la branche de l'hôtellerie et de la restauration, 610.507-10, n°

2.13 let. a).

En conséquence, l'introduction de l'obligation de payer la taxe sur la valeur ajoutée ne conduit pas — au moins provisoirement — à une nouvelle estimation du revenu en nature et n'a ainsi aucune incidence sur l'objet des cotisations. Les taux se comprennent donc apparemment TVA incluse.

56 Pratique VSI 2/1994

AF

Allocations familiales dans le canton de Nidwald Introduction Le 23 octobre 1'994, la nouvelle loi sur les allocations familiales a été adop- tée au cours d'une landsgemeinde extraordinaire. En date du 21 décembre 1994, le Grand Conseil a arrêté un nouveau règlement d'exécution. La loi et le règlement sont entrés en vigueur le ler janvier 1995. Sont nouveaux notamment le montant de l'allocation pour les enfants de plus de seize ans et le droit aux prestations des personnes élevant seules leurs enfants et exerçant une activité lucrative à temps partiel. Les employeurs de personnel de maison sont désormais assujettis à la loi également en ce qui concerne le personnel de maison et de soins employé dans le ménage privé.

Reconnaissance de caisses privées d'allocations familiales Les caisses d'allocations familiales existantes continuent d'être reconnues lorsqu'elles offrent la garantie d'une activité organisée et conforme à la loi. De nouvelles caisses d'allocations familiales né seront plus reconnues.

Droit aux allocations Donnent droit aux allocations: les enfants de parents mariés et non mariés les enfants du conjoint et les enfants recueillis les frères et soeurs de l'allocataire lorsque celui-ci subvient en majeure partie à leur entretien.

Montant des allocations pour enfants et durée du droit Pour les enfants en dessous de 16 ans révolus, le montant mensuel est de 175 francs. Pour les enfants aux études ou en apprentissage, le montant mensuel s'élève à 200 francs à partir du premier jour du mois suivant leurs 16 ans. Pour ces enfants, l'allocation est versée jusqu'à la fin de leur formation pro- fessionnelle, mais au plus tard jusqu'à 25 ans révolus. Pour les enfants qui sont incapables de gagner leur vie en raison d'une maladie ou d'une infirmité, le droit subsiste jusqu'à 18 ans.révolus.

Pratique VSI 2/1994 57

Salaire usuel dans la branche Si le salaire octroyé ne correspond pas au salaire usuel de la branche, l'allo- cation familiale est calculée d'après le rapport entre le salaire versé et celui usuel dans la branche.

Droit en cas de travail à temps partiel Celui qui n'est pas occupé à plein temps ou qui exerce urie activité lucrative à titre accessoire a droit à une allocation partielle proportionnelle au temps de travail accompli.

Droit des personnes occupées à temps partiel et élevant seules leurs enfants S'il ne leur est pas possible de faire valoir ailleurs un droit aux allocations pour enfants, les personnes qui exercent une activité lucrative à temps par- tiel et qui élèvent seules les enfants dont elles ont la garde ont droit aux allocations pour enfants entières pour autant qu'elles exercent une activité lucrative régulière de 20 pour cent au moins du temps de travail usuel dans l'entreprise.

Concours de droits Une seule allocation peut être perçue par enfant. Si des époux vivant en ménage commun ont droit tous les deux aux allo- cations, le conjoint qui peut faire valoir l'allocation la plus élevée a un droit prioritaire. Lorsque plusieurs personnes peuvent prétendre une allocation pour le - même enfant, le droit aux prestations appartient dans l'ordre suivant: à la personne qui a la garde de l'enfant; au détenteur de l'autorité parentale; à la personne qui subvient en majeure partie à l'entretien de l'enfant.

Si l'ayant droit ne garantit pas une utilisation des allocations conforme à leur but, celles-ci peuvent être versées à la personne, à l'office ou à l'institu- tion qui veille sur l'enfant.

9. Droit aux allocations en cas de décès de l'ayant droit

Les allocations pour enfant sont versées aussi longtemps qu'un droit au salaire existe selon les dispositions légales sur le contrat de travail.

58 Pratique VSI 2/1994

10. Droit aux allocations en cas d'accident, de service militaire,

de maternité ou de maladie Dans ces cas, le droit aux allocations pour enfants subsiste aussi longtemps que l'employeur verse lui-même le salaire complet, mais au moins pour le mois en cours et le mois suivant, pour autant que le rapport de travail con- tinue. Si l'employeur conclut une assurance d'indemnités journalières, il doit aussi assurer les allocations pour enfants dès le moment convenu pour la prestation d'assurance ou les prendre lui-même à sa charge; les allocations pour enfants ne sont plus versées par la caisse d'allocations familiales dès le moment où les prestations de l'assurance d'indemnités journalières sont octroyées.

Droit aux allocations en cas de réduction de l'horaire de travail ou de chômage Des allocations pour enfants complètes sont versées en cas d'interruption de travail passagère et non fautive et en cas de réduction du temps de tra- vail usuel de 20 pour cent au plus. En cas de chômage total, le droit aux allocations pour enfants cesse.

Rappel d'allocations non perçues Les allocations non perçues peuvent être réclamées pour les deux ans précédant la date à laquelle l'allocataire a fait valoir son droit. Les employeurs peuvent envoyer le décompte des allocations à la caisse d'allocations familiales dans les deux ans qui suivent leur échéance. Les allocations pour enfants à verser peuvent être compensées avec les cotisations dues d'assurances sociales fédérales ou cantonales.

Restitution d'allocations perçues indûment Les allocations perçues indûment doivent être restituées par l'employeur à la caisse d'allocations familiales.

Contribution des employeurs Le Grand Conseil a fixé la contribution des employeurs affiliés à la caisse cantonale d'allocations familiales à 1,70 (jusqu'ici 1,75) pour cent.

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Liste des textes législatifs, des conventions interna- tionales et des principales instructions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'AVS, l'AI, les APG, les PC et la prévoyance professionnelle Mise à jour au ler mars 1995 •

1. Assurance-vieillesse et survivants, ou domaine commun de l'AVS,

de l'AI, des APG, de l'AC et des PC

Source' et évtl. 1.1 Lois fédérales et arrêtés fédéraux 1\r" de commande OCFIM Loi fédérale sur l'AVS (LAVS), du 20 décembre 1946 (RS 831.10). La nou-

318.300 velle teneur avec toutes les modifications se trouve dans le «Recueil

LAVS/RAVS», état au ler janvier 1995. OCFIM Arrêté fédéral concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI, ainsi que leur financement du 19 juin 1992. Teneur dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1995. OCFIM Arrêté fédéral sur le statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS et dans 318.300 l'AI, du 4 octobre 1962 (RS 831.131.11). La nouvelle teneur, avec toutes les modifications, se trouve dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1995. OCFIM Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LAC), du 25 juin 1982 (RS 837.0). OCFIM Arrêté fédéral fixant la contribution de la Confédération et des cantons au 318.300 financement de l'assurance-vieillesse et survivants, du 4 octobre 1985 (RS 831.100). Teneur dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1995. OCFIM Arrêté fédéral sur les mesures d'assainissement concernant l'assurance- chômage, du 16 décembre 1994.

1.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

OCFIM Règlement sur l'AVS (RAVS), du 31 octobre 1947 (RS 831.101). Nouvelle 318.300 teneur, avec toutes les modifications, dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au 1er janvier 1995. OCFIM Ordonnance sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à 318.300 l'AVS (OR), du 14 mars 1952 (RS 831.131.12). La nouvelle teneur, avec tou- tes les modifications, se trouve dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1995. OCFIM Ordonnance concernant l'AVS et l'AI facultatives des ressortissants suisses 318.300 OCFIM = Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne. CC = Centrale de compensation, av. Ed.-Vaucher 18, 1211 Genève 28 OFAS = Office fédéral des assurances sociales, 3003 Berne. Les livraisons de l'OFAS dépendent des stocks existants.

60 Pratique VSI 2/1994

résidant à l'étranger (OAF), du 26 mai 1961 (RS 831.111). La nouvelle teneur se trouve dans le «Recueil LÀVS/RAVS», état au ler janvier 1995. Règlement du tribunal arbitral de la Commission fédérale de l'AVS /AI, du OCFIM 11 octobre 1972 (RS 831.143.15). Ordonnance concernant diverses commissions de recours, (ODCR), du 3 OCFIM septembre 1975 (RS 831.161), modifiée par l'Ordonnance du 5 avril 1978 (RO 1978, 447); concerne, notamment, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS /AI pour les personnes résidant à l'étranger. Ordonnance concernant l'administration du fonds de compensation de OCFIM l'AVS, du 27 septembre 1982 (RS 831.192.1). Ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en' cas OCFIM d'insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI) (RS 837.02). Ordonnance concernant l'adhésion tardive à l'assurance facultative AVS et OCFIM 318.300 AI des épouses de ressortissants suisses à l'étranger obligatoirement as- surés, du 28 novembre 1983 (RS 831.112). Publiée aussi dans le «Recueil LAVS /RAVS», état au 1er janvier 1995. Ordonnance fixant les contributions des cantons à l'AVS du 2 décembre OCFIM 1985 (RS 831.191.2). Ordonnance concernant le taux de cotisation en matière d'assurance-chô- OCFIM mage du 11 novembre 1992 (RS 837.044). Ordonnance 94 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans OCFIM le régime de l'AVS et de l'AI, du 27 septembre 1993 (RS 831.104). Ordonnance 95 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans OCFIM le régime de l'AVS et de l'AI, du 26 septembre 1994 (RS 831.105)

1.3 Prescriptions édictées par des départements fédéraux et par

d'autres autorités fédérales

Règlement intérieur de la Commission fédérale de l'AVS /AI, édicté par OCFIM ladite commission le 23 février 1965 (non publié). Ordonnance sur le taux maximum des contributions aux frais d'administra- OCFIM tion dans l'AVS, arrêtée par le Département fédéral de l'intérieur le 11 octobre 1972 (RS 831.143.41) Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance- OCFIM vieillesse (OMAV), du 28 août 1978, promulguée par le Département 318.300 fédéral de l'intérieur (RS 831.135.1). Teneur avec toutes les modifications dans le «Recueil LAVS /RAVS», état au ler janvier 1995. Directives concernant l'administration générale du fonds de compensation cc de l'assurance-vieillesse et survivants et la gestion des placements, du 27 octobre 1982, arrêtées par le conseil d'administration du Fonds de compen- sation de l'AVS, modifiées le 14 mai 1991.

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OCFIM Ordonnance sur les subsides accordés aux caisses cantonales de compensa- tion de l'AVS en raison de leurs frais d'administration, arrêté par le Dépar- tement fédéral de l'intérieur de 30 novembre 1982, modifiée par ordonnan- ce du 20 juin 1990 (RS 831.143.42). OCFIM Ordonnance concernant la Caisse fédérale de compensation, du 7 mai 1991, arrêté par le Département fédéral des finances (RS 831.143.31). OCFIM Ordonnance sur l'organisation de la Centrale de compensation, de la Cais- se suisse de compensation et de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (Ordonnance sur la CC), du 24 juin 1994 (RS 831.143.32).

1.4 Conventions internationales

Autriche' Convention de sécurité sociale, du 15 novembre 1967 (RO 1969, 12)1. Convention complémentaire, du 17 mai 1973 (RO 1974, 1168)1. Deuxième convention complémentaire, du 30 novembre 1977 (RO 1979, 1594)1. Arrangement administratif, du ler octobre 1968 (RO 1969, 39)1. Arrangement complémentaire de l'arrangement du ler octobre 1968, du 2 mai 1974 (RO 1974, 1515)1. Deuxième arrangement complémentaire à l'arrangement administratif du ler octobre 1968, du ler février 1979 (RO 1979, 1949)1. OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL OCFIM Troisième convention complémentaire du 14 décembre 1987 (RO 1989, 2437). OCFIM Troisième arrangement complémentaire de l'arrangement administratif du ler octobre 1968, du 12 décembre 1989 (RO 1990, 369).

Belgique Convention de sécurité sociale, du 24 septembre 1975 (RO 1977,710). Arrangement administratif, du 30 novembre 1978 (RO 1979, 721). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut -des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

') Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré. 2) Voir aussi Convention concernant la sécurité sociale entre la République fédérale d'Allemagne, la Principauté du Liechtenstein, la République d'Autriche et la Confédération suisse, conclue le 9 décembre 1977, en vigueur dès le 1" novembre 1980 (RO 1980, 1607); Arrangement administratif à ce sujet du 28 mars 1979 (RO 1980, 1625); Convention complémentaire du 8 oct. 1982, en vigueur dès le 1" juillet 1982 (RO 1984, 21). Contenu dans les directives relatives au statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS/AI.

62 Pratique VSI 2/1994

République fédérale d'Allemagne2 Convention sur la sécurité sociale, du 25 février 1964 (RO 1966, 622).1 Convention complémentaire de la convention du 25 février 1964, du 9 sep- tembre 1975 (RO 1976, 2048)1. Arrangement concernant l'application de la convention, du 25 août 1978 (RO 1980, 1662). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM des apatrides dans l'AVS et dans l'AI. 318.105

Deuxième convention complémentaire de la convention du 25 février 1964, OCFIM du 2 mars 1989 (RO 1990, 492). Arrangement administratif complémentaire à l'arrangement administratif OCFIM du 25 août 1978, du 2 mars 1989 (RO 1990, 512). Convention complémentaire de la convention du 24 octobre 1950, du 24 OCFIM décembre 1962 (RO 1963, 939).

Danemark Convention de sécurité sociale, du 5 janvier 1983 (RO 1983, 1552)1. Arrangement administratif, du 10 novembre 1983 (RO 1984, 179)1. Avenant à la convention, du 18 septembre 1985 (RO 1986, 1502)1. Arrangement complémentaire à l'arrangement administratif du 10 novem- bre 1983, du 25 novembre 1986 (RO 1987, 761)1. Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Espagne Convention de sécurité sociale, du 13 octobre 1969 (RO 1970, 952)1 . Avenant à la convention, du 11 juin 1982 (RO 1983, 1368)1. Arrangement administratif, du 27 octobre 1971 (RO 1976, 577). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

France Convention de sécurité sociale, du 3 juillet 1975, avec protocole spécial (RO 1976, 2061).

0 Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré.

2) Voir aussi — Convention concernant la sécurité sociale entre la République fédérale d'Allemagne, la Principauté du Liechtenstein, la République d'Autriche et la Confédération suisse, conclue le 9 décembre 1977, en vigueur dès le 1" novembre 1980 (RO 1980, 1607); Arrangement administratif à ce sujet du 28 mars 1979 (RO 1980, 1625); Convention complémentaire du 8 oct. 1982, en vigueur dès le 1" juillet 1982 (RO 1984, 21). Contenu dans les directives relatives au statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS /AI.

Pratique VSI 2/1994 63

Arrangement administratif, du 3 décembre 1976 (RO 1977, 1667). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Liechtenstein' ocHm Convention de sécurité sociale, du 8 mars 1989 (RO 1990, 638). OCFIM Arrangement administratif, du 16 mars 1990 (RO 1990, 656).

Grande-Bretagne Convention de sécurité sociale, du 21 février 1968 (RO 1969,260). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Grèce Convention de sécurité sociale, du ler juin 1973 (RO 1974, 1683). Arrangement administratif, du 24 octobre 1980 (RO 1981, 184). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Italie Convention relative à la sécurité sociale, du 14 décembre 1962 (RO 1964, 730). Avenant à la convention, du 4 juillet 1969 (RO 1973, 1185 et 1206). Protocole additionnel à l'avenant du 4 juillet 1969, conclu le 25 février 1974 (RO 1974, 945). Deuxième avenant, du 2 avril 1980 (RO 1982, 98). Arrangement administratif, du 18 décembre 1963 (RO 1964, 748). Arrangement administratif concernant l'application de l'avenant du 4 juil- let 1969 et complétant et modifiant l'arrangement du 18 décembre 1963, conclu le 25 février 1974 (RO 1975, 1463). Arrangement administratif concernant l'application du deuxième avenant du 2 avril 1980 et la revision de l'arrangement administratif du 18 décembre 1963, du 30 janvier 1982 (RO 1982, 547). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

0 Voir auSsi

Convention concernant la sécurité sociale entre la République fédérale d'Allemagne, la Principauté du Liechtenstein, la République d'Autriche et la Confédération suisse, conclue le 9 décembre 1977, en vigueur des le 1" novembre 1980 (RO 1980, 1607); Arrangement administratif à ce sujet du 28 mars 1979 (RO 1980, 1625); — Convention complémentaire du 8 oct. 1982, en vigueur dès le 1" juillet 1982 (RO 1984, 21). Contenu dans les directives relatives au statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS/AI.

64 Pratique VSI 2/1994

Israël Convention de sécurité sociale, du 23 mars 1984 (RO 1985, 1351). Arrangement administratif, du 18 septembre 1985 (RO 1985, 1795). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM des apatrides dans l'AVS et dans l'AL 318.105

Luxembourg Convention de sécurité sociale, du 3 juin 1967 (RO 1969, 419)1. Avenant à la convention, du 26 mars 1976 (RO 1977, 2094)1. Arrangement administratif, du 17 février 1970 (RO 1979, 651). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM des apatrides dans l'AVS et dans l'AI. 318.105

Norvège Conventicm de sécurité sociale, du 21 février 1979 (RO 1980, 1841). Arrangement administratif, du 22 septembre 1980 (RO 1980, 1859)1. Arrangement complémentaire à l'arrangement administratif du 22 septem- bre 1980, du 28 juin 1985 (RO 1985, 2227)1. Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM des apatrides dans l'AVS et dans l'AI. 318.105

Pays-Bas Convention de sécurité sociale, du 27 mai 1970 (RO 1971, 1039). Arrangement administratif, du 29 mai 1970 (RO 1975, 1915)1. Arrangement administratif complémentaire, des 16 janvier/9 février 1987 (RO 1987, 763)1. Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM des apatrides dans l'AVS et dans l'AL 318.105

Portugal Convention de sécurité sociale, du 11 septembre 1975 (RO 1977, 291). Arrangement administratif, du 24 septembre 1976 (RO 1977, 2208), avec complément des 12 juillet/21 août 1979 (RO 1980, 215). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM des apatrides dans l'AVS et dans l'AI. 318.105

Saint-Marin Echange de lettres en matière de sécurité sociale avec la République de Saint-Marin, du 16 décembre 1981 (RO 1983, 220)1.

1) Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré.

Pratique VSI 2/1994 65

OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Suède Convention de sécurité sociale, du 20 octobre 1978 (RO 1980, 224). Arrangement administratif, du 20 octobre 1978 (RO 1980, 239)1. Echange de lettres constituant un arrangement complémentaire à l'arran- gement administratif du 20 octobre 1978, du ler avril 1986 (RO 1986, 1390)1. OCFIM Ces documents figurent dans les directil;es relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Finlande Convention de sécurité sociale, du 28 juin 1985 (RO 1986, 1537). Arrangement administratif, du 28 juin 1985 (RO 1986, 1556). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.195 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Turquie Convention de sécurité sociale, du ier mai 1969 (RO 1971, 1772)1. Avenant à la convention, du 25 mai 1979 (RO 1981, 524)1. Arrangement administratif, du 14 janvier 1970 (RO 1976, 591). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Etats-Unis d'Amérique du Nord Convention de sécurité sociale, du 18 juillet 1979 (RO 1980, 1671). Arrangement administratif, du 20 décembre 1979 (RO 1980, 1684). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL omm Avenant, du ler juin 1988 (RO 1989, 2252). OCFIM Arrangement administratif complémentaire, du ler juin 1988 (RO 1989, 2255).

Yougoslavie Convention relative aux assurances sociales, du 8 juin 1962 (RO 1964, 157)1. Avenant, du 9 juillet 1982 (RO 1983, 1605)1. Arrangement administratif, du 5 juillet 1963 (RO 1964, 175). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

1) Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré.

66 Pratique VSI 2/1994

Bateliers rhénans Accord concernant la sécurité sociale des bateliers rhénans, du 30 novembre • 1979 (RO 1988, 420). Cet accord figure dans les directives relatives au statut des étrangers et des OCFIM 318.105 apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

1.5 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

1.5.1. L'assujettissement à l'assurance et les cotisations

Classeur «Directives et Circulaires sur l'assujettissement à l'assurance et sur OCFIM 318.102 les cotisations AVS /AI/APG», contenant: Circulaire sur l'assujettissement à l'assurance (CAA), valable dès le ler OCFIM 318.102.01 janvier 1994. Directives sur le salaire déterminant (DSD), valables dès le 1er janvier OCFIM 318.102.02 1994. Directives sur la perception des cotisations (DP), valables dès le ler OCFIM 318.102.04 janvier 1994. Circulaire sur les intérêts moratoires et rémunératoires, valable dès le /e' OCFIM 318.102.06 janvier 1994. Circulaire concernant les cotisations dues par les personnes exerçant une OCFIM 318.102.07 activité lucrative qui ont atteint l'âge ouvrant le droit à une rente de vieil- lesse, valable dès le ler janvier 1994. Circulaire concernant les cotisations dues à l'assurance-chômage obliga- OCFIM 318.102.05 toire (Circ. AC), valable dès le ler janvier 1994. Directives sur l'affiliation des assurés et des employeurs aux caisses de OCFIM 318.106.19 compensation (DAC), valables dès le ler janvier 1994. Circulaire aux caisses de compensation sur le contrôle des employeurs OCFIM 318.107.08 (CCE), état au ler janvier 1994. Instructions aux bureaux de révision sur l'exécution des contrôles OCFIM 318.107.09 d'employeur (IRE), état au ler janvier 1994. Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non- OCFIM 318.102.03 actifs (DIN), valables dès le ler janvier 1995.

1.5.2. Les prestations

Circulaire concernant de nouvelles procédures de paiement des rentes OFAS 35.747 AVS/AI, du 8 octobre 1982. Circulaire concernant l'allocation pour impotent de l'AVS et de l'AI, s'agis- OFAS 37.218 sant des cas d'impotence consécutive à un accident, valable dès le ler janvier 1984. Circulaire concernant le système de communication et le régime de cool- OFAS 37.184 pensation entre l'AVS/AI et l'assurance-accidents obligatoire, valable dès le ler janvier 1984.

Pratique VSI 2/1994 67

OFAS Circulaire concernant la compensation des paiements rétroactifs de l'AVS 37.172 et de l'AI avec les créances en restitution des prestations de l'assurance militaire, valable dès le ler jani)ier 1984. OCFIM Circulaire sur la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-vieillesse, 318.303.01 valable dès le ler janvier 1993 (feuilles volantes contenues dans le classeur

318.507.2 «AI — Directives et circulaires»).

OCFIM Liste des codes pour cas spéciaux, état au ler janvier 1993. 318.106.10 OFAS Circulaire adaptation des rentes 1993. 92.612 OFAS Directives concernant les rentes (DR), édition du l er janvier 1994 (recueil 318.104.01 sous forme de feuilles volantes), avec supplément 1, état au ler janvier 1995. OFAS Calcul des rentes simples des femmes divorcées. 93.707 Prise en compte des bonifications pour tâches éducatives. OFAS Circulaire adaptation des rentes 1995. 94.426

1.5.3. L'organisation

OCFIM 1.5.3.1. Obligation de garder le secret et conservation des dossiers 318.107.10 Circulaire relative à la conservation des dossiers, valable dès le ler janvier 1988. OCFIM Circulaire sur l'obligation de garder le secret et la communication des dos- 318.107.06 siers, valable dès le ler octobre 1993 (éditée sous forme de feuilles volantes et contenue dans le classeur 318.100.1 «Directives et circulaires générales AVS /AI /APG /PC»).

1.5.3.2. Certificat d'assurance et compte individuel

OCFIM Circulaire concernant la mise en sûreté des CI, valable dès le /er_janvier 318.106.21 1984. OCFIM Directives concernant le certificat d'assurance et le CI, valables dès le ler 318.106.02 318.106.021 janvier 1985, suivies de l'état au ler janvier 1991 avec supplément 1, valable dès le ler janvier 1994. OFAS Circulaire aux caisses de compensation cantonales sur l'attribution du 86.574 numéro d'assuré AVS aux membres de la protection' civile, du 25 juin 1986. OCFIM Directives concernant la tenue des CI par ordinateur, valables dès le lei jan- 318.106.05 vier 1988. OCFIM Le numéro d'assuré. Valable dès le ler janvier 1989. 318.106.12 OCFIM Les nombres-clés des Etats, ler janvier 1995. 318.106.11

1.5.3.3. Organisation, budget et révision des caisses de compensation

OFAS Circulaire adressée aux départements cantonaux compétents et aux comités 57-2638 de direction des caisses de compensation professionnelles sur la fortune des caisses de compensation, du 28 noverare 1957.

68 Pratique VSI 2/1994

Directives sur les sûretés à fournir par les associations fondatrices des cais- OFAS 58-2824 ses de compensation AVS professionnelles, du 31 janvier 1958, étendues à 59-4634 l'AI par circulaire du 10 décembre 1959. Directives sur la comptabilité et les mouvements de fonds des caisses de OCFIM 318.103 • compensation, valables dès le ler février 1979, avec supplément 1 valable dès 318.103.1 le ler février 1983, supplément 2 valable dès le ler février 1988 et supplément 318.103.2 318.1033

3 valable dès le ler février 1991.

Directives sur le fichier des affiliés, valables dès-le ler juillet 1979, avec sup- OCFIM 318.106.20 plément 1 valable dès le ler août 1984. et 201 Circulaire sur l'affranchissement à forfait, valable dès le ler juillet 1980. OCFIM 318.107.03 Circulaire concernant les autres tâches et la loi sur l'assurance-accidents, du OFAS 36.604 ler juin 1983.

Circulaire sur les autres tâches et la loi fédérale sur la prévoyance profes- OFAS 38.379 sionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), du 21 novembre 1984. Directives sur l'utilisation du service des ordres groupés (SOG), des PTT OCFIM 318.104.30 par les organes de L'AVS/AI/APG, valables dès le-ler janvier 1986. Circulaire sur le contentieux, valable dès le ler juillet 1988 (éditée sous for- OCFIM 318.107.05 me de feuilles volantes et contenue dans le classeur 318.100.1 «Directives et circulaires générales AVS /AI /APG /PG»). Instructions pour la révision des caisses de compensation AVS, valables dès OCFIM 318.107.07 le ler février 1994. Directives techniques pour l'échange informatisé des données avec la Cen- OCFIM 318.106.04 trale, valables dès le 1er janvier 1995 (édition sous forme de feuilles volan- tes).

1.5.3.4. Droit de recours contre le tiers responsable

Circulaire concernant les tâches des caisses de compensation quant à l'exer- OCFIM 318.108.01 cice du droit de recours contre les tiers responsables (Circ. recours AVS), 318.108.011 valable dès le ler janvier 1992, avec supplément 1 valable dès le ler novem- bre 1992.

1.5.4. L'assurance facultative pour les Suisses résidant à l'étranger

Directives concernant l'AVS et l'AI facultatives des ressortissants suisses OCFIM .318.101 résidant à l'étranger, valables dès le ler janvier 1992.

1.5.5. Les étrangers et les apatrides

Directives relatives au statut des étrangers et des apatrides, sur feuilles OCFIM 318.105 volantes, état au l er janvier 1989, contenant:

Pratique VSI 2/1994 69

les instructions administratives à propos du remboursement aux étran- gers des cotisations versées à l'AVS; les instructions administratives concernant la dénonciation de la conven- tion du 4 juin 1959 avec la Tchécoslovaquie, valables dès le let décembre 1986; les aperçus sur la réglementation valable en matière d'AVS et d'AI avec tous les Etats contractants; les instructions administratives valables en matière d'AVS et d'AI pour toutes les conventions; seule exception: Bateliers rhénans; l'aperçu sur la réglementation valable en matière d'AVS et d'AI pour les réfugiés et les apatrides; les instructions administratives à propos du statut des réfugiés et des apa- trides dans l'AVS /AI.

1.5.6. Encouragement de l'aide à la vieillesse

OCFIM Circulaire sur les subventions pour l'encouragement de l'aide à la vieillesse, 318.303.02 e'tat au ler janvier 1992.

1.6 Tables de l'Office fédéral des assurances sociales

OCFIM Tables pour la détermination de la ,durée présumable de cotisations des 318.118 années 1948-1968. OCFIM 6,05% cotisations sur le salaire déterminant. Table auxiliaire sans force obli- 318.112.1 gatoire, valable dès le ler janvier 1993. OCFIM Table de conversion des salaires nets en salaires bruts, valable dès le /erjan- 318.115 vier 1993. OCFIM Tables des cotisations AVS/Ai/APG dues par les indépendants et les non- 318.114 actifs, valables dès le ler janvier 1994. OCFIM Assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger. Tables 318.101.1 des cotisations AVS/AI, valables dès le ler janvier 1995. OCFIM Tables des rentes 1995. Volume 1 (détermination de l'échelle de rentes). 318.117.951 Valables pour 1995. ocFm4 Tables des rentes 1995. Volume 2 (fixation du montant de la rente). Valables 318.117.952 dès le ler janvier 1995.

2. Assurance-invalidité

2.1 Lois fédérales

OCFIM Loi fédérale sur l'AI (LAI), du 19 juin 1959 (RS 831.20). Teneur mise à jour, 318.500 avec toutes les modifications, dans le «Recueil LAI/ RAI/OIC», état au ler janvier 1994. 9cFim Loi fédérale sur l'AI, modification du 7 octobre 1994.

70 Pratique VSI 2/1994

2.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Règlement sur l'AI (RAI), du 17 janvier 1961 (RS 831.201). Teneur mise à OCFIM 318.500 jour, avec toutes les modifications, dans le «Recueil LAI / RAI/OIC», état au ler janvier 1993. Règlement sur l'AI, modification du 26 septembre 1994 (RO 1994 II 2173). OCFIM Ordonnance concernant les contributions des cantons à l'assurance-invali- OCFIM dit, du 2 décembre 1985 (RS 831.272.1). Ordonnance concernant les infirmités congénitales (OIC), du 9 décembre OCFIM 318.500

1985 (RS 831.232.21). Teneur mise à jour, avec toutes les modifications,

dans le «Recueil LAI / RAI/OIC», état au ler janvier 1994. Ordonnance concernant les infirmités congénitales, modification du 21 sep- OCFIM tembre 1994. Instructions concernant les mesures à prendre en faveur des infirmes dans OCFIM le domaine de la construction, du 6 mars 1989 (FF 1975 11 1792 et 1989 I 1508).

2.3 Prescriptions édictées par des départements fédéraux

et par d'autres autorités fédérales Ordonnance sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'AI, arrêtée par OCFIM le Département fédéral de l'intérieur le 11 septembre 1972 (RS 831.232.41). Reglement für den Spezialfonds zur Unterstützung in Not geratener Invali- OFAS 28.159 der. (En allemand seulement.) 23 juin 1976. Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'AI (OMAI), OCFIM 318.500 arrêtée par le Département fédéral de l'intérieur le 29 novembre 1976 (RS 831.232.51). Teneur avec toutes les modifications dans le «Recueil LAI/RAI /OIC», état au ler janvier 1994. Ordonnance du Département de l'intérieur concernant les subventions ocFim pour les agencements des institutions destinées aux invalides, du 10 décem- bre 1982 (RS 831.262.1).

2.4 Conventions internationales

Les conventions en vigueur concernent aussi l'AI. Pour plus de détails, voir sous chiffres 1.4 et 1.5.5.

2.5 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

2.5.1. Les mesures de réadaptation

Circulaire concernant la formation scolaire spéciale, valable dès le ler jan- OCFIM 318.507.07 vier 1968. Circulaire concernant les mesures pédago-thérapeutiques dans l'AI, valable OCFIM 318.507.15 dès le l er mars 1975.

Pratique VSI 2/1994 71

OCFIM Circulaire sur le droit des mineurs d'intelligence normale, atteints de graves 318.507.16 troubles du comportement, aux subsides pour la formation scolaire spécia- le, valable dès le ler juillet 1975. OCFIM Circulaire sur le traitement des graves difficultés d'élocution, valable dès le 318.507.14 ler novembre 1978.

OCFIM Circulaire concernant le remboursement des frais de voyage dans l'AI, vala- 318.507.01 ble dès le ler mars 1982. OCFIM Circulaire concernant les mesures de réadapation d'ordre professionnel de 318.507.02 l'AI, valable dès le ler janvier 1983. OCFIM Nouvelles directives concernant la procédure de reconnaissance des écoles , 86.525 spéciales pour des cas particuliers, du 18 juin 1986. OCFIM Directives sur la remise des moyens auxiliaires, valables dès le 1er janvier 318.507.11

1993 (feuilles volantes, contenues dans le classeur 318.507.2 «AI — Direc-

tives et circulaires»), avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1994. OCFIM Circulaire concernant les mesures médicales de réadaptation, valable dès le 318307.06 ler janvier 1994, avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1995. 318.507.061

2.5.2. Les rentes, allocations pour impotents et indemnités journalières

OFAS Circulaire sur la compensation des paiements rétroactifs de l'AI avec les 37.174 créances en restitution de prestations des caisses-maladie reconnues par la Confédération, valable dès. le ler janvier 1984. ocHm Circulaire concernant les indemnités journalières dé l'assurance-invalidité, 318.507.12 valable dès le ler juillet 1987 (éditée sous forme de feuilles volants et con- tenue dans le classeur 318.507.1 «AI — Directives et circulaires»). OCFIM Directives concernant l'invalidité et l'impotence dans l'AI, valables dès le 318.507.13 ler janvier 1990 (éditées sous forme de feuilles volantes et contenues dans le

classeur 318.507.1 «AI — Directives et circulaires»). OCFIM Directives concernant le calcul et le versement des indemnités journalières 318.507.22 , ainsi que la perception des cotisations, valables dès le 1er janvier 1993 (éditées sous forme de feuilles volantes et contenues dans le classeur

318.507.1 «AI — Directives et circulaires»), avec suppléments 1 à 3, état au

ler jànvier 1995. OFAS Circulaire à l'attention des organes d'exécution de l'AVS et l'AI concernant 94.632 l'introduction de l'impôt à la source sur les revenus de substitution des assu- rances sociales, valable dès le ler janvier 1995.

2.5.3. L'organisation et la procédure

OCFIM Directives aux offices AI concernant l'aide administrative aux assurances- 318.507.03 invalidité étrangères, du 24 février 1965, contenues dans l'annexe à la circu- laire sur la procédure dans l'AI.

72 Pratique VSI 2/1994

Circulaire sur le paiement des prestations individuelles dans l'AI, valable OCFIM 318.507.04 dès le ler novembre 1972, avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1983, et 041-043 supplément 2 valable dès le ler janvier 1984 et supplément 3 valable dès le ler janvier 1995. Circulaire sur le remboursement des frais aux services sociaux de l'aide aux OFAS 26.307 invalidés, valable dès le ler avril 1975, avec supplément 1 valable dès le ler 33.289 novembre 1980 et modifications du ler octobre 1980 et du ler juin 1990. 86.778 90.382 Circulaire concernant la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'AI, vala- OCFIM 318.507.05 ble dès le ler janvier 1979. Annexes 1 et 2, état au ler janvier1982. Circulaire concernant l'annonce des rentes AI aux autorités fiscales, du 12 OFAS 31.901 juillet 1979, avec modification du 4 août 1986. 86.698 Circulaire aux commissions AI, aux offices régionaux et aux caisses de com- OFAS 33.641 + 642 pensation concernant la convention avec l'assurance privée, relative à la et 35.264 communication de dossiers et de renseignements, du 16 janvier 1981, avec complément du ler juin 1982. Circulaire concernant les centres d'observation professionnelle dans l'AI ' OFAS 34.862 - (COPAI), du ler février 1982. Circulaire concernant la statistique des infirmités et des prestations, valable OCFIM 318.108.03-04 dès le ler janvier 1983, avec codes (valables dès le ler janvier 1994) et sup- plément 1 valable dès le ler juillet 1987. 031 Circulaire aux caisses de compensation concernant les facilités de transport OFAS 87.573 pour les handicapés, du 23 juin 1987. Circulaire concernant les tâches des offices AI quant à l'exercice du droit de OCFIM 318.108.02 recours contre les tiers responsables (Circ. recours AI), valable dès le ler 318.108.021 janvier 1992, avec supplément 1 valable dès le ler novembre 1992. Circulaire sur la procédure dans l'AI, valable dès le ler janvier 1993. OCFIM 318.507.03

2.5.4. L'encouragement de l'aide aux invalides

Circulaire sur l'octroi de subventions pour la formation et le perfectionne- OCFIM 318.507.17 ment des spécialistes de la réadaptation professionnelle des invalides, vala- ble dès le ler octobre 1975. Circulaire sur les subventions aux frais d'exploitation des centres de ré- OCFIM 318.507.18 adaptation pour invalides, valable dès le ler janvier 1976, avec supplément 1 et 181 valable dès le ler janvier 1979. Directives concernant les demandes de subventions pour la construction OCFIM 318.107.13 dans l'AI, valables dès le ler mars 1980, complétées par le programme-ca- OFAS dre des locaux applicable aux institutions pour invalides, état au ler mai 1987. Circulaire sur les subventions d'exploitation aux homes et centres de jour OCFIM 318.507.20 pour invalides, valable dès le ler janvier 1987, avec supplément 1 valable dès 318.507.201 , le ler janvier 1987.

Pratique VSI 2/1994 73

OCFIM Circulaire sur l'octroi de subventions aux frais d'exploitation des ateliers 318.507.19 d'occupation permanente pour invalides, valable dès le ler janvier 1988. oàmit Circulaire sur les subventions. aux organisations de l'aide privée aux invali- 318.507.10 318.507.101 des, valable dès le ler janvier 1990, avec supplément 1 du ler septembre 1991

318.507.102 et supplément 2 du ler janvier 1995.

2.6 Tables de l'Office fédéral des assurances sociales,

dont l'usage est obligatoire OCFIM Tables de calcul des allocations journalières APG et des indemnités journa- 318.116 lières AI, valables dès le ler janvier 1994.

3. Prestations complémentaires à l'AVS/AI

3.1 Lois fédérales

OCFIM Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS /AI (LPC), du 19 318.680 mars 1965 (RS 831.30). Teneur mise à jour, avec toutes les modifications apportées jusqu'en 1994, dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler jan- vier 1994 (les limites de revenu valables à partir de 1995 figurent dans P «Ordonnance 95...», voir ci-dessous).

3.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

OCFIM Ordonnance sur les prestations complémentaires à l'AVS /AI (OPC), du 15 318.680 janvier 1971 (RS 831.301). Teneur mise à jour, avec toutes les modifications apportées jusqu'en 1994, dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler janvier 1994. Ordonnance sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI, modification du 26 septembre 1994 (RO 1994 II 2174). OCFIM Ordonnance 95 concernant les adaptations dans le régime des PC, du 26 septembre 1994 (RS 831.306).

3.3 Prescriptions édictées par le Département fédéral de l'intérieur

OCFIM Ordonnance relative à la déduction de frais de maladie et de dépenses occa- 318.680 sionnées par des infirmités en matière de PC (OMPC), du 20 janvier 1971 (RS 831.301.1). Teneur mise à jour dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler janvier 1994.

3.4 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

OCFIM Circulaire concernant les prestations aux institutions d'utilité publique 318.683.01 selon les articles 10 et 11. LPÇ, valable dès le ler juillet 1984. OCFIM Directives concernant les PC, valables dès le ler janvier 1994, avec supplément 318.682 318.682.1 1 valable dès le ler janvier 1995 (éditées sous forme de feuilles volantes). OCFIM Circulaire aux caisses de compensation AVS et organes d'exécution des PC 318.684 .concernant l'instruction des prestations des assurances sociales étrangères, valable dès le ler novembre 1988.

74 Pratique VSI 2/1994

4. Régime des allocations pour perte de gain en faveur des

personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile

4.1 Loi fédérale

Loi fédérale sur les APG (LAPG), du 25 septembre 1952 (RS 834.1). Texte OCFIM 318.700 Mis à jour, avec modifications, dans le «Recueil LAPG/RAPG», état au ler janvier 1994.

4.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Règlement sur les allocations pour perte de gain (RAPG), du 24 décembre OCFIM 318.700

1959 (RS 834.11). Texte mis à jour, avec les modifications, dans le «Recueil

LAPG/RAPG», état au ler janvier 1994. Règlement sur les allocations pour perte de gain, modification du 26 sep- OCFIM tembre 1994 (RO 1994 II 2177). Ordonnance 94 concernant l'adaptation des allocations pour perte.de gain OCFIM 318.700 à l'évolution des salaires du 27 septembre 1993 (RS 834.12). Teneur dans le «Recueil APG, etc.», état au ler janvier 1994.

4.3 Prescriptions édictées par des départements fédéraux

Ordonnance concernant les allocations pour perte de gain en faveur des OCFIM 318.700 personnes participant aux cours de chefs de «Jeunesse et sport», promul- guée par le Département fédéral de l'intérieur le 31 juillet 1972 (RS 834.14). Contenue aussi dans le «Recueil LAPG/RAPG», état au ler janvier 1994. Ordonnance du Département militaire fédéral concernant l'application OCFIM 318.702 dans la troupe du régime APG, du 13 janvier 1976 (Feuille officielle militai- re 1976, p. 11). Contenue dans les instructions aux comptables de l'armée, ci-dessous mentionnées.

4.4 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

Circulaire concernant les indemnités journalières lors de l'astreinte au tra- OFAS 92543 vail de personnes qui refusent le service militaire (cAr), valable dès le ler juillet 1992. Directives pour l'instruction des personnes qui font du service (en particu- OCFIM 318.704 lier dans les écoles de recrues), édition de janvier 1993. Directives concernant le régime des APG, valables dès le ler janvier 1995 OCFIM 318.701 (éditées sous forme de feuilles volantes). Instructions aux comptables de la protection civile concernant l'attestation OCFIM (OFPC du nombre de jours de service accomplis, prévus par le régime des APG; 1616.01) valables dès le ler janvier 1995. Instructions aux comptables militaires concernant l'attestation du nombre OCFIM 318.702 de jours soldés, prévu par le régime des APG, valables dès le ler janvier 1995. Instructions aux promoteurs de cours fédéraux et cantonaux pour moni- OCFIM 318.703 Pratique VSI 2/1994 75

teurs de «Jeunesse et sport» concernant l'attestation du nombre de jours de cours, prévu par le régime des APG, valables dès le ler janvier 1995.

4.5 Tables de l'Office fédéral des assurances sociales,

dont l'usage est obligatorie OCFIM Tables de calcul des allocations journalières APG et des indemnités journa- 318.116 hères AI, valables dès le ler janvier 1994.

5. Prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

5.1 Lois fédérales

OCFIM Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et inva- lidité (LPP), du 25 juin 1982 (RS 831.40). Contenue dans le «Recueil LPP etc.», état au ler janvier 1994 (une nouvelle édition avec état au 1.1.1995 est prévue pour avril 1995). OCFIM Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieilles- se, survivants et invalidité (LFLP), du 17 décembre 1993 (RS 831.42). OCFIM Loi fédérale sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, du 17 décembre 1993 831.41).

5.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Toutes les ordonnances, règlements et directives mentionnés ci-après (OLP et OEPL exceptées) sont contenus dans le «Recueil LPP, etc.», état au ler avril

1994 (une nouvelle édition avec état au 1.1.1995 est prévue pour avril 1995).

OCFIM Ordonnance sur la mise en -vigueur et l'introduction de la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 29 juin 1983 (RS 831.401). OCFIM Ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (OPP 1), du 29 juin 1983 (RS 831.435.1). OCFIM Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et inva- lidité (OPP 2), du 18 avril 1984 (RS 831.441.1). OCFIM Ordonnance instituant des émoluments pour la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle (OEPP), du 17 octobre 1984 (RS 831.435.2). OCFIM Ordonnance sur la création de la fondation «Fonds de garantie LPP» (OFG 1), du 17 décembre 1984 (RS 831.432.1). OCFIM Règlement sur l'organisation de la fondation du «Fonds de garantie LPP», du 17 mai 1985 (RS 831.432.2). OCFIM Ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle, du 28 août 1985 (RS 831.434). OCFIM Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations ver- - sées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), du 13 novembre 1985 (RS 831.461.3).

76 Pratique VSI 2/1994

Ordonnance sur l'administration du «Fonds de garantie LPP» (OFG 2), du OCFIM 7 mai 1986 (RS 831.432.3). Règlement des cotisations, et des prestations de la fondation «Fonds de OCFIM garantie LPP», du 23 juin 1986 (RS 831.432.4). Ordonnance sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en OCFIM cours à l'évolution des prix, du 16 septembre 1987 (RS 831.426.3). Ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la OCFIM prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS /AI (OSRPP), du 7 décembre 1987 (RS 831.462.2). Ordonnance sur la mise en gage des droits d'une institution de prévoyance, OCFIM du 17 février 1988 (RS 831.447). Directives sur l'obligation pour les institutions de prévoyance enregistrées OCFIM de renseigner leurs assurés, du 11 mai 1988 (FF 1988 II 629). Ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions OCFIM fédérales de recours et d'arbitrage du 3 février 1993, concernant notamment la commission de recours LPP. Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieil- OCFIM lesse, survivants et invalidité (OLP), du 3 octobre 1994 (RS 831.425). Ordonnance réglant l'encouragement de la propriété du logement au OCFIM moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse (OEPL), du 3 octobre 1994 (RS 831.411).

5.3 Directives et listes de l'Office fédéral des assurances sociales

Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée: OCFIM 318.762.85 Tableaux et exemples d'application pour les années 1985, 1986/87, 1988/89, 86/87, 88/89, 1990/91, 1992/93, 1994 et 1995. 90/91,92/93, 94/95 Tribunaux fédéraux qui connaissent, en dernière instance cantonale, des OCFIM 318.769.01 contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, selon l'art. 73 LPR Directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur la reconnaissance OCFIM 318.769.02 et l'autorisation de fonctionner comme organe de contrôle dans la pré- voyance professionnelle conformément à l'article 33, lettres c et d, OPP 2. Directives de l'OFAS aux institutions de prévoyance provisoirement inscri- OFAS 88.421 tes dans son registre de la prévoyance professionnelle concernant l'obliga- tion de renseigner leurs assurés, du 25 mai 1988. Instructions concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation OFAS 92.974 et de la réaffiliation de l'employeur, du 19 octobre 1992.

Pratique VSI 2/1994 77

OCFIM Liste des organes de contrôle reconnus par l'OFAS conformément à 318.70.94 l'article 33, lettre c, OPP 2, état au 31 décembre 1994. OCFIM Liste des experts en matière de prévoyance professionnelle reconnus con- 318.768.94 formément à l'article 37, ler et 2e alinéas, OPP 2, état au ler janvier 1994. OCFIM Adaptation des rentes LPP de survivants et d'invalidité en cours à l'évolu- tion des prix pour le ler janvier 1995 (Bulletin de l'OFAS du 4 novembre 1994; FF 1994 V 261).

78 Pratique VSI 2/1994

En bref

Sous-commission pour la 3e révision PC Le 13 janvier, la sous-commission pour la 3e révision des PC de la Commis- sion fédérale de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité a siégé, sous la présidence de M. A. Berger, sous-directeur de l'OFAS. Mise en place à ti- tre temporaire, elle a traité les points de la 3e révision des PC qui avaient été proposés par l'Office.

Lors des débats d'entrée en matière, l'objectif poursuivi par cette 3e révision a été approuvé et bien accueilli par tous les membres présents. Les limites financières assignées à la révision en raison de la situation des fonds publics n'ont pas été contestées non plus. La révision vise principalement une meilleure information sur le droit aux PC (demande qui faisait l'objet de l'initiative parlementaire Zisyadis), une simplification du système des PC en vue d'augmenter l'efficacité au niveau,de l'exécution, des améliorations pour les bénéficiaires de PC (en tenant compte du montant brut du loyer au lieu du montant net lors de la déduction pour loyer, en instaurant une nou- velle réglementation lors du remboursement des coûts de maladie et de soins, en allégeant la prise en compte d'un immeuble habité par la person- ne assurée, en augmentant le montant maximal mensuel des PC). La sous- commission a largement adhéré aux modifications proposées. En ce qui cdncerne la nouvelle réglementation du remboursement des frais de mala- die, elle a souhaité que l'on soumette aussi à la consultation une alternative qui respecte de plus près la réglementation actuelle.

L'OFAS prépare actuellement les documents de la révision pour le Département au regard de la décision du Conseil fédéral de lancer une procédure de consultation auprès des cantons, des associations et des orga- nisations interessées.

Commission des rentes Le 18 janvier 1995,1a 18e séance de la Commission des rentes a eu lieu sous la présidence de M. Jürg Brechbühl. La discussion a essentiellement porté sur les techniques d'exécution du premier paquet de dispositions réglemen- taires, qui devrait entrer en vigueur en même temps que la LAVS révisée. Il s'agit, en premier lieu, de dispositions réglementaires concernant le droit à la rente, le calcul des rentes ainsi que les bonifications pour tâches d'assis- tance et tâches éducatives. En outre, les participants ont été infornlés de l'état actuel des travaux de la 10e révision de l'AVS.

Pratique VSI 2/1994 79

Commission des questions de cotisations

Le 11 janvier, la Commission des questions de cotisations a siégé, non pas à Berne cette fois, mais à Bâle sur invitation de ses membres MM. A. Kauf- mann et P. Schârer. Présidée par M. A. Berger, sous-directeur, elle a traité de manière approfondie la législation d'exécution en matière de cotisations dans la 10e révision AVS. Les limites légalement imposées ont réduit la marge de manœuvre de la Commission, de sorte que ce sont plutôt des modifications administratives de peu d'importance qui ont été apportées aux propositions de l'OFAS. Comme autre point de l'ordre du jour, la Commission s'est à nouveau penchée sur l'application du plafond AC dans la révision de la LACI et sur les difficultés liées à l'entrée en vigueur de la loi modifiée qui se ferait éven- tuellement sur plusieurs années. Sous les divers, il a été discuté de différents problèmes en rapport avec la nouvelle taxe sur la valeur ajoutée et ses effets sur le droit des cotisations AVS.

Nouvelles personnelles

Office des prestations complémentaires de la Ville de Zurich • Erwin Carigiet, qui a dirigé jusqu'ici l'Office des prestations complémen- taires à l'AVS/AI, a été nommé premier secrétaire central de l'Office com- munal de ,la santé et de l'économie. Pour succéder à M. Carigiet dès le ler février 1995, le Conseil communal a désigné Ernst Reimann, précédem- ment directeur adjoint de l'Office des prestations complémentaires à l'AVS/AI.

Mutations au sein des organes d'exécution

Caisse de compensation du canton d'Obwald (no 6): nouveau numéro de téléphone: 041/60 27 50. Office AI du canton d'Obwald: nouveau numéro de téléphone: 041/60 27 40. Depuis le 27 février 1995, la Caisse de compensation AVS, la Caisse de compensation pour allocations familiales, l'Office AI et la Caisse de chô- mage du canton de Schaffhouse ont leur siège à. la même adresse que l'Offi-

80 Pratique VSI 2/1994

ce cantonal des assurances sociales, Oberstadt 9, 8200 Schaffhouse. Les numéros de téléphones des services précités ne changent pas; le numéro de fax commun est le 053/25 71 78. L'Office AI du canton de Neuchâtel est entré en fonction le 23 jan- vier 1995. Son adresse est la suivante: Office AI du canton de Neuchâtel, Espacité 4-5, Case postale 2183, 2302 La Chaux-de-Fonds 2; téléphone 039/20 71 00, fax 20 71 99. L'Office AI du canton de Genève dispose, depuis le 20 février 1995, de ses propres raccordements: téléphone 022/849 77 88, fax 022/849 77 66. Cet office se trouve toujours dans les locaux du Centre administratif des assu- rances sociales, Route de Chêne 54, 1208 Genève. Caisse de compensation Panvica (no 38): nouveau numéro de téléphone: 031/381 1444, fax 381 71 87. Caisse de compensation Wirte (no 46): dès le 4 novembre 1995, les numéros de téléphone et de fax seront modifiés comme suit: téléphone 062/837 71 71, fax 062/837 72 97.

Pratique VSI 2/1994 81

AVS. Intérêts moratoires

Arrêt du TFA, du 22 juin 1994, en la cause M. M. (traduction de l'allemand)

Art. 41bis al. 2 let c. RAVS: Moment à partir duquel les intérêts mora- toires commencent à courir. Le recours déposé contre une décision de cotisations arriérées (ayant pour objet le paiement d'une différen- ce) valable (sur le moment) (art. 25 al. 5 RAVS; RCC 1987 p. 388 con- sid. 2a; ATF 111 V 92 consid. 4a = RCC 1985 p. 276) n'ajourne pas le début du cours des intérêts moratoires ni ne l'interrompt lorsque celui-ci a déjà commencé (consid. 4).

Art. 41 bis cpv. 2 lett. c OAVS: inizio della decorrenza degli interessi di mora. L'inoltro di un ricorso contro una decisione (inizialmente) valida di versamento (delle differenze) retroattivo (art. 25 cpv. 5 OAVS; RCC 1987 p. 388 cons. 2a; DTF 111 V 92 cons. 4a = RCC 1985 p. 276) non comporta né un differimento dell'inizio della decorrenza dell'interesse di mora né la sua interruzione nel caso quest'ultimo fosse già in corso (cons. 4).

M.M., né en 1939, est affilié à la caisse de compensation depuis le l er juillet

1984 en qualité d'indépendant. Par trois décisions datées des 31 août 1984,

9 janvier 1986 et 21 janvier 1988, la caisse a fixé ses cotisations personnelles pour la période allant du l er juillet 1984 au 31 décembre 1989 en fondant son calcul sur «une estimation de la caisse ensuite de la prise d'une activité lucrative indépendante». Puis, se fondant sur une communication fiscale du 21 août 1989, la caisse a recalculé les cotisations (décisions du 24 octobre 1989). Un recours interjeté contre les dernières décisions ayant partielle- ment abouti, la caisse de compensation a notifié, le 27 août 1991, de nou- velles décisions pour les cotisations de 1985 et de 1987 jusqu'à 1989. Ces décisions inattaquées sont, par conséquent, passées en force. Par décision du 26 janvier 1993, la caisse de compensation a réclamé à M.M. le paiement d'intérêts moratoires d'un montant total de 3701.45 francs pour les cotisa- tions de 1985 à 1989 encore impayées (le 31 octobre 1992). Ce faisant, elle faisait courir tous les intérêts à partir de la même date, soit le l er novembre

1989. Par voie de recours, M.M. demanda l'annulation de la décision du 26

janvier 1993 et qu'il soit établi que, pour les années 1985 à 1989, il ne sub- siste aucun solde de cotisation ou d'intérêt moratoire. Il a été notamment allégué que le paiement des intérêts moratoires pour les cotisations de 1985 et de 1987 à 1989 ne commençait que le l er septembre 1991. L'autorité can- tonale de recours a fixé le début de l'obligation de payer les intérêts mora-

82 Pratique VSI 2/1994

toires relatifs aux cotisations de 1985 et 1987 au ler novembre 1989, pour

1988 et 1989 au 1er janvier 1989, respectivement 1990 mais elle a cependant

rejeté le recours quant au résultat (décision du 26 octobre 1993). Par voie de recours de droit administratif, M.M. a demandé l'annulation de la décision du 26 janvier 1993 et de la décision de l'autorité cantonale du 26 octobre

1993 «dans la mesure où elles concernent le moment à partir duquel les

intérêts commencent à courir pour les cotisations AVS des années 1985, 1987, 1988 et 1989», le dossier devant être retourné à la caisse de compen- sation afin que celle-ci fixe «le moment à partir duquel les intérêts com- mencent à courir au ler septembre 1991». Le TFA a rejeté le recours de droit administratif pour les motifs suivants (extrait des considérants):

2. Le litige porte sur le moment à partir duquel les intérêts moratoires

commençent à courir pour les cotisations (demeurées impayées jusqu'au 31 octobre 1992) de l'année 1985 ainsi que des années 1987 à 1989. Cette ques- tion doit être examinée à la lumière de l'art. 41bis al. 2 RAVS (dans sa teneur valable depuis le ler janvier 1988) selon lequel les intérêts moratoires commencent à courir en cas de réclamation de cotisations arriérées, dès le terme de l'année civile pour laquelle les cotisations sont dues (let. b), pour les cotisations personnelles non versées dans les limites de la procédure extraordinaire (...) dès le début du mois civil qui suit la décision (let. c). Ces dispositions divergent de l'ancien art. 41bis al. 3 let. b et c RAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 1987 uniquement sur la forme mais pas sur le' fond (cf. ATF 19 V 78 consid. 4c = VSI 1993 p. 75), raison pour laquelle la juris- prudence rendue sous l'ancien droit reste valable également sous le nou- veau droit.

3a. L'art. 411»s al. 2 let. c RAVS s'applique aux créances de cotisations qui font l'objet du paiement d'une différence selon l'art. 25 al. 5 RAVS. Cela présuppose que les cotisations fixées d'abord provisoirement selon la procédure extraordinaire, s'avèrent trop basses après réception de la com- munication fiscale et calcul définitif de's cotisations et qu'il faut donc récla- mer le paiement de la différence à l'assuré (ATF 111 V 92 consid. 4a = RCC

1985 p. 276; RCC 1987 p. 388 consid. 2a) [ancien art. 41bis al. 3 let c RAVS].

Est important le premier calcul provisoire des cotisations fondé sur l'esti- mation de la caisse du revenu net déterminant (art. 24 al. 1 et art. 26 al. 1 RAVS) et le calcul définitif des cotisations effectué ultérieurement en se fondant sur la communication fiscale (art. 25 al. 5 RAVS). Contrairement à l'opinion des juges de première instance, il n'est pas possible de savoir si les cotisations ont été calculées selon la procédure extraordinaire en vertu de l'art. 25 al. 1 et 3 RAVS («pour cause de prise d'une activité lucrative indé- pendante ou de modification des bases du revenu») ou en verni de l'art. 24

Pratique VSI 2/1994 83

RAVS («à défaut de communication fiscale»). Il importe peu que l'art. 25 al.

3 ire phrase RAVS prescrive le calcul sûr la base du revenu de l'année cor-

respondante (calcul sur le présent) alors que selon l'art. 24 al. 2 RAVS, la caisse de compensation détermine quel est le revenu net annuel servant de base au calcul de la cotisation annuelle. Mises à part ces règles spéciales de procédure, la méthode du calcul sur le présent est également appliquée dans la procédure ordinaire selon l'art. 22 al. 3 RAVS.

b. Dans le cas d'espèce, la caisse de compensation a fixé les cotisations personnelles pour 1985 à 1989 d'abord provisoirement, à savoir pour 1985 à

1987 en appliquant la procédure de l'art. 25 al. 1 et 3 RAVS, pour 1988 et

1989 celle de l'art. 24 RAVS. Après réception de la communication fiscale

du 21 août 1989 et après avoir effectué le calcul définitif des cotisations elle a rendu, se fondant sur l'art. 25 al. 5 RAVS (ATF 113 V 177 consid. 1 = RCC

1987 p. 600; RCC 1989 p. 169), deux décisions de paiement de cotisations

arriérées portant sur la différence le 24 octobre 1989 et le 27 août 1991. Dès lors, le début de l'obligation de payer des intérêts moratoires se détermine uniformément selon l'art. 41bis al. 2 let. c RAVS.

4. En outre, la question se pose de savoir quelles décisions déterminent le

début du cours des intérêts selon l'art. 41b's al. 2 let. c RAVS. La caisse de compensation et le tribunal cantonal — dans la mesure où il considère que cette disposition est applicable — s'en tiennent aux décisions du 24 octobre

1989 annulées en procédure de recours de droit administratif. En revanche,

le recourant est d'avis qu'il faut s'en tenir aux décisions du 27 août 1991 finalement passées en force. Car les intérêts moratoires ne sauraient déjà commencer à courir par le biais d'une décision entachée d'un vice et annulée, mais uniquement par celui d'une décision qui a force de chose jugée.

a. Dans l'ATF 109 V 1 = RCC 1983 p. 231 en relation avec l'ancien art. 41bis al. 3-let. b RAVS, le TFA a jugé qu'un recours formé n'a pas pouieffet d'ajourner le début du cours des intérêts, ni d'interrompre celui-ci lorsqu'il a déjà commencé (ATF 109 V 7 s. consid. 4a = RCC 1983 p. 231). Le tribu- nal a confirmé dans la RCC 1992 p. 177 consid. 4b que ce principe reste valable également sous l'empire de l'art. 4lbis al. 2 let. b RAVS actuelle- ment en vigueur. Dans les extraits de l'arrêt publié V. du 23 décembre 1983 (H 102/82, consid. 3a, b non publiés) le TFA a appliqué cette pratique égale- ment dans le cadre de l'ancien art. 41bis al. 3 let. c RAVS, en se référant à l'ATF 109 V 1 = RCC 1983 p. 231). Dans l'ATF 111 V 93 consid. 4c = RCC

1985 p. 276, le tribunal a finalement confirmé cette jurisprudence d'une

manière générale, c'est-à-dire sans se référer directement à l'ancien art. 41bis al. 3 let. b ou c RAVS.

84 Pratique VSI 2/1994

b. L'art. 4lbis al. 2 let. c RAVS représente par comparaison à l'art. 41bis al. 2 let. b (et let. a) RAVS une réglementation particulière d'un double point de vue. D'une part, elle exclut une obligation rétroactive de payer des intérêts moratoires (RCC 1987 p. 389 à la fin; cf. ATF 119 V 77 consid; 4e = VSI 1993 p. 75), d'autre part elle rattache ladite obligation à la décision de cotisations arriérées (sur la différence) (art. 25 al. 5 RAVS) et non à la déci- sion précédente qui repose sur une fixation provisoire des cotisations. Il n'y a cependant aucune raison matérielle sérieuse pour que, lors de l'inter- prétation de cette disposition, l'on s'écarte du principe qui veut qu'un recours formé n'a pour effet d'ajourner le début du cours des intérêts, ni d'interrompre celui-ci lorsqu'il a déjà commencé. Si une telle opinion est certes compatible avec la teneur de l'art. 41bjs al. 2 let. c RAVS, elle ne sau- rait en tous cas être justifiée par le fait que la procédure extraordinaire de fixation des cotisation est particulière (consid. 3a).

Il s'ensuit que l'opinion du recourant qui pense que la décision de paie- ment de cotisations arriérées (sur la différence) ne peut conserver son in- fluence sur le cours des intérêts que tant qu'elle n'est pas annulée, est trop for- maliste. La notification d'une décision qui n'est pas nulle et les exigences de l'art. 25 al. 5 RAVS qui, du reste, correspondent à cette décision font que les intérêts commencent à courir sans qu'il importe que cette décision soit pas- sée en force ou qu'elle ait été ultérieurement annulée par le juge ou — dans le cadre d'une reconsidération ou d'une révision — par l'administration. Est déterminant le fait que l'on ait fait valoir la créance de cotisations arriérées — et pour cela il faut s'en tenir en fin de compte — à ce que la décision était valable sur le moment et non pas à son sort ultérieur au plan juridique. Qu'une réduction du montant des cotisations arriérées (différence) soit décidée ultérieurement par le juge ou l'administration n'a d'influence que sur le montant des intérêts moratoires, mais non sur le début de l'obligation de payer lesdits intérêts.

Cette solution concorde avec la jurisprudence, selon laquelle une déci- sion de cotisations rendue dans le délai fixé à l'art. 16 al. 1 LAVS exclut une fois pour toutes la péremption à concurrence au plus du montant réclamé (ATF 115 V 186 consid. 2b avec références = RCC 1989 p. 542; VSI 1993 p. 252) (ATFA 1965 p. 235 s. consid. 3; RCC 1992 p. 335 en haut). Elle est surtout compatible avec le but des intérêts moratoires qui est de compen- ser le fait que le débiteur peut tirer un bénéfice d'intérêts en cas de paie- ment tardif, tandis que le créancier subit un désavantage dans ce même domaine (ATF 109 V 8 consid. 4a = RCC 1983 p. 231; RCC 1992 p. 177 con- sid. 4b).

Pratique VSI 2/1994 85

c. D'après ce qui vient d'être dit, la notion de décision au sens de l'art. 41b's al. 2 let. c RAVS sous-entend une décision prononcée en vertu de l'art.

25 al. 5 RAVS qui est une décision de cotisations arriérées (différence) vala-

ble (sur le moment). La caisse de compensation a donc eu raison de fixer au ler novembre 1989 tant pour les cotisations de l'année 1985 (encore im- payées au 31 octobre 1992) que pour celles des années 1987 à 1989, le moment litigieux à partir duquel les intérêts moratoires dus par le recourant commencent à courir. (H 345/93)

AVS. Point de départ du délai de péremption en cas d'absence

Arrêt du TFA, du 21 avril 1994, en la cause S.G. (traduction de l'allemand)

Art. 23, 24 et 46 al. 1 LAVS. Art. 35 al. 1 et art. 36 al. 1 CC. Le délai de péremption de cinq ans inscrit à l'art. 46 al. 1 LAVS commence à courir au moment où la personne survivante peut au plus tôt obtenir du juge une déclaration d'absence, soit, dans le cas d'une personne dont on n'a pas eu de nouvelles depuis longtemps, six ans après les dernières nouvelles (consid. 3; modification de la jurisprudence).

Art. 23, 24 e 46 cpv. 1 LAVS; Art. 35 cpv. 1 e art. 36 cpv. 1 CC. Il ter- mine perentorio di cinque anni dell'articolo 46 capoverso 1 LAVS ini- zia a decorrere dal momento in cul i superstiti hanno ottenuto alme- no una dichiarazione d'assenza civile da parte del giudice, vale a dire in caso di una lunga assenza senza notizie sei anni a partire dal gior- no in cui si è ricevuta l'ultima notizia (cons. 3; modifica della giuris- prudenza).

Le TFA rejette le recours de droit administratif de l'OFAS pour les motifs suivants:

la. En vertu de l'art. 24 LAVS, ont droit à une allocation unique les veuves qui, au décès de leur conjoint, ne remplissent pas les conditions (inscrites à l'art. 23 LAVS) d'obtention d'une rente de veuve. L'allocation unique versée à la veuve atteint du double au quintuple du montant annuel de la rente de veuve (art. 36 al. 2 lettres a—d en corrélation avec l'al. 1, LAVS), soit, comme en l'espèce, le triple du montant annuel de la rente de veuve pour les veuves qui ont été mariées pendant une année au moins et

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dont le veuvage survient avant l'accomplissement de leur 40e année (art. 36 al. 2 let. b LAVS). Classé dans le chapitre III (Les rentes), section E (Dispositions diver- ses), l'art. 46 al. 1 LAVS, dont le titre marginal est «Réclamation de ren- tes et allocations pour impotents non touchées», prévoit que le droit à des rentes et allocations pour impotents arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due. Le droit à la rente de veuve prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du mari (art. 23 al. 3, in initio, LAVS; ATF 117 V 258 s. con- sid. la—c = RCC 1992 p. 40). En cas d'absence, l'art. 38 al. 2 CC prescrit que les effets de la déclaration d'absence remontent au jour du danger de mort ou des dernières nouvelles. L'absence étant donc assimilée au décès dans le CC, le chiffre marg. 139 des directives de l'OFAS concernant les rentes (DR) dispose que, dans les cas d'absence également, le droit à la ren- te de veuve prend naissance le premier jour du mois qui suit le décès du mari.

Lorsque les conditions d'octroi de la rente de veuve ne sont pas rem- plies, le droit à l'allocation unique prend naissance à la date du veuvage (cf. chiffre marg. 149 en corrélation avec les chiffres marg. 135 ss. DR). 2a. Se fondant sur le préavis de la caisse de compensation émis en pre- mière instance, la commission cantonale de recours a admis le droit de l'intimée à une allocation unique de veuve. Elle a pris comme point de départ une lacune (de la loi) impropre, car le législateur n'aurait guère pensé aux conséquences extraordinaires, choquantes et contraires aux faits que pourrait avoir sur les demandes de paiements rétroactifs de rentes en cas d'absence l'application de la règle de péremption inscrite à l'art. 46 al. 1 LAVS. Les conditions posées par le TFA pour combler à titre exceptionnel une lacune impropre (lacune en matière d'appréciation, référence à l'ATF

99 V 23) seraient remplies en l'espèce. Il semblerait concevable d'opérer

une correction sur le modèle de la règle inscrite à l'art. 134 al. 1 chiffre 6 CO, selon laquelle la prescription ne court point ou est suspendue tant qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse. En consé- quence, le délai de péremption fixé à l'art. 46 al. 1 LAVS pourrait ne pas commencer à courir aussi longtemps que, dans un cas de disparition de per- sonne, la déclaration d'absence n'a pas été prononcée ou le décès n'a pas été constaté dans l'intervalle. Toutefois, afin que la personne intéressée ne puisse pas différer la date à partir de laquelle la péremption commence à courir en temporisant longuement avant de demander la déclaration d'ab- sence, il faudrait fixer le début du délai de péremption à la date à la- quelle il est au plus tôt possible d'obtenir un jugement d'absence, c'est-à-

Pratique VSI 2 /1994 87

dire un an après le danger de mort ou cinq ans après les dernières nouvelles en ajoutant la durée probable de la procédure en déclaration d'absence (un an au moins).

Dans son recours de droit administratif, l'OFAS part du fait que, compte tenu des informations à disposition, l'assuré est très probablement décédé au mois de novembre 1980 et, partant, que le droit aux prestations de survivants a pris naissance le ler décembre 1980. Ainsi que le TFA l'a déjà établi à plusieurs reprises, le législateur n'a certes pas prévu ce genre de cas où le moment de l'exigibilité d'une prestation ne se confond pas avec celui de la naissance du droit. Mais cela ne signifie pas que le législateur voulait par principe résoudre ces cas différemment de ce que prévoit la teneur de l'art. 46 LAVS. C'est pourquoi, en l'espèce, le délai de péremp- tion a commencé à courir après la fin du mois durant lequel l'allocation uni- que était due, soit au plus tard le ler janvier 1981. Le droit à une allocation unique de veuve était, en conséquence, éteint lorsque l'intimée en a fait la demande en date du 15 avril 1991. Le délai inscrit à l'art. 46 al. 1 LAVS ayant, selon la doctrine et la jurisprudence, incontestablement un caractère péremptoire, il est exclu d'appliquer par analogie la règle du CO relative à l'empêchement et à la suspension de la prescription évoquées en première instance.

Au cours de la procédure en première instance, l'intimée avait indiqué qu'elle s'était annoncée le 22 avril 1991 auprès de la caisse de compensation en vue de l'octroi 'd'une rente de veuve, dès l'instant que le décès de son mari avait été clairement établi. Elle s'était jusque-là considérée comme étant une femme mariée et avait du reste été traitée en tant que telle par les autorités (le service des contributions, par exemple). L'intimée avait ajouté : «Il aurait fallu qu'en qualité de femme mariée je demande une rente de veu- ve afin de pouvoir toucher l'allocation unique de veuve qui me revenait. Cette exigence est cruelle car j'aurais alors dû aller à l'encontre de mes espoirs et de ma conviction la plus profonde pour souhaiter que mon mari soit mort.»

3a. Il y a déjà longtemps, le TFA a disposé que le délai de cinq ans pour demander le paiement rétroactif de rentes inscrit à l'art. 46 al. 1 LAVS tou- che aussi l'allocation unique de veuve (ATFA 1955 p. 110 = RCC 1955 p. 340, confirmé dans l'ATF 113 V 15 consid. 3a = RCC 1988 p. 90, consid 3a). Il a admis à plusieurs reprises que ce délai est observé lorsque la demande de prestation est présentée avant son expiration, même si la déclaration d'absence n'a pas encore été prononcée par le juge (ATFA 1955 p. 113 = RCC 1955 p. 338, 1967 p. 235 = RCC 1968 p. 206; ATF 110 V 249 consid. 1

88 Pratique VSI 2/1994

in fine = RCC 1985 p. 405 consid. lin fine; RCC 1960 p. 162 consid. 1). A la lumière de cette jurisprudence, n'est pas déterminant non plus en l'espèce le fait que la déclaration d'absence n'ait pas été prononcée, ?lais que le décès de l'assuré ait été constaté au cours de la procédure en déclaration d'absence. Dans les deux cas, le droit de l'intimée à l'allocation unique de veuve a pris naissance le ler décembre 1980 au plus tard, car la date proba- ble du décès et celle du début de l'absence prolongée sans nouvelles se con- fondent ici (novembre 1980). Dans un cas comme dans l'autre, la date de la découverte du corps ne saurait être obligatoirement retenue pour fixer le début du droit à une prestation, ainsi que l'a rectifié le TFA dans l'ATF 117 V257 (= RCC 1992 p. 40).

b. La jurisprudence du TFA reproduite ne peut en fin de compte justifier la séparation entre le régime de la péremption dans le droit des assurances sociales et la situation juridique en matière de droit civil en cas de déclara- tion d'absence pour cause de disparition d'une personne en danger de mort imminent ou dont on n'a pas eu de nouvelles depuis longtemps que si l'on se réfère au fait que l'ayant droit serait censé présenter une demande à titre préventif afin de sauvegarder ses prétentions en tant que survivant. C'est ainsi que, dans l'ATFA 1967 p. 236 consid. 2 = RCC 1968 p. 206 consid. 2, le TFA a retenu que l'on peut attendre des membres de la famille d'une per- sonne disparue désireux de bénéficier des prestations de l'assurance-vieil- lesse et survivants qu'ils demandent au juge civil de prononcer l'absence de l'intéressée dès que la loi leur en donne la possibilité, puis s'adressent sans délai à l'administration pour solliciter le versement des rentes. Mais s'il en est ainsi, pourquoi la jurisprudence fixe-t-elle comme point de départ du délai de péremption de cinq ans la naissance du droit à la rente ou à l'allo- cation unique motivée par le décès ou la déclaration d'absence, et pas la date à laquelle remontent (au plus tôt) les effets de la déclaration d'absen- ce prononcée par le juge civil. Le décès et la déclaration d'absence sont des faits matériels ou des constatations de droit civil qui, en général, ne peuvent être établis ou réglés qu'après coup dans les cas tels que celui dont il est question en l'espèce. De surcroît, on ne sait si l'on apprendra le décès de la personne ou si le juge prononcera la déclaration d'absence. Notons que l'absence conduit, sur le plan du droit civil, à une situation rétroactivement comparable au décès. Le fait même de ne fixer le début du droit qu'après avoir éclairci les faits et la situation juridique et d'y lier rétrospectivement le point de départ pour demander le paiement rétroactif de rentes ou d'allo- cations est en contradiction avec le sens d'un délai (de péremption).

En outre, les survivants d'une personne décédée ne sont pas dans la même situation que ceux d'une personne absente depuis longtemps. La

Pratique VSI 2/1994 89

mort justifie le cas d'assurance et l'existence des droits aux prestations qui en résultent; en revanche, en cas de disparition de la personne assurée, on ignore en premier lieuk totalement si cette longue absence sans nouvelles donnera un jour ou l'autre droit à une prestation, à moins qu'une déclara- tion d'absence soit prononcée, que l'on puisse déterminer la date exacte du décès de la personne assurée ou que celle-ci réapparaisse. On compare ce qui est identique avec ce qui ne l'est pas en exigeant de l'épouse d'un assuré absent qu'elle soit en mesure de demander des prestations de l'AVS aussi aisément qu'une veuve. Une telle manière de penser va à l'encontre de la signification des dispositions relatives à la péremption du droit aux presta- tions (art. 46 al. 1 LAVS). Le délai de péremption a pour objectif, en vertu d'une réglementation propre à créer un certain équilibre, d'une part, de garantir à la personne assurée son droit effectif et matériel dûment prouvé à la prestation dans un laps de temps précis, et, d'autre part, de prémunir l'administration contre l'examen matériel de demandes de prestations pré- sentées longtemps après la survenance de l'événement assuré, événement qui peut être immédiatement démontré, mais engendre des difficultés lors- que les faits doivent être établis après coup. Si toutefois, pour des motifs dont l'ayant droit à la prestation ne répond pas, la preuve de l'événement assuré (mort) n'est au premier abord pas du tout apportée et ne l'est par la suite qu'après un long retard (établissement de la survenance vraisemblable du décès), voire même ne peut être qu'imaginée, il ne se justifie pas, ainsi que la caisse de compensation l'a constaté à juste titre, d'opposer aux survi- vants que le délai de prescription de cinq ans à compter du moment où le décès a pu être établi après coup ou la déclaration d'absence a porté effet est échu. Pour ces motifs, il y a lieu de modifier la jurisprudence actuelle du TFA (confirmée pour la dernière fois dans l'ATF 110 V 249 = RCC 1985 p. 405 consid. 1 in fine avec références) dans le sens que le délai de pres- cription de cinq ans inscrit à l'art. 46 al. 1 LAVS commence à courir au moment où la personne survivante peut au plus tôt obtenir du juge une déclaration d'absence.

c. Conformément à l'art. 36 al. 1 CC selon lequel la déclaration d'absen- ce peut être requise un an au moins après le danger de mort ou, dans le cas d'une personne disparue dont on n'a pas eu de nouvelles depuis longtemps, cinq ans après les dernières nouvelles, l'intimée ne pouvait, avant l'expira- tion d'un délai de cinq ans à compter du mois de septembre 1980 (moment où son mari lui a pour la dernière fois donné signe de vie, donc avant septem- bre 1985) rien entreprendre au plan du droit civil afin de mettre fin à la situation incertaine. Comme nous l'avons dit plus haut, il est erroné d'exi- ger d'elle qu'elle ait déjà, par précaution, présenté plus tôt une demande de

90 Pratique VSI 2/1994

prestation. En conséquence, le délai de cinq ans qui, au terme de l'art. 46 al. 1 LAVS, prescrit le versement de prestations arriérées pouvait commen- cer à courir au mois de septembre 1986 au plus tôt, soit cinq ans après que l'intimée n'eut plus eu de nouvelles de son mari, plus un an pour la procé- dure en déclaration d'absence (cf. art. 36 al. 3 CC) ainsi que l'a retenu le tri- bunal cantonal. La demande d'octroi de prestations de survivants présentée à l'AVS en avril 1991 a, par conséquent, été déposée en temps utile. Le juge- ment de première instance se révélant de ce fait adéquat, il y a lieu de reje- ter le recours de droit administratif. (H 133/92)

AVS. Droit de la femme divorcée à une rente de veuve

Arrêt du TFA, du 28 février 1994, en la cause R. O.

Art. 23 al. 2 LAVS. Dans le cadre du droit à la rente de veuve, la fem- me divorcée, en cas de décès de son ex-mari, est assimilée à la veuve si le mariage avait duré dix ans au moins et si le mari était tenu envers elle à une pension alimentaire: on ne saurait admettre l'exis- tence d'une telle obligation légale si c'est l'invalidité du mari au moment du divorce qui a conduit l'épouse à renconcer à des presta- tions d'entretien.

Les directives administratives de l'Office fédéral des assurances sociales (n° 126 DR), dont la solution est différente, sont contraires à la loi.

Art. 23 cpv. 2 LAVS: Diritto della donna divorziata a una rendita per superstiti. Ai fini del diritto alla rendita per superstiti, la donna divor- ziata, in caso di morte del marito dal quale è divorziata, viene parif cata alla vedova se il matrimonio è durato almeno dieci anni e se il marito . era obbligato a pagare una pensione alimentare: la sussisten- za dell'obbligo legale in questione non puè essere ammessa se al momento del divorzio esisteva un'invalidità del marito che ha con- dotto alla rinuncia agli alimenti da parte della moglie.

Le direttive amministrative edite dall'Ufficio federale delle assicu- razioni sociali (n° 126 DR) che contemplano una soluzione diversa sono in contrasto con la legge.

Pratique VSI 2/1994 91

AVS. Contentieux; formalisme excessif Arrêt du TFA, du 23 novembre 1994, en la cause Y. N. (traduction de l'allemand)

Art. 4 est.; art. 85 al. 2 let. a LAVS. L'art. 4 cst. n'est pas violé lors- que, au dépôt d'un recours, le juge cantonal exige la signature du recourant ou de son représentant. En revanche, en l'absence de si- gnature valable, il lui incombe d'impartir un délai convenable pour réparer ce vice. L'octroi d'un délai supplémentaire découle d'un prin- cipe général de procédure déduit de l'interdiction du formalisme excessif, principe qui trouve aussi application dans le droit cantonal. Ainsi, est dès lors satisfaite l'exigence d'une procédure simple an- crée à l'art. 85 al. 2 let. a LAVS consid. 6a).

Art. 4 Cost.; art. 85 cpv. 2 lett. a LAVS; eccessivo formalismo. L'art. 4 Cost. non è violato quando, al momento del deposito di un ricorso, il giudice cantonale esige la firma del ricorrente o del suo rappresen- tante. Se, invece, manca una firma valida, spetta a detto giudice impartire un termine adeguato per sanare tale vizio. La concessione di un termine supplementare deriva da un principio generale di pro- cedura dedotto dal divieto di eccessivo formalismo, principio appli- cato anche nel diritto cantonale. Pertanto, è soddisfatto il requisito di una procedura semplice menzionato nell'art. 85 cpv. 2 lett. a LAVS (cons. 6a).

Y. N. percevait une rente d'orphelin de mère versée par la caisse de com- pensation X. Dès avril 1991, la caisse de compensation Z. lui servit une ren- te pour enfant à titre d'accessoire de la rente de vieillesse allouée à son père. Le 14 avril 1992, la caisse de compensation Z notifia une décision de resti- tution. Y. N. requit la remise de l'obligation de restituer ces prestations. Cette demande fut rejetée par la caisse par décision du 19 mai 1992.

Par la suite, Y. N. déposa un recours, en date du 17 juin 1992, auprès de la caisse de compensation Z. L'ayant reçu en date du 18 juin, la caisse dé compensation transmit l'acte de recours au tribunal administratif du canton de Z, auquel il parvint le 22 juin 1992. Le tribunal administratif constata que ni l'acte de recours, ni son double, ni l'enveloppe qui les contenait n'étaient munis de la signature de l'assuré ou de son représentant. Par conséquent, cette instance déclara le recours irrecevable par décision du 13 août 1992.

Y. N. interjeta un recours de droit administratif et conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité de première

92 Pratique VSI 2/1994

instance pour qu'elle prenne une décision sur le fond; à titre éventuel, il convenait de faire droit à la demande de remise de prestations. La caisse de compensation et l'OFAS conclurent au rejet du recours. Le TFA a admis le recours pour les motifs suivants:

La décision d'irrecevabilité attaquée ne concerne pas l'octroi ou le re- fus de prestations d'assurance. Le pouvoir d'examen du TFA se limite donc à rechercher si le juge de première instance a violé le droit fédéral, y com- pris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ou si les faits constatés dans la décision sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été éta- blis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132, en relation avec l'art. 104 let. a et b, ainsi qu'avec l'art. 105 al. 2 0J). En l'absence d'une signature autographe de l'assuré ou de son repré- sentant, l'autorité de première instance a soutenu le point de vue que le recours remis à la poste le 17 juin 1992 à l'adresse de la caisse de compensa- tion Z. ne pouvait être considéré comme valable, raison pour laquelle il devait être déclaré irrecevable. L'autorité & première instance s'est pro- noncé comme suit:

«Il reste à examiner s'il y a lieu d'accorder au représentant du recourant un délai convenable, au sens de l'art. 85 al. 2 let. b 2e phrase LAVS, pour compléter son écriture. Un tel délai est octroyé lorsqu'un recours présentant une irrégularité est déposé dans le délai de recours. Dans le cas particulier, l'écriture du recourant est parvenue le 22 juin 1992 au tribunal administratif soit trois jours après l'expiration du délai de recours. La caisse de compensa-. tion, qui a encore réceptionné le recours pendant le délai de recours, n'avait pas la possibilité d'accorder au recourant un délai pour combler les lacunes de son recours, au sens de l'art. 85 al. 2 let. b LAVS, car elle n'était pas une autorité compétente. Elle a cependant transmis sans retard le recours au tri- bunal administratif Du point de vue des délais, la caisse n'aurait pas été en mesure d'inviter le représentant du recourant à apposer sa signature à temps (réception du recours le 18 juin 1992 et expiration du délai de recours le 19 juin 1992). Lorsqu'un acte dépourvu de signature autographe parvient à l'autorité compétente après l'expiration du délai de recours, le recours n'a pas été déposé valablement. Un délai supplémentaire pour le compléter ne peut plus être accordé dans ce cas.»

Dans le recours de droit administratif, il est en revanche soutenu que l'autorité cantonale aurait dû accorder un court délai supplémentaire pour réparer le vice consistant en l'absence de signature, ceci d'autant plus qu'il s'agissait d'un oubli et que la caisse de compensation était en possession d'une procuration du recourant.

Pratique VSI 2/1994 93

3. Il convient d'abord d'examiner si le recours devant la première

instance a été déposé à temps.

L'art. 96 LAVS déclare les art. 20 à 24 LPA applicables en ce qui con- cerne les délais. Cette réglementation fédérale sur les délais est dès lors directement et exclusivement applicable dans la procédure de recours can- tonale AVS; il ne subsiste aucune place pour des normes cantonales diver- gentes (ATF 105 V 106, 102 V 243, consid. 2a). L'art. 21 al. 1 LPA prévoit que les écrits sont remis à l'autorité ou, à son adresse, à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard. Selon l'art. 21 al. 2 LPA, le délai est réputé observé lorsqu'une partie s'adresse en temps utile à une autorité incompétente. Il incombe à cette dernière de transmettre sans retard à l'autorité compétente les actes qui lui ont été adressés (ATF 102 V 74, con- sid. 1; RJAM 1978 n°316 p. 52).

Dans le cas particulier, la caisse de compensation a manifestement envoyé la décision du 19 mai 1992 par poste recommandée. Il ne ressort cependant pas du dossier à quelle date cette décision est parvenue en pos- session du recourant. Pourtant, il appert que l'écriture en cause a été remi- se à la poste le 17 juin 1992,, à l'adresse de la caisse de compensation, soit dans le délai de recours de 30 jours. Ce délai est donc observé puisque l'acte de recours est parvenu en temps utile auprès de la caisse, celle-ci, bien qu'incompétente, étant tenue de le transmettre à l'autorité compétente. Il s'ensuit que l'opinion de l'autorité de première instance, selon laquelle le recours aurait été déposé trop tard auprès d'elle, autorité compétente, est erronée.

4. Il reste à examiner si l'autorité de première instance était autorisée à

déclarer le recours irrecevable en raison de l'absence de signature, sans avoir au préalable accordé un délai supplémentaire pour réparer cette irré- gularité.

a. Selon l'art. 85 al. 2 LAVS, les cantons règlent la procédure de recours, laquelle doit néanmoins satisfaire à certaines exigences. La let. a prescrit aux cantons — au sens d'un principe minimal — d'élaborer une procédure sim- ple et rapide. L'acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués ainsi que des conclusions. Si l'acte de recours n'est pas conforme à ces règles, le juge impartit à son auteur un délai pour combler les lacunes, en l'avertissant qu'en cas d'inobservation le recours sera écarté (let. b). Les cantons sont chargés d'édicter une réglementation plus détaillée.

Le paragraphe 65 de la loi sur la procédure dans les affaires adminis- tratives du canton de Zoug, du ler avril 1976 (VRG), prévoit que l'acte de

94 Pratique VSI 2/1994

recours doit contenir des conclusions et une motivation. La décision atta- quée doit être jointe au recours ou être décrite très précisément. Selon l'al.

2 de cette disposition, les moyens de preuve invoqués par le recourant doi-

vent être désignés et, si possible, joints au recours. Si l'acte de recours ne remplit pas ces conditions, un bref délai est accordé au recourant pour com- bler les lacunes, en l'avertissant qu'en cas d'inobservation le recours sera déclaré irrecevable (al. 3).

En principe, le TFA n'a pas à revoir de telles règles de droit cantonal (art. 128 OJ, en relation avec l'art. 97 al. 1 OJ et l'art. 5 al. 1 LPA). Il lui incombe seulement d'examiner si le droit fédéral (art. 104 let. a 0J), en par- ticulier le principe de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'art. 4 cst. ou de l'interdiction du formalisme excessif, a été violé par l'application des dis- ,— positions cantonales relevantes ou, en l'absence de celles-ci, par un abus du pouvoir d'appréciation conféré au juge.

b. Le formalisme excessif est une forme particulière du déni de justice. Il y a formalisme excessif lorsque la procédure obéit à des règles de forme rigoureuses sans qu'une telle sévérité ne soit justifiée par la nature de l'affaire, lorsque l'autorité applique des prescriptions de formes avec une dureté excessive ou fait dépendre la validité d'actes judiciaires d'exigences exagérées et entrave de manière inadmissible la voie judiciaire au citoyen (ATF 118V 315, consid. 4 avec renvoi; cf. aussi ATF 119 la 6, consid. 2a; 118 la 15, consid. 2a). Dans le domaine de l'assurance sociale, l'interdiction du formalisme excessif découle de l'art. 85 al. 2 let. a LAVS (ATF 114 V 206, consid. lb avec renvois; Spira, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâte- loise, 1984; p. 20; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, p. 13).

5a. Selon la jurisprudence du TF, on ne saurait considérer comme une manifestation de formalisme excessif le fait d'exiger d'un citoyen qu'il signe de sa propre main un acte judiciaire ou qu'il fasse signer un tel acte par un représentant dûment mandaté et autorisé selon les règles de la procédure cantonale (ATF 114 la 22, consid. 2a; 111 la 171, consid. 3 et 4b -avec références). Il convient cependant de préciser que les prescriptions de procédure civile, pénale ou administrative doivent servir à concrétiser le droit matériel, raison pour laquelle les autorités chargées d'appliquer la procédure sont tenues de se comporter à l'égard du justiciable dans le ca- dre tracé par la loi afin que son intérêt juridique soit matériellement garanti. N'est ainsi pas compatible avec l'art. 4 cst. le comportement d'une autorité qui fermerait la voie judiciaire à une partie ou qui l'abrégerait, quand bien

Pratique VSI 2 /1994 95

même il subsisterait une autre possibilité conforme à la loi. Dans cette optique, le TF a décidé que, s'il constate qu'un acte est affecté d'un vice de forme immédiatement reconnaissable, comme l'absence de signature vala- ble, alors que le délai dans lequel doit être déposé l'acte n'est pas encore échu, le juge ou le greffier de tribunal a l'obligation d'attirer l'attention de la partie concernée par cette lacune et d'exiger qu'elle le corrige. Le silence .de l'autorité violerait l'art. 4 cst. (ATF 111 la 174, consid. 4c avec référen- ces) si l'absence de la signature était détectée assez tôt pour que la partie concernée puisse réparer son omission dans le délai, une fois qu'on la lui a signalée. Le TF a précisé cette pratique dans l'ATF 114 la 24 et a considéré comme irrelevant le fait que les autorités constatent effectivement le vice de forme. Il leur incombe bien plutôt de rendre l'auteur de l'acte judiciaire attentif à l'absence de signature, tant qu'il reste encore suffisamment de temps pour réparer cet oubli avant l'expiration du délai.

Pour sa part, le TFA a exprimé l'avis que le juge de première instance ne tombe pas dans l'arbitraire lorsqu'il se fonde sur les prescriptions de procé- dure cantonales en matière de signature des recours pour exiger une signa- ture autographe. En ce qui concerne les prescriptions cantonales de procé- dure qui correspondent à l'art. 85 al. 2 let. b LAVS, le tribunal constate que, si la signature manque, il n'existe aucune obligation d'octroyer un délai sup- plémentaire. Le juge cantonal ne viole donc pas le droit fédéral lorsqu'il s'abstient d'agir comme ci-dessus (arrêts non publiés H et G, du 24 février 1975, H 143/74 et I 414/74).

Cette jurisprudence reposait sur le fait que toutes les écritures soumi- ses au TF doivent être signées par le recourant ou par son représentant (art. 30, al. 1 OJ; art. 108, al. 2 OJ en relation avec l'art. 132 0J) et que l'art. 108, al. 3 OJ ne permet pas de corriger après l'expiration du délai de recours des manquements autres que des conclusions ou des motifs insuffisamment clairs; l'octroi d'un délai supplémentaire pour apposer une signature man- quante n'était pas possible (cf. ATF 112 la 172 consid. 3, 102 IV 142; RCC

1992 p. 88; RCC 1985 p. 545; Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes

über die Organisation der Bundesrechtspflege, N 1 zu Art. 30; Grisel, Traité de droit administratif, p. 916 s.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, p. 195 s.; Kôlz/Mner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, Zurich 1993, p. 237 no 411; Meyer-Blaser, loc. cit., p. 14; Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., p. 137, no 239).

La mise en vigueur au 15 février 1992 de l'art. 30, 2e al. OJ revisé a apporté un assouplissement des exigences de forme dans la procédure devant le TF (cf. le message concernant la revision de la loi fédérale d'orga-

96 Pratique VSI 2/1994

nisation judiciaire du 18 mars 1991, FF 1991 II 461). Aux termes de cette nouvelle disposition, lorsque la signature d'une partie, d'un représentant autorisé, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou encore lorsque le signataire n'est pas autorisé, un délai convenable est imparti à l'intéressé pour réparer le vice, avec l'avertissement qu'à défaut, l'acte ne sera pas pris en considération. Ainsi, le TF est toujours tenu de signaler l'irrégularité à l'auteur d'un acte judiciaire non signé ou signé par une per- sonne qui ne s'est pas fait reconnaître comme représentant autorisé; même lorsque le délai de recours est expiré, un délai supplémentaire doit être accordé à l'auteur d'un acte muni d'une signature non valable pour qu'il puisse remédier au défaut de signature.

La nouvelle teneur de l'art. 30 al. 2 OJ s'est inspirée de l'art. 52 LPA qui octroie aussi un bref délai au recourant pour réparer des irrégularités. (Pou- dret, Les règles générales revisées ou nouvelles de l'OJ, in: L'organisation judiciaire et les procédures fédérales, Le point sur les révisions récentes, documentation du CEDIDAC, Lausanne 1992, p. 35; id., Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire (C0J), Berne 1990, N 2 ad art. 30 J). Elle repose sur la conception selon laquelle il faut éviter tout formalisme trop rigoureux, que les vices de forme précités ne doivent pas entraîner direc- tement l'irrecevabilité, mais doivent, au contraire, pouvoir être réparés dans un délai complémentaire (Rapport de la commission d'experts de janvier 1982, p. 38; Messmeramboden, Die eidgenôssischen Rechtsmittel in Zivil- sachen, p. 28, n° 3). La rigueur de la forme doit être quelque peu atténuée, là où cette forme ne répond pas à des intérêts légitimes (FF 1991 II 461).

6a. En considération des modifications légales susmentionnées, le TF a décidé dans sa jurisprudence la plus récente que le juge cantonal agit con- tre la bonne foi lorsqu'il déclare irrégulier un acte non signé ou signé par une personne dénuée de pouvoirs de représentation sans avoir imparti un délai supplémentaire pour permettre d'ajouter une signature valable même si, le cas échéant, ce délai expirait après la fin du délai de recours (arrêts non publiés F, du 23 mars 1994, 1A. 6/1994, et Z., du 15 juin 1993, 1P. 11/1993).

Le TFA se rallie par principe à cette conception. Il en résulte qu'on ne saurait voir une violation de l'art. 4 cst. dans le fait qu'un juge cantonal exi- ge, lors de son dépôt, qu'un acte judiciaire soit signé par le recourant ou son représentapt. En revanche, en l'absence de signature valable, ce juge est tenu d'accorder un délai convenable pour réparer ce vice. La possibilité d'impartir un délai supplémentaire, comme elle est prévue à l'art. 30 al. 2 OJ pour la procédure devant le TF, est l'expression d'un principe général de procédure déduit de l'interdiction du formalisme excessif, principe qui trou-

Pratique VSI 2/1994 97

ve également application dans la procédure cantonale (voir Poudret, COJ, N 2 ad art. 30 0J). De même, ce principe découle de l'exigence d'une procé- dure simple ancrée à l'art. 85 al. 2 let. a LAVS.

b. En l'espèce, il y a lieu, par conséquent, d'annuler la décision cantona- le d'irrecevabilité et de faire impartir, par le juge de première instance, un bref délai au recourant pour qu'il remédie à l'absence de signature.

7. ... (H 221/92)

Al. Contentieux. Qualité pour recourir Arrêt du TFA, du 10 juin 1994, en la cause C.V. (traduction de l'allemand)

Art. 69 LAI; art. 84 al. 1 LAVS; art. 103 let. a 0J. Une autorité d'assis- tance n'a pas qualité pour recourir en son propre nom contre une décision relative à l'octroi d'une rente, rendue après le décès de l'assuré assisté par elle (consid. 3).

Art. 69 LAI; art. 84 cpv. 1 LAVS; art. 103 lett. a OG. Un'autorità assi- stenziale non è legittimata a ricorrere in nome proprio contro una decisione concernente la concessione di una rendita e pronunciata dopo il decesso dell'assicurato da essa assistito (cons. 3).

Par décision du 21 juin 1989, la caisse de compensation X a rejeté la deman- de de C.Y. (né le 10 juin 1926) concernant l'octroi d'une rente d'invalidité. Cette décision a été confirmée en dernière instance par le TFA, par décision du 18 juin 1990, à la suite d'un recours de droit administratif. Le 7/8 août 1990, le service social de la commune de P. présenta à l'AI une nouvelle demande d'octroi de rente pour C.Y. en indiquant que l'état de santé de ce dernier s'était détérioré entre temps. S'appuyant sur les rapports médicaux qu'elle avait sollicités, la commission AI a conclu au droit de C.Y. à une ren- te entière à l'échéance du délai d'attente d'une année à compter à partir du ler avril 1991 avec un degré d'invalidité de 100%. C.Y. est décédé le 7 juil- let 1991. Par décision du 15 juillet 1991, communiquée à l'autorité d'assis- tance de P. pour C.Y., la caisse de compensation a accordé à l'assuré une rentre entière d'invalidité pour la période du 1er avril au 30 juin 1991.

L'autorité d'assistance de la commune de P. a recouru contre cette déci- sion en demandant que soient rétroactivement accordés à l'assuré, décédé

98 Pratique VSI 2/1994

entre temps, un quart de rentre à partir du ler mars 1989, une demie-rente à partir du ler avril 1989 et une rente entière d'invalidité à partir du ler juillet

1990. Le tribunal des assurances du canton de X a estimé qu'après le décès

de d'assuré, l'autorité d'assistance avait qualité pour recourir en son propre nom, raison pour laquelle il est entré en matière sur le moyen de droit invo- qué. Quant au fond, il considérait les demandes comme infondées. En conséquence, il a rejeté la demande par décision du 22 janvier 1992.

Par la voie du recours de droit administratif, l'autorité d'assistance de la commune de P. renouvelle sa demande en justice adressée à l'instance précédente. Tandis que la caisse de compensation conclut au rejet du recours de droit administratif, l'OFAS renonce à prendre position.

Le TFA rejette le recours de droit administratif pour les motifs suivants:

... (Cognition)

En l'espèce, il convient d'examiner d'abord la question de savoir si l'autorité d'assistance avait qualité pour attaquer par un recours la décision du 15 juillet 1991 relative à l'octroi d'une rente, rendue après le décès de l'assuré.

Aux termes de l'art. 405 al. 1 CO, la relation de mandat qui existait en- tre l'assuré et l'autorité d'assistance a pris fin par le décès du premier le 7 juillet 1991, comme l'a constaté à juste titre l'instance inférieure. Le recours au nom et par mandat de l'assuré n'était donc plus admissible. Par le décès de l'assuré, son droit à la rente a passé à la masse successorale (ATF 99 V

167 s. consid. 2 = RCC 1974 p. 396; DTA 1980 n° 30 p. 62; Berner Kommen-

tar, N 3 s. pour l'art. 560 CC). C'étaient donc les héritiers ou chaque mem- bre de la communauté héréditaire qui auraient eu qualité pour faire valoir, par voie de recours, le droit aux prestations d'assurance concernant une période située dans le passé (ATF 99 V 58). L'autorité d'assistance aurait donc pu interjeter le recours contre la décision de la caisse du 15 juillet 1991 au nom et par mandat des héritiers du défunt, à savoir de son épouse ou de ses enfants. Elle n'a cependant pas présenté de procuration correspondante dans la procédure de première instance, ni même invoqué l'existence d'une telle relation de représentation. Puis, rien ne permet d'affirmer non plus qu'elle aurait d'abord, sans mandat, engagé la procédure à titre de gestion d'affaires (art. 419 s. CO) dans l'intérêt des héritiers de C.Y., d'autant plus qu'elle n'a pas fourni ultérieurement de procuration de la part des héritiers. Il découle plutôt des pièces présentées en première instance que l'autorité d'assistance a recouru en son propre nom pour préserver ses intérêts pécu- niaires puisqu'elle mettait en évidence le fait qu'elle avait assisté l'assuré

Pratique VSI 2/1994 99

durant des années. Par la suite, il faut donc se demander si l'autorité d'assis- tance était habilité à recourir en son propre nom.

3a. Le droit de recourir de l'autorité d'assistance doit être examiné à la lumière de l'art. 103 let. a OJ et de la jurisprudence s'y rapportant. Car les conditions que cet article et la pratique posent à la qualité pour recourir en dernière instance servent également de cadre pour la procédure de recours en première instance. Vu la force dérogatoire du droit fédéral et conformé- ment au principe de l'uniformité de la procédure, la jurisprudence ne per- met pas, en cas de litiges découlant du droit administratif fédéral qui peu- vent être portés devant le TFA par la voie du recours de droit administratif, de soumettre la qualité pour recourir à l'échelon cantonal à des conditions plus sévères que celles qui sont mises à l'art. 103 let. a OJ à la qualité Pour interjeter un recours de droit administratif. Celui qui, selon l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir en dernière instance doit donc également avoir qualité pour former un recours dans la procédure cantonale (ATF 114 V

95 s. consid. 2a avec références).

Aux termes de l'art. 103 let. a OJ a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, est réputé intérêt digne de protection au sens de l'art. 103 let. a OJ chaque intérêt pratique ou juridique qu'une personne concernée par une décision peut faire valoir en vue de la modification ou de l'annulation de cette décision. L'intérêt digne de protection réside donc dans l'utilité pratique que procurerait au destina- taire de la décision l'admission du recours ou — autrement dit — dans le fait qu'on éviterait ainsi un inconvénient de nature économique, idéelle, maté- rielle ou autre que comporte la décision attaquée. L'intérêt juridique ou seulement réel ne doit par conséquent pas être conforme à l'intérêt qui est sauvegardé par la norme considérée par le recourant comme violée. On exi- ge tout de même que le recourant soit concerné plus que quiconque par la décision attaquée et qu'il ait un rapport particulier, digne d'attention et étroit avec l'objet litigieux (ATF 114 V 96 consid. 2b avec références; cf. également ATF 119 lb 183 consid. lc avec référence).

S'il est vrai que les conditions de la qualité pour recourir mentionnées à l'art. 103 let. a OJ concernent en premier lieu les particuliers, il n'est pas exclu, selon la jurisprudence, qu'une autorité puisse invoquer cette disposi- tion pour justifier sa qualité pour recourir, pour autant qu'elle ne poursuive, comme l'autorité d'assistance de la commune de P. en recourant de la sorte, pas seulement un intérêt public à l'application correcte du droit fédéral, mais aussi, tel un particulier, un intérêt financier propre apparaissant com-

100 Pratique VSI 2/1994

me certain (ATF 114 V 95 consid. 2, 113 lb 32 consid. 2; cf. également ATF

118 lb 615 s. consid. lb). Dans cette perspective, le TFA a admis, dans son

arrêt D. non publié, du 29 octobre 1990 (I 413/89), la qualité pour recourir de l'autorité d'assistance de P. dans le domaine de la garantie d'un emploi des rentes conforme à leur but. En l'espèce, l'autorité d'assistance était cependant la destinataire d'une décision de restitution et, en tant que telle, avait un rapport particulier, digne d'attention et étroit avec l'objet litigieux. Il en va autrement dans le cas d'espèce: d'une part, dans la décision du 15 juillet 1991, la recourante était désignée comme destinataire («autorité d'as- sistance pour Y.C.»), mais comme d'autre part, faute de droit, celui-ci revenant aux héritiers de l'assuré décédé, ainsi que nous l'avons expliqué, elle ne pouvait être le sujet du rapport juridique en droit matériel, sa qualité pour recourir doit être examinée au titre d'une «non-destinataire» ou d'une «tierce recourante» (DTA 1983 n° 9 p. 40 consid. 2a). Il convient alors de noter qu'une certaine réserve s'impose quant à la reconnaissance de la qua- lité pour recourir en vertu de l'art. 103 let. a OJ, s'agissant de tiers recou- rants notamment, pour prévenir le risque d'une «actio popularis» qui ne correspond pas à l'intention du législateur (arrêt W. non publié du ler mars 1990, M 16/88; Gygi, loc. cit., p. 152 et 157 s.; cf. également ATF 119 lb 184). En effet, il ressort de l'argumentation dans ATF 114 V 97, consid. 3b, que le TFA a régulièrement dénié aux tiers la qualité pour recourir, faute d'un intérêt immédiat et concret à ce qu'une décision soit annulée et d'un rap- port particulier et étroit avec l'objet litigieux.

b. En l'occurrence, il ne fait pas de doute que l'autorité d'assistance de la commune de P. a un intérêt financier à recourir. Après avoir versé à l'assure décédé des prestations d'assistance durant des années, elle a un intérêt évi- dent à ce que les paiements rétroactifs de rentes d'invalidité lui reviennent, car la succession du défunt, envers laquelle elle peut faire valoir ses droits au remboursement, disposerait d'actifs supplémentaires en cas de gain de cause dans la procédure de recours. Cette utilité pratique visée par le re- cours n'est cependant pas suffisante pour admettre la qualité pour recourir aux termes de l'art. 103 let. a OJ. Car on ne peut pas dire que l'autorité d'assistance soit concernée plus que quiconque d'autre par la décision atta- quée et qu'elle ait un rapport particulier, digne d'attention et étroit avec l'objet litigieux (consid. 3a ci-dessus). Le tribunal cantonal qui a constaté la qualité pour recourir de l'autorité d'assistance en raison de son intérêt financier oublie notaminent qu'après le décès de l'assuré, la commune de P. n'est concernée qu'indirectement par le fait que les rentes d'invalidité ar- riérées soient payées ou non, dans la mesure où elle devrait agir en justice tout d'abord contre les héritiers de l'assuré, le cas échéant avec d'autres

Pratique VSI 2/1994 101

créanciers, pour faire valoir sa créance en remboursement. Elle ne dispose pas d'un droit direct au paiement éventuel des rentes arriérées. Il n'y a donc pas lieu d'accorder à l'autorité d'assistance, après le décès de l'assuré assis- - té par elle, un traitement différent de celui des autres créanciers qui selon la pratique n'ont pas qualité pour faire valoir en leur propre nom les droits d'un assuré décédé (DTA 1980 n° 30p. 62 s.; ATF 114 V 98 avec références; arrêt W. mentionné, du ler mars 1990, M 16/88). Comme l'autorité d'assis- tance de la commune de P. n'avait pas un intérêt immédiat et digne de pro- tection à ce que la décision litigieuse de la caisse soit modifiée et, partant, n'avait pas qualité pour recourir, c'est à tort que la juridiction de première instance s'est prononcée sur le moyen de recours. (I 147/92)

102 Pratique VSI 2/1994

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, Prix

Mémento «Organisation de l'AVS/AI/APG»., 1.01** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Ce que les femmes doivent savoir 1.07** des prestations de l'AVS et de l'AI», d/f/i valable dès le ler janvier 1995 Mémento «Prestations de l'AVS», 3.01** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Remise de moyens auxiliaires aux 3.02 bénéficiaires d'une rente de vieillesse», d/f/i valable dès le l er janvier 1995 Mémento «Prestations de l'AI», 4.01** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i

Mémento AVS/AI «Ressortissants français», F** valable dès le ler janvier 1995 fdi AVS/AI/APG/AC: 6,55% cotisations sur le salaire OCFIM déterminant jusqu'à fr. 8100.—. Table auxiliaire sans 318.112.1, dfi force obligatoire, valable dès le ler janvier 1995 fr. 2.40 AVS/AI/APG/AC: Table de conversion des salaires OCFIM nets en salaires bruts jusqu'à fr. 8100.— 318.115, df fr. —.50 Assurance-vieillesse et survivants (loi fédérale, OCFIM arrêtés fédéraux, règlement, ordonnances, index 318.300, d/f/i alphabétique), état au ler janvier 1995 fr. 24.— Supplément 2 à la Circulaire sur les subventions OCFIM aux organisations de l'aide privée aux invalides, 318.507.102, d/f/i valable dès le ler janvier 1995 fr. —.40

Genres et montants des allocations familiales, ODFIM état au ler janvier 1995 318.820.95, d/f

* OCFIM = Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne ** peut être obtenu auprès des caisses de compensation AVS et offices AI

HM// Bundesamt fiir Sozialversicherung 'FAS Office fédéral des assurances sociales

ilFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

risprudence et pratique administrative

,surance-vieillesse et survivants

,surance-invalidité

stations complémentaires à l'AVS/AI

locations pour perte de gain

locations familiales

'voyance professionnelle

En bref 103 Mutations au sein des organes d'exécution 103 cc AVS. Assujettissement du personnel de service des missions diplomatiques Arrêt du TFA, du 19 décembre 1994, en la cause J. M. 105 AVS. Cotisation spéciale. Frais de justice Arrêt du TFA, du 27 mai 1994, en la cause G.T. 111 AVS. Protection de la bonne foi Arrêt du TFA, du 30 août 1994, en la cause W. S. 115

AVS. Calcul de la rente; rente de veuve Arrêt du TFA, du 3 novembre 1994, en la cause D. M. 123

PC. Dessaisissement de fortune Arrêt du TFA, du 29 juin 1994, en la cause R. L. 131

o co

Pratique VSI 3/1995 - mai 1995 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 27.— + 2% TVA (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

En bref

Commission des rentes

Le 29 mars 1995, la 19e commission des rentes siégeait à Berne sous la pré- sidence de M. Jürg Brechbühl. Pour l'essentiel, la discussion a porté sur les questions d'exécution relatives à l'âge de la retraite flexible dans le cadre de la 10e révision de l'AVS. A côté de la possibilité d'ajournement des rentes qui existe déjà, on a désormais introduit celle du versement anticipé de la rente qui avance la réalisation du cas d'assurance d'une ou deux années en- tières. En outre, diverses dispositions d'exécution concernant l'exercice du droit aux prestations, la fixation et le versement des rentes ont été traitées. Avec l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS, les rentes extraordi- naires de l'AVS et de l'AI soumises aux limites de revenus seront aug- mentées et transférées dans les prestations complémentaires. Celles-ci devront être cédées, cette année déjà, aux caisses de compensation canto- nales des cantons de domicile. On procédera à cette cession d'août à décem- bre de cette année. Les caisses de compensations seront informées par une circulaire séparée.

Mutations au sein des organes d'exécution

La caisse de compensation des Centrales Suisses d'Electricité (n037) est domiciliée depuis le ler avril 1995 à l'adresse suivante: Bergstrasse 21, case postale 921, 8044 Zurich, téléphone 01/265 53 32, téléfax 01/265 53 45. Caisse de compensation du canton du Jura (n° 150): nouveau numéro de téléphone depuis le 8 mai 1995: 039/52 11 11 (numéro de téléfax inchangé).

Dissolution de caisses auprès de la Caisse fédérale de compensation

Les cais.ses 26.2 PTT et 26.5 CNA ont été dissoutes, respectivement rattachées à la Caisse fédérale de compensation (CFC). Par conséquent, dès le ler mai 1995, seule la CFC est compétente pour tout le personnel fédéral. Y sont principalement liés:

la Chancellerie fédérale le Tribunal fédéral, y compris le.TFA — les départements fédéraux

Pratique VSI 3/1995 103

les PTT et la SSR les Chemins de fer fédéraux la Banque nationale — la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents plus de 100 entreprises et organisations proches de la Confédération

104 Pratique VSI 3/1995

AVS. Assujettissement du personnel de service des missions diplomatiques

Arrêt du TFA, du 19 décembre 1994, en la cause J. M.

Art. 1 al. 2 let. a LAVS, art. 1 let. c RAVS, art. 33 et 37 § 3 de la Con- vention de Vienne sur les relations diplomatiques, art. 2, 3 et 5 de la convention hispano-suisse de sécurité sociale. Le bénéfice de l'exemption de la sécurité sociale s'étend aux membres du personnel de service (notamment les chauffeurs) de la mission diplomatique qui ne sont pas ressortissants de l'Etat accréditaire ou n'y ont pas leur résidence permanente (consid. 3b).

Notion de résidence permanente (consid. 4b). In casu, pas de rési- dence permanente (consid. 4c).

Les membres et employés des missions diplomatiques ou postes consulaires qui ne sont pas visés par l'art. 5 de la convention his- pano-suisse de sécurité sociale tombent sous le régime de la Con- vention de Vienne. Par rapport aux art. 2 et 3 de la convention his- pano-suisse, les dispositions pertinentes de la Convention de Vienne l'emportent, en tant que lex specialis sur les dispositions, plus générales, des art. 2 et 3 de la convention hispano-suisse (consid. 5).

Art. 1 cpv. 2 lett. a LAVS, art. 1 lett. c OAVS, art. 33 e 37 § 3 della Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche, art. 2, 3 e 5 della convenzione ispano-svizzera di sicurezza sociale. Il beneficio dell'e- senzione dalla sicurezza sociale si estende ai membri del personale di servizio (segnatamente gli autisti) della missione diplomatica che non sono cittadini dello Stato accreditatario né vi hanno la residenza permanente (cons. 3b).

Nozione di residenza permanente (cons. 4b). In casu, nessuna resi- denza permanente (cons. 4c).

I membri e gli impiegati delle missioni diplomatiche o delle sedi consolari la cui situazione non è disciplinata dall'art. 5 della conven- zione ispano-svizzera di sicurezza sociale cadono sotto il regime del- la Convenzione di Vienna. Le pertinenti disposizioni della Convenzio- ne di Vienna prevalgono quale lex specialis sulle disposizioni, più generali, degli art. 2 e 3 della convenzione ispano-svizzera di sicu- rezza sociale (cons. 5).

M., de nationalité espagnole, a exercé une activité lucrative en Suisse, de 1971 à 1973, au bénéfice d'un permis A (saisonnier). En 1977, il est revenu en Suis- se et a trouvé un emploi de chauffeur au service, successivement, de deux mis-

Pratique VSI 3/1995 105

sions permanentes auprès des organisations internationales à Genève. Il a été licencié le 30 septembre 1990. Pendant la durée de ces deux engagements, il fut titulaire d'une carte de légitimation (de type E) délivrée par le Départe- ment fédéral des affaires étrangères (ci-après DFAE). Durant cette même période, il n'a été affilié à aucun régime de sécurité sociale, ni en Suisse ni à l'étranger. Après son licenciement, M. a obtenu une autorisation de séjour en Suisse (permis B). Le 19 juin 1991, il a demandé à la .caisse de l'affilier aux régimes d'assurances sociales suisses (AVS / AI/ APG, assurance-chômage) en tant que salarié d'un employeur non tenu de payer des cotisations, avec effet rétroactif au ler janvier 1986, soit dans les limites de la péremption quinquen- nale selon l'art. 16 al. 1 LAVS. Par décision du .p jànvier 1992, la caisse de compensation a rejeté la demande. Le tribunal cantonal et le TFA ont rejeté le recours formé par M. contre cette décision. Extraits des considérants:

2. Le litige porte uniquement sur l'assujettissement à l'AVS du recourant

pour une période.pendant laquelle il était au service d'une mission diplo- matique. En effet, après la cessation de ses rapports de travail, à fin sep- tembre 1990, et l'obtention d'un permis B, il est devenu obligatoirement assuré à l'AVS en vertu de l'art. 1 al. 1 let. a LAVS (cf. RCC 1989 p. 398; pour les autres assurances, voir notamment l'art. 1 LAI et l'art. 2 LAC).

3a. Selon l'art. 1 al. 2 let. a LAVS, ne sont pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières. L'art. 1 let. c RAVS considère comme tels les membres des délégations étrangères auprès des organisations inter- nationales ayant leur siège en Suisse, ainsi que les familles de ces personnes. L'exemption de la sécurité sociale en vertu des privilèges et immunités diplomatiques repose, en droit international, sur la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, du 18 avril 1961 (RS 0.191.01), ratifiée par la Suisse le 30 octobre 1963. A propos de cette exemption, l'art. 33 de ladite Convention dispose ce qu'il suit:

"1 Sous réserve des dispositions du paragraphe 3 du présent article, l'agent diplomatique est, pour ce qui est des services rendus à l'Etat accréditant, exempté des dispositions de sécurité sociale qui peuvent être en vigueur dans l'Etat accréditaire.

2 L'exemption prévue au paragraphe 1 du présent article s'applique égale-

ment aux domestiques privés qui sont au service exclusif de l'agent diplo- matique, à condition:

a. Qu'ils ne soient pas ressortissants de l'Etat acc éditaire ou n'y aient pas leur résidence permanente; et

106 Pratique VSI 3/1995

b. Qu'ils soient soumis aux dispositions de sécurité sociale qui peuvent être en vigueur dans l'Etat accréditant ou dans un Etat tiers.

3 L'agent diplomatique qui a à son service des personnes auxquelles

l'exemption prévue au paragraphe 2 du présent article ne s'applique pas doit observer les obligations que les dispositions de sécurité sociale de l'Etat accréditaire imposent à l'employeur.

4 L'exemption prévue aux paragraphes 1 et 2 du présent article n'exclut pas

la participation volontaire au régime de sécurité sociale de l'Etat accré- ditaire pour autant qu'elle est admise par cet Etat.

5 Les dispositions du présent article n'affectent pas les accords bilatéraux ou

multilatéraux relatifs à la sécurité sociale qui ont été conclus antérieure- ment et elles n'empêchent pas la conclusion ultérieure de tels accords.»

Conformément à une décision du Conseil fédéral du 31 mars 1948/20 mai 1958 (cf. RSDIE 1991 p. 553), le régime des privilèges et immunités diplomatiques s'applique également aux membres des missions permanen- tes auprès des organisations internationales à Genève, qui jouissent d'un statut analogue à celui des missions diplomatiques établies à Berne.

Le bénéfice de l'exemption de la sécurité sociale (dite aussi immunité sociale) s'étend aux membres du personnel de service de la mission qui ne sont pas ressortissants de l'Etat accréditaire ou n'y ont pas leur résidence permanente (art. 37 § 3 de la Convention). A l'inverse donc, les ressortis- sants de l'Etat accréditaire ou les résidents permanents, membres du per- sonnel de service, sont assujettis aux assurances sociales de l'Etat accré- ditaire (voir la note de la Direction du droit international public du 25 juin 1990, in: Caflisch, La pratique suisse en matière de droit international pu- blic 1990, RSDIE 1991 p. 552 ad 7.9); ces ressortissants ou résidents sont traités, en Suisse, comme des salariés dont l'employeur n'est pas tenu de cotiser selon l'art. 6 LAVS (arrêt non publié G. du 17 novembre 1976 [H 6/76]). En effet, l'obligation d'observer, comme employeur, les dispositions de la sécurité sociale de l'Etat accréditaire n'est applicable à l'agent diplo- matique que pour les personnes qui sont à son propre service (art. 33 § 3 de la Convention; voir la communication à ce sujet de la Direction du droit international public à l'OFAS, in: Caflisch, La pratique suisse en matière de droit international public 1987, ASDI 1988 p. 241 s).

Par «membre du personnel de service», il faut entendre des membres du personnel de la mission employés au service domestique de celle-ci (art.

1 let. g de la Convention). Il s'agit, notamment, des chauffeurs, des gouver-

nantes, des jardiniers et des cuisiniers (Salmon, Manuel de droit diploma-

Pratique VSI 3/1995 107

tique, Bruxelles 1994, n° 525; Menétrey, Le statut fiscal des représentations diplomatiques et consulaires et de leur personnel, RDAF 1978 p. 88). 4a. Il y a lieu de constater, tout d'abord, que le recourant n'était pas au service privé d'un agent diplomatique, de sorte que le problème à résoudre ne se pose pas sous l'angle de l'art. 33 § 2 et 3 de la Convention. Il apparaît, en revanche, qu'il faisait partie du personnel de service d'une mission diplomatique au sens des dispositions conventionnelles précitées, comme en atteste d'ailleurs le fait qu'il était titulaire d'une carte de légiti- mation remise par le DFAE. Du reste, le recourant n'a jamais manifesté, dans le passé, la volonté de renoncer aux exemptions sociales (et aussi fis- cales; cf. art. 37 § 3 de la Convention) dont il bénéficiait. A cet égard, on peut se demander si sa requête d'affiliation rétroactive aux assurances sociales suisses, après de longues années de silence' et,au moment seulement où le besoin d'une couverture d'assurance se fait sentir de manière concrè- te (notamment celle de l'assurance-chômage), n'est pas incompatible avec les règles de la bonne foi et si elle ne devait pas, pour ce motif déjà, être rejetée. Compte tenu de ce qui va suivre, il n'est toutefois pas nécessaire d'approfondir cette question. b. Le recourant, de nationalité espagnole, n'est pas ressortissant de l'Etat accréditaire. Dès lors, sauf à considérer qu'il avait sa résidence permanente en Suisse, durant ses deux engagements successifs au service d'une représen- tation étrangère, on doit admettre qu'il n'était pas assujetti aux régimes de sécurité sociale suisse. A ce propos, le recourant fait valoir qu'il avait acquis, avec les années, une résidence permanente en Suisse à la date à laquelle sa demande d'affiliation à l'AVS devrait normalement prendre effet (1986), car, à cette date, il résidait à Genève depuis pratiquement dix ans. La notion de résidence permanente au sens de la Convention de Vienne n'est, a priori, définie ni dans le droit international ni dans le droit interne suisse. En Suisse, ainsi que dans d'autres pays européens, notamment en Allemagne et en France, on considère comme déterminant, pour décider de la résidence permanente, le moment du recrutement de l'agent; le statut est alors fixé pour toute la durée des fonctions; la durée des fonctions et de rési- dence dans l'Etat accféditaire ne joue à cet égard pas de rôle (Salmon, op. cit., n° 500). Le TFA a déjà eu l'occasion d'adopter ce point de vue, indi- rectement tout au moins et dans un autre contexte il est vrai. C'est ainsi qu'il a jugé que les années — même nombreuses — passées en Suisse par un étran- ger au bénéfice de privilèges et d'immunités diplomatiques ne comptaient pas comme années de résidence au sens des dispositions de conventions bilatérales de sécurité sociale Permettant d'étendre conditionnellement aux

108 Pratique VSI 3/1995

ressortissants étrangers le bénéfice de l'art. 42 al. 1 LAVS, relatif au droit à une rente extraordinaire de vieillesse (arrêt non publié R. du 6 novembre

1990 [H 118/89]). Conformément à cette notion de la résidence permanen-

te, la pratique et la jurisprudence helvétiques considèrent comme résidents permanents toutes les personnes engagées sur place par l'Etat accréditant, sauf si elles sont-au bénéfice d'une carte d'identité spéciale (carte de légiti- mation) au moment du changement d'emploi et/ou sont entrées en Suisse avec un visa ou une autorisation ad hoc pour occuper un emploi donnant droit à une carte d'identité (Menétrey, loc. cit., p. 73; décision de la Com- mission cantonale argovienne de recours en matière fiscale du 26 novembre 1982, signalée par Callisch, in: La pratique suisse en matière de droit inter- national public 1983, ASDI 1984 p. 187 ch. 7.7; réponse du Conseil fédéral à une motion Spielmann du 2 mars 1992 concernant le respect des Conven- tions de Vienne sur les relations diplomatiques par les Missions accréditées en Suisse, BO 1992 CN 1198 s). En résumé, si une mission diplomatique en Suisse engage un ressortissant étranger résidant déjà en Suisse (normale- ment au bénéfice d'un permis B ou C délivré par la police des étrangers), ce ressortissant ne pourra pas se prévaloir des immunités consacrées par la Convention de Vienne (Menétrey, loc. cit., p. 74).

c. Lors de ses deux engagements en qualité de chauffeur, le recourant ne bénéficiait d'aucun permis de séjour ou d'établissement. C'est pour cette raison, d'ailleurs, que le DFAE lui a délivré une carte de légitimation qui le dispensait, justement, du règlement de ses conditions de séjour en Suisse (Bourgnon, Fiche juridique suisse n° 831b p. 5). Le titulaire d'une telle car- te doit en principe quitter la Suisse à la fin de sa période d'activité au servi- ce d'une mission diplomatique. Le fait que le recourant a obtenu un permis de séjour, après la cessation de son emploi au service de la représentation, ne saurait lui conférer, a posteriori, le statut de résident permanent pour la période antérieure à son licenciement. Par conséquent, on doit admettre que, jusqu'à la fin de cet emploi, le recourant bénéficiait de l'immunité sociale au sens de la Convention de Vienne.

5. Le recourant invoque aussi le principe de l'égalité de traitement en-

tre ressortissants suisses et ressortissants espagnols consacré par la conven- tion de sécurité sociale entre la Suisse et l'Espagne du 13 octobre 1969. Il fait valoir, à ce propos, que, même s'ils bénéficient de privilèges et d'immunités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières, les ressortissants suis- ses sont obligatoirement affiliés à l'AVS (art. 1 al. 2 let. a LAVS a contrario). L'égalité de traitement postulerait qu'il en soit de même pour les ressortis- sants espagnols. Le recourant invoque, en outre, le principe, découlant de la même convention, de la soumission à la législation sociale du lieu de travail.

Pratique VSI 3/1995 109

La convention bilatérale précitée pose pour principe, à son art. 2, que, sous réserve de dispositions contraires de cet accord international et de son Protocole final, les ressortissants suisses ou espagnols sont soumis aux obli- gations et admis au bénéfice de la législation de l'autre Partie dans les mêmes conditions que les ressortissants de cette Partie. Elle part, en outre, du principe de l'affiliation à la législation du lieu de travail, principe qui découle de l'art. 3 § 1.

L'art. 5 de la même convention prévoit toutefois une réglementation spéciale (réservée par l'art. 33 § 5 de la Convention de Vienne) relative aux membres des missions diplomatiques et postes consulaires. La teneur de cette disposition est la suivante:

«I Les ressortissants de l'une des Parties contractantes envoyés comme membres des missions diplomatiques et postes consulaires de cette Partie sur le territoire de l'autre sont soumis à la législation de la première Partie.

2 Les ressortissants de l'une des Parties qui sont engagés sur le territoire de

l'autre pour des travaux dans une mission diplomatique ou un poste consu- laire de la première Partie sont soumis à la législation de la seconde Partie. Ils peuvent opter pour l'application de la législation de la première Partie dans les trois mois suivant le début de leur emploi.

3 Les dispositions du paragraphe 2 sont applicables par analogie aux ressor-

tissants de l'une des Parties qui sont employés au service personnel d'une des personnes visées au paragraphe premier.

4 Les paragraphes 1 à 3 ne sont pas applicables aux employés des membres

honoraires des postes consulaires.»

Cette dispnsition, de toute évidence, n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que le recourant n'était pas au service de l'une des Parties contracta,n- tes. Celles-ci n'ont réglé, sous l'angle de la sécurité sociale, que la situation de leurs ressortissants au service de missions diplomatiques ou de postes consulaires de l'une des Parties, en dérogeant, partiellement tout au moins, au régime de la Convention de Vienne (art. 5 § 2).

La question de l'assujettissement à la sécurité sociale des agents diplo- matiques ou consulaires ressortissants de l'une des Parties est réglée ici de manière exhaustive. Les membres et employés des missions diplomatiques ou postes consulaires qui ne sont pas visés par l'art. 5 (c'est le cas du recou- rant) tombent, logiquement, sous le régime de la Convention de Vienne. Par rapport aux art. 2 et 3 de la convention hispano-suisse, les dispositions

110 Pratique VSI 3/1995

pertinentes de la Convention de Vienne apparaissent en effet plus précises, puisqu'elles traitent de catégories de personnes bien déterminées. Confor- mément à une règle classique d'interprétation, valable aussi en cas de con- currence de deux traités internationaux (JAAC 1984, 48/IV, n° 61, p. 423), on doit considérer qu'elles' l'emportent, en tant que lex specialis, sur les dis- positions, plus générales, des art. 2 et 3 de la convention hispano-suisse.

Du reste, le TFA a déjà eu l'occasion de juger, à propos de ressortissants français, que la règle de la soumission à la législation du lieu de travail, également contenue dans la convention franco-suisse de sécurité sociale, devait céder le pas devant les dispositions de la LAVS qui excluent de l'assurance les ressortissants étrangers au bénéfice de privilèges et d'immu- nités diplomatiques ou d'exemptions fiscales particulières (ATF 110V 154 consid. 3c = RCC 1984 p. 518; arrêt non publié D. du 22 septembre 1977 [H 65 / 76]).

6. Quant à la possibilité réservée par l'art. 33 § 4 de la Convention de

Vienne d'une participation volontaire au régime de la sécurité sociale de l'Etat accréditaire elle n'existe pas s'agissant de la Suisse. En effet, la seule forme d'assurance volontaire que connaît le droit de l'AVS est l'assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger, aux conditions fixées par l'art. 2 LAVS (ATF 110 V 153 consid. 3c = RCC 1984 p. 518). (H 232/93)

AVS. Cotisation spéciale. Frais de justice

Arrêt du TFA, du 27 mai 1994, en la cause G. T. (traduction de l'allemand)

Art. 23bis al. 1 et 23'0 al. 1 let. a RAVS. Le Conseil fédéral n'a pas adopté la solution consistant à exonérer partiellement le bénéfice en capital en vertu de l'art. 6"0 ter RAVS parce que considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative (consid. 2).

Art. 134, 135 et 156 al. 1 OJ. Selon la pratique du TFA, les frais de justice ne peuvent être mis à la charge de la partie intimée, lorsque le procès concerne exclusivement des questions de droit de procédure et que la partie intimée n'a pas pris part à la procédure fédérale ou qu'elle a conclu à l'admission du recours de droit administratif. Il n'y a aucune raison qu'il en aille autrement lorsque, comme en l'es- pèce, l'intimé se trouve impliqué malgré lui dans un procès sur une question de fond, s'il n'a pas participé à la procédure (consid. 4).

Pratique VSI 3/1995 1 1 1

Art. 23bi cpv. 1 e 23t" cpv. 1 lett. a OAVS. Il Consiglio federale non ha adottato la soluzione che consiste nell'esonero parziale dell'utile di capitale giusta l'art. 6qu'ter OAVS poiché considerato, nell'insieme, quale puro reddito proveniente da un'attività lucrativa (cons. 2).

Art. 134, 135 e 156 cpv. 1 OG. Stando alla prassi del TFA, le spese processuali non possono essere messe a carico della parte convenu- ta quando il processo verte esclusivamente su questioni di diritto di procedura e la parte convenuta non ha partecipato alla procedura federale o ha concluso per l'accoglimento del ricorso di diritto ammi- nistrativo. Non vi è nessun motivo di procedere altrimenti allorché, corne nella fattispecie, il convenuto è implicato suo malgrado in un processo su una questione nel merito, se non ha partecipato alla pro- cedura (cons. 4).

Par décision du 9 mars 1992, la caisse a fixé à fr. 36 801.90 la cotisation spé- ciale (frais d'administration compris) due par G. T. sur le bénéfice en capital réalisé par ce dernier en septembre 1989. La juridiction cantonale a admis partiellement le recours interjeté par l'assuré et réformé la décision atta- quée «en ce sens que le montant du bénéfice en capital, soumis à la cotisati- on spéciale, est diminué de la somme de fr. 3160.—, représentant la part de la franchise déductible sur le revenu des bénéficiaires de rentes de vieillesse de l'AVS, calculée en fonction du nombre d'années au cours desquelles une activité lucrative a été exercée et du laps de temps séparant l'ouverture dù droit à la rente de vieillesse de l'AVS du moment de la réalisation du béné- fice en capital». Le TFA a admis le recours formé par l'OFAS contre le juge- ment cantonal. Extraits des considérants:

Le principe de la perception d'une cotisation spéciale sur le bénéfice en capital réalisé par l'intimé lors de la liquidation de son commerce n'est pas en cause devant la Cour de céans. Ce que l'office recourant demande, c'est le rétablissement de la décision administrative litigieuse du 9 mars 1992, compte tenu de la rectification du montant -de la cotisation spéciale proposée par la caisse en procédure' cantonale.

Le présent litige concerne donc uniquement la question, nouvelle, sou- levée par les premiers juges à propos de l'art. 6quater RAVS, disposition réglementaire qu'ils entendent appliquer en introduisant dans le calcul de la cotisation spéciale la notion de franchise partielle déductible du bénéfice en capital.

Aux termes de l'art. 4 al. 2 let. b LAVS, le Conseil fédéral peut excep- ter du calcul des cotisations le revenu de l'activité lucrative obtenu par les femmes après l'accomplissement de leur 62e année, par les hommes après

112 Pratique VSI 3/1995

l'accomplissement de leur 65e année, jusqu'à concurrence d'une fois et de- mie le montant minimum de la rente simple de vieillesse prévue à l'art. 34 al. 2 LAVS. Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compé- tence à l'art. 6quater RAVS, qui fixe, à son alinéa 2, à fr. 15 600 par an (fr.

12 000 jusqu'au 31 décembre 1989) la part du revenu de l'activité indé-

pendante non soumise à cotisations dans ce cas.

a) Le raisonnement tenu par la juridiction cantonale est pour l'essentiel le suivant: la cotisation spéciale sur le bénéfice en capital est une cotisation perçue sur le revenu d'une activité lucrative; dans la mesure où le bénéfice en capital représente le revenu d'une activité lucrative exercée après l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, le calcul de la cotisation spécia- le doit en tenir compte. En effet, selon les premiers juges, il est décisif de savoir si l'on est en présence du revenu d'une activité lucrative, question qui doit être tranchée dans chaque cas particulier, en tenant compte, d'une part, de l'apport économique des revenus pour le bénéficiaire et, d'autre part, de leur importance par rapport à l'activité lucrative de ce dernier. Or, décla- rent-ils, l'ampleur de l'activité lucrative que l'assuré peut encore exercer après l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse s'amenuise, aussi bien en raison de son âge que du fait que son état de santé est susceptible de se dégrader dans un bref laps de temps. C'est dès lors afin de tenir compte de la diminution de l'importance des revenus par rapport à l'activité lucra- tive exercée après l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, qu'ils ont exonéré en partie le bénéfice en capital en introduisant dans le calcul de la cotisation spéciale la notion de franchise partielle déductible dudit béné- fice.

b) Selon la jurisprudence (ATF 116 V 305 = RCC 1991 p. 218), même lorsque le bénéfice de liquidation a été réalisé après l'accomplissement de la 62e ou de la 65e année, la franchise prévue à l'art. 6quater RAVS n'est pas déductible. Dans cet arrêt, la Cour de céans a notamment exposé ce qui suit:

' «... ou bien le bénéfice en capital est assimilé pour une part - et pour des raisons de politique sociale évidentes - à un capital affecté à des buts de prévoyance (cf. RCC 1983 p. 295; Kâser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 220, note 14.23); ou bien ce même bénéfice est considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative et il peut être partiellement exonéré en vertu de l'art. 6quater RAVS. Mais on conçoit mal que les avantages attachés à chacun des deux systèmes puissent être combinés, et ce serait accorder un privilège injustifié que de permettre une exemption supplémentaire lorsque la cessation de l'activité indépen- dante intervient après l'âge de 62 ou de 65 ans. En tout cas, on ne voit vrai-

Pratique VSI 3/1995 113

• ment pas en quoi le refus d'appliquer ici la franchise prévue à l'art. 6quater RAVS serait source d'inégalités de traitement entre assurés ou entraînerait, sur le plan de l'équité, des conséquences insatisfaisantes» (ATF 116V 306 ss consid. 3b = RCC 1991 p. 218). La solution adoptée par le Conseil fédéral consiste donc à assimiler pour une part le bénéfice en capital à un capital affecté à des buts de prévoyance, lorsque l'assuré a accompli sa 50e année au moment de la réalisation du bénéfice (art. 23ter al. 1 let. a RAVS). Le système d'après lequel le bénéfice en capital peut être partielle- ment exonéré en vertu de l'art. 6quater RAVS parce que considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative, ne découle pas directe- ment de la loi, contrairement à ce que semblent croire les premiers juges, lesquels se fondent sur l'art. 4 al. 1 LAVS en corrélation avec l'art. 6 al. 1 RAVS. aa) En vertu de l'art. 4 al. 1 LAVS, les cotisations des assurés qui exer- cent une activité lucràtive sont calculées en pour cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante. D'après les art. 4 al. 1 LAVS et 6 al. 1 RAVS est considéré comme reve- nu provenant d'une activité lucrative tout gain qui provient d'une activité et augmente la capacité économique de l'assuré (ATF 114 V 131 consid. 3a = RCC 1989 p. 402). bb) Ainsi qu'on va le voir, l'art. 4 al. 1 LAVS et la jurisprudence y relati- ve s'opposent à la solution retenue par la juridiction cantonale. En effet, l'AVS, par la perception d'une cotisation spéciale sur le béné- fice en capital, impose l'exploitation de l'entreprise dans son résultat éco- nomique (ATF 114 V 77 consid. 4c = RCC 1988 p. 480), et non pas l'exerci- ce proprement dit de l'activité lucrative indépendante. A cet égard, la réali- sation du bénéfice en capital au sens de l'art. 17 let. d RAVS n'est, pas assimilée à l'activité commerciale proprement dite (RCC 1988 p. 586 s con- sid. 3a). Pour cette raison déjà, la cotisation spéciale sur le bénéfice en capital ne saurait être calculée en fonction de l'importance de l'activité lucrative par rapport à la durée de l'exploitation. Le Conseil fédéral n'a donc pas adopté la solution consistant à exoné- rer partiellement le bénéfice en capital en vertu de l'art. 6quater RAVS parce que considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative. Or, sur ce point, le juge ne saurait substituer son pouvoir d'appréciation à

114 Pratique VSI 3/1995

celui de l'autorité exécutive. Par ailleurs, il n'existe en l'occurrence aucune lacune authentique nécessitant son intervention (comp. ATF 113 V 11-12 consid. 3c). Le recours est dès lors bien fondé.

3. La procédure devant le TFA n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige en

matière de cotisations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Aux termes de l'art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ, en règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe.

Toutefois, la procédure fédérale a été provoquée par le fait que la juridiction cantonale a souhaité s'écarter, sur un point de droit, de la jurisprudence de la Cour de céans relative au calcul de la cotisation spécia- le perçue sur le bénéfice de liquidation. C'est donc malgré lui que l'intimé, qui n'a pas recouru contre le jugement attaqué, se trouve impliqué dans le procès devant la Cour de céans (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, p. 143 ad ch. m. 2, et la référence topique).

Or, selon la pratique du TFA, les frais de justice ne peuvent être mis à la charge de la partie intimée, lorsque le procès concerne exclusivement des questions de droit de procédure et que la partie intimée n'a pas pris part à la procédure fédérale ou qu'elle a conclu à l'admission du recours de droit administratif (consid. 7 de l'arrêt K 36/93 en la cause W., du ler février 1994). Il n'y a aucune raison qu'il en aille autrement lorsque, comme en l'espèce, l'intimé se trouve impliqué malgré lui dans un procès sur une ques- tion de fond, s'il n'a pas participé à la procédure. En conséquence, il ne sera pas perçu de frais de justice. (H 217/93)

AVS. Protection de la bonne foi

Arrêt du TFA, du 30 août 1994, en la cause W.S. (traduction de l'allemand)

Art. 29, 29bi3 et 30 LAVS, art. 4 cst. Effets de la protection de la bon- ne foi lorsqu'il s'agit de combler des lacunes de cotisations. La répa- ration des préjudices dus à des renseignements inexacts concerne tous les éléments formateurs de rentes comme les années de cotisa- tions, le facteur de revalorisation, le revenu déterminant (consid. 2). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur la ques- tion de savoir quel revenu fictif aurait dû être pris en considération, car le recourant obtient déjà, compte tenu du facteur de revalorisa- tion, les rentes (partielles) les plus élevées possibles.

Pratique'VSI 3/1995 115

Art. 29, 29b1 s e 30 LAVS, art. 4 Cost. Effetti della protezione della fiducia legittima quando si tratta di colmare le lacune contributive. L'eliminazione dei pregiudizi dovuti a informazioni inesatte riguarda tutti i fattori costitutivi di rendite quali gli anni contributivi, il fatto- re di rivalutazione, il reddito determinante (cons. 2).

Nel caso in questione, non si deve rispondere alla domanda quale reddito fittizio avrebbe dovuto essere conteggiato, visto che, tenuto conto del fattore di rivalutazione, il ricorrente ottiene già le rendite (parziali) massime.

W. S., né le 2 novembre 1922, marié avec G. S. (née le 15 novembre 1927), habitait au Brésil dès le mois d'octobre 1946. En 1958, il a exercé durant 3 mois une activité soumise à cotisations dans l'entreprise S. à E. Du ler août

1958 jusqu'à son retour en Suisse en décembre 1966, il était ensuite affilié à

l'AVS facultative. Par décision du 2 décembre 1987, fa caisse de compensa- tion du canton de X lui a accordé, à partir du ler décembre 1987, une rente simple ordinaire de vieillesse d'un montant de fr. 1080.— ainsi qu'une rente complémentaire en faveur de l'épouse s'élevant à fr. 324.—. La décision de rentes était fondée sur un revenu annuel moyen déterminant de fr. 57024.—, une durée de cotisations de 28 ans et 8 mois et l'échelle de rentes 33. Par décision du 24 novembre 1988, la commission de recours en matière d'AVS du canton de X a partiellement 'admis le recours interjeté contre la décision de rente du 2 décembre 1987, qu'elle a annulée en renvoyant la cause à la caisse de compensation afin que celle-ci fixe à nouveau la rente dans le sens des considérants en rendant une décision susceptible de recours. La caisse de compensation a ensuite interjeté un recours de droit administratif que le TFA a rejeté par décision du 30 octobre 1990. Le tribunal a essentiellement exposé les motifs suivants: c'est à juste titre que, suivant le principe de la bonne foi, l'instance inférieure a comblé les lacunes de cotisations pour la période allant de 1950 à la reprise de l'activité soumise à cotisations en Suis- se en 1958. Par conséquent, la caisse de compensation doit fixer à nouveau la rente de vieillesse en tenant compte des années de cotisations dès 1950. Ce faisant, elle doit prendre également en considération, pour la période postérieure au ler janvier 1990, la nouvelle version de l'art. 52b's RAVS en- trée en vigueur à ce moment-là.

G.S. ayant atteint l'âge de 62 ans, la caisse de compensation a accordé à W. S., par décision du 4 décembre 1989, une rente de vieillesse pour couple de fr. 1688.— par mois dès le ler décembre 1989. La rente a été fixée en fonc- tion d'un revenu annuel moyen déterminant de fr. 63900.—, d'une durée de cotisations de 28 ans et 8 mois et en application de l'échelle 33. Le couple a

116 Pratique VSI 3/1995

recouru contre cette décision. Conformément à l'arrêt du TFA du 30 octo- bre 1990, la caisse de compensation a calculé à nouveau, par décisions du 4 janvier 1991, la rente simple de vieillesse de W.S., y compris la rente com- plémentaire en faveur de l'épouse ainsi que la rente de vieillesse pour cou- ple. Elle a fixé la rente simple de vieillesse de W. S. (fr. 1265.—, y compris une rente complémentaire de fr. 379.—, en décembre 1987, respectivement fr. 1317.— et fr. 395.— dès janvier 1988) en se fondant sur un revenu annuel moyen déterminant de fr. 46800.— et une durée de cotisations de 36 ans et 8 mois selon l'échelle 42. La rente de vieillesse pour couple de décembre 1989, d'un montant de fr. 2062.—, était basée sur un revenu annuel moyen déterminant de fr. 50400.—, une durée de cotisations de 36 ans et 8 mois et l'échelle 42. La rente de vieillesse pour couple allouée dès le ler janvier 1990, d'un montant de fr. 2208.—, était quant à elle déterminée par rapport à un revenu annuel moyen déterminant de fr. 49920.—, une durée de cotisa- tions de 39- ans et l'échelle 44. Pour la revalorisation du revenu annuel de W. S., la caisse de compensation a appliqué le facteur de revalorisation 1,672 qui correspond à la première inscription faite au CI (compte individuel) en 1958.

Ces décisions ont également fait l'objet d'un recours interjeté par W. et G. S.

Par décision du 15 septembre 1992, la commission de recours en matière d'AVS du canton de X a partiellement admis le recours interjeté contre la décision du 4 décembre 1989; elle a cependant rejeté celui interjeté contre la décision du 4 janvier 1991.

W. et G. S. ont interjeté un recours de droit administratif en proposant que le facteur de revalorisation pour l'année 1950 (1,990) soit appliqué pour le calcul de la rente et que la rente de vieillesse pour couple maximale leur soit accordée dès le mois de janvier 1990, en procédant à une révision cor- respondante des rentes précédentes dès le mois de décembre 1987. Ils pro- posaient en outre que le CI soit rectifié et qu'ils soient autorisés à verser les cotisations arriérées pour la période comprise entre 1950 et 1958. Enfin, ils demandaient un intérêt moratoire de 13% pour les versements rétroactifs de rentes effectués tardivement. La caisse de compensation et l'OFAS ont conclu au rejet du recours de droit administratif.

Le TFA a partiellement admis le recours de droit administratif pour les motifs suivants:

1. Les rentes ordinaires de l'AVS et de l'AI sont servies sous forme de

rentes complètes ou de rentes partielles; l'assuré a droit à la rente complète

Pratique VSI 3/1995 117

lorsque la durée de cotisations est complète (art. 29 al. 2 LAVS). Celle-ci est réputée complète lorsque l'assuré a, entre le ler janvier qui suit la date où il a eu 20 ans révolus et l'ouverture du droit à la rente, payé des cotisations pendant le même nombre d'années que les assurés de sa classe d'âge (art.

291 al. 1 LAVS). Lorsque la durée de cotisations est incomplète, l'assuré a

droit à une rente partielle, selon le rapport arrondi entre ses années entiè- res de cotisations et celles de sa classe d'âge (art. 38 al. 2 LAVS). A l'in- térieur de l'échelle de rentes applicable (art. 52 RAVS), le montant de la rente est fonction du revenu annuel moyen de l'assuré (art. 30 al. 1 LAVS). Celui-ci est calculé en divisant la somme des revenus provenant d'une ac- tivité lucrative, somme sur laquelle l'assuré a payé des Cotisations jusqu'au 31 décembre de l'année qui précède la naissance du droit à la rente, par le nombre des années durant lesquelles l'assuré a payé des cotisations depuis le ler janvier de l'année qui suit celle où l'assuré a accompli sa 20e année jus- qu'à la date mentionnée (art. 30 al. 2 LAVS). Aux termes de l'art. 32 LAVS, la rente de vieillesse pour couple est calculée sur la base du revenu annuel moyen du mari (al. 1). Pour le calcul de ce revenu, les revenus provenant d'une activité lucrative sur lesquels l'épouse a payé des cotisations avant ou durant le mariage et jusqu'à la naissance du droit à la rente de vieillesse pour couple, sont ajoutés à ceux du mari (al. 2).

Conformément à l'art. 30 al. 4 LAVS, la somme des revenus provenant d'une activité lucrative est revalorisée selon l'indice des rentes prévu à l'art. 33ter. Le Conseil fédéral fait fixer chaque année par l'OFAS les facteurs de

revalorisation (art. 51b1s RAVS).

2a. L'objet du litige demeure le calcul de la rente simple de vieillesse ou de la rente de vieillesse pour couple. Il y a lieu de se demander, tout d'a- bord, si le fait de combler des lacunes de cotisations, suivant le principe de la bonne foi, englobe dans ses effets uniquement les années de cotisations ou également les autres éléments formateurs de rentes (revenus provenant d'une activité lucrative, facteur de revalorisation).

b. S'agissant de cette question, l'instance inférieure a précisé que l'affir- mation d'un droit au rétablissement complet (établissement du statu quo ante) signifierait que le recourant devrait être considéré comme si, au lieu d'une réponse vague, il avait reçu une réponse exacte, et qu'en fonction de cette dernière, il s'était affilié à l'assurance facultative et, partant, avait ver- sé des cotisations. Dans cette hypothèse, il devrait être autorisé à payer les cotisations arriérées (à savoir celles qu'en tant qu'assuré facultatif, il aurait dû concrètement verser durant la période en question): l'administration devrait admettre, par une fiction, que ces versements avaient été effectués à

118 Pratique VSI 3/1995

temps et les recevoir comme tels. Un droit si étendu au rétablissement irait cependant à l'encontre des considérants de l'arrêt du TFA du 30 octobre

1990. Eu égard à la réglementation de l'art. 52bi' RAVS, il est justifié de ne

couvrir que les effets négatifs directs des renseignements inexacts fournis par la représentation à l'étranger (absence de la qualité d'assuré) et non plus les conséquences (absence de versements de cotisations).

En ce qui concerne la question générale de savoir s'il est utile de prévoir des possibilités de payer rétroactivement des cotisations, on a expliqué que les arriérés de cotisations ne seraient souvent pas beaucoup moins élevés que le montant dont la rente serait augmentée en fonction de l'espérance de vie moyenne (référence à une réponse du Conseil fédéral du 14 septembre 1988, publiée dans la RCC 1988 p. 532). L'instance précédente est donc arri- vée à la conclusion que c'est à juste titre que la caisse de compensation avait déterminé la somme des revenus entrant en considération pour le calcul du revenu annuel moyen déterminant en se fondant sur les inscriptions faites au CI et n'avait pas tenu compte d'autres cotisations.

Pour la question relative au facteur de revalorisation et à la durée de cotisations déterniinante pour la moyenne, la commission de recours a estimé que l'art. 52b1s RAVS (prise en compte d'«années gratuites») consti- tuait une base solide pour un raisonnement par analogie, cette disposition visant également à atténuer quelque peu les effets des lacunes de cotisations des ressortissants suisses résidant à l'étranger du fait que ceux-ci ont omis de s'affilier à l'AVS /AI facultative (en raison par exemple d'une informa- tion incomplète). Dans ce cas, les périodes sans cotisations prises en comp- te pour déterminer l'échelle -devraient également être prises en considéra- tion s'agissant de la durée de cotisations servant au calcul du revenu annuel moyen déterminant. Les périodes sans cotisations ne pourraient toutefois être considérées comme années de la première inscription au CI.

c. aa) L'avis de l'instance inférieure ne saurait être pertinent. Il convient de signaler tout d'abord que le TFA a statué, dans son arrêt du 30 octobre 1990, que les lacunes de cotisations du recourant devaient être comblées, suivant le principe de la bonne foi, depuis 1950 jusqu'à la reprise de l'activité soumise à cotisations en Suisse en 1958, en faisant abstraction des années 1948 et 1949. La caisse de compensation devait donc fixer à nouveau la rente de vieillesse «en tenant compte des années de cotisations à partir de 1950». Elle devait également tenir compte, dès le ler janvier 1990, de la nou- velle version de l'art. 521)1s RAVS entrée en vigueur à cette même date. Con- trairement à l'avis de l'instance inférieure, cette disposition ne permet pas de déterminer de quelle manière les lacunes de cotisations doivent être

Pratique VSI 3/1995 119

comblées à partir de 1950, car la prise en compte d'années de cotisations supplémentaires peut également avoir un effet sur les autres éléments for- mateurs de rentes. En effet, l'arrêt du TFA du 30 octobre 1990 ne fournit aucune indication selon laquelle le nouveau calcul des rentes doit stricte- ment se limiter à la seule prise en compte d'années de cotisations supplé- mentaires. bb) Il n'est pas possible de savoir, d'une manière générale, quel est l'effet de la protection de la bonne foi dans chaque cas d'espèce. Il y a lieu de considérer que l'on satisfait au principe de la protection de la bonne foi lorsque le citoyen est protégé d'un préjudice subi tout en ayant agi de bon- ne foi. Selon les cas, ce but peut être atteint en évitant des désavantages juri- diques, en adoptant des solutions transitoires ou en réparant le dommage (comme la loi le prévoit) subi suite à un comportement observé en toute bonne foi. Pour choisir l'une de ces solutions, il faut non seulement pondé- rer l'intérêt du citoyen et l'intérêt public, mais considérer également les cir- constances du cas concret (genre des dispositions prises, possibilités de compensation, conséquences pour l'avenir, etc.) (Georg Müller, Kommen- tar BV, N. 71 et 72 poui l'art. 4 cst., p. 32; Weber-Dürler, Vertrauensschutz im ôffentlichen Recht, p. 128 ss, p. 146). A la lumière de ces principes, l'élimination des préjudices dus à des ren- seignements inexacts ne peut pas en l'occurrence simplement se limiter à prendre en compte, pour calculer la •rente, les années de cotisations man- quantes. Il faut partir du principe que le TFA supposait, dans son arrêt du 30 octobre 1990, que le recourant se serait affilié en 1950 à l'assurance facul- tative, si la légation suisse à Rio lui avait fourni, à sa demande, les rensei- gnements exacts. Après son affiliation, il aurait donc payé les cotisâtions correspondantes, ce qui aurait eu un effet, dès 1950, non seulement sur les années de cotisations, mais aussi sur le facteur de revalorisation et sur le montant du revenu moyen déterminant pour la rente. Par conséquent, le préjudice dû aux renseignements inexacts ne se limite pas uniquement aux années de cotisations manquantes. Il s'agit ici d'un cas de «principe de la bonne foi à effet négatif» («negativ lautenden Vertrauensgrundlage») (Rhi- now/ Kreenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, tome com- plémentaire, n° 74 B XIV b, p. 238; Weber-Dürler, loc. cit., p. 131) dans la mesure où le recourant s'est fié aux renseignements vagues qui lui ont été fournis à l'époque; il a ainsi manqué une occasion favorable, à savoir la pos- sibilité de s'affilier à l'assurance facultative. Cette situation ne doit par conséquent lui créer aucun préjudice. Ce dernier doit en l'occurrence être réparé dans sa totalité, et ce d'autant plus qu'une telle solution ne va pas davantage à l'encontre de l'intérêt public qu'une simple réparation partiel-

120 Pratique VSI 3/1995

le du péjudice. Cette manière de procéder est d'autant plus justifiée que l'administration et l'instance inférieure se sont finalement arrêtées à mi- chemin en ne prenant en compte que les années de cotisations. En agissant ainsi, elles ont certes favorablement influencé le montant de la rente, mais elles ont également tenu compte de ces années pour le diviseur, ce qui a con- duit à une réduction du revenu annuel provenant d'une activité lucrative. Ce fait montre la contradiction dans la démarche de l'administration et de l'instance inférieure. En l'espèce, on ne peut aboutir à une solution satisfai- sante qu'en réparant tout le préjudice subi. La comparaison de l'instance inférieure concernant l'application de l'art. 52bis RAVS n'est pas pertinente. Conformément à cet article, le comblement des lacunes de cotisations peut intervenir lors même que les années de cotisations correspondantes font défaut et qu'une négligence peut être imputée à l'administration de quelque manière que ce soit. En revanche, la protection de la bonne foi implique précisément que les conséquences de renseignements inexacts fournis par une autorité publique doivent être éliminées.

d. En résumé, il convient de retenir ceci: lorsqu'il s'agit de combler des lacunes de cotisations qui remontent à une période antérieure à la premiè- re inscription au CI, le préjudice subi doit, dans les cas comme celui qui nous intéresse ici, être réparé dans sa totalité en vertu de la protection de la bonne foi. Lors du calcul de la rente, le comblement des lacunes doit en- glober dans ses effets non seulement les années de cotisations supplémen- taires, mais aussi les autres éléments formateurs de rentes comme le revenu provenant de l'activité lucrative et le facteur de revalorisation.

3a. Il en résulte que les rentes doivent par la suite être calculées comme si le recourant, se fondant sur des renseignements exacts, s'était affilié à l'assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger et avait cotisé dès 1950. S'agissant de la détermination du facteur de revalorisation, il y a donc lieu de considérer l'année 1950 comme étant celle de la premiè- re inscription effectuée au CI. Selon la table des rentes de 1987, année de la naissance du droit à une rente de vieillesse, le facteur de revalorisation pour une première inscription au CI en 1950 s'élève à 1,990. Ce facteur reste identique, même en cas de changement du genre de rente, en l'occurrence lors du passage à une rente de vieillesse pour couple (ATF 118 V 137 con- sid. 5c = VSI 1993 p. 27). Pour les personnes nées en 1922, la durée complè- te de cotisations jusqu'à la naissance du droit à la rente en décembre 1987 est de 39 ans. A cet égard, le recourant présente des lacunes de cotisations s'agissant des années 1948 et 1949. Dès 1950, il n'existe plus de lacunes. C'est à tort que la caisse de compensation a, sur les feuilles de calcul de la rente du 20/21 novembre 1990, estimé qu'il y avait une lacune de cotisations

Pratique VSI 3/1995 121

de quatre mois pour l'année 1958 et, partant, que la durée de cotisations s'élevait à 36 ans et 8 mois. L'arrêt susmentionné du 30 octobre 1990 a per- mis de combler les lacunes existant entre 1950 et mai 1958 (début de l'activité auprès de l'entreprise S). Du ler décembre 1987 au 31 décembre 1989, le droit à la rente se base sur une durée de cotisations de 37 années complètes (23 années complètes avant 1973 et 14 années complètes dès 1973), ce qui correspond:selon la table des rentes de 1987, à l'échelle 42.

Pour le droit à la rente dès le ler janvier 1990, la prise en compte d'an- nées d'appoint en vertu de la nouvelle version de l'art. 52bis RAVS conduit à l'application de l'échelle 44.

Pour la période comprise entre le ler décembre 1987 et le 30 novem- bre 1989, le recourant a droit .à une rente simple de vieillesse et à une rente complémentaire pour l'épouse. Ses inscriptions au CI indiquent un revenu total de fr. 963 907.—. Lorsque ce revenu est multiplié par le facteur de reva- lorisation 1,990 et que ce résultat est divisé par 37 (diviseur), l'on arrive à un revenu annuel déterminant qui se situe au-dessus du montant maximal de la table des rentes de 1986 (fr. 51840.—). Cette opération conduit, dès le ler décembre 1987, à la rente partielle la plus élevée de l'échelle 42. La rente complémentaire pour l'épouse est augmentée de manière analogue.

Dès le ler décembre 1989, le recourant a droit à une rente de vieillesse pour couple. Pour calculer cette rente, il faut également prendre en compte le revenu de l'épouse (fr. 104082.— x 1,114 : 37 = valeur selon la table de fr. 3600.—), ce qui est cependant sans conséquence sur la rente due pour le mois de décembre 1989, puisque le recourant a droit pour ce mois, en raison de ses propres revenus, à la rente de vieillesse pour couple la plus élevée - qu'il soit possible d'obtenir selon l'échelle 42.

Dès le ler janvier 1990, deux années de cotisations supplémentaires ayant été prises en compte, c'est le diviseur 39 qui doit être appliqué aux revenus des deux recourants. Il en résulte un revenu annuel déterminant de fr. 58 56b.— (fr. 54 720.— pour le revenu de l'époux + fr. 3840.— pour le revenu de l'épouse), qui se situe à son tour au-dessus du montant maximal de fr. 57600.— selon la table des rentes de 1990. Il s'ensuit qu'il y a lieu de verser, dès le ler janvier 1990, une rente complète maximale calculée selon l'échel- le 44.

En résumé, force est de constater que le recourant, compte tenu du facteur de revalorisation 1,990, obtient aussi bien la rente simple de vieil- lesse (jusqu'à fin novembre 1989) ou la rente de vieillesse pour couple (décembre 1989) la plus élevée possible de l'échelle 42 que la rente complè-

122 Pratique VSI 3/1995

te maximale de vieillesse pour couple dès le mois de janvier 1990. Comme il a ainsi droit aux rentes (partielles) les plus élevées possibles ensuite du com- blement des lacunes de cotisations, il n'est pas nécessaire de connaître le montant du revenu fictif qui aurait dû être pris en compte pour le calcul de la rente entre 1950 et 1958 (fin avril). Les recourants obtiennent donc gain de cause concernant la demande principale exposée aux chiffres 2 et 3 du recours de droit administratif, de sorte que les autres demandes, à l'excep- tion de la créance d'intérêts moratoires, sont sans objet.

4. Les recourants demandent en outre qu'un intérêt moratoire de 13%

leur soit accordé sur le montant des rentes arriérées. Comme le tribunal cantonal l'a constaté fort à propos, il est de règle, selon la jurisprudence constante, de ne pas prévoir d'intérêts moratoires dans le domaine des assurances sociales, à moins que la loi ne le stipule (ATF 119 V 81 consid. 3a avec références). C'est à juste titre que l'instance inférieure a nié éga- lement l'existence de circonstances particulières qui lui auraient permis d'adjuger exceptionnellement des intérêts moratoires. A ce sujet, il y a lieu de se référer aux arguments développés par l'instance inférieure. (H 261/92)

AVS. Calcul de la rente; rente de veuve

Arrêt du TFA, du 3 novembre 1994, en la cause D.M. (traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 2 let. c LAVS; art. 33 al. 3 LAVS; art. 55 al. 2 RAVS. Dans le cadre de la variante Il du calcul comparatif, la rente simple de vieil- lesse d'une veuve doit être calculée en tenant compte non seulement des propres revenus et des périodes de cotisations provenant d'une activité lucrative antérieure au mariage, mais également des revenus et des périodes de cotisations postérieurs au veuvage (modification de la jurisprudence).

Art. 3 cpv. 2 lett. c LAVS; art. 33 cpv. 3 LAVS; art. 55 cpv. 2 OAVS. Nell'ambito della variante Il del calcolo comparativo, la rendita sem- plice di vecchiaia spettante a una vedova deve essere calcolata te- nendo conto non solo del reddito annuo proprio e dei periodi di con- tribuzione precedenti il matrimonio, ma anche di quelli posteriori alla morte del marito (modificazione della giurisprudenza).

Pratique VSI 3/1995 123

D. M., née le 15 mai 1930, a reçu dès le ler mai 1982, suite au décès de son mari, une rente de veuve ainsi que deux rentes d'orphelins de l'AVS. Lors- qu'elle a atteint 62 ans, la caisse de compensation du canton de X lui a octroyé, à partir du mois de juin 1992 et par décision du 15 mai 1992, une rente simple de vieillesse de fr. 1554.— par mois en se fondant sur un revenu annuel moyen de fr. 123 120.— sur 25 ans, selon l'échelle de rentes 38. La caisse a fixé le montant de la rente sur la base des éléments de calcul déter- minants pour une rente de veuve, car un calcul uniquement fondé sur les propres revenus et les périodes de cotisations de la veuve D. M. aurait donné un montant inférieur. La caisse a donc effectué un calcul comparatif en tenant compte, d'une part, de la somme des revenus de l'activité lucrati- ve divisée par le 'nombre d'années de la période totale d'assurance (Varian- te I) et d'autre part, uniquement des revenus obtenus avant le mariage divi- sés par le nombre d'années de cotisations correspondantes (Variante II).

Par voie de recours, D. M. demanda que, dans le cadre de la variante II du calcul comparatif, l'on tienne compte également des revenus et des pé- riodes de cotisations qui ont suivi le mariage et que, par conséquent, on lui verse la rente de vieillesse maximale complète (se montant à fr. 1800.—), à partir du ler juin 1992.

Par décision du 17 novembre 1992, la Commission de recours AVS du canton de X a rejeté le recours.

D. M. interjeta un recours de droit administratif renouvelant la deman- de formulée en première instance. La motivation, en tant que nécessaire, appert des considérants ci-après. La caisse de compensation et l'OFAS con- cluent au rejet du recours de droit administratif.

Le TFA a admis ce recours pour les motifs suivants:

1. Selon l'art. 33 al. 3 LAVS, sont en principe déterminantes pour le cal-

cul de la rente simple de vieillesse revenant à une veuve les bases de calcul applicables au calcul de la rente de veuve (ou de l'allocation de veuve). Lors du calcul de la rente, on tiendra compte, par conséquent, du rapport exis- tant entre les années entières de cotisations de l'époux décédé et celles de sa classe d'âge ainsi que de son revenu annuel moyen (art. 33 al. 1 en corréla- tion avec l'art. 32 al. 1 ainsi qu'art. 29 al. 2 en corrélation avec l'art. 29bi' al.

1 et l'art. 38 al. 2 LAVS). Pour déterminer le revenu annuel moyen, les reve-

nus d'une activité lucrative sur lesquels l'épouse a payé des cotisations avant ou durant le mariage seront ajoutés à ceux du mari (art. 32 al. 2 LAVS).

124 Pratique VSI 3/1995

Selon l'art. 33 al. 3 LAVS, la rente simple de vieillesse revenant à une veuve peut être calculée suivant les règles générales de calcul, c.-à-d. sur la base des années entières de cotisations de la veuve et du revenu annuel moyen de celle-ci, s'il en résulte une rente plus élevée. De cette manière, les années durant lesquelles la veuve n'a pas payé de cotisations en sa qualité d'épouse ou de veuve qui n'exerce pas d'activité lucrative sont considérées comme années entières de cotisations (art. 55 al. 2 RAVS).

2a. Comme le TFA l'a exposé dans l'ATF 101 V 184 ss RCC 1975 p. 534) concernant le calcul de la rente de vieillesse simple revenant à mie fem- me mariée ou à une femme divorcée, un traitement différencié des années de mariage sans cotisations pour la détermination de l'échelle de rentes applicable (art. 291 al. 2 LAVS) et pour le calcul du revenu annuel moyen déterminant (art. 30 al. 2 LAVS) ne saurait être satisfaisant. En effet, cette méthode peut, d'une part, donner lieu à des abus et d'autre part, elle ne tient pas compte du fait que les femmes mariées exerçant une activité lucra- tive à côté de leurs activités ménagères et éducatives ne touchent, en gé- néral, qu'un gain relativement faible. Il s'ensuit que le revenu annuel moyen déterminant et donc la rente simple de vieillesse qui en découle s'en trou- vent diminués. Par conséquent, le tribunal est arrivé à la conclusion que la notion d'années de cotisations au sens de l'art. 30 al. 2 LAVS doit être éten- due afin que les années de mariage sans cotisations soient aussi prises en compte pour le calcul du revenu annuel moyen. De plus, pour calculer la rente simple de vieillesse revenant à une femme mariée ou à une femme divorcée, il y a lieu de procéder à un calcul comparatif. Dans une première phase, on divise la somme des revenus par le nombre d'années de la période totale d'assurances (variante I); dans une seconde opératiOn, seuls les reve-, nus antérieurs au mariage (ou chez les femmes divorcées antérieurs et postérieurs au mariage) sont divisées par le nombre d'années de cotisations correspondantes (variante II).

b. Dans l'ATF 103 V 114 ss (= RCC 1978 p. 194), le tribunal a estimé que les considérations qui fondent un calcul comparatif sont aussi largement applicables à la rente simple de vieillesse d'une veuve. Il faut cependant tenir compte du fait que la position de la veuve au regard du droit de l'AVS diverge de celle de la femme mariée ou de la femme divorcée sur des points essentiels. Il est particulièrement important que — contrairement à la femme divorcée — la veuve qui n'exerce pas d'activité lucrative est exemptée du paiement des cotisations. La variante II du calcul comparatif permet donc à des veuves qui se sont mariées avant l'entrée en vigueur de l'AVS, d'obtenir la rente maximale si elles ont exercé une activité lucrative de brève durée avant d'atteindre la limite d'âge AVS. Il est vrai que l'on pourrait tenir

Pratique VSI 3/1995 125

compte de cette situation en divisant les revenus de l'activité lucrative obtenus après le veuvage par le nombre d'années total de veuvage, autre- ment dit en tenant compte, lors du calcul, des éventuelles, années de veuva- ge sans cotisations. Cela aurait toutefois pour conséquence un traitement différencié des années de veuvage sans cotisations selon l'art. 3 al. 2 LAVS et des années de mariage sans cotisations selon la lettre b de ce même article. En outre, il y aurait lieu de considérer qu'à l'avenir les veuves pré- senteront davantage de revenus provenant d'une activité lucrative et d'an- nées de cotisations antérieurs au mariage et que leurs années de veuvage sans cotisations feraient baisser le revenu annuel moyen déterminant.

Pour ces raisons, le tribunal a suivi l'OFAS qui proposait de prendre en compte pour la variante II du calcul comparatif (calcul qui ne tient pas compte de la période du mariage) uniquement les revenus d'une activité lucrative et les périodes de cotisations qui ont précédé le mariage et non pas les revenus et les périodes de cotisations qui ont suivi le veuvage. Il a aussi estimé que la réglementation en question n'excluait pas que — selon la va- riante II du calcul comparatif — le revenu annuel moyen d'une femme exerçant une activité lucrative après son veuvage soit diminué parce qu'elle exerçait un travail à temps partiel pendant la durée de son mariage (ou par- ce qu'elle ne percevait aucun revenu provenant d'une activité lucrative). Cela n'a que rarement un effet sur le droit à la rente, car le calcul de la ren- te simple de vieillesse déterminée sur la base de la rente de veuve présente en général un résultat plus favorable que le calcul basé sur les propres reve- nus et la durée de cotisations de la veuve. A cet égard, il serait donc justifié d'appliquer à la rente simple de .vieillesse de la veuve le calcul comparatif dans sa forme réduite selon l'ATF 101 V 184 ss.

3. La recourante demande une modification de la pratique afin que dans

le cadre du calcul comparatif de la variante II introduit par l'ATF 101 V

184 ss (= RCC 1975 p. 534), ne soient plus seulement inclus pour déterminer

la rente simple de vieillesse d'une veuve les revenus de sa propre activité lucrative et ses propres périodes de cotisations antérieurs au mariage, mais bien également les revenus de l'activité lucrative et les périodes de cotisa- tions postérieurs au veuvage.

a. A l'appui de ce qui précède, il a été principalement allégué que les considérations qui ont entraîné l'introduction du calcul comparatif sont également valables pour les veuves puisqu'elles aussi ne touchent en géné- ral qu'un gain relativement faible lorsqu'elles travaillent à côté de leurs activités de ménagère et de mère pendant leur mariage. Pour calculer la rente simple de vieillesse des femmes divorcées, on doit prendre également

126 Pratique VSI 3/1995

en compter les revenus de l'activité lucrative postérieure au mariage, ce qui est fondé par le fait que les femmes divorcées obtiennent, en règle généra- le, un revenu plus élevé après leur divorce que durant leur mariage. Cela s'applique par analogie aux veuves, celles-ci pouvant être contraintes, à l'instar des femmes divorcées après l'annulation de leur mariage, de devoir assurer leur propre subsistance ainsi que celle de leurs enfants. Comme le TFA l'a exposé dans l'ATF 101 V 188 (= RCC 1975 p. 534, consid. 4b), le point de vue économique étant déterminant en droit des assurances socia- les, les revenus provenant d'une activité lucrative réalisés par les veuves postérieurement au mariage doivent également être pris en considération lors du calcul comparatif. Traiter différemment les veuves et les femmes divorcées contreviendrait à l'art. 4 al. 1 cst.

b. La recourante fait en outre valoir que les raisons opposées à la prise en compte des revenus d'une activité lucrative et des périodes de cotisations postérieurs au mariage dans l''ATF 103V 114 ss (= RCC 1978 p. 194) ne sont pas (plus) convaincantes. En particulier, il ne se justifie pas de mettre sur un pied d'égalité les veuves et les femmes mariées sous prétexte qu'elles sont toutes deux libérées du paiement des cotisations en tant que personnes n'exerçant pas d'activité lucrative. Une assimilation ne se justifie qu'aussi longtemps que toutes les deux n'exercent pas d'activité lucrative. Or, en ce qui concerne l'activité lucrative, la situation économique déterminante est souvent différente en droit des assurances sociales, du fait que l'on a dénombré plus de 'rentières AVS veuves que de rentières mariées ayant exercé une activité lucrative. De plus, l'exemption du paiement des cotisa- tions selon l'art. 3 al. 2 LAVS représente un privilège qui ne doit pas défa- voriser les assurés exerçant une activité lucrative et ne pouvant donc pas en bénéficier. Le risque d'abus de droit tels qu'ils ont été constatés autrefois pour les femmes mariées subsiste aussi en théorie pour les femmes divor- cées et a d'autant moins d'importance pour les veuves que leur union a été dissoute par le décès du conjoint. Enfin, il faut considérer qu'une femme divorcée est également associée aux cotisations de l'ex-mari, lorsque celui- ci est décédé. L'augmentation de la rente de vieillesse vise à compenser la suppression de la pension alimentaire, de même que la rente de veuve ou la prise en compte du revenu de l'époux dans la rente de vieillesse d'une veu- ve devrait remplacer la perte de soutien du mari. De ce point de vue égale- ment, il y a une inégalité de traitement par rapport à la femme mariée qui ne perd ni le soutien du mari ni le remplacement du soutien.

4a. L'introduction du calcul comparatif pour la rente simple de yieillesse de la femme mariée et de la femme divorcée a été motivée en premier lieu par le fait qu'une femme ne devait pas être défavorisée dans son droit à la

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rente de vieillesse parce que, durant son mariage, en particulier à cause de ses obligations ménagères et éducatives, elle n'a pu exercer une activité lucrative ou n'a pu le faire qu'à temps partiel. La recourante est d'avis que ce raisonnement s'applique également au droit à la rente simple de vieilles- se d'une veuve. Dans l'ATF 103 V 117 let. b (= RCC 19'78p. 194 consid. 2b), le TFA a estimé de même qu'un traitement différencié des périodes sans cotisations pour la détermination de l'échelle de rentes applicable et pour la fixation du revenu annuel moyen déterminant dans le cadre de l'art. 33 al. 3 LAVS en corrélation avec l'art. 55 al. 2 RAVS ne saurait être satisfaisante. Le tribunal est donc arrivé à la conclusion qu'il faut, en principe, appliquer également le calcul comparatif à la rente simple de vieillesse revenant à une veuve. On peut ainsi éviter que le montant de la rente soit influencé par un revenu annuel moyen plus faible, lorsque la veuve n'avait qu'un faible reve- nu ou n'en avait pas du tout du fait de ses obligations de ménagère et de mère durant son mariage. Si l'on n'applique que partiellement la variante II du calcul comparatif, le but précité ne serait pas atteint dans le cas où la veu- ve exerce une activité lucrative après son veuvage, activité qui devrait don- ner un revenu annuel moyen plus élevé que celui calculé uniquement sur le revenu obtenu avant le mariage (ATF 103 V 118 consid. 2b in fine = RCC

1978 p. 194 consid. 2b in fine).

b. En appliquant le calcul comparatif, le TFA a, dès le début, tenu comp- te du fait que la méthode de calcul des rentes précédente avait donné lieu à des abus. En effet, si la femme mariée, exemptée du paiement des cotisa- tions selon l'art. 3 al. 2 let. b LAVS, exerçait une activité lucrative (à la rigueur en collaborant à l'entreprise de son mari) peu de temps avant d'atteindre la limite d'âge AVS, elle pouvait obtenir une rente de vieillesse maximale (ATF 101 V 188 consid. 4a = RCC 1975 p. 534). Dans le cas d'une rente simple de vieillesse pour veuve, le tribunal a tenu compte du risque d'abus en jugeant que dans le cadre de la variante II du calcul comparatif, seuls les revenus d'une activité lucrative et les périodes de cotisations an- térieurs au mariage devaient être pris en considération et non les revenus et les périodes postérieurs au mariage. Ce faisant, il a considéré que la veuve qui n'exerce pas d'activité lucrative aux termes de l'art. 3 al. 2 let. c LAVS est exemptée de l'obligation de payer les cotisations. En raison de cette exemption, en particulier les veuves qui se sont mariées avant l'entrée en vigueur de l'AVS obtiennent la rente maximale si l'on applique complète- ment la variante II du calcul comparatif lorsqu'elles ont exercé une activité lucrative de courte durée avant d'atteindre l'âge AVS. Cela entraînerait à nouveau des résultats choquants, souvent occasionnés par des abus et que l'introduction du calcul comparatif visait à éviter (ATF 103 V 117 en bas =

128 Pratique VSI 3/1995

RCC 1978 P. 194 consid. 2b). Contrairement à ce qui est allégué dans le recours de droit administratif, on ne peut déceler aucune inégalité cho- quante au sens de l'art. 4 al. 1 cst. dans la jurisprudence de l'ATF 103 V

114 ss (= RCC 1978 p. 194) relative au calcul de la rente simple de vieillesse

qui revient à une veuve. Il est vrai que, d'un point de vue économique, la position de la veuve ne se différencie pas foncièrement de celle de la femme divorcée, même si dans la plupart des cas, la veuve est placée dans une meil- leure position (cf. Bigler-Eggenberger, Soziale Sicherung der Frau, p. 108 s. et 198; Kohler, La situation de la femme dans l'AVS, p. 195 ss, en particulier p. 202). Si l'on fait abstraction du fait que la veuve est privilégiée dans son droit à la rente simple de vieillesse dans la mesure où le calcul pour la fem- me divorcée ne s'effectue qu'à certaines conditions sur les bases détermi- nantes pour la rente de vieillesse de couple (art. 3 al. 2 let c LAVS), il existe cependant, en ce qui concerne le calcul de rente contesté ici, des rapports différents de faits et .de droit dans la mesure où la veuve n'exerçant pas d'activité lucrative est exemptée de cotisations (art. 3 al. 2 let. c LAVS). Le risque d'abus concernant le droit à la rente simple de vieillesse est donc plus important pour une veuve que pour une femme divorcée, cette dernière ayant également des cotisations à payer même si elle n'exerce pas d'activité lucrative. Cela est d'autant plus valable que la probabilité qu'un change- ment d'état civil intervienne peu avant la rente AVS est plus grande chez les veuves que chez les femmes divorcées. ' On ne peut donc pas dire que la réglementation en question ne peut être fondée sur des raisons sérieuses ou qu'elle introduit des distinctions d'ordre juridique sans que l'on puisse les justifier (cf. ATF 117 V 173 consid. 6a avec références). Finalement, la recourante ne fait pas valoir que les rapports différents pourraient être pris en compte d'une manière plus avantageuse pour une veuve (cf. à ce propos ATF 103 V 118 en haut = RCC 1978 p. 194 consid. 2b).

c. Il faut cependant remarquer que le nombre de veuves qui ont eu un revenu provenant d'une activité lucrative et cotisé avant leur mariage a sen- siblement augmenté. Ceci est d'une part dû au fait que le nombre de fem- mes qui exercent une activité lucrative avant le mariage a augmenté et que, d'autre part, davantage de veuves ayant droit à la rente de vieillesse se sont mariées après le ler janvier 1948 (entrée en vigueur de l'AVS). L'élément du risque d'abus, déterminant pour le refus d'application de la variante II du calcul comparatif à la rente simple de vieillesse, a perdu de son importance. Des cas vraiment choquants où la veuve peut prétendre la rente maximale avec une seule année de revenus sont aujourd'hui quasiment exclus. En revanche, les cas où la seule application partielle du calcul comparatif à la rente simple de vieillesse de la veuve a des effets désavantageux ont aug-

Pratique VSI 3/1995 129

menté, étant donné que les veuves qui reprennent une activité lucrative après leur veuvage sont toujours plus nombreuses. Elles disposent donc lorsqu'elles arrivent à l'âge de l'AVS de revenus provenant d'une activité lucrative et de périodes de cotisations postérieurs au mariage. Le fait que les considérations déterminantes qui s'opposaient à une application com- plète de la variante II du calcul comparatif perdent de l'importance et que les raisons en faveur d'une application complète en gagnent plaide en fa- veur de changements qui peuvent justifier une modification de la pratique (ATF 110V 124 consid. 2e, ATF 108 V 17 consid. 3b, 107 V 3 consid. 2 et 82 consid. 5a avec références; cf. également ATF 111 V 170 consid. 5b avec références). Dans le sens des adaptations de la méthode de calcul réservées dans l'ATF 101 V 190 consid. 5 (= RCC 1975 p. 537 consid. 5), il convient donc de juger que pour la rente de vieillesse simple de la veuve le calcul comparatif fondé sur ses revenus personnels provenant d'une activité lucra- tive et ses périodes de cotisations doivent être considérées de sorte que, d'une part la somme des revenus de l'activité lucrative soit divisée par le nombre d'années de la période totale d'assurance (Variante I) et que d'au- tre part, les revenus obtenus avant et après le mariage soient divisés 'par le nombre d'années de cotisations correspondantes (Variante II). Certes, il peut en résulter que la veuve soit favorisée par rapport à la femme divorcée pour laquelle on doit également prendre en compte les cotisations versées alors qu'elle n'exerçait pas d'activité lucrative (art. 30 al. 3 LAVS) ce qui, en principe, entraîne un revenu annuel moyen plus bas. Cela est cependant d'autant plus acceptable que le législateur a amélioré la position de la fem- me divorcée en ce sens que les titulaires d'une rente de vieillesse divorcées peuvent prétendre des allocations pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles elles ont exercé l'autorité parentale sur des enfants âgés de moins de seize ans révolus (art. 2 de l'arrêté fédéral concernant l'amé- lioration des prestations de l'AVS et de l'AI ainsi que leur financement du 19 juin 1992; RS 831.100.1, entré en vigueur le ler janvier 1994).

5. Par conséquent, la caisse de compensation doit recalculer la rente sim-

ple de vieillesse de la recourante dès le ler juin 1992 en procédant à un cal- cul comparatif et en tenant compte des revenus de l'activité lucrative et des périodes de cotisations avant et après le mariage. (H 18/93)

130 Pratique VSI 3/1995

PC. Dessaisissement de fortune

Arrêt du TFA, du 29 juin 1994, en la cause R. L.

Art. 3 al. 1 let. f LPC. Tout acte juridique par lequel une personne remet en gage au créancier d'un tiers un bien ou une créance lui appar- tenant c. une police d'assurance-vie), en vue de garantir le paie- ment de la dette contractée par ce tiers, constitue un dessaisisse- ment conditionnel. En cas de nantissement d'une police d'assurance garantissant le paiement d'une rente viagère en contrepartie d'une prime unique, ce n'est pas la valeur de rachat de la police, comptée comme élément de fortune amortissable en vertu de l'art. 17a OPC, qui doit être prise en compte, mais la rente viagère à laquelle le titu- laire a renoncé, en tant qu'élément de revenu dont il s'est dessaisi.

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC. Ogni atto giuridico per cui una persona dà in pegno al creditore di un terzo un bene o un credito che gli appartiene (i. c. una polizza sull'assicurazione vita), per garantire il pagamento del debito contratto da tale terzo, costituisce una rinuncia condizionale. In caso di pegno di una polizza d'assicurazione che garantisce il page- mento di una rendita vitalizia in contropartita a un premio unico, non è il valore di riacquisto della polizza, considerato corne elemento della fortuna ammortizzabile in virtù dell'art. 17a OPC, che deve essere pre- so in considerazione, ma la rendita vitalizia alla quale il titolare ha rinunciato, essendo un elemento del reddito a cui ha rinunciato.

A. R. L., née en 1914, et sa soeur L. J., née en 1915, ont conclu avec la com- pagnie d'assurance sur la vie Patria (ci-après: la Patria) deux polices d'assu- rance-vie par lesquelles cette compagnie s'obligeait à verser aux assurées, à partir du mois d'août 1985, des rentes viagères d'un montant mensuel de

585 fr. 65 pour R. L. et de 398 fr. 85 pour L. J., moyennant le paiement de

primes uniques de respectivement 105 000 fr. et 75 000 fr.

Par acte du 31 janvier 1986, les prénommées ont déclaré remettre en gage à la Banque cantonale tous les objets mobiliers (titres, papiers-valeurs, livrets d'épargne et de dépôt, polices d'assurance, etc.) en mains de cette dernière, en garantie des dettes actuelles et futures contractées par P. J., fils de L. J. et neveu de R. L. Le 10 février suivant, elles ont en outre remis en nantissement à cette banque les deux polices d'assurance-vie conclues auprès de la Partia.

L. J. a bénéficié d'une PC à sa rente de vieillesse à partir du ler novem- bre 1990. Saisie d'une demande de R. L. tendant à l'octroi d'une telle pres- tation, la Caisse cantonale de compensation (ci-après: la caisse) a nié le droit

Pratique VSI 3/1995 131

de la prénommée à une prestation en espèces mais -elle a pris en charge le paiement de ses cotisations d'assurance-maladie. La Banque cantonale ayant requis la réalisation des gages garantissant ses créances envers P. J., le produit du rachat des polices de rente viagère en faveur de R. L. et de L. J. — soit respectivement 58 734 fr. et 43 491 fr. — a été versé à le banque précitée le 29 avril 1992. En outre, le 25 mai 1992, la Patria a confirmé à la Banque cantonale qu'elle lui verserait, en sa qualité de créan- cière-gagiste, une rente annuelle de 5221 fr. 50 (excédents compris), payable dès le 27 août 2001, en cas de vie de R. L. et une rente annuelle de 3595 fr. 90 (excédents compris), payable dès le 27 août 2002, en cas de vie de L. J. Le 26 mai 1992, les prénommées ont requis la révision de leur droit aux PC, motif pris que les rentes viagères servies par la Patria avaient été sup- primées ensuite de la réalisation à leur valeur de rachat des polices consti- tuées en leur faveur. Par décision du 21 juillet 1992, la caisse a dénié à R. L. le droit à une PC en espèces mais elle a continué de prendre en charge le paiement de ses cotisations d'assurance-maladie. Pour fixer la fortune déterminante, elle a tenu compte notamment d'un montant de 58 734 fr. au titre de la fortune dont la prénommée s'était dessaisie, sans en avoir l'obligation, en vue de garantir le paiement des dettes de son neveu P. J. • Le même jour, la caisse a notifié deux décisions à L. J. Par la première, elle a fixé à 2196 fr. le montant annuel de la PC due à partir du ler mai 1992. Pour ce faire, elle a calculé la fortune déterminante en prenant en consi- dération, notamment, un montant de 43 491 fr. au titre de dessaisissement de l'assurée en faveur de son fils. Par la seconde décision, elle a fixé à 8671 fr. le montant de la PC indûment perçu du ler novembre 1990 au 31 juillet

1992. Pour la période du ler novembre 1990 au 30 avril 1992, l'obligation de

restituer était fondée sur le fait que la rente viagère servie par la Patria n'avait été prise en compte que patiellement dans le revenu déterminant pour le calcul de la PC. Etant donné la situation financière de L. J., la cais- se a toutefois remis à celle-ci son obligation de restituer, sous réserve de retour à meilleUre fortune.

Par décision du 31 juillet 1992, lafcaisse a fixé à 2940 fr. le montant annu- el de la PC à laquelle L. J. a droit à partir du ler août 1992. B. La prénommée a recouru contre cette dernière décision, dont elle demandait implicitement l'annulation, devant le Tribunal des assurances. De son côté, R. L. a saisi ledit tribunal d'un pourvoi contre la décision qui lui avait été notifiée le 21 juillet 1992. Toutes deux faisaient grief à la caisse

132 Pratique VSI 3/1995

d'avoir pris en compté les valeurs de rachat des polices d'assurance-vie con- clues auprès de la Patria, en les considérant comme des éléments de fortu- ne dont elles s'étaient dessaisies sans obligation ni contre-prestation. La juridiction cantonale a joint les recours dont elle était saisie. A l'au- dience d'instruction du 10 mars 1993, P. J., entendu en qualité de témoin, a déclaré notamment qu'il avait investi des fonds importants dans l'entrepri- se de son employeur de l'époque, J. P., lequel avait établi un testament en sa faveur; il avait toutefois répudié la succession du prénommé, laquelle s'était révélée lourdement obérée; comme il s'était en outre porté caution pour J. P, il avait été mis en demeure par la Banque cantonale de s'exécuter; son compte courant auprès de cette banque présentant un découvert de 180 000 fr., celle-ci lui avait demandé des garanties; il avait alors remis en nantisse- ment les polices d'assurance-vie récemment conclues par sa mère et sa tan- te auprès de la Patria, compagnie d'assurance dont il était devenu l'em- ployé. De leur côté, R. L. et L. J. ont déclaré qu'elles connaissaient, en 1985, la situation financière défavorable de P. J. mais qu'elles étaient sûres qu'il s'en sortirait, étant donné qu'il était appelé à reprendre l'entreprise de J. P.

Par jugement du 9 août 1993, la juridiction cantonale a admis les pour- vois dont elle était saisie et annulé les décisions entreprises, les causes étant renvoyées à la caisse pour nouvelles décisions sur le droit de R. L. et de L. J. à une PC à partir du ler août 1992. Elle a considéré, en bref, que le nan- tissement des polices d'assurance, dans de telles circonstances, ne consti- tuait pas un dessaisissement de fortune au sens de la loi.

C. L'OFAS interjette un recours de droit administratif contre ce juge- ment, dont il demande l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelles décisions. Il fait valoir, en résumé, que le nantissement des polices constitue bel et bien un acte de dessaisissement; par ailleurs, ce ne sont pas les valeurs de rachat des deux polices, comptées comme élé- ments de fortune amortissables en vertur de l'art. 17a ,OPC-AVS /AI, qui doivent être prises en compte, mais le montant des rentes viagères auxquel- les les assurées ont renoncé, en tant qu'éléments de revenu.

R. L. et L. J. concluent au rejet du recours. De son côté, la caisse est d'avis que le nantissement des polices d'assurance-vie constitue un dessai- sissement de fortune amortissable et non pas la renonciation à un revenu, comme le soutient l'OFAS. Le TFA admet le recours de droit administratif pour les motifs suivants:

1. Est tout d'abord litigieux, en l'espèce, le point de savoir si le nantisse-

ment d'une police d'assurance-vie auprès du créancier d'un tiers, en vue de

Pratique VSI 341995 133

garantir le paiement de la dette contractée par ce dernier, constitue, en cas de réalisation du gage, un acte de dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC.

2a. Selon l'art. 2 al. 1 LPC, les ressortissants suisses domiciliés en Suisse qui peuvent prétendre une rente de l'assurance-vieillesse et survivants, une rente ou une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité, doivent bénéficier de PC si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un certain montant.

b. Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. f LPC, le revenu déterminant le droit aux PC comprend les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Il y à lieu d'admettre l'existence d'un dessaisissement au sens de cette disposition lorsque l'assuré a renoncé à des éléments de revenu ou de fortune sans obligation juridique et sans avoir reçu en échange une contre- prestation équivalente (ATF 115 V 354 consid. 5c et les références; RCC

1990 p. 374 consid. 3a).

3a. Les premiers juges ont considéré qu'en remettant en nantissement les deux polices d'assurance-vie en garantie des créances actuelles et futures que la Banque cantonale pourrait avoir contre R J., les assurées ont accep- té, en cas de réalisation du gage, l'éventualité d'être privées des rentes viagères dont elles bénéficiaient. Selon eux, ce nantissement ne doit toute- fois pas être assimilé à un dessaisissement; en effet, l'élément décisif est en l'occurrence la conclusion de polices d'assurance destinées à garantir aux assurées un certain niveau de vie jusqu'à la fin de leur existence', la mise en gage desdites polices n'étant qu'un élément en quelque sorte secondaire dans ce contexte.

b. Ce point de vue ne saurait être partagé. Tout acte juridique par lequel une personne s'engage envers le créancier d'un tiers à garantir le paiement de la dette contractée par ce tiers doit être assimilé à un dessaisissement conditionnel au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC. Sans doute, tant que la con- dition ne s'est pas réalisée, le dessaisissement n'est-il que virtuel, mais cela ne change rien au problème: toute libéralité peut être soumise à condition et ce qui seul importe c'est qu'au moment où l'on fixe le revenu déterminant le droit éventuel d'un assuré à une PC, cet assuré dispose ou ne dispose pas de la fortune et du revenu de celle-ci qui doivent être pris en compte selon les règles légales. Dès lors, peu importe la cause ou la nature juridique exac- te de l'engagement souscrit par l'assuré en faveur d'autrui.

Peu importe également que la condition à laquelle est subordonné l'en- gagement vienne à échéance avant ou après l'octroi d'une PC. Dès que le

134 PratLque VSI 3/1995

créancier peut exiger du garant l'exécution de son engagement, celui-ci a perdu la libre disposition de ses biens, jusqu'à concurrence du montant qui lui est réclamé en exécution de sa garantie. Cela doit permettre, le cas échéant, de prendre en compte un élément de revenu ou une part de fortu- ne qui a disparu postérieurement à l'octroi d'une PÇ à la suite, par exemple, d'un cautionnement ou d'un autre engagement en faveur d'autrui souscrit avant la décision par laquelle l'administration a fixé le montant de la pre- station. Ces principes -valent notamment pour toutes les formes de mise en gage d'un bien de l'assuré en garantie de la dette d'un tiers, sans qu'il existe à l'égard'de ce dernier une obligation juridique de l'assuré de souscrire un tel engagement.

c. Dans le cas particulier, en nantissant leurs polices de rente viagère, les intimées ont accepté, en toute connaissance de cause, l'éventualité d'être privées des prestations assurées par la Patria. Ce faisant, elles ont disposé de leurs biens au profit de P. J., sans obligation juridique à l'égard de celui- ci et sans recevoir la moindre contre-prestation en échange. Aussi ne peu- vent-elles aujourd'hui faire supporter à la collectivité publique qui finance les PC les conséquences de leur imprévoyance. A cet égard, le précédent invoqué par l'OFAS à l'appui de son recours (arrêt non publié M. du 9 août 1991, P 16/91) est pertinent. Dans cette affaire, des titres appartenant à un interdit avaient été mis en gage, avec l'autorisation des autorités de tutelle, en vue de garantir un emprunt contracté auprès d'une banque par le père et tuteur de l'assuré. Le TFA a jugé qu'un tel engagement était opposable à l'assuré qui requérait des PC, car il était le fait d'un tuteur agissant avec l'approbation des autorités de tutelle. Si, à l'occasion du calcul de la PC, l'on prend en compte la fortune dont un assuré faible d'esprit a été dessaisi par son père et tuteur avec l'accord des autorités de tutelle censées protéger ses intérêts, à plus forte raison doit-on le faire dans le cas d'espèce. Dès lors, le recours de l'OFAS est bien fondé.

4. Lors du calcul des PC qui sont l'objet des décisions litigieuses, la cais-

se a pris en compte les valeurs de rachat des deux polices, comptées comme éléments de fortune amortissables en vertu de l'art. 17a OPC-AVS / AI.

De son côté, l'OFAS est d'avis que ce sont bien plutôt les rentes viagè- res, auxquelles les intimées ont renoncé par le nantissement des polices d'assurance, qui doivent être prises en considération en tant qu'éléments de revenu dont elles se sont dessaisies. C'est le second point litigieux dans la présente cause. Eu égard à la nature de l'élément patrimonial objet du dessaisissement, il y a lieu de se ranger à l'opinion de l'office recourant. En effet, en prenant

Pratique VSI 3/1995 135

l'engagement de garantir le paiement des dettes contractées par P. J. auprès de la Banque cantonale par le nantissement de ces polices d'assurance, les intimées ont accepté l'éventualité d'être privées d'éléments de revenu con- sistant dans les rentes mensuelles dont elles devaient bénéficier leur vie durant, et non pas simplement de la valeur de rachat des policés d'assurance- vie. Dans ces conditions, le revenu déterminant le droit éventuel des intimées aux PC comprend la contre-valeur des rentes viagères, en tant qu'éléments de revenu dont elles se sont dessaisies au profit de la banque créancière de leur fils et neveu, sans obligation à l'égard de-celui-ci et sans en recevoir une quelconque contre-prestation. Sur ce point également, le recours se révèle bien fondé et la cause doit être renvoyée -à la caisse, à qui il appartiendra de rendre de nouvelles déci- sions, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus. (P 64/93)

136 Pratique VSI 3/1995

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, prix Mémento «Fixation, paiement, réduction et remise 2.06** des cotisations personnelles des indépendants», d/f/i valable dès le ler janvier 1995 Mémento «Cotisations dues à l'assurance-chômage», 2.08** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Décompte des cotisations sur les allocations 2.13** pour perte de gain et les indemnités journalières de l'AI», d /f /i valable dès le ler janvier 1995 Mémento «Indemnités journalières de l'AI», 4.02** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Remise de moyens auxiliaires par 4.03** l'assurance-invalidité», valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Calcul des rentes AI», 4.04** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Rentes de l'AI pour cas pénibles», 4.06** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Vehicules à moteur de l'AI», 4.07** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento sur la remise d'appareils acoustiques 4.08** par l'AI, valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Chiens-guides pour aveugles remis 4.09** par l'AI», valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Allocations pour perte de gain», 6.01** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento AVS/AI/APG «Travailleurs étrangers», 7.01** valable dès le ler janvier 1995 d/f/i Mémento «Obligation de s'affilier à 9.02** une institution de prévoyance conformément à la LPP», d/ f /i valable dès le ler janvier 1995 Vieillir en Suisse — Bilan et perspectives. OCFIM Rapport de la commission fédérale 318.011, d/f/i Fr. 31.— Supplément 2 à la Circulaire sur les subventions aux OCFIM organisations de l'aide privée à la vieillesse (AVS), 318.303.023 valable dès le ler janvier 1995 d/ f

* OCFIM = Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne ** Peut être obtenu auprès des caisses de compensation et des offices AI

La 10e révision de l'AVS à l'approche de la votation populaire Depuis 1993, l'OFAS fournit dans la revue «Sécurité sociale» (CHSS) des informations concernant toutes les branches des assurances sociales suisses. En vue de la votation sur la 10e révision de l'AVS et le référendum, «Sécurité sociale» avait réservé, dans deux de ses numéros, une large place à cette révision de la loi.

CHSS 6/1994 M. Alfons Berger, chef de la division AVS /APG /PC à l'OFAS, retrace l'histoire de la révision et présente son contenu dans les grandes lignes. Vous trouverez ensuite le texte intégral des modifications de la loi et un commentaire explicatif.

CHSS 2/1995 Le dossier de ce numéro est entièrement consacré à l'objet de la votation populaire du 25 juin 1995. Il contient: une préface de Madame la Conseillère fédérale Dreifuss; une appréciation globale de la révision par M. W. Seiler, dr en droit, directeur de l'OFAS; des exemples de cas choquants et la manière dont la 10e révision de l'AVS résoudra; des détails concernant les innovations importantes (bonifications, ver- sement anticipé de la rente, etc.); des explications au sujet des dispositions transitoires, importantes pour la génération actuelle de rentiers; un aperçu de l'initiative PSS /USS «pour l'extension de l'AVS et de l'AI»; une interview contradictoire avec Mme Vreny Spoerry, conseillère nationale, et M. Hugo Fasel, conseiller national.

La CHSS paraît six fois par an en deux éditions, allemande et française. Prix de l'abonnement annuel: fr. 53.— + 2% TVA; prix du numéro: fr. 9.—.

Commandes: Office fédéral des assurances sociales, CHSS, Effingerstrasse 31,

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PC: réglementations spéciales des cantons 137

En bref 143

Mutations au sein des organes d'exécution 143

AVS: délimitation entre activité indépendante et activité dépendante: professeur Arrêt du TFA, du 16 décembre 1994, en la cause C. S. 144

AVS: changement du statut de l'assuré quant aux cotisations Arrêt du TFA, du 9 février 1995, en la cause R. D. 147

AVS: salaire déterminant Arrêt du TFA, du 10 février 1995, en la cause C. SA 156

AVS: réduction des cotisations Arrêt du TFA, du 2 novembre 1994, en la cause H. B. 161

AVS: péremption de l'exécution d'une créance de cotisations Arrêt du TFA, du 14 février 1995, en la cause A. H. 166

AVS: responsabilité de l'employeur Arrêt du TFA, du l er février 1995, en la cause T. H. 169

PC: fortune manquante et fardeau de la preuve Arrêt du TFA, du 8 mai 1995, en la cause J. W. 173

AF: le droit aux allocations familiales en cas d'activité à temps partiel Jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton de Soleure du 12 décembre 1994 en la cause K. C. 179

FZ: concours de droits entre les époux Arrêt du Tribunal des assurances du canton de Soleure, du 24 février 1995, en la cause M. I. J. 187

Pratique VSI 4/1995 - Juillet 1995 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 27.— + 2% TVA (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

PC

Réglementations spéciales des cantons en matière de PC

1. Déduction fixe du revenu annuel provenant d'une activité

lucrative (art. 4 al . 1 let. a LPC) Etat au 1.1.1995 Cantons Personnes seules Couples Personnes qui ont des enfants donnant droit aux PC Tous les cantons 1000 1500

2. Déduction pour loyer (art. 4 al. 1 let. b LPC)

Etat au 1.1.1995 Cantons Personnes seules Couples Personnes qui ont des enfants donnant droit aux PC Canton d'Argovie 10 000 11 400 Autres cantons 11 200 12 600

Frais accessoires inclus dans la déduction de loyer (art. 4 al. I let. c LPC) Etat au 1.1.1995 Tous les cantons 600 800

3. Montant de la fortune pris en compte comme revenu dans le cas

des bénéficiaires de rentes de vieillesse vivant dans un home ou un établissement hospitalier (art. 4 al. 1 let. e LPC) —Etat au 1.1.1995 Canton Montant de la fortune pris en compte comme revenu ZH un dixième FR un cinquième BE un cinquième. SO un cinquième un cinquième BS un dixième L_JR un cinquième BL un dixième SZ deux quinzièmes SH un dixième DW un dixième AR un cinquième un cinquième AI un cinquième 3L un cinquième SG un cinquième ZG un cinquième GR un cinquième

Pratique VSI 4/1995 137

AG un dixième VD un cinquième TG 1/io home pour personnes âgées VS un dixième 1/5 home médicalisé, NE un cinquième établissement hospitalier GE un dixième TI un dixième Ju un cinquième

4. Limitation pour les frais de home à prendre en compte

(art. 2 al. 1bis LPC) Etat au 1.1.1995 Montant maximal par jour en francs par an ZH 140 dans les homes pour personnes âgées et pour invalides

173 dans les homes médicalisés, API en sus;

dans les établissements hospitaliers, montant forfaitaire global de la division commune prévu par le canton de Zurich, avec frais de maladie au sens de l'OMP,C en sus. BE 79 si les soins nécessités sont peu importants

108 si les soins nécessités sont légers

163 si les soins nécessités sont moyens

230 si les soins nécessités sont très importants

LU 68 dans les homes pour personnes âgées 150% LR p. PS1 ou pour invalides; pas de limitations pour les bénéficiaires d'une API de degré moyen ou grave. UR 82 dans les homes pour personnes âgées 180% LR p. PS et pour invalides

183 dans les homes médicalisé/ établissements 400% LR p. PS

hospitaliers SZ 91 dans les homes pour personnes âgées 200% LR p. PS et pour invalides OW 64 dans les homes pour personnes âgées et pour 140% LR p. PS invalides pas de limite, si une API est versée dans un home pour invalide NW 83 dans les homes pour personnes âgées 180% LR p. PS et pour invalides

183 dans les homes médicalisés/établissements 400% LR p. PS

hospitaliers GL 73 dans les homes pour personnes âgées 160% LR p. PS

183 dans les homes pour personnes âgées, 400% LR p. PS

homes médicalisés et établissements hospitaliers LR p. PS -= limite de revenu pour les personnes seules 1

138 Pratique VSI 4/1995

Montant maximal par jour en francs par an ZG 70 dans les homes pour personnes âgées (74, si diète)

119 dans les homes pour invalides

Tarif de la division commune dans les homes médicalisés /établissements hospitaliers. FR 91 dans les homes pour personnes âgées et établissements hospitaliers, avec API en sus; fixation individuelle pour les homes pour invalides 80/81/83 dans les homes médicalisés (taxe de référence pour pension, échelonnée selon degré de dépendance; en sus, frais pour soins spéciaux, fixés pour chaque établissement) SO Fixation d'une limite pour chaque home séparément; dans les homes pour personnes âgées jusqu'à 87 max.; dans les homes médicalisés jusqu'à 215 max.; dans les hôpitaux (gériatrie) 297. BS Dans les homes pour personnes âgées, pour invalides ou dans les homes médicalisés avec contrat de subventionnement: taxes selon contrat; dans les homes pour personnes âgées sans contrat de subventionnement: 79; dans les homes médicalisés sans contrat de subventionnement:

105 en cas de soins légers

158 en cas de soins complets;

dans les homes pour invalides sans contrat de subventionnement: 79.

105 si une API est versée pour impotence faible.

131 « « « « « « « moyenne.

158 « « « « e e « grave.

Tarif de la division commune dans les établissements hospitaliers BL SH 183 dans les homes pour personnes âgées/division 400% LR p. PS1 médicalisées/homes médicalisés/cliniques/homes AR 68 dans les homes pour personnes âgées 125% LR p. PS

91 dans les homes pour invalides 200% LR p. PS

182 dans les homes médicalisés /établissements

hospitaliers 400% LR p. PS LR p. PS = limite de revenu pour les personnes seules

Pratique VSI 4/1995 139

Montant maximal par jour en francs paian AI 67 dans les homes pour personnes âgées 150% LR p. P51 ou pour, invalides; pas de limitation dans les homes reconnus SG GR 69 dans les homes pour personnes âgées 150% LR p. PS AG 80 dans les homes pour personnes âgées ; et pour invalides

120 dans les homes médicalisés/établissements

hospitaliers TG 69 dans les homes pour personnes âgées 150% LR p. PS TI 70 dans les homes pour personnes âgées, homes médicalisés*, établissements hospitaliers; * adjonction de 20 francs par jour quand la caisse -maladie a épuisé les prestations statutaires (720 jours — cf. art. 12 al. 2 LCAM, loi cantonale sur l'assurance -maladie obligatoire) VD Selon la convention cantonale sur les homes VS Fixation individuelle pour chaque home pour personnes âgées, pour invalides ou homes médicalisés;

90 dans les homes pour invalides subventionnés par l'OFAS

NE GE Fixation individuelle pour chaque home JU Fixation individuelle pour chaque home;

40 pour les homes non reconnus

49/59 pour les homes médicalisés non reconnus (selon encachement)

5. Montant affecté aux dépenses personnelles (art. 2 al. l"is LPC)

Etat au 1.1.1995 Par mois en francs par an ZH Selon besoins, max. 400; dans les homes pour personnes âgées ou pour invalides, homes médicalisés et établissements hospitaliers BE 394 si les soins nécessités sont peu importants

338 si les soins nécessités sont légers

iLR p. PS = limite de revenu pour les personnes seules

140 Pratique VSI 4/1995

Montant par mois en francs par an

253 si les soins nécessités sont moyens

197 si les soins nécessités sont très importants

LU 417 dans les homes pour personnes âgées ou 30% LR p. PS1 pour invalides

278 dans les homes médicalisés, divisions 20% LR p. PS

médicalisées et établissements hospitaliers UR 417 dans les homes pour personnes âgées ou 30% LR p. PS pour invalides

250 dans les homes médicalisés, divisions 18% LR p. PS

médicalisées et établissements hospitaliers SZ 347 dans les homes pour personnes âgées ou 25% LR p. PS pour invalides

208 dans les homes médicalisés et établissements 15% LR p. PS

hospitaliers OW 347 dans les homes pour personnes âgées ou 25% LR p. PS pour invalides

208 dans les homes médicalisés et établissements 15% LR p. PS

hospitaliers NW 348 dans les homes pour personnes âgées ou 25% LR p. PS pour invalides

278 dans les homes médicalisés et établissements 20% LR p. PS

hospitaliers GL 417 dans les homes pour personnes âgées ou 30% LR p. PS pour invalides

278 dans les homes médicalisés et établissements 20% LR p. PS

hospitaliers ZG 430 dans les homes pour personnes âgées ou pour invalides

332 dans les homes médicalisés et établissements hospitaliers

—FR 320 pour tous SO 320 pour tous

350 pour tous

—BL 345 dans les homes pour personnes âgées

230 dans les homes médicalisés

SH 416 dans les homes pour personnes âgées 30% LR p. PS ou pour invalides LR p. PS = limite de revenu pour les personnes seules

Pratique VSI 4/1995 141

Montant par mois en francs par an

278 dans les divisions médicalisées, homes 20% LR p. PS1

médicalisés et établissements hospitaliers AR 347 dans les homes pour personnes âgées ou 25% LR p. PS pour invalides

208 dans les homes médicalisés et établissements 15% LR p. PS

hospitaliers AI 348 dans les homes pour personnes âgées ou 25% LR p. PS pour invalides

209 dans les homes médicalisés et établissements 15% LR p. PS

hospitaliers SG 463 dans les homes pour personnes âgées ou 1/3 LR p. PS pour invalides

348 dans les homes médicalisés et établissements 25% LR p. PS

hospitaliers GR 348 dans les homes pour personnes âgées 25% LR p. PS

209 dans les homes médicalisés et établissements 15% LR p. PS

hospitaliers Solution spéciale dans les homes pour invalides AG 348 pour tous 25% LR p. PS TG 348 dans les homes pour personnes âgées 25% LR p. PS

209 dans les homes pour invalides, homes 15% LR p. PS

médicalisés ou établissements hospitaliers TI 300 pour les bénéficiaires d'une-rente de vieillesse

350 pour les bénéficiaires d'une rente AI

VD 240 pour tous VS 278 pour les bénéficiaires d'une rente de vieillesse 20% LR p. PS

417 pour les bénéficiaires d'une rente AI 30% LR p. PS

NE 340 pour tous GE 300 pour les bénéficiaires d'une rente de vieillesse

400 pour les bénéficiaires d'une rente AI

JU 270 dans les homes pour personnes âgées

210 dans les homes médicalisés

LR p. PS = limite de revenu pour les personnes seules

142 Pratique VSI 4/1995

En bref

Commission des cotisations

Le 28 juin, la Commission des cotisations a siégé sous la présidence de M. A. Berger, sous-directeur. C'était la première fois que la Commission examinait les conséquences du nouveau droit en matière de poursuite pour dettes et de fail- lite. La loi qui le régit entre en vigueur le ler janvier 1997, et elle prévoit no- tamment qu'il n'y aura plus de privilège sur les cotisations AVS. De plus, la Commission a adopté les modifications des directives sur la perception des coti- sations qui résultent d'une nouvelle jurisprudence du TFA sur le changement du statut de l'assuré quant aux cotisations (cf. arrêt R. D. à la page 147 de ce fas- cicule). Elle a également accepté de supprimer les chiffres marginaux 2016 et • 3045 de la circulaire sur l'assujetissement à l'assurance qui concernent les sta- giaires de même que le ch. marg. 4030 des directives sur le salaire déterminant se rapportant aux agents tacites. La Commission a été, par ailleurs, informée sur la future procédure envisagée par l'OFAS pour les cotisations en souffran- ce. Dans cet ordre d'idées, toutes les caisses de compensation vont recevoir prochainement un index calculé en tenant compte des autres caisses de com- pensation (cantonales ou professionnelles). Finalement, la Commission a com- mencé de délibérer sur la révision des dispositions sur les frais des salariés.

Échange de vues CC/OFAS

Le 6 juillet, le 105e échange de vues entre les caisses de compensation et l'OFAS a eu lieu à Olten, sous la présidence de l'association des caisses de compensation professionnelles. Au centre de cette rencontre, une informa- tion des caisses de compensation sur la 10e révision de l'AVS, qui selon tou- te probabilité entrera en vigueur le ler janvier 1997. Les différentes com- missions de spécialistes traiteront des modifications de direçtives dans le courant du deuxième semestre de cette année. On discutera des modalités pour les cours d'instruction prévus pour 1996 à l'occasion du prochain échange de vues, le 3 novembre. Cette fois, on a encore débattu de la plani- fication pour le jubilé de l'AVS en 1998, de la participation des offices AI aux échanges de vue ainsi que des différentes questions d'exécution.

Mutations au sein des organes d'exécution

La caisse de compensation des brasseries (no 52) a un nouveau numéro de téléphone 061/264 97 55 et de téléfax 264 97 59. Le siège de la caisse de compensation FRSP-CIRAV (no 106) a un nouveau numéro de téléfax: 022/715 3434,

Pratique VSI 4/1995 143

AVS. Délimitation entre activité indépendante et activité salariée; professeur

Arrêt du TFA, du 16 décembre 1994, en la cause C. S. (traduction de l'allemand)

Art. 5 al. 2 et art. 9 al. 1 LAVS. Délimitation entre activité indépen- dante et activité salariée. Les cours donnés au sein de l'Ecole-club Migros sont, en l'espèce, qualifiés d'activité salariée.

Art. 5 cpv. 2 e art. 9 cpv. 1 LAVS. Delimitazione tra attività lucrativa dipendente e indipendente. Corsi impartiti alla Scuola Club Migros i. c. sono qualificati quale attività lucrativa dipendente.

Le 15 mars 1993, C. S., né en 1953, demanda à la caisse de compensation de revoir son statut en matière d'obligation de payer des cotisations en ce qui concerne les cours qu'il donne au sein de l'école-club Migros. Par décision du 27 avril 1994, la caisse de compensation établit que les indemnités ver- sées par ladite école pour la direction d'un cours constituent un salaire dé- terminant. L'autorité cantonale de recours rejeta le recours formé contre cette décision. C. S. interjeta alors un recours de droit administratif et de- manda à être affilié comme indépendant en matière de droit de l'AVS, pour les cours qu'il dirige au sein de l'Ecole-club Migros. Le TFA rejeta le recours de droit administratif. Extrait des considérants:

4a. Les juges de première instance ont, pour l'essentiel, considéré que le fait que le recourant verse à la caisse cantonale de compensation des cotisa- tions comme indépendant ne porte pas à conséquence dans le présent litige. L'Ecole-club Migros qui lui a confié les mandats en question l'a indemnisé, a organisé les.deux séminaires en son nom et perçu les taxes de cours. Le re- courant a certes utilisé son propre équipement vidéo, mais n'a pas dû enga- ger des capitaux ni procéder à des investissements personnels importants. Les cours se sont déroulés dans les locaux de l'école-club Migros. C'est à celle-ci qu'incombait la décision de mettre sur pied ou d'annuler l'un ou l'autre des séminaires en fonction des inscriptions qui lui parvenaient. Le recourant dut, il est vrai, prendre le risque qu'un cours soit refusé. Mais, dans l'ensemble, les indices d'une activité salariée prévalaient.

b. L'assuré oppose que les deux séminaires n'ont pas été organisés par l'Ecole-club Migros seulement, mais aussi par d'autres institutions. Il a également recruté lui-même les participants. L'Ecole-club Migros s'est bien chargée de l'encaissement et a pris le risque que l'un des participants se

144 Pratique VSI 4/1995

révèle insolvable; cependant, on sait, par expérience, que ce risque est très faible. Outre l'équipement vidéo, le recourant a endossé d'autres investis- sements personnels; ce sont, par exemple, des frais administratifs, la loca- tion de locaux administratifs, les salaires de trois collaboratrices et de nom- breuses heures de préparation des cours. En-revanche, l'Ecole-club a seule- ment réservé les locaux comme c'est le cas pour des centaines d'autres cours. Si un séminaire n'avait pas eu lieu faute d'inscriptions suffisantes, pour cause de maladie ou d'accidents, le recourant aurait dû assumer ce ris- que et il aurait réalisé inutilement ses travaux préparatoires. En raison de l'accord en matière d'honoraires selon lequel un montant fixe par partici- pant serait payé, c'est l'assuré qui aurait dû subir les conséquences d'un nombre réduit de participants. Enfin, il avait été convenu avec Migros qu'aucune cotisation AVS ne serait déduite puisque le recourant réglait lui- même lesdites cotisations en qualité de mandataire. Cela concorde avec le fait qu'il est, depuis des années, affilié comme indépendant à la caisse can- tonale de compensation.

c. L'OFAS est d'avis que les aspects déterminants pour l'exercice d'une activité lucrative salariée prédominaient dans les deux cours donnés par le recourant. Pour la caisse de compensation, en revanche, le jugement rendu en première instance correspond aux dispositions et directives en vigueur, ainsi qu'à la jurisprudence actuelle. Elle propose cependant de modifier cel- le-ci en accordant moins de poids à la question du risque économique cou- ru par l'entrepreneur et s'orientant plutôt sur les dépenses que le respon- sable du cours doit prendre à sa charge.

5a. Lorsqu'une personne assurée exerce simultanément plusieurs acti- vités, on ne saurait considérer, pour la qualification en matière de cotisa- tions, l'activité dans son ensemble. On se demandera plutôt, à propos de chacun des revenus touchés, s'il provient d'une activité indépendante ou d'une activité salariée (ATF 119 V 165 = VSI 1993 p. 226 consid. 3c; ATF

104 V 127 = RCC 1979 p. 149 consid. 3b). Le fait que le recourant soit affi-

lié à la caisse de compensation comme indépendant n'a, par conséquent, aucune influence en ce qui concerne les séminaires en question ici (ATF 119 V 165 = VSI 1993 p. 226 consid. 3c).

b. Est également sans effet le chiffre 4.2 de l'accord conclu entre le recourant et Migros selon lequel aucune cotisation n'est déduite de la ré- munération si le mandataire paie lui-même des cotisations en qualité d'in- dépendant. Ce genre d'arrangements entre les parties contractantes ne sau- raient lier les organes compétents de l'AVS. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (consid. 3 ci-dessus; ATF 119

Pratique VSI 4/1995 145

V 162 consid. 2 et 164 consid. 3c = VSI 1993 p. 226). A cet égard, les juges de première instance ont constaté d'une manière qui, en vertu de l'art. 105 al. 2 0J, lie le TFA (consid. 2 ci-dessus) que l'Ecole-club Migros avait donné un mandat au recourant, l'avait rémunéré pour les séminaires, était responsa- ble du recrutement des participants et avait encaissé le prix des cours. L'as- suré n'avait pas dû assumer le risque que l'un ou l'autre des participants soit insolvable. Ces faits plaident pour que l'on qualifie d'activité salariée l'en- seignement prodigué par le recourant.

Est sans effet l'objection du recourant selon laquelle il a non seule- ment mis à disposition l'équipement vidéo, mais aussi loué un bureau, engagé trois collaboratrices et assumé des frais administratifs. Ces dépenses ne sont pas expressément liées aux séminaires à l'origine du présent litige. Les cours en question constituent simplement une activité accessoire, alors que les frais invoqués doivent être imputés en premier lieu à l'activité prin- cipale exercée à titre indépendant. Ensuite, les séminaires se sont déroulés non pas dans les locaux du recourant, mais dans ceux de l'Ecole-club Mi- gros. Le fait que, dans le contexte des deux cours, l'assuré a pu réutiliser les infrastructures dont il disposait déjà pour d'autres raisons ne peut, au sens de la jurisprudence, suffire à conclure à un investissement important pour les deux séminaires (cf. aussi ATF 119 V 165 = VSI 1993 p. 229 consid. 3c in fine).

Le temps consacré à la préparation des cours ne porte pas non plus à conséquence sur l'issue du présent litige. Ses engagements contractuels obligeaient le recourant à se préparer de manière adéquate à fournir un enseignement de qualité, que ce soit en tant qu'indépendant ou comme employé. Partant, cet argument ne permet pas de tirer des conclusions en regard du droit de l'AVS.

6. En résumé, il appert que les juges de première instance n'ont pas violé

le droit fédéral lorsqu'ils ont retenu les aspects qui prévalaient en l'espèce pour conclure à une activité lucrative dépendante. Leur jugement s'accorde avec la jurisprudence en vigueur jusqu'ici. Certes, la caisse de compensation propose-t-elle de s'écarter de celle-ci. Il n'y a toutefois aucune raison de le faire. Les critères de délimitation énoncés par la caisse à titre d'exemple ne se laissent pas assez facilement mettre en pratique pour une administration générale. La caisse envisage en particulier que les dépenses assumées par le directeur du cours pourraient être déterminantes. Ce critère est difficile à saisir de manière objective; il ne saurait donc donner lieu à une modification de la jurisprudence (en ce qui concerne les conditions, cf. ATF 119 V 260 consid. 4a avec références). (H 190/94)

146 Pratique VSI 4/1995

AVS. Changement du statut de l'assuré quant aux cotisations

Arrêt du TFA, du 9 février 1995, en la cause R. D. (traduction de l'allemand)

Art. 5 al. 2 et art 9 al. 1, LAVS. Il doit exister un motif de réexamen (reconsidération ou révision) pour que l'on puisse opérer un change- ment du statut de l'assuré quant aux cotisations, lorsqu'une décision entrée en force a déjà été rendue sur les cotisations sociales litigieu- ses.

Si le changement du statut n'est pas rétroactif et qu'il ne déploie ses effets que pour le futur, l'examen du statut doit alors être effec- tué en toute liberté tout en observant une certaine retenue dans les cas limites.

Si la question du changement de statut porte à la fois sur des reve- nus pour lesquels des cotisations sociales ont déjà été versées et sur d'autres qui n'ont pas encore fait l'objet d'une décision, il y a lieu d'examiner, pour la partie sur laquelle porte la décision entrée en for- ce, si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision sont réu- nies, alors que le changement du statut relatif à l'autre partie peut être effectué librement (consid. 6).

Art. 5 cpv. 2 e art. 9 cpv. 1 LAVS. Per un cambiamento di statuto dell'assicurato, riguardo ai contributi nei casi in cui è già stata ema- nata una decisione avente autorità di cosa giudicata relative ai con- tributi dell'assicurazione sociale in questione, è necessario che vi sia un motivo di riesame (riconsiderazione o revisione procedurale).

Se il cambiamento di statuto non è retroattivo e produce i suoi effetti solo nel futuro, allora per principio il primo esame dello statu- to è effettuato liberamente con riserve nei casi limite.

Se la questione del cambiamento di statuto poggia tanto sui red- diti per i quali i contributi sociali sono già stati versati quanto su altri sui quali non sussistono ancora decisioni aventi autorità di cosa giu- dicata, si puô esaminare, per la parte sulla quale è già stata emanata una decisione passata in giudicato, se le condizioni per una riconsi- derazione o una revisione procedurale sono adempite, mentre il cam- biamento dello statuto relativo all'altra parte puè essere effettuato liberamente (cons 6).

Lors d'un contrôle d'employeur auprès de l'entreprise H. la caisse de com- pensation X. a constaté que cette entreprise avait effectué en 1988 et 1989 des versements de fr. 114155.— et fr. 182005.— en faveur de R. D. sans verser

Pratique VSI 4/1995 147

de cotisations sociales paritaires. Se fondant sur la déclaration de l'entrepri- se selon laquelle R. D. aurait déclaré les montants perçus comme revenus provenant d'une activité indépendante et versé pour ceux-ci des cotisations personnelles, la caisse de compensation a réclamé des renseignements à la caisse de compensation Y. (le 6 novembre 1990). Il résulte de ceux-ci et des pièces fiscales qui leur sont annexées que R. D. est affilié depuis le ler sep- tembre 1986 en qualité d'indépendant auprès de la caisse de compensation Y. Après que l'entreprise eut indiqué à l'administration sur demande de cel- le-ci que la collaboration avec R. D. ne se distinguait «que peu de celle avec les programmeurs-analystes sous contrats de travail», la caisse de compensa- tion X. a réclamé à l'entreprise H. le 27 mars 1991 le paiement des cotisa- tions sociales paritaires (y compris les frais d'administration et les intérêts moratoires de même que les contributions à la caisse cantonale d'allocations familiales) pour les années 1988 et 1989, pour un montant total de fr. 39 694.40. R. D. a fait valoir qu'il avait payé des cotisations sociales personnelles en qualité d'indépendant durant la période considérée. Celles-ci avaient été fixées pour le$ années 1987 à 1989 par des décisions du 14 mars 19.90 passées en force. La réclamation à l'endroit de l'entreprise H. n'avait donc pas lieu d'être. La caisse de compensation a alors demandé une prise de position de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et ce dernier a fait savoir le 27 juin 1991 que les versements effectués par l'entreprise H. en faveur de R. D. devaient être considérés comme des revenus provenant d'une activité salariée. Sur cette base, la caisse de compensation X. a réclamé le 27 août

1991 de l'entreprise H. le paiement de cotisations arriérées pour un montant

total de fr. 40 480.15 (y compris les frais d'administration et les intérêts mora- toires de même que fr. 5330.90 de contributions à la caisse cantonale d'allo- cations familiales). Cette décision a été également communiquée à R. D.

Par voie de recours, R. D. a demandé l'annulation' de cette décision. Il invoque pour l'essentiel qu'il est d'un côté spécialiste en informatique et possède son propre bureau de software et que de l'autre, il est producteur de films. Son activité au sein de l'entreprise H. doit être qualifiée d'activité indépendant, ce que la caisse de compensation H. a fait à juste titre. Il n'existe aucun rapport de subordination du point de vue de l'organisation ni non plus de droit qu'aurait l'entreprise de lui donner des instructions. Il peut sous-traiter des tâches à des tiers tout en restant personnellement res- ponsable de leur exécution et supporte de ce fait un risque d'entrepreneur important. Pour ces motifs, la décision de cotisations arriérées doit être con- sidérée comme mal fondée.

De plus, la décision attaquée doit être annulée parce qu'elle est contrai- re au principe de la bonne foi. La caisse de compensation Y. l'a considéré

148 Pratique VSI 4/1995

comme indépendant pour les années 1987 à 1990 après avoir effectué des vérifications importantes, en particulier sur la base des documents fiscaux. Il n'a pas été en mesure, en tant que «non spécialiste en matière d'AVS», de vérifier si les décisions de cotisations étaient éventuellement entachées d'erreurs. De plus, fort de son statut d'indépendant, il a tourné un film important en 1987, qui s'est soldé par une perte. Dans son bilan 1988 et 1989 il a pu déduire cette perte. S'il n'avait pas été considéré comme indépendant il n'aurait pas tourné ce film parce que lorsqu'il a pris en mains ce projet, il comptait pouvoir couvrir une éventuelle perte avec les revenus provenant de son activité de spécialiste TED. Il a de ce fait et en se fiant à l'exactitude de la décision de cotisations de la caisse de compensation Y. pris des dispo- sitions sur lesquelles il ne peut plus revenir, raison pour laquelle les condi- tions de la protection de la bonne foi sont réunies.

L'autorité cantonale de recours a considéré qu'il y avait lieu, avant d'exa- miner les liens entre l'intimé et l'entreprise H. sur le plan des cotisations, de trancher la question de savoir s'il n'était pas contraire à la bonne foi de qua- lifier après coup de salaire déterminant les versements effectués. Il résulte des pièces que les versements perçus par l'intimé de l'entreprise H. ont été considérés comme provenant d'une activité lucrative indépendante dans les revenus communiqués par les autorités fiscales. De par l'attitude de la cais- se de compensation qui a pris en compte ces versements et rendu sur cette base plusieurs décisions provisoires et définitives de cotisations, l'intimé doit être considéré comme ayant été de bonne foi. C'est pourquoi le tribu- nal a admis le recours et annulé par jugement du 13 août 1992 la décision de cotisations arriérées du 27 août 1991.

La caisse de compensation du canton X. a demandé par recours de droit administratif l'annulation de la décision cantonale. Le TFA a admis partiel- lement le recours. Extrait des considérants:

3. Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de

Rayer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et

9 LAVS, art. 6 s. RAVS). Selon l'article 5 al. 2 LAVS, on considère coànne

salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché

Pratique VSI 4/1995 149

d'après la nature juridique du rapport contractuel passé entre les partenai- res. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économi- ques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ils ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'éco- nomie de l'entreprise, et ne supporte par le risque économique couru par l'entrepreneur.

Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie éco- nomique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans cha- que cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux gen- res d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 115 V 1 consid. 3a, 114 V 68 = RCC 1989 p. 106 consid. 2a; ATF 110 V 78 = RCC 1984 p. 581 consid. 4a avec références). Ainsi que le TFA l'a souligné à diverses reprises, l'application de ces principes dans les cas de collaborateurs travaillant dans le domaine de l'informatique (TED) permet en général de conclure qu'il s'agit d'une activité lucrative dépendante (VSI 1993 p. 23; RCC 1989 p. 110, 1986 p. 650,

1983 p. 191, 1982 p. 176), sauf si l'ensemble des circonstances indique qu'il y

a activité lucrative indépendante (RCC 1983 p. 191, Kâser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, p. 117, ch. marg. 4.59).

4a. Il faut tout d'abord trancher le point de savoir si la caisse de com- pensation X. a qualifié avec raison de revenus provenant d'une activité dépendante les versements que l'intimé a perçus de son activité en 1988 et

1989 dans l'entreprise H. Si la réponse est affirmative, il faut alors examiner

— suivant en cela les réflexions de l'intimé et les considérations figurant dans le jugement cantonal — si le fait que la caisse de compensation Y. a qualifié l'intimé d'indépendant et a prélevé des cotisations personnelles sur ses re- venus est compatible avec un changement de statut. b. Il résulte en particulier du contrat de services passé le 28 janvier 1988 entre l'entreprise H. et l'intimé ainsi que des deux contrats complémentai- res des 28 janvier 1988 et 30 juin 1988 que l'entreprise était responsable de la mise en place de l'organisation du projet et qu'elle mettait à disposition de l'intimé les documents et les informations nécessaires de même que les

150 Pratique VSI 4/1995

machines, programmes et données à tester utiles. Conformément aux con- trats complémentaires des 28 janvier et 30 juin 1988, l'intimé devait avoir recours exclusivement à du personnel de l'entreprise, engagé par celle-ci, et devait exercer son activité au siège de l'entreprise. De plus, les méthodes d'analyse et de programmation devaient correspondre aux standards de l'entreprise. Ensuite l'intimé était soumis à un contrôle des délais et l'entre- prise avait le droit de l'obliger à suivre des cours dont elle couvrait les coûts. Ces dispositions contractuelles confirment l'indication de l'entreprise con- tenue dans son courrier du 31 décembre 1991, selon laquelle l'intimé était soumis à son droit d'instructions et devait travailler selon «des directives strictes». Enfin, il résulte de ce même courrier que l'entreprise devait dans tous les cas supporter l'intégralité du risque envers les clients et que, vis-à- vis de l'extérieur, c'est toujours elle qui négociait les mandats et établissait les factures.

D'un autre côté, l'intimé fait remarquer avec pertinence qu'il avait le droit, conformément au ch. 1.4 du contrat de services, de confier à des tiers l'exécution de certaines tâches et qu'il était responsable du travail effectué par ces tiers de la même façon que pour le sien. Le pouvoir de confier cer- taines tâches à des tiers est un indice d'une activité indépendante. Toutefois, du fait que l'intimé ne supportait pas le risque d'entrepreneur malgré ce pouvoir et que, selon les pièces, il n'effectuait aucun investissement finan- cier, les éléments en faveur d'une activité salariée sont dans l'ensemble pré- dominants. La caisse de compensation a par conséquent qualifié avec raison les versements perçus par l'intimé en 1988 et 1989 de salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. 5a. La caisse de compensation Y. a réclamé à l'intimé, par des décisions du 14 mars 1990 entrées en force, des cotisations personnelles pour une activité indépendante, à savoir fr. 309.— pour 1987, fr. 3600.40 pour 1988 et fr. 312.— pour 1989. Elle s'est basée pour ce faire sur une communication des autorités fiscales du 19 décembre 1989 indiquant une perte de fr. 37 642.- pour 1987, un revenu de fr. 38172.— pour 1988 ainsi qu'un capital propre investi dans l'entreprise le ler janvier 1989 de fr. 31284.— et a fixé les cotisa- -tions pour 1987 et 1988 sur la base de la perte, resp. du revenu, de ces années et pour 1989 en fonction du revenu moyen pour 1987 et 1988. Le Dilan pour 1988, qui est à l'origine de la communication fiscale, indique de plus que l'intimé a comptabilisé sous «revenus informatique» fr. 114 155.— gui lui ont été versés par l'entreprise H. cette année-là. Il en résulte que la :aisse de compensation Y. a rendu le 14 mars 1990 des décisions entrées en 'orce sur les cotisations sociales relatives aux versements de fr. 114 155.— Dffectués en 1988 par l'entreprise H. en faveur de l'intimé. Se pose dès lors

Pratique VSI 4/1995 151

la question de savoir si et à quelles conditions la caisse de compensation X. a le droit de soumettre les mêmes versements à une nouvelle décision qui diverge des premières.

b. La jurisprudence portant sur cette question n'est pas uniforme. Dans l'ATFA 1960 p. 312 = RCC 1961 p. 283 consid. lin fine, le TFA a déclaré en se référant à l'ATFA 1956 p. 45 = RCC 1956 p. 142 et à l'ATFA 1959 p. 29 = RCC 1959 p. 296, que la modification du statut quant aux cotisations rend caduques toutes décisions passées en force rendues antérieurement sur des cotisations personnelles, «c'est-à-dire que la nouvelle qualification annule nécessairement les décisions antérieures, autant que celles-ci sont en con- tradiction avec le nouvel état juridique». Dans le considérant 5 non publié de l'ATF 104V 126 = RCC 1979 p. 149, le TFA s'en est tenu, pour l'essentiel à cette jurisprudence — qui avait été reprise entre temps dans les Directives de l'OFAS sur la perception des cotisations (version 1974) — en la complétant. Selon lui, il importe peu que les décisions contradictoires proviennent d'une seule et même caisse de compensation ou de caisses différentes car l'institu- tion de l'AVS doit être considérée comme une unité en ce qui concerne les cotisations. Il a ajouté que: « Dans l'intérêt de la sécurité du droit, il faut toutefois prendre garde à ce que les caisses de compensation ne puissent revenir sur une décision entrée en force portant sur des cotisations que lors- que cette décision se révèle comme sans nul doute erronée et que de plus un montant appréciable est en jeu; il faut alors tenir compte du fait que les années de calcul pour les cotisations paritaires ne coïncident en général pas avec celles relatives aux cotisations personnelles.»

Ce principe n'a par la suite plus été suivi avec constance. Ainsi le TFA a déclaré dans son jugement publié dans la RCC 1981 p. 360 que la modifica- tion du statut quant aux cotisations rend caduques toutes décisions passées en force rendues antérieurement sur des cotisations personnelles, c'est-à- dire que la nouvelle qualification annule nécessairement les décisions an- térieures, autant que celles-ci sont en contradiction avec le nouvel état juridique et peuvent encore être corrigées au regard des règles sur la pres- cription. Il a défendu le même point de vue dans les arrêts non publiés W. du 25 octobre 1984, H 9/84 et B. du 9 décembre 1985, H 198/84.

Dans son arrêt publié à la RCC 1985 p. 317, le TFA a déclaré, en se référant au considérant 5 non publié de l'ATF 104 V 126 = RCC 1979 p. 149, que «lorsqu'on a affaire à un cas limite concernant le statut d'un assuré en matière de cotisations, il paraît justifié d'observer une certaine retenue en procédant à un changement de ce statut. On peut alléguer en faveur de cet- te conclusion, en particulier, le principe de l'économie de procédure et le

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fait que les cotisations payées déjà sous le régime de l'ancienne qualification (salarié, indépendant, etc.) ne peuvent, éventuellement, plus être récla- mées, le délai de l'art. 16 al. 3 LAVS étant écoulé. Indépendamment de cela, une décision prise à propos d'un cas limite ne pourrait guère, en cas de re- considération d'une décision passée en force, être désignée comme certai- nement erronée.» Par la suite, le TFA s'en est tenu au principe selon lequel dans un cas limite, il se justifie de faire preuve de prudence en effectuant un changement de statut de l'assuré en matière de cotisations et il n'a pas fait usage de cette jurisprudence uniquement dans les cas où une décision pas- sée en force portant sur les cotisations sociales litigieuses avait déjà été ren- due mais également lorsque le statut de l'assuré se modifiait pour l'avenir (RCC 1986 p. 601 consid. 3c, 1989 p. 465; arrêt non publié A. du 30 décem- bre 1988, H 245/87).

6. Conformément à un principe général du droit des assurances sociales,

l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en for- ce de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas pronon- cée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 119 V 183 consid. 3a, 477 consid. 1, chacun avec références).

Il faut distinguer la reconsidération de la révision de décisions de l'admi- nistration. Dans cette dernière, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 119 V 184 consid. 3a, 477 con- sid. la, chacun avec références).

Ces principes valables en droit des assurances sociales et, de façon gé- nérale, en droit administratif, ont pour effet que l'administration n'est pas libre d'annuler des décisions entrées en force mais qu'il faut que soient réu- nies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision. Ainsi, pour que —l'on puisse procéder à un changement de statut lorsqu'une décision passée en force a déjà été rendue sur les cotisations sociales, il est nécessaire qu'un motif de réexamen (reconsidération ou révision) soit réalisé. C'est pour- quoi la jurisprudence figurant dans le considérant 5 non publié de l'ATF 104 V 126 = RCC 1979 p. 149 doit être à nouveau suivie. Un changement rétro- actif de statut quant aux cotisations relatives à de mêmes revenus n'est pos- sible que si la décision entrée en force et selon laquelle certains revenus ont été qualifiés comme provenant d'une activité indépendante ou dépendante est sans nul doute erronée et que sa rectification revêt une importance no- table, ou si sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de

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preuve. Si le changement de statut n'a pas d'effet rétroactif mais ne déploie ses effets que pour le futur, l'examen du statut doit alors être effectué en toute liberté tout en observant une certaine retenue dans les cas limites (RCC 1989 p. 465 consid. 2b). Si la question du changement de statut porte à la fois sur des revenus pour lesquels des cotisations sociales ont déjà été versées et également sur d'autres qui n'ont pas encore fait l'objet d'une décision, il y a lieu d'examiner, pour la partie sur laquelle porte la décision passée en force, si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision sont réunies alors que le changement de statut relatif à l'autre partie peut être effectué librement.

7a. Il est établi dans le cas d'espèce que les versements de fr. 114155.- effectués en 1988 par l'entreprise H. en faveur de l'intimé faisaient partie du revenu sur lequel la caisse de compensation Y. a réclamé des cotisations à l'intimé pour son activité indépendante, par les décisions entrées en force qu'elle a rendues le 14 mars 1990. C'est sur cette base que l'intimé a payé fr. 3600.40 pour 1988 et fr. 312.- pour 1989.

Les cotisations paritaires portant sur ces mêmes versements et que récla- me de l'entreprise H. la caisse de compensation X. par sa décision du 27 août 1991 attaquée, atteignent fr. 14 264.40 (frais administratifs inclus). Mal- gré le fait que la différence entre les cotisations payées par l'intimé et celles réclamées à l'employeur soit importante, il n'est pas possible d'admettre que sont réunies les conditions d'une reconsidération des décisions du 14 mars 1990 passées en force. En effet, les éléments selon lesquels l'intimé a exercé une activité dépendante (cf. consid. 4b ci-avant) ne l'emportent pas au point que la qualification d'indépendant qui fonde les décisions du 14- mars 1990 puisse .être considérée comme sans nul doute erronée. Les condi- tions d'une révision font manifestement défaut car ni des faits nouveaux, ni de nouveaux moyens de preuve n'ont été découverts, susceptibles de con- duire à une appréciation juridique différente. Puisque les bases juridiques pour un réexamen des décisions du 14 mars 1990 ne sont pas réunies, la for- ce de chose jugée de celles-ci subsiste. Il n'y a de ce fait pas lieu de réclamei à l'entreprise H. des cotisations paritaires sur des versements qu'elle effectués en 1988 en faveur de l'intimé alors que celui-ci a déjà payé dei cotisations personnelles. bans cette mesure, le tribunal cantonal a annulé juste titre la décision de cotisations arriérées du 27 août 1991 qui avait été attaquée.

b. Contrairement aux constatations du tribunal cantonal, les pièces né permettent pas de savoir si les versements de fr. 182 005.- effectués en 198! par l'entreprise H. en faveur de l'intimé ont effectivement eux aussi fai

154 Pratique VSI 4/1995

l'objet d'une décision passée en force (consid. 2). Certes il résulte des ré- flexions développées dans le recours càntonal et des inscriptions à la main figurant sur la communication fiscale du 19 décembre 1989 que l'intimé a également été considéré comme indépendant en 1990 et 1991 et a payé des cotisations personnelles. Cependant les inscriptions sur la communication fiscale montrent que la caisse de compensation Y. a calculé les cotisations pour 1990 et 1991 comme celles pour 1989, sur la base du revenu moyen perçu en 1987 et 1988. Comme le but de l'examen de la conformité juridique de la décision attaquée n'est pas de définir si des cotisations sociales ont déjà fait l'objet d'une décision pour une même période, mais plutôt de clari- fier si des cotisations ont déjà été réclamées, par une décision entrée en for- ce, sur le revenu soumis à cotisations, le fait que l'intimé a été considéré également de 1989 à 1991 comme un indépendant est, en soi, sans pertinen- ce. Seul importe de savoir s'il a dû payer, de par une décision entrée en for- ce, des cotisations 'personnelles sur le revenu de fr. 182 005.— versé par l'en- treprise H. Si une telle décision existe, il n'y a alors aucune base juridique, selon ce qui précède, qui autorise un réexamen de la dite décision entrée en force ni par conséquent un changement rétroactif de statut.

Si par contre aucune décision passée en force n'a été rendue sur ces revenus, rien ne s'oppose au prélèvement de cotisations paritaires sur ces sommes car la qualification de salarié de l'intimé en ce qui concerne son activité au sein de l'entreprise H. est pertinente, comme cela résulte du con- sidérant 4b. Contrairement à l'argumentation développée par l'intimé et aux considérations figurant dans le jugement cantonal, il est sans pertinen- ce de faire valoir le droit à la protection de la bonne foi car l'on ne peut pas dire que l'intimé ait pris en se fondant sur la qualification d'indépendant de la caisse de compensation Y. des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice (cf. ATF 118V 76 = VSI 1993 p. 14 consid. 7; ATF 117 la

287 consid. 2b, 418 consid. 3b, chacun avec références). Il n'est pas possible

d'admettre l'allégation figurant dans le jugement cantonal, selon laquelle l'intimé n'aurait pas tourné un film en 1987 et ne se serait en particulier par accommodé de telles pertes liées à la production du film s'il avait su que les revenus de l'entreprise H. «auraient pu être qualifiés de revenus détermi- nants contrairement à l'analyse de la caisse de compensation Y.», ceci déjà pour des motifs de chronologie. Car; ainsi que le dit avec pertinence la cais- se de compensation dans son recours de droit administratif, lorsque l'intimé a dû se décider en 1986 et 1987 quant au tournage, la caisse de compensa- tion n'avait pas encore pris position sur les revenus perçus en 1988 et 1989, ce qui aurait pu influencer la décision de l'intimé. On ne peut de plus pas-par- ler de disposition au sens juridique. Il ne pourrait être question de disposi-

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tion que si l'intimé avait su avec certitude, lors de la mise en oeuvre du film, qu'il en résulterait une perte. Tel n'était pas le cas, selon ses déclarations dans le recours cantonal. Il comptait plutôt «pouvoir couvrir les années sui- vantes une éventuelle perte grâce à son activité de spécialiste TED». Mais si l'intimé, lors de la planification du projet de film, n'a fait que partir de l'hypothèse qu'une perte pourrait se produire et qu'il pourrait la couvrir sur le plan comptable les années suivantes avec d'autres revenus et par là entre autres également réduire les cotisations sociales, il n'y a pas de disposition au sens juridique mais un simple comportement spéculatif.

c. Le tribunal cantonal, auquel le litige doit être renvoyé, devra par conséquent trancher la question de savoir s'il existe une décision entrée en force relative aux revenus de fr. 182005.— sur lesquels porte la décision de cotisations arriérées du 27 août 1991. Selon le résultat de ces vérifications, il confirmera ou annulera la décision attaquée en ce qui concerne la percep- tion de cotisations sur les versements reçus par l'intimé en 1989. (H 232/92)

AVS. Salaire déterminant Arrêt du TFA, du 10 février 1995, en la cause C. SA (traduction de l'allemand)

Art. 7 let. c et art. 8 let. a RAVS: Interprétation de l'art. 8 let. a RAVS, notamment l'expression «affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance professionnelle (...)» (consid. 3b).

La jurisprudence de l'ancien art. 8 let. a RAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983; ATF 98 V 238 = RCC 1973 p. 401 ) est dépassée.

Le principe de la bonne foi requiert, selon les circonstances, un avertissement préalable du changement de la pratique (consid. 4) .

Art. 7 lett. c e art. 8 lett a OAVS: interpretazione dell'art. 8 lett. a OAVS, soprattutto del costrutto «destinati esclusivamente e irrevo- cabilmente alla previdenza professionale (...)» (cons. 3b).

La giurisprudenza del vecchio art. 8 lett. a OAVS (in vigore fino al 31 dicembre 1983; DTF 98 V 328 = RCC 1973 p. 401) è superata.

Il principio della buona fede richiede, all'occorrenza, un preavviso della modifica di una prassi amministrativa (cons. 4).

Par décision du 23 décembre 1992, la caisse de compensation demandait à C. SA au titre de «plus-value des actions remises au personnel à titre de par-

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ticipation en 1987» le paiement des cotisations d'assurances sociales arriérées avec le montant des frais administratifs et des intérêts moratoires, le tout s'élevant à fr. 138194.50. C. SA interjeta recours contre cette déci- sion de cotisations arriérées et en demanda l'annulation, au motif notamment que la caisse de compensation avait, par lettre du ler février 1974, nié l'obli- gation de cotiser en ce qui concerne la plus-value des actions du personnel que la «fondation de C. SA remettait aux salariés qui quittaient l'entreprise après y avoir travaillé plus de 10 ans, afin de compléter les prestations de leur caisse de pension» (ci-après: fondation de participation du personnel). Par la suite, les cotisations n'ont donc pas été prélevées sur les plus-values, puisque C. SA croyait «en toute bonne foi (...) qu'aucune cotisation AVS l'était due sur ces actions remises à ses salarié(e)s». Au demeurant, la réclamation de la caisse de compensation n'était, au regard des frais dispro- portionnés qui en résultaient pour les deux parties, pas supportable.

L'autorité cantonale de recours admit le recours et annula la décision attaquée. Elle approuvait certes, en principe, l'obligation de cotiser en rela- tion avec la plus-value des actions remises aux salariés de même que l'admissibilité de la modification d'une pratique administrative vieille de plusieurs années. Le prélèvement des cotisations à titre rétroactif signifiait cependant dans le cas concret une telle perte de ses droits pour C. SA que celle-ci n'était pas compatible avec le principe de la bonne foi. En effet, l'entreprise était en droit de déduire de la communication de la caisse de compensation du ler février 1974, que tout changement de la pratique lui serait communiqué personnellement.

Le TFA conclut au rejet du recours de droit administratif formé par la caisse de compensation. Extrait des considérants:

2. L'objet du litige en la procédure d'espèce est la qualification en matiè-

re de cotisations des plus-values des actions que la fondation instituée par l'intimée en 1987, remet à titre de participation à ses (anciens) salariés qui quittent l'entreprise après y avoir, travaillé plus de 10 ans, afin de compléter les prestations de leur caisse de pension. Cette question se tranche d'après les constatations pertinentes de l'instance précédente qui se fonde sur les règles de droit en vigueur à cette époque (cf. ATF 118 V 110 consid. 3 avec références). 3a. Selon l'art. 7 let. c RAVS (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992), la valeur d'actions remises aux salariés, dans la mesure où celles-ci dépassent le prix d'acquisition et où le salarié peut en disposer, sont des éléments du salaire déterminant pour le calcul des cotisations pro- venant d'une activité dépendante (art. 5 al. 2 LAVS). Par actions remises

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aux salariés au sens de cette disposition, on entend également les actions qui n'ont pas été remises par l'employeur lui-même, mais par un tiers. Est uni- quement déterminant le fait que l'acquisition d'actions — à des conditions préférentielles — est liée au rapport de travail (ATF 102V 154 s. = RCC 1976 p. 524 consid. 2)

b. Selon l'art. 8 let. a RAVS (dans sa teneur en vigueur depuis le ler jan- vier 1984), ne sont pas compris dans le salaire déterminant les versements usuels des employeurs affectés exclusivement et irrévocablement à la pré- voyance professionnelle en faveur des salariés ou de leurs survivants, tels que des contributions à des institutions de prévoyance au profit du person- nel ou des dépôts sur des carnets d'épargne, des primes payées pour des assurances sur la vie individuelles ou de groupes. Les termes de cette dispo- sition («affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance profes- sionnelle...») s'appuient — conformément à la volonté du législateur — sur l'art. 82 LPP (RCC 1983 p. 350 s, p. 356 au milieu). Il ressort des documents sur cette norme d'exemption fiscale (entrée en vigueur le ler janvier 1987) que, dans le cadre de la prévoyançe individuelle liée (pilier 3a), seules les formes de prévoyance présentant, quant à la sécurité et quant au respect du but de prévoyance, les mêmes garanties que les institutions de prévoyance reconnues, pourront bénéficier des avantages fiscaux accordés à la pré- voyance professionnelle au sens étroit (2e pilier) (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, sur- vivants et invalidité FF 1976 I p. 184 s.). Une caractéristique essentielle des formes de la prévoyance professionnelle (2e pilier et pilier 3a) reconnues par la loi est que le droit aux prestations (droits d'expectative) ne peut être ni cédé, ni mis en gage, non plus que compensé avec des créances (art. 39 al.

1 LPP et art. 331 CO [jusqu'au 31 décembre 1994: art. 331c al. 2 CO] ainsi

qu'art. 1 et 4 OPP 3, en corrélation avec l'art. 82 al. 2 LPP). Il convient de déduire de ce qui précède que comme versements au sens de l'art. 8 let. a RAVS ne peuvent valoir que les prestations de l'employeur — ou d'un tiers —, dont l'employé ne peut disposer librement avant la survenance du cas assuré (vieillesse, invalidité, décès) (cf. Kâser, Unterstellung und Beitrags- wesen in der obligatorischen AHV, ch. marg. 4.131 p. 145; ch. marg. 2162 des directives sur le salaire déterminant [DSD] dans la teneur valable à par- tir du ler janvier 1994). Ainsi-, le principe du prélèvement des cotisations à la source exige (art. 14 al. 1 LAVS; ATF 114 V 71 = RCC 1989 p. 106 en bas) que l'on fixe de manière liante le but et l'obligation (temporelle) d'y affec- ter les prestations au moment où elles sont versées. Dans la mesure où selon l'ATF 98 V 238 = RCC 1973 p. 401, les versements de l'employeur à une institution de prévoyance qu'il a fondée, pour autant qu'ils restent dans les

158 Pratique VSI 4/1995

limites usuelles, sont aussi exemptés de cotisations s'ils sont versés au sala- rié au moment de la cessation du rapport de travail et avant la réalisation de l'événement assuré, cette jurisprudence qui découle de l'ancien art. 8 let a RAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983) est obsolète.

c. Il ne fait aucun doute et il est incontesté que les cotisations litigieuses doivent être prélevées sur la plus-value des actions des collaborateurs, actions qui étaient déposées auprès de la fondation de participation du per- sonnel au profit des salariés y ayant droit. Selon, la pratique, elles leurs étaient remises au moment de la résiliation des rapports de service, autre- ment dit avant la survenance du cas de prévoyance. Les plus-values réa- lisées lorsque le droit de disposition est transféré au salarié (ATF 102 V 154 = RCC 1976 p. 524 consid. 1) ne peuvent donc plus être considérées comme des versements de l'employeur affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance professionnelle (art. 8 let. a RAVS). Au demeurant, ces plus- values ne sauraient être considérées non plus comme des prestations de prévoyance allouées volontairement par l'employeur lors de la cessation du rapport de travail au sens de l'art. 6 al. 2 let. k RAVS (en vigueur depuis le ler juillet 1981) et franches de cotisations conformément à l'article 6bis RAVS, car les salariés avaient le droit — en vertu du règlement et de l'acte de fondation — d'acquérir des actions, ce qui exclut l'application de cette réglementation (cf. RCC 1982 p. 303).

Au vu de ce qui précède, la caisse de compensation a, en principe, eu rai- son de rendre sa décision litigieuse de cotisations arriérées sur la base de l'art. 7 let. c RAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992). Comme, par sa décision du 23 décembre 1992, elle a simultanément modifié la pratique qu'elle appliquait depuis près de 20 ans à l'intimée en ce qui con- cerne les cotisations, il reste à examiner s'il se justifie d'appliquer rétroac- tivement ce changement de la pratique jusqu'en 1987 (cf. art. 16 al. 1 LAVS).

4a. En 1974, la question s'est déjà posée de savoir si les plus-values des actions remises aux salariés qui avaient accompli plus de 10 ans de service au moment où ils quittaient l'entreprise représentaient un salaire détermi- nant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. La caisse de compensation avait alors répondu par la négative (lettre du ler février 1974), «car il s'agit des presta- tions d'une fondation particulière destinées à compléter les prestations des caisses de pension». Ce faisant, elle se référait à un arrêt du TFA du 21 décembre 1972 (ATF 98 V 238 mentionné = RCC 1973 p. 401), tout en don- nant cependant à entendre que, au regard en particulier de l'introduction vraisemblable du régime de prévoyance professionnelle obligatoire, son interprétation pourrait être modifiée par l'autorité de surveillance. De plus,

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la caisse de compensation faisait clairement ressortir de la lettre précitée que la remise d'actions aux salariés (dont ils peuvent disposer librement) fait le cas échéant naître l'obligation de payer les cotisations AVS confor- mément à la règle formelle (art. 7 let. c RAVS), lorsque le rapport de tra- vail persiste. Cette constatation est liée, comme il ressort de la correspon- dance courante entre les parties (cf. lettres du 27 février et du 17 juillet 1974) à une modification de l'acte de fondation (art. 8 ch. 3) selon laquelle, dès 1975, il a été loisible aux salariés de se faire remettre chaque troisième action pendant la durée du rapport de travail - ce qui a manifestement échappé à l'OFAS. Il ne fait aucun doute que, par la suite, les parties ont agi dans le sens de la lettre de la recourante du ler février 1974 et que, finale- ment, ce n'est qu'avec la décision de cotisations arriérées litigieuse que cette pratique a été modifiée.

Selon la jurisprudence, une pratique doit être modifiée lorsque l'administration a reconnu qu'elle était incorrècte ou lorsqu'elle estime que des règles plus sévères sont indiquées, les circonstances ayant changé ou des abus toujours plus nombreux s'étant produits (ATF 119 V 260 s. consid. 4a avec références). La nouvelle pratique doit alors, en principe, être appli- quée immédiatement et partout (ATF 111 V 170 consid. Sb = RCC 1986 p.

129 avec références; Rhinow/ Krahenmann, Schweizerische Verwaltungs-

rechtsprechung, Erganzungsband, n°72 B / IV). Un avertissement préalable concernant le changement de pratique en rapport avec le principe de la bonne foi est nécessaire seulement lorsque celui-ci touche à la recevabilité d'un recours ou d'une action ou provoque la péremption d'un droit (ATF

111 V 170 = RCC 1986 p. 129 consid. Sb avec références; Rhinow / Krahen-

mann, loc. cit., no 72/B /I e, n° 77 B /VII g; Htifelin/ Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2e éd., ch. marg. 423). De tels cas ne lais- sent d'emblée pas de place à une application rétroactive du changement de la pratique, si tant est que celle-ci soit admissible (cf. Imboden/ Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., n°77 B /VII a, de même que Rhinow/ Krahenmann, loc. cit., n°72 B/ IV).

La conception juridique exposée par la recourante dans sa lettre du ler février 1974 semble pertinente à la lumière de l'ancien art. 8 let. a RAVS (ATF 98 V 238 = RCC 1973 p. 401), car la fondation de participation du per- sonnel au regard de sa forme juridique et de son but (compléter les presta- tions des caisses de pension et les prestations sociales de, la maison par une participation des salariés au capital actions et participation de l'entreprise et pour reconnaître les services rendus à ladite entreprise; art. 3 de l'acte de fondation) pouvait être entièrement comparée à une institution de pré- voyance (cf. consid. 3b). Ce point de vue et la pratique qui en découle ne

160 Pratique VSI 4/1995

correspondent cependant plus à l'art. 8 let. a RAVS en vigueur depuis le ler janvier 1984. Cette disposition d'ordonnance a modifié de manière décisive la situation juridique en rapport avec la question des cotisations qui nous intéresse ici, comme le montre le consid. 3b. La recourante a toutefois main- tenu sa pratique pendant encore des années (huit) sans la modifier; les plus- values des actions remises aux salariés (sortants) lors de la résiliation du rapport de travail n'étaient donc pas soumises à l'obligation de cotiser. Par conséquent, l'intimée pouvait croire en toute bonne foi que cette pratique n'ayant pas fait l'objet d'un avertissement préalable n'avait pas été modi- fiée rétroactivement, d'autant plus qu'aucune cotisation de salarié n'ayant été déduite de ces plus-values il lui aurait été pratiquement impossible de réclamer à ses anciens salariés concernés leurs cotisations arriérées — ce que la recourante devait savoir. Il est incontestable que les cotisations arriérées qui s'élèvent pour 1987 à environ fr. 53 000.— auxquels il faut ajouter, du fait des actions, pour 1988 à 1992 plus de fr. 320000.—, sont quasiment irrécou- vrables auprès des salariés. Une telle perte de ses droits qui n'est pas com- patible avec le principe de la bonne foi, s'oppose à une application rétroac- tive du changement de la pratique selon la décision de cotisations arriérées du 23 décembre 1992.

A la lumière de ce qui vient d'être dit, la décision de l'instance cantona- le est bien-fondée. (H 8/94)

AVS. Réduction des cotisations

Arrêt du TFA, du 2 novembre 1994, en la cause H. B.

Art. 11 al. 1 LAVS. Examen des conditions d'une réduction dans le cas d'un architecte indépendant (consid. 5).

Une remise d'impôts n'entraîne pas nécessairement la réduction des cotisations personnelles AVS/Al/APG; cette remise peut à la rigueur constituer un indice, mais, en tout état de cause, il appartient à l'administration de l'AVS d'apprécier si et dans quelle mesure le paiement des cotisations doit être considéré comme une charge trop lourde (consid. 6).

Art. 11 cpv. 1 LAVS. Esame delle condizioni per una riduzione nel caso di un architetto indipendente (cons. 5).

Pratique VSI 4/1995 161

Un condono fiscale non implica necessariamente una riduzione dei contributi personali AVS/AI/IPG. Tale condono puè tutt'al più rappresentare un indizio, ma in ogni caso spetta all'amministrazione dell'AVS di valutare se e in quale misura il pagamento dei contributi debba essere considerato un onere troppo elevato (cons. 6).

Se fondant sur une communication de l'autorité fiscale, qui avait procédé à une taxation d'office, la caisse a fixé les cotisations personnelles à la charge de H.B. pour la période du ler octobre 1988 au 31 décembre 1991 à fr. 44 257.20 par année. Celui-ci a présenté une demande de réduction des cotisations dues pour la période susmentionnée. La caisse l'a refusée. Les recours interjetés par l'assuré devant l'instance cantonale et devant la juri- diction fédérale ont tous deux été rejetés. Extraits des considérants du TFA:

Le montant des cotisations pour la période ici en discussion a été fixé par deux décisions entrées en force, faute d'avoir été attaquées en temps utile par le recourant.

Ces décisions ne peuvent pas être revues par le TFA à l'occasion de la présente procédure, en matière de réduction de cotisations. Peu importe, à cet égard, que la caisse de compensation se soit fondée sur une taxation d'office de l'autorité fiscale. Il n'est pas non plus décisif que cette taxation d'office retienne un revenu notablement plus élevé que les gains effective- ment réalisés par le recourant, la procédure de réduction n'ayant pas pour objet de modifier des décisions de cotisation§ entrées en force. Il est à rele- ver que la communication fiscale fondée sur une taxation d'office passée en force lie l'administration de l'AVS de la même manière qu'une taxation ordinaire, établie sur la base de données concrètes fournies par le contri- buable (RCC 1988 p. 321 consid. 3).

D'autre part, la fixation des cotisations selon la procédure extraordi- naire (art. 25 RAVS), que la caisse de compensation a — selon toute appa- rence — appliquée en l'espèce, du fait que le recourant a entrepris une activité lucrative indépendante, n'est pas une simple procédure provisoire; elle donne lieu, au contraire, à des décisions susceptibles d'entrer en force (RCC 1982 p. 182 consid. 2), avec les mêmes effets juridiques que toute au- tre décision douée de l'autorité de la chose jugée.

Demeure réservé l'art. 25 al. 5-RAVS, selon lequel la caisse de compen- sation doit réclamer les cotisations arriérées ou restituer celles qui ont été perçues en trop lorsque le revenu net résultant d'une communication ultérieure de l'autorité fiscale cantonale est plus élevé ou moindre. Aussi bien la caisse de compensation, dans une lettre du 26 février 1992, a-t-elle

162 Pratique VSI 4/1995

donné acte au recourant qu'elle effectuerait un nouveau calcul des cotisa- tions si l'autorité fiscale rectifiait des éléments de revenu pris en considéra- tion pour la détermination des cotisations personnelles pour la période du ler octobre 1988 au 31 décembre 1991. En l'espèce toutefois, l'autorité fis- cale, bien qu'ayant accordé une remise au recourant en tenant compte de son revenu «réel» en 1989 et 1990, n'a aucunement rectifié sa taxation d'office pour ces mêmes années, comme l'a d'ailleurs souligné le Chef du Département des finances dans sa lettre du 15 avril 1993. C'est dire que cet- te remise d'impôts ne saurait justifier l'application de l'art. 25 al. 5 RAVS et conduire à une rectification des décisions du 25 juin 1991, qui rendrait éven- tuellement sans objet la demande de réduction des cotisations.

Certes, si l'administration fiscale décidait — par mesure de simplicité ou pour d'autres raisons — d'accorder au contribuable une remise d'impôts, plutôt que de rectifier une taxation précédente, cela aurait des conséquen- ces défavorables pour l'assuré en droit de l'AVS. Mais rien ne permet, en l'espèce, de dire que l'administration fiscale aurait eu juridiquement la pos- sibilité de revenir sur sa taxation d'office.

4. Le recourant déclare ne pas comprendre pour quelle raison la caisse

de compensation n'a pas «réajusté ses chiffres 1991», du moment que seules les années 1989/1990 ont fait l'objet d'une taxation fiscale d'office.

Ce grief ne peut toutefois pas être examiné, car les cotisations pour 1991 ont été fixées, on l'a vu, par une décision entrée en force. Il sied tout au plus de rappeler à ce propos que, dans la procédure extraordinaire, les cotisa- tions sont fixées séparément pour chaque année civile et sur la base du reve- nu de l'année correspondante; pour l'année qui précède la prochaine pé- riode ordinaire de cotisations, la caisse doit se fonder sur le revenu net retenu pour le calcul des cotisations des années de cette période (art. 25 al. 3 RAVS). En l'espèce, le recourant a commencé son activité indépendante en octobre 1988. La prochaine période ordinaire de cotisations est 1992/1993 (cf. ATF 108 V 179 consid. 4a = RCC 1983 p. 193). Pour ces années, les coti- sations sont en principe fixées sur la base du revenu moyen des années 1989/1990 (art. 22 al. 1 RAVS); il en va de même pour 1991 (année qui précède la prochaine période ordinaire de cotisations). Certes, sans préjuger du bien-fondé d'une telle mesure en l'espèce, on notera qu'il est aussi possible de rectifier le montant des cotisations (art. 25 al. 5 RAVS), lorsqu'il.apparaît, sur le vu d'indications reçues après coup, que la procédure extraordinaire de fixation des cotisations selon l'art. 25 al.

4 RAVS demeure applicable (ATF 113 V 178 s. = RCC 1987 p. 600; BGE 120

V 161 = VSI 1994 p. 283). Selon cette disposition, si le gain de la première

Pratique VSI 4/1995 163

année d'exploitation s'écarte d'une manière particulièrement sensible de celui des années subséquentes, c'est seulement dès l'année qui précède la deuxième période ordinaire de cotisations (en l'occurrence il s'agirait de la période 1994/1995) que les cotisations seront fixées d'après le gain devant servir de base de calcul aux cotisations de cette période. Il n'est donc pas exclu que la caisse soit amenée à revoir son calcul pour l'année 1991, en application de l'art. 25 al. 4 RAVS. Dans ce cas, les cotisations pour 1991 seraient fixées sur la base du revenu de la même année.

5. Il convient d'aborder maintenant la question de la réduction des coti-

sations.

a) Aux termes de l'art. 11 al. 1 LAVS, les cotisations dont le paiement ne peut raisonnablement être exigé d'une ersonne obligatoirement assurée peuvent, sur demande motivée, être réduites équitablement pour une pé- riode déterminée ou indéterminée; ces cotisations ne sauraient toutefois être inférieures à la cotisation minimum.

Pour établir s'il y a un état de gêne, il faut se fonder sur la situation éco- nomique dans son ensemble et non pas uniquement sur le revenu de l'acti- vité lucrative. La condition de la charge trop lourde est remplie lorsque le paiement de la cotisation entière mettrait le débiteur dans l'impossibilité de couvrir ses besoins, ainsi que ceux de sa famille, c'est-à-dire lorsqu'il por- terait atteinte au minimum vital au sens de la LP (ATF 113 V 252 consid. 3a et les références = RCC 1988 p. 132).

aa) La dette de cotisations dont la réduction est demandée n'est pas pri- se en considération pour la détermination des besoins vitaux de l'assuré (RCC 1989 p. 125 consid. 4); il en va de même des dettes fiscales (RCC 1984 P: 177).

bb) Les intérêts passifs ne sont pas non plus déductibles, sauf s'il s'agit d'intérêts hypothécaires en relation avec le logement du débiteur ou d'au- tres besoins Vitaux de celui-ci (arrêt non publié C. du 12 août 1987 [H 70/86]).

cc) Les revenus et la fortune du conjoint doivent, d'autre part, être pris en considération le cas échéant (RCC 1981 p. 516).

dd) Enfin, pour juger s'il y a situation intolérable, il faut — sous réserve de procédés dilatoires de l'intéressé — se fonder sur la situation économique du débiteur telle qu'elle se présente au moment où celui-ci devrait s'acquit- ter de sa dette (ATF 113 V 254 consid. 4b = RCC 1988 p. 132, 104 V 61 s. = RCC 1978 p. 521; RCC 1981 p. 517 consid. 2a). Ce moment est celui où la décision sur la demande de réduction 'est passée en force et, par conséquent,

164 Pratique VSI 4/1995

éventuellement celui où l'autorité cantonale de recours ou le TFA statue sur la question d'une telle réduction. Dans ce contexte, bien qu'étant lié par les constatations de l'autorité de première instance, le TFA peut exception- nellement tenir compte de faits nouveaux, postérieurs au prononcé de la décision de la caisse ou du jugement cantonal (ATF 104 V 61 = RCC 1978 p. 521).

b) Pour apprécier la situation économique du recourant, les premiers juges se sont fondés sur la déclaration fiscale de ce dernier pour 1993/1994, en prenant ainsi en considération le revenu déclaré par l'intéressé pour 1992, soit fr. 154590.—. Le revenu du travail de l'épouse s'est élevé, en 1992 également, à fr. 63363.—, ce qui donne un gain total de fr. 217 953.—. Il n'est pas allégué que la situation économique des époux se soit détériorée depuis lors.

La juridiction cantonale a déduit les intérêts passifs (qui, d'ailleurs, ne correspondent qu'en partie seulement à une hypothèque grevant la maison familiale), par fr. 50088.—.

Enfin, elle a déduit des versements opérés par le recourant à des institu- tions de prévoyance professionnelle (pilier 3a), d'un montant total de fr. 26784.—, soit fr. 5184.— pour l'épouse et fr. 21600.— pour le mari. Il est douteux que de tels versements — volontaires — affectés à la prévoyance (et fiscalement déductibles du revenu) soient déductibles du revenu détermi- nant pour juger d'une réduction de cotisations. Quoi qu'il en soit, il sied de constater avec les premiers juges que, même après déduction du montant précité de fr. 26784.— (et de celui de fr. 50088.—), le revenu disponible du couple s'est élevé à fr. 141 081.—.

Ces ressources se situent très largement au-dessus du minimum vital nécessaire au recourant et à sa famille et qui est de fr. 4200.— par mois selon les indications, non contestées, fournies par la caisse. Cela exclut toute pos- sibilité de réduction.

6. Le recourant se prévaut du fait que l'administration cantonale lui a

accordé une remise partielle d'impôts. Toutefois, une remise d'impôts ne comprend pas nécessairement celle du paiement des cotisations personnel- les AVS / AI / APG, privilégiées en cas de poursuites et formatrices de ren- tes; cette remise peut à la rigueur constituer un indice (RCC 1954 p. 230); en tout état de cause, il appartient à l'administration de l'AVS d'apprécier si et dans quelle mesure le paiement des cotisations doit être considéré comme une charge trop lourde (arrêt non publié J. du 22 novembre 1972 [H 80/72]). En l'occurrence, on ne connaît pas les éléments d'appréciation qui

Pratique VSI 4/1995 165

ont été retenus par l'autorité fiscale. Mais, sur la base des données écono- miques rappelées ci-dessus, la caisse de compensation n'avait, pour sa part, aucun motif d'accorder une réduction de cotisations.

7. Le recourant fait encore valoir que le paiement de la somme des coti-

sations pour la période en cause, soit fr. 106 861.65 (compte tenu d'acomp- tes déjà versés, mais non des intérêts moratoires et des frais de poursuites), pourrait menacer l'existence de son bureau d'architecture et le conduire à licencier du personnel. Ce motif ne saurait, à lui seul, fonder une réduction. Pareille circonstance peut, en revanche, justifier un sursis au paiement (voir RCC 1980 p. 501 consid. 2, 1978 p. 523 consid. 3), que la caisse de compen- sation, du reste, est prête à accorder au recourant. (H 102/94)

AVS. Péremption de l'exécution d'une créance de cotisations

Arrêt du TFA, du 14 février 1995, en la cause A. H. (traduction de l'allemand)

Art. 16 al. 2 LAVS. A la différence de l'exécution d'une créance de restitution, le délai pour l'exécution d'une créance de cotisations court sans être interrompu par une procédure éventuelle de réduc- tion ou de remise desdites cotisations (consid. 2a).

La péremption de l'exécution prend effet, en cas d'absence de poursuite, lorsque dans un délai fixé, aucune réquisition de réaliser n'a été formulée (consid. 2b).

Art. 16 cpv. 2 LAVS. A differenza dell'esecuzione della restituzione di prestazioni, il termine di esecuzione dei contributi non è sospeso tra- mite un eventuale procedimento di riduzione o condono (cons. 2a).

La perenzione dell'esecuzione si verifica a seguito della mancanza dell'esecuzione, dopo che non sia stata inoltrata alcuna domande di realizzazione entro il termine stabilito (cons. 2b).

H. devait à la caisse de compensation, à la suite de plusieurs décisions, toutes passées en force depuis le début de juillet 1990 au plus tard, un mon- tant d'environ fr. 25 000.— au titre de cotisations personnelles, intérêts mora- toires compris. Le 16 mars 1990, il a présenté une demande de réduction des cotisations ainsi que de remise des intérêts moratoires impayés. Par déci-

166 Pratique VSI 4/1995

sion du 14 décembre 1990, la caisse de compensation a rejeté la demande de réduction, les conditions économiques de H. ne permettant pas de conclure à la non-exigibilité des cotisations, tandis qu'elle ne s'est pas prononcée sur la demande de remise. H. a recouru contre cette décision en demandant la réduction des cotisations, la remise des intérêts moratoires et l'octroi de l'effet suspensif. Par jugement du 5 juin 1991, l'autorité de recours a rejeté la demande concernant l'effet_suspensif. Le TFA, par son arrêt du 10 sep- tembre 1991 (ATF 117V 185 = RCC 1991 p. 520), a admis le recours de droit administratif interjeté contre ce jugement, en annulant la décision contestée du président et en ordonnant à la caisse de compensation, par mesure pro- visionnelle, de ne pas formuler, provisoirement, une réquisition de vente en vie de l'exécution de la créance de cotisations passée en force. En ce qui concerne la cause elle-même, l'autorité compétente a rejeté le recours par jugement du 26 août 1992. Pour ses motifs, le tribunal s'est rallié aux expli- cations de la caisse de compensation, selon lesquelles les cotisations déclarées irrécouvrables pour insolvabilité ou excès d'endettement aux ter- mes de l'art. 42 RÀVS ne peuvent plus, suivant la pratique adminstrative, être réduites ou remises. Le TFA a également admis, par son arrêt du 5 août 1993, le recours de droit administratif interjeté à son tour contre ce juge- ment cantonal, en annulant celui-ci et en renvoyant la cause à la première instance pour nouveau jugement, au sens des considérants, concernant la demande de réduction et de remise. Il expliquait qu'une telle demande pré- sentée par une personne soumise à l'obligation de cotiser ne doit pas, con- trairement à la pratique administrative, être considérée comme réglée unique- ment en raison de cotisations déclarées irrécouvrables. Par son jugement du' 2 mai 1994, l'autorité de recours a conclu à ce que les conditions d'une réduction et d'une remise de cotisations n'étaient pas remplies et qu'en conséquence, le recours devait être rejeté. Le TFA admet partiellement un recours de droit administratif de A. H., dans la mesure où il doit se pronconcer sur le fond, en constatant que la demande de réduction des cotisations et de remise des intérêts moratoires impayés est devenue sans objet par la péremption de l'exécution de la créance de cotisations et d'intérêts en question. Extrait des considérants: 2a. La créance de cotisations, fixée par décision notifiée conformément au ler alinéa, s'éteint trois ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle la décision est passée en force (art. 16 al. 2 phrase 1 LAVS). Pen- dant la durée d'un inventaire après décès ou d'un sursis concordataire, le délai ne court pas (art. 16 al. 2 phrase 2 LAVS). Si une poursuite pour dette ou une faillite est en cours à l'échéance du délai, celui-ci prend fin avant la clôture de l'exécution forcée (art. 16 al. 2 phrase 3 LAVS).

Pratique VSI 4/1995 167

Il ressort Clairement des deux arrêts rendus en dernière instance jusqu'à présent dans le cas du recourant qu'aux termes de l'art. 16 al. 2 LAVS, le délai de trois ans pour l'exécution d'une créance de cotisations court, à la différence de l'exécution d'une créance de restitution (cf. ATF 117 V 210 s. = RCC 1991 p. 526 consid. 3b), sans être interrompu par une procédure éventuelle de réduction ou de remise de la dette passée en force par une décision (cf. ATF 117 V 191 s. = RCC 1991 p. 520 consid. 2c/bb; consid. 3b de l'arrêt non publié H. du 5 août 1993).

b. En ce qui concerne les mesures provisionnelles dont il a été question dans la première procédure de recours, le TFA ne s'est nullement limité à interdire provisoirement à la caisse de compensation de formuler une réqui- sition de réaliser en vue de l'exécution forcée de la créance de cotisations passée en force; il a plutôt indiqué clairement que l'on n'avait pas procédé à une appréciation essentielle et définitive des intérêts en présence et qu'une nouvelle estimation pourrait s'avérer nécessaire par la suite, notamment si l'on considère que la péremption de la créance de cotisations est proche (ATF 117 V 192 s. = RCC 1991 p. 520). Pourtant, la caisse de compensation a renoncé par la suite à formuler une réquisition de vente lors des poursuites qu'elle avait requises et continuées jusqu'à la saisie (définitive). A cet effet, des délais lui avait explicitement été fixés dans le procès-verbal de saisie du 21 mai 1992, conformément à l'art. 116 al. 1 LP, courant jusqu'au 23 juin 1993 pour le salaire et jusqu'au 23 mars 1994 pour la part de copropriété de l'immeuble. La caisse n'en ayant pas fait usage, l'art. 121 LP a directement pris effet dès le 24 mars 1994, article selon lequel la poursuite tombe si la réquisition n'a pas été faite dans le délai légal ou si, retirée, elle n'a pas été renouvelée dans ce délai. Aux termes de l'art. 16 al. 2 phrase 3 LAVS, le droit à l'exécution de la créance de cotisations fixée par une décision passée en force s'est donc simultanément éteint, puisque par l'absence de poursui- te, un nouvel ajournement de la péremption qui, sans poursuite, serait déjà intervenue à fin 1993 (art. 16 al. 2 phrase 1 LAVS; cf. ATF 117 V 192 = RCC

1991 p. 520), était dénué de tout fondement. Cette situation juridique s'était

déjà réalisée au moment de la décision de justice contestée du 2 mai 1994, par conséquent, elle aurait dû être prise en considération d'office (ATF 119 V 236.= VSI 1994 p. 177 consid. 5a; ATF 111 V 136 = RCC 1986 p. 443 con- sid. 3b; chacun avec références) et, partant, la demande de réduction for- mulée par le recourant aurait dû être classée comme étant sans objet. Dans la présente procédure, il convient désormais de tenir compte de la négligen- ce commise par les premiers juges, et par voie de conséquence, il ne faut plus entrer en matière sur le recours de droit administratif, dans la mesure où il se réfère à la question de la réduction elle-même. (H 234 / 94)

168 Pratique VSI 4/1995

AVS. Responsabilité de l'employeur

Arrêt du TFA, du 1er février 1995, en la cause T. H.

Art. 52 LAVS; 82 al. 1 RAVS; 306 et 308 LP. Rôle de la procédure con- cordataire qui a précédé la faillite dans la connaissance du dommage par l'administration.

En cas de refus de l'homologation d'un concordat par abandon d'actif, on peut exiger d'une caisse de compensation créancière qu'elle se renseigne sur les motifs du refus et entreprenne, s'il y a lieu, les démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption annal (consid. 4).

Art. 52 LAVS; 82 cpv. 1 OAVS; 306 e 308 LEF. Ruolo della procedura concordataria che ha preceduto il fallimento nella conoscenza del danno da parte dell'amministrazione.

In caso di rifiuto dell'omologazione di un concordato con abban- dono dell'attivo, si pué esigere da una cassa di compensazione credi- trice che si informi sui motivi del rifiuto e che intraprenda, se del caso, il necessario per salvaguardare il termine di perenzione annuo (cons. 4).

Par décision du 17 juin 1993, la caisse a demandé à T. H. la réparation d'un dommage de fr. 30 603.05 subi dans la faillite de la société A. S. A. L'instance inférieure de recours a déclaré irrecevable l'action en réparation intentée par la caisse contre T. H., considérant que la décision en réparation n'avait pas été rendue dans le délai de péremption d'une année à dater de la connaissance du dommage. Le TFA a rejeté le recours de droit administratif interjeté par la caisse contre le jugement cantonal. Extraits des considérants:

2. L'art. 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse de compen-

sation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lors- que la caisse ne le fait pas valoir par tille décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'art. 82 RAVS, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 p. 110, 118V 195 consid. 2b et les références = VSI 1993 p. 83).

Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de

Pratique VSI 4/1995 169

compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obliga- tion de réparer le dommage (ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 p. 110,

118 V 195 consid. 3a et les références = VSI 1993 p. 83).

Lorsque le dommage résulte d'une faillite, le moment de la «connais- sance du dommage» au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend de- mander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite ou un concor- dat par abandon d'actifs connaît suffisamment son préjudice, en règle ordi- naire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre col- location dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 p. 110, 118 V 196 consid. 3a et les références = VSI 1993 p. 83).

3a. Les juges cantonaux n'ont pas suivi l'avis de la caisse recourante, laquelle soutenait qu'elle avait eu connaissance du dommage le 25 septem- bre 1992 seulement, jour de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite, faute d'actifs. Au contraire, ils ont estimé que le délai de péremption avait commencé à courir plus tôt, en l'occurrence le 9 mars 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal ayant ce jour-là refusé d'homolo- guer le concordat par abandon d'actif que la société A. S.A. avait proposé à ses créanciers.

Cela étant, les premiers juges ont considéré que la caisse recourante ne pouvait ignorer, à la lecture du jugement du 9 mars 1992, qu'elle allait subir un dommage, et qu'elle était du reste également en mesure d'en déterminer l'ampleur. La décision en réparation du 17 juin 1993 serait donc tardive selon la juridiction cantonale.

b. De son côté, la recourante fait observer, que la Cour civile du Tribunal cantonal a refusé d'homologuer le concordat par abandon d'actif contre l'avis du commissaire et malgré l'accord des créanciers. Mais surtout, elle allègue que le jugement du 9 mars 1992 ne lui a jamais été notifié, et qu'elle n'a eu connaissance du refus de l'homologation qu'à la suite de la publica- tion de ce refus (cf. art. 308 al. 1 LP).

Ainsi, du moment que seul le dispositif du jugement du 9 mars 1992 a été publié dans la Feuille officielle cantonale (n° 20 du 13 mars 1992), la re- courante estime qu'elle n'était pas fondée à penser que les créances collo-

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quées en deuxième classe ne seraient pas couvertes, d'autant moins que le commissaire au sursis envisageait, dans son rapport à rassemblée des créan- ciers du 3 décembre 1991, le paiement intégral des créances des trois pre- mières classes. Par ailleurs, la recourante soutient qu'il n'incombe pas aux caisses de compensation de s'enquérir des motifs du refus de l'homologa- tion d'un concordat par abandon d'actif.

c. Quant à l'OFAS, il considère en bref, dans son préavis, que les créan- ciers n'ont pas une connaissance suffisante du dommage lorsque l'homo- logation d'un concordat a été refusée. En effet, les considérants du juge- ment ne sont pas notifiés aux créanciers (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 440), et l'autorité concordataire peut égale- ment refuser l'homologation pour les motifs dont il est question à l'art. 306 al. 1 LE

En outre, l'autorité fédérale de surveillance rappelle que le débiteur su- jet à la poursuite par voie de faillite doit être immédiatement déclaré en faillite, si un créancier le requiert dans les dix jours (cf. art. 309 LP). Dès lors, si aucun créancier ne fait usage de ce droit dans les dix jours qui suivent l'entrée en force du refus de l'homologation du concordat, la caisse de com- pensation peut à nouveau recouvrer sa créance selon la procédure ordinai- re de l'art. 15 LAVS. Cette disposition prévoit en effet que les cotisations non versées après sommation sont perçues sans délai par voie de poursuite, à moins qu'elles ne puissent être compensées avec des rentes échues (al. 1), et que les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (al. 2).

Aussi, aucun dommage au sens de l'art. 52 LAVS n'étant encore surve- nu lors de l'entrée en force du jugement de la Cour civile du Tribunal can- tonal du 9 mars 1992, le délai prévu par l'art. 82 al. 1 RAVS n'aurait com- mencé à courir qu'à dater de la publication de la suspension de la liquida- tion de la faillite, faute d'actifs, en l'espèce le 25 septembre 1992. Dès lors, l'OFAS propose d'admettre le recours.

4a. Cette affaire pose une question de principe à laquelle la jurisprudence du TFA n'a pas encore eu l'occasion de répondre, ou du moins de répondre avec netteté.

Il s'agit de déterminer, dans le contexte de l'action en responsabilité fon- dée sur l'art. 52 LAVS et dirigée contre les anciens organes d'une société tombée en faillite après l'échec d'une proposition de concordat, quel rôle la procédure concordataire qui a précédé la faillite joue dans la connaissance

Pratique VSI 4/1995 171

du dommage par l'administration, au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS. Plus pré- cisément, doit-on exiger de la caisse de compensation créancière qu'en cas de refus d'homologation du concordat, elle se renseigne sur les motifs de ce refus et entreprenne dans le cadre de son devoir de diligence, s'il y a lieu, les démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai annal piévu dans la disposition réglementaire précitée, ou peut-elle se contenter d'attendre la liquidation ou la suspension de la faillite?

S'il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l'appréciation de la res- ponsabilité d'un employeur — et, par extension, de celle de ses organes s'il s'agit d'une personne morale — qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n'observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS (ATF 114V 220 = RCC 1989 p. 116.), il faut de même se montrer exigeant à l'égard de l'administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l'action en responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF 119 V 96 = VSI 1993 p. 110).

En particulier, on ne voit pas pourquoi il faudrait se montrer plus restric- tif dans l'appréciation des circonstances qui permettent de présumer la «connaissance du dommage» à partir de laquelle court le délai de péremp- tion annal prévu à l'art. 82 al. 1 RAVS, que lorsqu'il s'agit de décider, par exemple, à partir de quand la victime d'un acte illicite a connaissance de son dommage au sens de l'art. 60 al. 1 CO (ATF 114 II 256). Et cela d'autant moins que par rapport aux autres créanciers d'une société commerciale en faillite, l'administration de l'AVS a l'avantage de bénéficier d'une procédu- re particulière qui lui permet de se retourner contre les anciens organes de la société faillite et de leur réclamer le montant du découvert, lorsque le divi- dende obtenu dans la faillite ne suffit pas à la désintéresser en totalité.

Dans la présente affaire, il convient de donner raison aux juges canto- naux et, par conséquent, à l'intimé, contre l'avis de l'administration. Une caisse de compensation qui est partie à une procédure concordataire, en sa qualité de créancier privilégié de deuxième classe, ne saurait, en règle ordi- naire, se désintéresser des motifs par lesquels le juge refuse d'homologuer le concordat proposé par son débiteur.

Cela est encore plus évident lorsqu'on examine de près les faits de la présente cause. Même en admettant que la caisse pouvait se montrer ras- surée quant à la couverture intégrale de sa créance, à l'issue de l'assemblée des créanciers du 3 décembre 1991, elle devait néanmoins se demander pour quelle raison la Cour civile du Tribunal cantonal avait finalement refusé l'homologation du concordat et quelle influence risquait d'avoir cet- te décision sur les engagements pris, dans l'éventualité d'une homologation

172 Pratique VSI 4/1995

du concordat par abandon d'actif et dans ce cas seulement, par les anciens administrateurs d'A. S. A., en particulier l'engagement de verser fr. 105 000.— en faveur des créanciers de deuxième classe.

Concrètement, en l'espèce, la caisse recourante aurait dû se montrer plus active et plus curieuse, à tout le moins à partir du jour où le dispositif du jugement de refus de l'homologation du concordat a été publié. En par- ticulier, dans de telles circonstances, il eût incombé à l'administration de requérir sans délai l'édition du jugement de la Cour civile du 9 mars 1992, ce qui lui aurait ainsi permis de se faire une idée précise des risques qu'elle en- courait, et de rendre au besoin une décision fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées impayées, moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la faillite (ATF 113 V 184 consid. 3b = RCC 1987 p. 607).

d. En l'occurrence, en prenant connaissance des motifs du jugement de la Cour civile du 9 mars 1992, la caisse recourante aurait appris que sa créance ne serait très vraisemblablement pas couverte en sa totalité par le dividende qu'elle pouvait espérer obtenir dans la faillite. Elle aurait donc eu, sinon le 13 mars 1992 (jour de la publication dans la Feuille officielle cantonale du dispositif du jugement rendu le 9 mars précédent), du moihs peu après cette date, une connaissance suffisante de son dommage pour être en mesure de prendre, à l'égard des responsables, une décision en répa- ration au sens de l'art. 81 al. 1 RAVS. Le recours se révèle mal fondé. (H 335 / 93)

PC. Fortune manquante et fardeau de la preuve

Arrêt du TFA du 8 mai 1995 en la cause J.W. (traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 1 let. f LPC. L'absence totale ou partielle d'éléments de reve- nu ou de fortune est constitutive, dans l'optique du dessaisissement, de faits conditionnant le droit aux prestations (confirmation de la jurisprudence); au regard du fardeau de la preuve qui lui incombe, le requérant se voit en l'espèce imputer des éléments de fortune dont ils ne disposerait plus, faute d'explications plausibles quant à leur sort (consid. 3).

Pratique VSI 4/1995 173

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC: Nell'ottica della rinuncia, l'assenza totale o par- ziale di reddito o di sostanza costituisce fatti che danno diritto aile pre- stazioni (conferma della giurisprudenza); considerando l'onere della prova che gli incombe, al richiedente sono conteggiate nella fattispecie parti di sostanza di cui egli non disporrebbe più in quanto non ha potu- to fornire indicazioni plausibili riguardo alla loro sorte (cons. 3).

A. Né en 1912, J. W. bénéficie de PC à sa rente AVS depuis septembre 1980. Comme le calcul PC ne tenait compte jusqu'ici d'aucune fortune, l'agence communale AVS compétente avisa la caisse cantonale de compensation X (ci-après la caisse) en date du 16 septembre 1991 du fait que l'épouse de l'assurée avait hérité d'une somme de l'ordre de fr. 270 000.— dans le courant de l'année 1990, dont il ne restait plus aujourd'hui qu'un solde d'environ fr. 70000.—; elle indiquait en outre qu'aucune information n'avait pu être fournie quant à l'utilisation de l'argent, dans la mesure où tant l'assuré que ses descendants ne voulaient ou ne pouvaient le faire, et que l'épouse — qui avait entre-temps été transférée dans un home médicalisé — n'était plus à même de répondre aux interrogations y relatives. Sur ce, la caisse recalcula la PC à partir du mois d'octobre 1990 en tenant compte, après prise en considération d'une donation de fr. 30000.—, d'une fortune restante de fr. 246 500.—. Elle aboutissait ainsi, pour le mois d'octobre 1990, à un excédent de revenus qui justifiait une demande de restitution de fr. 865.—; dans le même temps, elle réexamina le droit aux PC de l'assuré suite au placement de son épouse dans un home à partir du mois de novembre 1990 et opéra un paie- ment rétroactif de prestations dès cette date (décisions du 17 octobre 1991).

Lorsqu'elle apprit, à fin janvier 1992, que J. W. vivait dans un home pour personnes âgées depuis le 16 décembre 1991, la caisse reprit une nouvelle fois le calcul de la PC. En raison d'une prise en compte supérieure de la fortune des personnes placées dans un home, le calcul révéla deiechef -- nonobstant les frais de home — des revenus supérieurs aux dépenses. Par décision,du 20 février 1992, la caisse refusa dès lors l'octroi de PC à partir du mois de mars 1992 en invitant l'assuré à lui restituer les PC indûment ver- sées de décembre 1991 à février 1992, soit un montant de fr. 2981.—.

B. Contestant notamment la prise en compte de la fortune héritée par son épouse, J. W. interjeta recours contre la décision susindiquée auprès de l'instance cantonale de recours. Après avoir momentanément suspendu la procédure jusqli'à droit connu dans une instruction pénale ouverte contre deux descendants de l'assuré au sujet du sort de l'héritage, les premiers juges admirent (partiellement) le recours interjeté contre les décisions de la caisse par jugement du 26 mai 1994 au sens des considérants.

174 Pratique VSI 4/1995

C. La caisse interjeta recours de droit administratif contre ledit juge- ment et sollicita son annulation. J.W. conclut au rejet du recours de droit administratif interjeté. Le TFA admet le recours de droit administratif de la caisse pour les motifs suivants: la. Lès décisions attaquées sont uniquement celles du 20 février 1992. Il importe dès lors d'examiner si et dans quelle mesure l'intimé peut préten- dre l'octroi d'une PC à partir du mois de décembre 1991 et s'il est tenu — en particulier — à restituer les PC indûment versées dès cette date et jusqu'en février. 1992 pour un montant total de fr. 2981.—. A cet égard, le point de savoir dans quelle mesure le capital hérité par l'épouse de l'assuré doit intervenir dans le calcul PC revêt une signification majeure. b. Le revenu déterminant est calculé selon les dispositions des art. 3 ss. LPC. Au sens de l'art. 3 al. 1 let. b, en corrélation avec l'art. 4 al. 1 let. e LPC et l'art. 3 al. 3 de la loi cantonale PC du 22 septembre 1991, le produit de la fortune mobilière et immobilière, ainsi qu'un cinquième de la fortune nette des bénéficiaires de rentes de vieillesse vivant dans un home, sont pris en compte dans la mesure où ils dépassent fr. 40000.— pour les couples (avant le ler janvier 1992, fr. 30000.—). En outre, conformément à l'art. 3 al. 1 let. f LPC, le revenu déterminant comprend aussi les ressources et parts de fortu- ne dont un ayant droit s'est dessaisi. Entrée en vigueur en 1987, cette nou- velle réglementation, destinée à empêcher les abus, entend apporter une solution uniforme et équitable en ce sens qu'il n'y a plus lieu d'examiner la délicate question de savoir si l'on était en présence d'une renonciation in- tervenue dans l'intention d'obtenir une PC (ATF 117 V 155 consid. 2a avec références = RCC 1992 p. 186 s.; VSI 1994 p. 224 consid. 2).

2a. Le but des PC est de couvrir les bes-Oins vitaux dans une mesure appropriée (v. art. 34eleater al. 2 Cst en corrélation avec l'art. 11 al. 1 des dis- positions transitoires de la Cst; ATF 108 V 241). Il convient d'assurer un revenu minimum régulier aux rentiers de l'AVS et de l'AI nécessiteux (Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1964 à l'appui du projet de loi , fédérale sur les prestations complémentaires; FF 1964 II 689, 692 et 694). ' Les limites de revenu ont à cet égard un double rôle à remplir: d'une part, fixer la cote du besoin et, d'autre part, assurer un revenu minimum (FF 1964 II 691; ATF 113 V 285 consid. 5b avec références = RCC 1988 p. 508 s., ATF

103 V 28 consid. 2b). D'où la raison du principe selon lequel seuls les reve-

nus réellement perçus et les avoirs actuels dont l'ayant droit peut disposer sans restriction peuvent intervenir dans l'évaluation du droit (ATF 110 V 21 consid. 3 = RCC 1984 p. 530 s.; RCC 1989 p. 349 consid. 3b, 1988 p. 275 con-

Pratique VSI 4/1995 175

sid. 2b). Ce principe trouve toutefois ses limites lorsque l'assuré a renoncé à des biens sans y être tenu juridiquement et sans contre-prestation ap- propriée, lorsqu'il a droit à certains revenus ou parts de fortune, mais n'en fait pas usage ou ne fait pas valoir ses prétentions (RCC 1989 p. 350 consid. 3b, 1988 p. 275 consid. 2b), ou encore lorsque l'ayant droit renonce à tirer parti de sa capacité résiduelle de gain pour des motifs dont il est seul res- ponsable (pour l'ensemble de la question: ATF 117 V 289 consid. 2a = RCC

1992 p. 348 s.; VSI 1994 p. 225 consid. 3a).

b. La jurisprudence a toujours fait dépendre l'existence des éléments constitutifs du dessaisissement de fortune du seul fait que la cession de fortune a été effectuée sans obligation juridique et sans contre-prestation adéquate. Lorsque ces conditions n'étaient pas réalisées, le TFA renonçait à la prise en compte d'une fortune, quand bien même le requérant aurait vécu au-dessus de ses moyens avant de présenter une demande de PC. A cet égard, il a répété à maintes reprises que le système des PC n'offrait aucune possibilité légale de procéder à un contrôle du style de vie des assurés, qui autoriserait le cas échéant à exa'miner si un requérant a vécu, par le passé, dans les «limites de la normalité» ou non, limites qui resteraient par ailleurs à être définies de manière plus précise. Au contraire, les organes PC compé- tents doivent se fonder sur les conditions effectives, en constatant qu'un requérant ne dispose pas des ressources suffisantes à la couverture de ses besoins vitaux, sans avoir à s'enquérir — toujours sous réserve des restric- tions découlant de l'art. 3 al. 1 let. f LPC — des raisons de cette situation (ATF 115 V 354 consid. 5c = RCC 1990 p. 371 s.; VSI 1994 p. 226 consid. 3b avec références pour l'un et l'autre à la jurisprudence non publiée).

A cet égard, dans une jurisprudence récente, le TFA a bien précisé qu'en vertu de la jurisprudence en vigueur jusqu'ici, l'on pouvait renoncer à re- chercher les causes d'une diminution de fortune — et se fonder sur la situa:- tion effective — uniquement dans les cas où il n'y avait pas dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC. Celui qui ne peut démontrer que ses dépenses ont été honorées d'une contre-prestation adéquate ne saurait sol- liciter une prise en compte de son état de fortune réduit seulement; bien au contraire, il doit accepter la recherche des motifs de la diminution et le cas échéant, faute de preuves appropriées, la prise en compte d'une fortune hypothétique (VSI 1994 p. 226 s. consid. 4a+b).

3a. Conformément aux indications émanant de la déclaration d'impôts du 12 juillet 1991, il est établi que l'épouse de l'intimé a hérité, en date des 30 janvier 1990 et 10 octobre 1990, d'une fortune de fr. 276 540.— au total, dont il ne restait cependant qu'un solde de fr. 72804.— au ler janvier 1991.

176 Pratique VSI 4/1995

•

S'il est établi de manière certaine qu'une donation de fr. 30000.— a été opérée en mains de tiers, le sort du reste, de l'ordre de fr. 173 000.—, demeu- re inexpliqué. Ni l'intimé, ni son épouse récemment décédée, n'ont pu don- ner d'indications plausibles, et même une procédure pénale engagée par le curateur de la défunte contre certains de ses descendants n'a pas permis d'en savoir davantage. Au regard de ces circonstances, les juges de première instance ont tenu compte de la donation de fr. 30000.— sous l'angle de l'art. 3 al. 1 let. f LPC, estimant pour le surplus qu'une prise en compte de la fortune au-delà d'un montant de fr. 70 659.— n'entrait pas en considération. Ils justifiaient leur manière de voir par le fait qu'un dessaisissement de fortune sans obligation légale ni contre-prestation adéquate n'était pas des plus vraisemblable, ce d'autant que l'instruction pénale poussée n'autorisait aucune conclusion de la sorte. De l'avis des premiers juges, il était plausible que l'épouse (de l'intimé) avait soit utilisé l'argent moyennant une contre-prestation adé- quate, soit s'en était trouvé privée involontairement, ce d'autant plus que même après son décès, aucune trace de l'argent en cause ne fut retrouvée. Sur ce, ils en conclurent qu'un dessaisissement volontaire de fortune ne pouvait entrer en ligne de compte et que par conséquent, le principe en ver- tu duquel le requérant devait supporter l'absence de preuves n'avait aucu- ne portée dans les circonstances décrites.

b. Ce jugement ne résiste pas à un examen plus approfondi. Contraire- ment à l'avis des premiers juges, l'éventualité d'un dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC ne peut précisément pas être écartée dans le cas d'espèce, raison pour laquelle le calcul du revenu déterminant ne pouvait, selon la jurisprudence citée, se fonder sur l'état effectif de la fortune (v. con- sid. 2b ci-devant). L'instance cantonale de recours a notamment méconnu la règle selon laquelle l'absence partielle ou totale d'éléments de revenus ou de fortune relevait de faits conditionnant le droit aux prestations. En effet, même sous le couvert de la maxime d'office (ATF 117 V 263 = RCC 1992 p.

378 s., 116 V 26 consid. 3c avec références = RCC 1990 p. 310 s.), l'intimé

devait contribuer à l'établissement des faits en raison du devoir de collabo- ration qui lui incombait. Contrairement à l'avis des premiers juges, il sup- porte en tous les cas — en sa qualité de requérant à l'obtention de prestations — les effets d'une absence éventuelle de preuves, en ce sens qu'il doit se lais- ser imputer la part de fortune probablement cédée ainsi que le produit qui en résulte (v. art. 3 al. 1 let. b LPC; VSI 1994 p. 226 avec références). A cet égard, les motifs du dessaisissement forment justement l'objet de la preuve, de sorte qu'ils ne sauraient — contrairement à l'appréciation faite par les premiers juges — ne pas d'emblée être relevants.

Pratique VSI 4/1995 177

c. Au vu de ce qui précède, il sied de constater en l'espèce que l'intimé n'a pas été en mesure de fournir une explication sur le sort des fr. 276 540.— (après déduction d'une donation de fr. 30000.— et prise en compte de la fortune restante indiquée dans la déclaration d'impôt de janvier 1991), et plus spécialement sur cette disparition d'environ fr. 173 000.—, entrés en sa possession par le biais de son épouse. L'instruction pénale a permis d'établir qu'une partie de l'héritage — d'un ordre de grandeur de fr. 200 000.— — fut remise à l'épouse de mains à mains et en espèces, en présence de son époux et de deux descendants. Comme il ne subsistait plus qu'un solde de fr. 70000.— environ au ler janvier 1991, il faut conclure — au regard de toutes les circonstances du cas d'espèce — à un dessaisissement de fortune au sens d'une renonciation. Légalement, une telle conclusion s'imposerait même dans l'hypothèse où un élément de preuve serait rapporté, dont on ne saurait cependant admettre la vraise,mblance prépondérante (v. ATF 120 V

35 s., 119 V 9 = VSI 1993 p. 116 s.). Aucun élément ne laisse en effet supposer

que l'intimé ou sa défunte épouse auraient utilisé le montant litigieux pour l'acquisition de certains biens ou à des fins de consommation. Il n'existe pas davantage d'indices permettant de penser que l'argent aurait disparu in- volontairement. Cette dernière hypothèse ne peut certes être écartée de manière absolue; nonobstant, l'ensemble des circonstances évoquées ne sauraient plaider en faveur d'un degré de vraisemblance prépondérant; le principe général de répartition du fardeau de la preuve garde dès lors toute sa signification.

Dans la mesure où les juges de première instance font référence aux résultats de la procédure pénale — qui n'a pas mis en évidence, malgré des investigations poussées, un quelconque dessaisissement de fortune sans contre-prestation adéquate — pour cautionner un raisonnement contraire, ils ne sauraient être suivis. En effet, l'objet de ladite procédure ne consistait pas à apporter une réponse définitive au sort réservé à l'argent disparu, mais se bornait à déterminer si des fautes d'une certaine gravité au plan pénal pouvaient être imputées aux descendants de l'intimé présents lors de la remise de l'argent. Le fait que de tels manquements n'aient pas été rele- vés n'autorise en aucun cas une prise de position 'définitive quant à l'utilisa- tion de la fortune litigieuse.

4a. Sur la base des considérations émises, il ne saurait être fait grief à la caisse d'avoir pris en compte dans le calcul PC au titre de fortune non seule- ment le montant de fr. 30000.— de la donation (incontestable), mais égale- ment la part d'héritage touchée par la défunte épouse de l'intimé de l'ordre de fr. 246 500.—, ainsi qu'un produit de la fortune correspondant au titre de revenus. En outre, peu importe que la caisse n'ait plus — s'agissant du mon-

178 Pratique VSI 4/1995

tant de la fortune de fr. 246 500.— — opéré de distinction entre la fortune réellement existante au l er janvier 1991 selon les indications contenues dans la déclaration d'impôts (soit fr. 72804.—) et le montant hypothétique de la fortune cédée de fr. 173696.— (= fr. 276500.—, après déduction de fr. 30 000.— et de fr. 72804.—). En effet, ce sont les valeurs de fortune au l er ianvier 1991 qui sont déterminantes, la déduction de l'amortissement au sens de l'art. 17a OPC et la réduction éventuelle des parts de fortune existant à cette date n'étant des éléments susceptibles de déployer des effets qu'au fil des années postérieures, donc sans incidence sur le sort de la présente.

b. Le calcul opéré par la caisse en date du 20 février 1992 est incontestable à d'autres points de vue encore. Les documents produits par l'intimé à son en- contre, qui concernent tous l'année 1994, n'y changent rien, dans la mesure où ils n'entrent pas en considération dans les décisions litigieuses de la caisse.

Au regard des calculs, le requérant n'a plus droit aux PC dès décembre 1991; c'est dès lors à bon droit que la caisse a sollicité la restitution des prestations indûment versées jusqu'à fin février 1992, et refusé l'octroi ul- térieur de prestations. (P 49 /94)

AF. Le droit aux allocations familiales en cas d'activité à temps partiel Jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton de Soleure du 12 décembre 1994 en la cause K.C. (traduction de l'allemand)

§ 4 de la loi sur les allocations pour enfants du canton de Soleure (Kinderzulagegesetz des Kantons Solothurn, KZG).

§ 9 du règlement d'exécution de la loi sur les allocations pour enfants du canton de Soleure (Vollzugsverordnung zum Kinderzula- gengesetz des Kantons Solothurn, KZV).

Le § 9 du règlement cantonal, qui a introduit le critère de «salaire conforme aux usages de la branche» pour la définition du travail à temps partiel est contraire au § 4 de la loi cantonale et ne résiste pas à l'examen non plus vu sous l'angle de l'article 4 cst. La disposition précitée du règlement cantonal ne doit par conséquent plus être appliquée. Il convient toutefois en vertu de la pratique en vigueur d'éviter comme par le passé la création de rapports de travail fictifs.

Pratique VSI 4/1995 179

K. C. s'est annoncée le 19 décembre1993 à la Caisse de compensation X. et y a réclamé le versement, avec effet rétroactif au ler janvier 1993, d'allo- cations pour enfants pour M., S. et A., les siens. Selon les indications four- nies par son employeur, la requérante exerce son activité à raison de 8 à 10 heures par semaine pour un salaire mensuel de fr. 500.—. Dans une lettre du 4 avril 1994, la requérante précisait que sa charge hebdomadaire de travail se situe aux alentours de 30 à 40 heures et que son salaire mensuel se mon- te à fr. 650.—. La Caisse de compensation X. rejeta la requête de l'intéressée par décision du 26 avril 1994. Elle motiva son refus par le fait que la requérante exerce une activité à temps partiel pour un salaire horaire oscil- lant entre fr. 12.50 et fr. 21.66. Le droit à l'allocation pour enfants devait être nié du fait que ces taux horaire ne sont pas conformes aux usages de la bran- che. K. C. a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances de Soleure, concluant à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi d'allocations pour enfants réduites en fonction de l'appréciation du juge.

Le Tribunal cantonal des assurances de Soleure a admis le recours aux motifs suivants:

3. Selon le paragraphe 4 de la loi cantonale soleuroise sur les allocations

pour enfants (ci-après loi cantonale), les travailleurs engagés par un em- ployeur soumis à la loi ont droit à des allocations pour enfants (ler al.). Les personnes employées à temps partiel qui exercent une activité d'au moins 15 heures par semaine ont droit à une allocation complète (2e al.). Si la durée hebdomadaire de travail est inférieure à 15 heures, l'allocation est réduite proportionnellement (3e al.). Est réputée travail à temps partiel au sens du § 9 ler al. du règlement d'exécution de la loi cantonale sur les allocations pour enfants (ci-après: règlement cantonal; Bereinigte Gesetzesammlung = BGS 833, 12), la prestation de service régulière effectuée selon un horaire réduit en permanence pour un salaire conforme aux usages de la branche. Les travailleuses qui ne sont pas employées à plein temps et qui pourvoient toutes seules à l'éducation d'un enfant dont elles ont la garde ont droit à une allocation complète lorsqu'elle exercent, sur la base de rapports de travail durables, une activité lucrative à raison de cinq heures par semaine au moins pour un salaire conforme aux usages de la branche (§ 9, 2e al. loi cantonale).

Pour la détermination des salaires à prendre en compte, la loi cantonale se réfère au revenu provenant d'une activité lucrative soumis aux cotisa-

180 Pratique VSI 4/1995

tions AVS. Ainsi le § 25 de la loi cantonale dispose-t-il que les cotisations doivent être prélevées en pour cent de la somme des salaires et du revenu provenant d'une activité lucrative soumis aux cotisations AVS. Les disposi- tions de la législation en matière d'AVS sont au surplus applicables à titre de . droit supplétif à défaut d'autres lois cantonales ou d'autres dispositions d'exécution du Conseil d'Etat en la matière (§ 33 loi cantonale).

4a) Aux termes de l'art. 88, 3e al. de la Constitution soleuroise (Berei- nigte Gesetzesammulung des Kantons 8olothurn = BGS 111.1), les lois et ordonnances cantonales ne lient pas le juge lorsqu'elles sont contraires à des normes juridiques de rang supérieur. Il convient par conséquent d'exa- miner le grief selon lequel le § 9 du règlement cantonal, qui a introduit la notion de «salaire conforme aux usages de la branche», est contraire au § 4 de la loi cantonale. Au cas pourtant où il en arriverait à partager l'avis de la recourante, le Tribunal des assurances ne prononcerait pas l'annulation de la disposition en question mais se bornerait à en écarter l'application au cas d'espèce.

Le § 35 de la loi cantonale dispose que le Conseil d'Etat doit édicter les prescriptions d'exécution qui s'imposent. La teneur même de cette disposi- tion révèle que l'on ne se trouve pas en présence d'une norme de délégation mais d'une autorisation et d'un mandat donnés au Conseil d'Etat d'édicter les prescriptions d'exécution nécessaires; ce qu'il a d'ailleurs fait, par décret (RRB= Regierungsratsbeschluss du 12 juin 1979), avec le règlement d'exé- cution de la loi sur les allocations pour enfants et avec les modifications apportées depuis lors audit règlement. Cela dit, une base légale expresse ferait-elle défaut que ladite compétence reviendrait tout de même au Con- seil d'Etat, à cette restriction près qu'il devrait se limiter alors à compléter et à préciser des objets que la loi aborde tout au moins de par son but (Cot- tier, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 1991, p. 31 et les références citées). Il s'agit par conséquent de savoir si l'intro- duction du critère de «salaire conforme aux usages de la branche» figurant dans la réglementation attaquée correspond, par son sens et par son but, à la volonté du législateur.

b) Pour répondre à cette question, il convient avant tout de savoir quel but le législateur a voulu atteindre par la modification de la loi cantonale dans sa teneur du 26 novembre 1989 s'agissant du statut des personnes occupées à temps partiel (§ 4 de la loi cantonale).

bl) Il ressort du message et du projet du Conseil d'Etat du 28 mars 1989 (RRB Nr. 1034 du 28.3.1989) que la nouvelle réglementation a pour but de préciser les droits des personnes occupées à temps partiel. Le message ajou-

Pratique VSI 4/1995 181

te que, selon la pratique, qui s'inspire du droit en vigueur en matière d'assu- rance-chômage, une allocation complète est versée en cas d'occupation ré- gulière soumise à cotisations AVS d'au moins 15 heures par semaine. La nouvelle ordonnance sur l'assurance-chômage (OACI) ne connaît cepen- dant plus une réglementation de ce type. Pour être clair et précis, il fallait donc consacrer, dans la loi cantonale, la pratique en vigueur. Selon le Con- seil d'Etat, il importait d'autre part de clarifier la question de la réduction des prestations pour les personnes travaillant moins de 15 heures par semai- ne. Au règlement ensuite de définir plus précisément la notion de durée normale du travail.

Le projet du Conseil d'Etat du 28 mars 1989 portant révision partielle de la loi cantonale prévoyait au § 4 2e al. le versement d'une allocation com- plète aux personnes occupées à temps partiel qui exercent une activité de moins de 15 heures par semaine. La commission préparatoire du Grand Conseil biffa le mot «régulièrement» aux motifs qu'il arrive à des personnes • employées à temps partiel de ne pas être occupées de manière régulière et que le maintien du mot «régulièrement» était de nature à mettre en péril le droit de ces personnes à çles allocations pour enfants. La problématique du temps de travail des personnes occupées à temps partiel continua à nourrir les débats qui suivirent au sein de la commission de consultation. C'est ain- si par exemple qu'on put avancer la proposition de se référer à un nombre mensuel moyen d'heures de travail. La commission ne parvint toutefois pas à résoudre le problème si bien que ses membres se rangèrent à l'avis du secrétaire juridique du Département de l'économie publique qui proposait de trancher cette question épineuse dans le règlement. Le Conseiller d'Etat concerné, qui participait aux délibérations de la commission, assura d'ail- leurs que, dans le cadre de l'élaboration du règlement, il serait tenu compte des préoccupations que le débat avait fait apparaître. Durant les délibéra- tions relatives au § 3 du projet de loi furent avancées différentes propositi- ons ayant trait à la réglementation touchant les personnes employées à temps partiel occupées durant moins de 15 heures par semaine. Le rapporteur du Conseil d'Etat déclara entre autre devant le Grand Conseil, lors de la dis- cussion portant sur le § 4 de la loi cantonale, que Cette disposition avait avant tout pour but d'éviter la création de «rapports de travail fictifs» / Ver- handlungen des solothurnischen Kantonsrates [Délibérations du Grand Conseil soleurois] = KRV 1989 p. 818). S'exprimant à propos de l'al. 3, le Conseiller d'Etat compétent plaida en faveur d'une formulation analogue à celle du § 9 3e al. de la loi lucernoise sur les allocations familiales où le critè- re de «conformité aux usages de la branche» est connexe à celui de «temps de travail». Aussi la proposition de l'exécutif allait-elle dorénavant dans le

182 Pratique VSI 4/1995.

sens d'une réglementation au niveau des dispositions d'exécution, ceci afin de <rie pas introduire une limite de plus dans la loi» ce d'autant plus «que les durées variables du temps de travail d'une branche à l'autre commandent une certaine souplesse» / KRV 1989 p. 818). Après avoir été saisi de dif- férentes propositions dont plusieurs utilisaient la notion de «temps de tra- vail conforme aux usages de la branche», le Grand Conseil adopta le § 4 2e et 3e al. tel qu'il figurait dans le projet du Conseil d'Etat.

b2) Dans le règlement d'exécution de la loi sur les allocations pour enfants, la notion «de conformité aux usages de la branche» n'apparaît maintenant plus comme connexe à celle de «durée du travail». Elle y est bien plutôt associée à celle de «rémunération», le travail à temps partiel y étant désormais défini comme «l'activité permanente exercée durablement selon un horaire de travail réduit et moyennant un salaire conforme aux usages de la branche» (§ 9 ler al. du règlement). Cette disposition s'écarte manifestement de la volonté initiale du législateur, lequel entendait faire préciser dans le règlement la notion de «durée normale du travail»

Les travaux préparatoires ne contiennent rien sur les raisons qui sont à l'origine de cet écart. Bien plus, ainsi que cela a été relevé plus d'une fois ici, la notion de «conformité aux usages de la branche» y est-elle invariable- ment employée en rapport avec celle de «temps de travail». Associer la notion de «conformité aux usages de la branche» à celle de «rémunération» ou de salaire revient à modifier du tout au tout le sens de la loi d'autant plus que le § 25 du règlement cantonal associe le salaire à prendre en compte à celui qui provient d'une activité lucrative soumise à cotisations AVS. Il est ainsi établi que le § 9 du règlement cantonal, par le biais duquel a été intro- duit le critère de «conformité aux usages de la branche», est contraire au § 4 de la loi cantonale. Cette disposition ne peut dès lors pas être appliquée, ce qui entraîne l'annulation de la décision attaquée (changement de pra- tique). Partant, savoir comment définir la notion de «conformité aux usages de la branche», ainsi que le souhaiterait à titre subsidiaire la recourante, ne revêt pas une grande impprtance.

5. La recourante formule d'autre part le grief de violation, par le § 9 du

règlement cantonal, du principe de l'égalité devant la loi et par là-même celui de violation de l'art. 4 ler al. cst. Le principe de l'égalité ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes de nature à rendre nécessaire un traitement différent. Il est en principe violé lorsque deux situations ne sont pas traitées de façon semblable dans la mesure où elles sont semblables ou

Pratique VSI 4/1995 183

si elles ne sont pas traitées de manière différente dans la mesure où elles sont différentes. Il n'y a violation du principe d'égalité, dans les deux hypo- thèses, que si la différence porte sur des circonstances de fait essentielles (ATF 114 la consid. 3). Ainsi que le rapporteur du Conseil d'Etat l'a précisé lors de la discussion de détail le 14 juin 1989, la révision de la loi cantonale avait pour objectif d'octroyer des allocations à toutes les personnes ayant un enfant à charge et en particulier à celles qui exercent une activité à temps partiel, la seule condition posée à cet effet étant l'existence claire et impéra- tive d'un rapport de travail (KRV, 1989, p. 817).

La loi elle-même subordonne la naissance et l'extinction du droit aux allocations pour enfants au droit au salaire (§ 5 ler al. let. a loi cantonale) et, s'agissant de la notion de travailleur, son § 1, 2e al. renvoie expressément à la législation en matière d'AVS (LAVS; RS 831.1). Sont donc réputées «tra- vailleurs» selon le § 1, 2e al., les personnes considérées comme telles au sens de la LAVS. Ainsi la notion de travailleur employée par la loi cantonale englobe-t-elle toutes les personnes percevant un salaire déterminant au sens de la LAVS. Selon l'art. 5, 2e al., LAVS, le salaire déterminant com- prend toute rémunération versée pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé; encore faut-il préciser que cette défini- tion n'opère pas de distinction entre travailleur à temps partiel et travailleur à plein temps. Il n'est dès lors pas soutenable, ainsi que le relève à bon droit la recourante, que des personnes se voient traitées de manière dif- férente s'agissant de leurs droits à des allocations familiales selon qu'elles exercent une activité à plein temps ou une activité à temps partiel. L'appli- cation du § 9 du règlement cantonal priverait les unes du droit aux alloca- tions familiales tandis que les autres — en l'absence dans le règlement d'une réserve les concernant — y auraient droit. Les travailleurs à temps partiel se verraient de la sorte traités d'une autre manière que les travailleurs à plein temps du fait que leur salaire échappe au critère de la «conformité aux usa- ges de la branche». Aucun motif justifiant une telle distinction juridique ne ressort des travaux préparatoires. Cette distinction, qui constitue une iné- galité de traitement, va bien plutôt à l'encontre du but visé par le législateur. Considéré sous l'angle de l'art. 4 cst, le § 9 du règlement cantonal ne résiste par conséquent pas à l'examen et la décision attaquée doit être annulée pour cette raison déjà.

6. Le fait que le § 9 du règlement ne soit pas applicable ne signifie toute-

fois pas que les travailleurs à temps partiel et à plein temps puissent préten- dre à l'avenir des allocations pour enfants sans égard au montant de leur revenu. Ainsi convient-il de continuer à éviter, conformément à la pratique en vigueur, la création de rapports de travail fictifs et de veiller à ce que la

184 Pratique VSI 4/1995

rétribution d'une personne résulte invariablement d'un rapport de travail, ce dont le décompte AVS pourra notamment attester. Il serait par exemple contraire à la volonté du législateur d'admettre un droit aux allocations pour enfants dans les cas d'un versement de salaire «pour la forme» ou d'un pourboire (Solothurnische Obergerichtspraxis = SOG [Jurisprudence du Tribunal cantonal du canton de Soleure], 1978 N° 39). Ainsi une rétribution ne correspondant manifestement pas au travail fourni ne fonderait-elle pas un droit à des allocations pour enfants. Cela étant, c'est au législateur qu'il appartiendra de définir cas échéant plus précisément la notion de salaire donnant droit à des allocations pour enfants et il lui sera alors loisible d'uti- liser (à nouveau) la notion de «salaire conforme aux usages de la branche».

Il incomberait alors au législateur de se pencher sur l'éventuel octroi d'une allocation réduite lorsque le salaire perçu n'est pas «absolument conforme aux usages de la branche», solution qui est retenue par la législation bernoise en la matière (cf. à ce sujet JAB 1991, p. 283 ss. et JAB 1992 p. 417 ss.).

7. Bien que le § 9 du règlement cantonal ne doive pas être appliquée et

qu'il convienne d'annuler la décision attaquée pour cette raison déjà — la réalisation d'un salaire conforme à la branche n'étant pas décisive ici — il reste néanmoins à savoir si la recourante remplit, dans le sens du consi- dérant 3, les autres conditions relatives à la perception d'allocations pour enfants. Il n'est pas contesté que la recourante est liée à V. par un rapport de travail à temps partiel. Dans le bureau installé à son domicile, elle s'occupe de l'ensemble de la facturation de l'association qui l'emploie et elle procè- de aux décomptes des salaires sur la base des relevés établis par les 14 à 15 aides-soignantes employées pour la plupart à temps partiel. En plus de cela, elle établit, comptabilise et envoie entre 80 à 100 factures par mois aux bénéficiaires des prestations de l'association, s'occupe des dons, des con- tacts avec les assurances sociales et donne des renseignements aux patients ainsi qu'aux assurances-maladie.

Les indications relatives au temps de travail et au salaire de la recouran- te sont variables. Ainsi indique-t-elle dans sa demande avoir effectué en

1993 huit à dix heures de travail par semaine pour un salaire mensuel de

fr. 500.—. Dans une lettre du 4 avril 1994, elle déclare que son temps de tra- vail est irrégulier: journées de travail presque complètes au début du mois, puis absence d'activité plusieurs jours durant. Par lettre du 16 avril 1994, la recourante signale que son salaire, à partir du ler janvier 1994, se monte à fr. 650.— par mois. Sur la base des indications fournies (quant à la durée du travail et au salaire), la Caisse de compensation a estimé que le salaire ho- raire de la recourante pour 1994 oscillait entre fr. 16.25 et fr. 21.66. Dans son

Pratique VSII 4/1995 185

préavis du 12 juin 1994, la caisse de compensation admet un taux horaire de fr. 17.— (1993) et de fr. 22.— (1994). Ces taux sont restés incontestés si bien qu'ils peuvent être retenus. Il est établi en l'état du dossier — et la caisse de compensation le relève à juste titre — que la rémunération touchée par la recourante pour son activité ne correspond en réalité pas au taux horaire moyen calculé par l'OFIAMT pour les employés de commerce (cat. 1). Mais cela ne joue pas de rôle ici comme on l'a vu plus haut. Est en revanche bel et bien déterminant le fait que ladite rétribution résulte d'un rapport de travail et qu'on ne saurait prétendre au cas particulier qu'elle ne correspond pas au travail fourni. Rien ne permet d'ailleurs de conclure en l'espèce à l'existence de rapports de travail fictifs ou d'admettre que la recourante aurait accepté de prêter ses services pour un salaire dérisoire par complai- sance envers l'association qui l'emploie. Il en irait autrement si le salaire se montait par exemple à fr. 150.— par année — c'était le salaire touché par la parsonne qui avait précédé la recourante dans l'emploi en question. Un salaire si bas ne correspondrait manifestement pas au travail fourni; il faudrait en réalité l'assimiler à un défraiement. Par ailleurs, il ne faut pas négliger le fait qu'en période de récession économique, les travailleurs doi- vent souvent se résoudre à prêter leurs services pour des salaires plus bas que ceux qu'ils pourraient toucher dans les périodes économiquement plus fastes, cela afin de ne pas encourir le risque de perdre leur emploi. On ne• saurait considérer dans cet ordre d'idée que le sens et le but de la loi sur les allocations pour enfants soit d'exclure du cercle des ayants droit, au motif qu'ils gagnent trop peu, les travailleurs disposés à travailler pour un salaire modique. Ce sont en vérité bel et bien les personnes socialement et finan- cièrement moins avantagées qui ont le plus besoin d'un soutien financier supplémentaire sous la forme d'allocations pour enfants.

Comme relevé plus haut, le dossier de la Caisse de compensation ne con- tient pas d'indications précises sur le temps de travail effectif de la recou- rante. Le critère déterminant pour l'octroi d'allocations familiales aux tra- vailleurs occupés à temps partiel réside pourtant bel et bien dans le temps de travail puisqu'une réduction proportionnelle, calculée sur la base de l'allocation complète, est prévue en cas d'occupation hebdomadaire infé- rieure à 15 heures. Il incombe donc à la caisse de compensation de procéder à une enquête circonstanciée et de rendre ensuite une nouvelle décision.

186 Pratique VSI 4/1995

FZ. Concours de droits entre les époux Arrêt du Tribunal des assurances du canton de Soleure, du 24 février 1995, en la cause M.I.J. (traduction de l'allemand)

§ 7, lettre a, de la loi sur les allocations pour enfants du canton de Soleure (LAE).

Le § 7, lettre a, LAE, dispose qu'en cas de concours de droits en- tre les époux, le droit aux allocations en faveur des enfants qui vivent avec leurs deux parents mariés appartient en général au mari. Pour des raisons d'égalité de traitement et d'économie administrative, le droit exclusif des époux passe à la femme, qui est l'ayant droit secon- daire, si celle-ci peut prétendre une allocation complète alors que son mari, ayant droit prioritaire, n'a droit qu'à une allocation partielle.

Le Tribunal des assurances du canton de Soleure admet le recours pour les motifs suivants : Aux termes de la loi sur les allocations pour enfants du 20 mai 1979 (LAE; BGS 833.11), les personnes salariées dont l'employeur est soumis à la loi ont droit aux allocations en particulier pour leurs propres enfants qui n'ont pas encore atteint l'âge de 18 ans révolus ou qui poursuivent une for- mation et n'ont pas atteint l'âge de 25 ans révolus. Les personnes qui tra- vaillent à temps partiel durant au moins 15 heures par semaine ont droit à une allocation complète. Si la durée hebdomadaire du travail est inférieure à 15 heures, l'allocation est réduite en proportion (§§ 4, 6 et 16 LAE).

Le fait que la. recourante comme son mari ont en principe droit au ver- sement des allocations pour enfants n'est pas contesté. De même, les parties reconnaissent que la recourante a en principe droit à une allocation com- plète depuis le ler janvier 1993 (contrat de travail à plein temps), alors que son mari a droit à une allocation pour enfants réduite (emplois à temps par- tiel à Soleure, dès le 1.1.1993, et dans le canton de Thurgovie, du 1.1.1993 au 30.6.1994; voir réplique de la recourante du 30.8.1994, p. 6). Lorsque les deux époux remplissent les conditions, les allocations ne sont accordées qu'à un seul des parents; lorsque les enfants vivent avec leurs deux parents mariés, le droit est en général attribué au mari (§ 7, lettre a, LAE). La caisse de compensation motive comme suit la décision attaquée: «Le § 4, 5e alinéa, LAE, précise que l'ayant droit ne peut pas prétendre plus d'une allocation complète. Si nous versions à Mme M. la totalité des allo-

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cations pour enfants, cela équivaudrait à accorder en partie une double pres- tation. Son activité au sein des écoles de musique de S. et de A. donnent à M. I. le droit de toucher des allocations pour enfants conformément au § 6, ler alinéa, lettre b, LAE. En outre, on observera qu'aux termes du § 7, lettre a,

LAE, que les allocations octroyées en faveur des enfants qui vivent avec leurs deux parents mariés sont en général versées au mari lorsque le père et la mère remplissent les conditions légales. De plus, la LAE ne dispose pas que les époux peuvent choisir en cas de concours de droits. En conséquence, nous ne pouvons pas accorder à Mme M. l'allocation complète pour l'enfant B. Ainsi que nous l'avons déjà indiqué, nous verserons à Mme M. la différence par rap- port à l'allocation complète. Le montant de fr. 503.70, qui représente l'alloca- tion pour enfant pour la période du ier janvier au 31 août 1993, sera crédité à l'employeur de Mme M. Nous avons versé à l'employeur de M. I. l'allocation pour enfant pour la période du ler janvier au 31 décembre 1993, soit 891 francs, ainsi qu'une allocation de naissance de 600 francs.»

La recourante est, au contraire, d'avis que, travaillant à plein temps, elle remplit toutes les conditions donnant droit à une allocation pour enfant com- plète dans le canton de Soleure. En revanche, son mari ne travaille que 4 heu- res par semaine dans le canton de Soleure; il ne peut, de ce fait, prétendre qu'une allocation pour enfant réduite. Sa situation est la même dans le can- ton de Thurgovie où son activité ne dépasse pas 6 à 7 heures par semaine.

Le principe selon lequel on ne peut prétendre plus d'une allocation complète par enfant (§ 4, 5e al., LAE dans sa version du 26.11.1989) requiert une réglementation pour les cas où les deux parents ont droit aux allocations pour enfants. On peut envisager plusieurs éventualités en matiè- re de concours de droits. Il ressort du rapport et de la proposition du Con- seil d'Etat concernant la loi sur les allocations familiales du 14 novem- bre 1978 (KRV 1979, depuis p. 108) que le § 7, LAE, doit régler tous ces cas de concours de droits. Toutefois, on ne considérera plus particulièrement ci- après que le cas d'espèce — parents mariés vivant avec leur enfant. Mais à ce propos justement, le § 7, LAE, n'est que très sommaire et ambigu: l'expres- sion «en général» utilisée indique qu'il y a des exceptions. Cependant, la loi sur les allocations pour enfants et son règlement d'application du 12 juin 1979 (RAE; BGS 833.12) ne contiennent aucune disposition plus précise quant à la nature de ces exceptions.

La loi ne fait en principe pas dépendre du sexe le droit aux allocations pour enfants. Cela ne serait de toute façon pas autorisé, car, selon l'article 4, 2e alinéa, de la Constitution fédérale, homme et femme sont égaux. Cette égalité de traitement n'a cependant pas pour conséquence qu'il faille verser,

188 Pratique VSI 4/1995

pour le même enfant, une allocation (divisée par deux ou échelonnée en fonction du revenu ou d'une autre manière) au père et à la mère, lorsque la loi leur donne à tous deux droit l'allocation pour enfant; en effet, cette allo- cation est destinée non pas aux parents, mais à l'enfant; elle est donc affec- tée à un but. Pour des raisons d'économie administrative, il est tout à fait possible de verser la totalité de l'allocation à l'un des parents à condition que la réglementation permette de tenir compte des circonstances du cas particulier (cf., par exemple, pour les allocations familiales, le § 7, zie al., du règlement sur les traitements du personnel de l'Etat et du corps enseignant des écoles cantonales, des écoles professionnelles et des écoles primaires [RLC 126.511.1] et, à ce propos, SOG 1989, n° 27, consid. 5). Il faut cepen- dant veiller à ce qu'une telle règle d'attribution ne provoque pas des dif- férencçs matériellement injustifiées dans les montants octroyés.

Il n'en va pas de même lorsque les droits de parents faisant ménage com- mun avec leurs enfants dépendent de plusieurs lois: il ne s'agit alors pas seulement de fixer une règle d'attribution; il faut également circonscrire les champs d'application des divers textes légaux. A cet effet peuvent être déci- sifs bien des aspects autres que lorsqu'il s'agit simplement de déterminer auquel des deux ayants droit une allocation doit être versée (voir, concer- nant diverses solutions cantonales, l'arrêt du Tribunal des assurances du canton de Soleure du 28.3.1991 en la cause F. C. contre Caisse cantonale de compensation pour allocations familiales, Soleure, p. 7 s.).

C'est pourquoi on ne saurait interpréter le § 7, lettre a, LAE, en faisant abstraction du contexte qui entoure le cas particulier; il faut, en conséquen- ce, tenir compte du fait qu'une règle de délimitation et d'attribution ne doit pas provoquer des différences injustifiables sur le fond.

5. Le § 7, lettre a, LAE, fixe une règle applicable lorsque les deux pa-

rents ont droit à des allocations pour enfants complètes en vertu du droit soleurois. Des problèmes ne peuvent surgir que si les deux époux revendi- quent le versement de ces allocations ou s'ils s'accordent pour demander que celles-ci soient attribuées à la femme. Il n'est pas nécessaire que la Cour de céans se prononce ici sur la manière de procéder dans ce cas-là.

Il en va différemment si, comme c'est le cas de la recourante, l'un des époux peut prétendre une allocation complète àlors que son conjoint a droit à une allocation réduite et ce, en outre, partiellement en vertu des lois sur les allocations pour enfants du canton de Soleure et d'un autre canton:

D'une part, le § 4, 5e alinéa, LAE, permet de déduire qu'il existe, en l'espèce, un droit à une allocation pour enfant complète et indépendam-

Pratique VSI 4/1995 189

ment du partage des rôles pour, lequel les époux ont opté. Rien à vrai dire ne justifie le fait de verser une allocation complète à la femme si le mari exerce une activité lucrative à titre principal, mais il y a lieu de n'accorder qu'une allocation réduite lorsque le mari tient le ménage tout en travaillant quelques heures à côté, car il n'y a pas de raison que le partage des rôles choisi par les époux influence le montant de l'allocation. L'homme et la femme sont égaux en droit et la loi doit pourvoir à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille et du travail (art. 4, 2e al., de la Constitution fédérale); en conséquence, le § 7, lettre a, LAE, ne saurait être interprété de façon que le montant de l'allocation dépende du partage des rôles pour lequel les époux ont opté.

D'autre part, le transfert du droit exclusif à l'ayant droit secondaire si celui-ci a droit à une allocation complète, alors que l'ayant droit priôritaire exerce seulement une activité lucrative à temps partiel, devrait s'impo- ser — dans le sens d'une exception à la règle fixée au § 7, lettre a, LAE (qui s'appuie de toute façon sur l'idée traditionnelle selon laquelle l'époux est le «soutien» de famille) —, pour des raisons d'égalité de droit et d'économie administrative, sous l'angle de l'attribution de l'allocation aux époux com- me de la délimitation des champs d'application de textes légaux différents, ainsi que de la compétence des diverses caisses de compensation pour allo- cations familiales (cela correspond, par exemple, aussi à la solution retenue dans le canton de Zoug; voir à ce propos § 4, 3e al., du règlement d'applica- tion de la loi sur les allocations pour enfants du canton de Zoug, cité dans l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Zoug du 18.2.1993 en la cau- se K.U. contre Caisse de compensation du canton de Zoug, p. 7, arrêt invo- qué par les deux parties).

In casu, cela donne le résultat suivant: le droit exclusif à l'allocation com- plète en faveur de l'enfant qui vit avec ses deux parents est, dès le ler jan- vier 1993, attribué à la mère qui, contrairement à son époux, peut prétend- re une allocation pour enfant complète.

190 Pratique VSI 4/1995

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* OCFIM = Office central des imprimés et du matériel, 3000 Berne ** Disponible auprès des caisses de compensation AVS et des offices AI

BSV / BundeSanit fdr Sôzialversicherung

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'sprudence et pratique administrative

weance-violikessi. et swvivants

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Pratique VSI 5/1995 - Septembre 1995 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 27.— + 2% TVA (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

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Nouvelles personnelles

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Mutations au sein des organes d'exécution et des autorités judiciaires

Depuis le 4 novembre 1995, la caisse de compensation du canton d'Argovie (n° 19) a un nouveau numéro de téléfax: 062/836 83 65, de même que l'office d'exécution des PC: 062/836 82 58 (attention: l'indicatif 064 est supprimé).

L'office AI d'Argovie a, depuis le 4 novembre 1995, les numéros sui- vants: téléphone 062/836 81 81, téléfax 836 82 82.

L'Agence- communale d'assurances sociales de Lausanne (n° 22.132) a un nouveau numéro de case postale, le 16 (ancien numéro: 75).

La caisse de compensation patronale argovienne (Aargauische Arbeit- geber, n° 48) a également, depuis le 4 novembre 1995, de nouveaux numé- ros de téléphone: 062/837 18 58 et de téléfax: 837 18 59.

L'agence CIFA de la caisse de compensation FRSP (106.2) est domici- liée, depuis le 3 juillet, à la rue de l'Hôpital 15, à Fribourg, n° de tél. 037/

20 3345, n° de fax 20 33 46; adresse postale: FRSP-CIFA 106.2, case posta-

le 1035, 1701 Fribourg.

Caisse de compensation MEROBA (n° 111): les numéros de téléphone et de téléfax mentionnés dans le répertoire d'adresses AVS /AI /APG/PC doi- vent être corrigés. Les nouveaux numéros sont les suivants: tél.: 022/346 68 55; téléfax 022/346 52 64.

L'agence de Lausanne de la caisse de compensation MEROBA (n° 111) a un nouveau numéro de case postale: 611 (au lieu de 301).

On obtient l'office d'exécution des PC du canton de Zoug au même nu- méro que la caisse de compensation cantonale: 042/25 3230.

Pratique VSI 5/1995 191

L'autorité de recours du canton d'Uni se nomme désormais: Obergericht Uri, Verwaltungsrechtliche Abteilung (division des recours de droit admi- nistratif); l'adresse postale est la suivante: Egghus, Postfach 3300, 6460 Alt- dorf (le numéro de téléphone demeure inchangé).

Dissolution de la Caisse de compensation Mineralia (SAMD

Les associations fondatrices de la Caisse de compensation Mineralia (caisse n° 96) ont décidé le liquidation de leur caisse à fin 1995 et l'adhésion à la Caisse de compensation PROMEA (caisse n° 99) en qualité d'associations fondatrices supplémentaires. La caisse PROMEA conservera désormais les actes de la caisse dissoute et traitera les rentes en cours.

Dissolution de la Caisse de compensation «Stickerei»

L'association fondatrice de la caisse de compensation «Stickerei» (caisse n° 100) a décidé la liquidation de sa caisse à fin 1995. Les membres adhéreront à la Caisse de compensation Ostschweiz. Handel, succursale de Saint-Gall (caisse n° 32.1), qui conservera aussi les actes de la caisse dissoute.

Changement de nom de caisses de compensation

Les caisses de compensation suivantes changeront de nom à fin octobre 1995:

Caisse n° 46, Wirte Nouveau nom: Caisse de compensation GASTROSUISSE

Caisse n°99, Metall Nouveau nom: Caisse de compensation PROMEA. Nouvelle adresse: Ifangstrasse 8, case postale, 8952 Schlieren. Tél.: 01/738 53 53; téléfax: 01/738 53 73.

Participation d'associations à l'administration d'une caisse de compensation existante

Les associations et organisations suivantes participeront, à partir du 1°' jan- vier 1996, à l'administration de caisses de compensation en qualité d'asso- ciations fondatrices supplémentaires:

Auprès de la caisse de compensation Hotela (n° 44): Fédération suisse des agences de voyage.

192 Pratique VSI 5/1995

Auprès de la caisse de compensation Edelmetalle (no 77): Association suisse des négociants en pierres précieuses (ASNP); Association professionnelle suisse des sertisseurs (APSS). Auprès de la caisse de compensation Schulesta (no 88): Association suisse des entreprises spécialisées de linoléum, sols spéciaux, tapis et parquets (ASLT). Auprès de la caisse de compensation Gewerbe (no 105): Association suisse des maîtres carreleurs (ASMC). — Auprès de la caisse de compensation Coiffeure (no 113): Union suisse des associations d'esthétique (USAE).

Pratique VSI 5/1995 193

AVS. Exemption pour cumul de charges trop lourdes. Fonctionnaires internationaux ma Arrêt du TFA, du 29 décembre 1994, en la cause A. C.

Art. 1 al. 1, let. b, 1 al. 2 let. b LAVS; art. 2 al. 1 let. a LACI; art. 1 de

o l'AF concernant la conclusion ou la modification d'accords avec des organisations internationales en vue de déterminer leur statut juridi- que en Suisse du 30.9.1955 (RS 192.12).

L'exemption de l'AVS/Al/APG pour cumul de charges trop lourdes

cc ne s'étend pas à l'assurance-chômage (consid. 3a et 3h; confirmation de la jurisprudence).

Compatibilité d'un futur accord de siège avec l'art. 1 de l'AF du 30.9.1955? (consid. 4)

Art. 1 cpv. 1 lett. b, 1 cpv. 2 lett. b LAVS; art. 2 cpv. 1 lett. a LADI; art. 1 dell'DF concernente la conclusione o la modificazione di accordi con organizzazioni internazionali intesi a stabilire il loro stetuto giuridico nella Svizzera del 30.9.1955 (RS 192.12).

L'esenzione dell'AVS/AI/IPG per cumulo di oneri troppo elevati non si estende all'assicurazione contro la disoccupazione (conferma della giurisprudenza). Cons. 3a e 3h.

Compatibilità di un futuro accordo di sede con l'art. 1 del DF del 30.9.1955? Cons. 4.

A. C., de nationalité suisse, est fonctionnaire internationale depuis le 4 jan- vier 1993. Depuis cette date, elle est affiliée à la caisse de pension de l'orga- nisation internationale qui l'emploie. Le 3 août 1993, elle a déposé une requête d'exemption de l'AVS /AI /APG/AC pour cumul de charges trop lourdes. Par décision du 28 octobre 1993, la caisse a admis l'exemption à partir du ler septembre 1993 mais uniquement pour l'AVS/AI/APG. Le tri- bunal cantonal et le TFA ont tous deux rejeté le recours interjeté par A. C. contre cette décision. Extraits des considérants du TFA

2a. Selon l'art. l er al. 1 let. b LAVS, sont obligatoirement assurées à l'AVS les personnes physiques qui exercent une activité lucrative en Suisse. Cependant, aux termes de l'art. ler al. 2 let. b LAVS, les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants ne sont pas assurées à l'AVS suisse si cette double assurance entraîne pour elles un cumul de charges trop lourdes. Elles sont exemptées de l'assurance obligatoire par la caisse de compensation compétente, sur présentation d'une requête (art. 3 RAVS).

194 Pratique VSI 5/1995

D'après la jurisprudence, l'exemption pour cause de cumul de charges trop lourdes a un caractère facultatif. Elle est subordonnée à une demande de l'assuré et produit donc ses effets Seulement depuis le dépôt de la demande, sous réserve de solutions contraires prévues par une convention de sécurité sociale et de certains cas particuliers dans lesquels il est concevable d'accor- der des aménagements, par exemple lors d'un premier assujettissement sans paiement de cotisations jusqu'au moment du dépôt de la demande, ou lors d'une affiliation rétroactive à l'assurance obligatoire étrangère (ATF 111 V ,

67 consid. 2b et les références citées = RCC 1985 p. 399; Kâser, Unterstellung

und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 35 s).

En l'espèce, sous l'angle du pouvoir d'examen limité dont jouit le TFA (consid. 1 ci-dessus), l'exerfiption accordée à partir du l er septembre 1993 n'apparaît pas critiquable.

b. S'agissant de l'effet rétroactif de cette demande, la recourante se pré- vaut de sa bonne foi et soutient que son employeur actuel a omis d'effectuer les formalités nécessaires à la mise en œuvre de la procédure d'exemption des cotisations. Elle produit une attestation de l'organisation internationale du 13 avril 1994, confirmant ce qui précède.

Ce moyen est toutefois mal fondé. Selon la jurisprudence, un renseigne- ment ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si certaines conditions sont réunies (ATF 119 V 307 consid. 3a et les références). Or, il ne ressort nulle- ment du dossier que la caisse intimée ait induit la recourante en erreur; cet- te dernière n'en fait du reste grief qu'à son employeur.

Au demeurant, les conditions auxquelles l'effet rétroactif peut être accor- dé à une demande d'exemption du paiement des cotisations en raison d'un cumul de charges trop lourdes ne sont en l'occurrence pas remplies, pour les motifs exposés dans le jugement attaqué, auxquels il suffit de renvoyer (voir aussi l'arrêt ATF 111 V 67-68 consid. 2c = RCC 1985 p. 399). La recourante doit ainsi cotiser à l'AVS /AI /APG pour la période s'étendant du 4 janvier au 30 août 1993. Sur ce point, le recours est mal fondé.

3a. La recourante sollicite également d'être exemptée du paiement des cotisations à l'assurance-chômage. En cela, elle demande à la Cour de céans de revoir la jurisprudence de l'arrêt ATF 117 V 1 = RCC 1991 p. 214, d'après laquelle l'exemption de l'AVS obligatoire ne s'étend pas aux cotisa- tions d'assurance-chômage. Elle observe que cette jurisprudence suscite diverses critiques, émanant de la part de certaines organisations internatio- nales, notamment.

Pratique VSI 5/1995 195

b. Il n'y a toutefois pas lieu de revenir sur cette jurisprudence (confirmée du reste récemment dans plusieurs arrêts non publiés), malgré les argu- ments soulevés à son encontre par la recourante. On rappellera en particu- lier qu'il serait contraire au sens et au but de la législation sur l'assurance- chômage et également à la volonté du constituant d'exclure du cercle des assurés obligatoires les personnes exemptées de l'assurance-vieillesse et survivants en vertu de l'art. ler al. 2 let. b LAVS. Il faut admettre, bien plutôt, que ces personnes restent tenues — il ne s'agit pas seulement d'une faculté — de payer des cotisations d'assurance-chômage, en application de l'art. 2 al. 1 let. a LACI (ATF 117 V 6 consid. 5b = RCC 1991 p. 214).

Cela étant, la recourante doit également cotiser à l'assurance-chômage depuis le 4 janvier 1993. Sur ce point aussi, le recours se révèle mal fondé. 4a. Les premiers juges se sont référés aux travaux menés par l'adminis- tration fédérale dans le but de régler différemment à l'avenir le statut dans l'AVS/AI/APG /AC des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse. Ils ont constaté que l'administration envisage de créer, par le biais d'un échan- ge de lettres entre le Conseil fédéral et les organisations internationales' sises en Suisse, une nouvelle réglementation, selon laquelle lesdits fonction- naires internationaux seraient exemptés de l'assurance ou pourraient y adhé- rer facultativement. Toutefois, les juges cantonaux ont considéré que la ju- risprudence de l'arrêt ATF 117 V 1 = RCC 1991 p. 214 demeure applicable jusqu'à l'entrée en vigueur de nouveaux accords de siège. b. Sous le titre «Nouvelles dispositions concernant la situation des fonc- tionnaires internationaux de nationalité suisse et des conjoints non actifs des fonctionnaires internationaux à l'égard de l'AVS/AI/APG/AC», l'OFAS a publié entre-temps, dans son Bulletin d'information n° 10 du 2 novembre

1994 à l'attention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécu-

tion des PC, un communiqué allant dans ce sens. L'autorité de surveillance y précise que lors de sa séance du 26 octobre 1994, le Conseil fédéral a ap- prouvé le-contenu de l'échange de lettres en question, et qu'il doit encore être accepté par chacune des organisations internationales au bénéfice d'un accord de siège, désignées dans une annexe. Par ailleurs, l'OFAS indique que l'échange de lettres entrera provisoirement en vigueur, en attendant la ratification par le Parlement, dès que l'organisation internationale l'aura signé. Ainsi, selon cette communication de l'OFAS, ne seraient plus assurés obligatoirement à l'AVS /AI/APG /AC les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse, leurs conjoints non actifs, ainsi que les conjoints non ac- tifs sans privilège et immunité diplomatiques des fonctionnaires étrangers

196 Pratique VSI 5/1995

exemptés en vertu de l'art. ler al. 2 let. a LAVS. En revanche, ces fonc- tionnaires auraient la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS /AI /APG /AC, soit à l'AC seulement; leurs conjoints pourraient également adhérer à l'AVS /AI/APG s'ils ont leur domicile en Suisse et n'y exercent pas ou cessent d'y exercer une activité lucrative.

c. Ce n'est qu'au moment où l'échange de lettres entre le Conseil fédéral et les organisations internationales sises en Suisse, annoncé par l'OFAS dans la circulaire précitée, aura été mené à son terme que la Cour de céans pourra, s'il y a lieu, se prononcer sur sa portée et examiner, en particulier, si cet accord international lie les autorités judiciaires en vertu de l'art. 113 al. 3 Cst. Au demeurant, il n'a certainement pas échappé au Conseil fédéral qu'aux termes de l'art. ler de l'arrêté fédéral du 30 septembre 1955 concer- nant la conclusion ou la modification d'accords avec des organisations inter- nationales en vue de déterminer leur statut juridique en Suisse (RS 192.12), les dispositions tendant à modifier ou à compléter les accords conclus avec des organisations internationales doivent être compatibles avec le droit fédéral et que seules des exceptions à la législation fiscale de la Confédéra- tion sont autorisées. (H 143/ 94)

Remarque de l'OFAS sur le cousit!. 4e: Nous attirons l'attention sur le fait que les échanges de lettres relatifs au statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard de l'AVS/AI/APG/AC seront ratifiés par les Chambres fédérales. Ils ne reposent donc pas sur l'art. 1 de l'AF du 30 sep- tembre 1955.

AVS. Contentieux

Arrêt du TFA, du 27 avril 1995, en la cause H.G. (traduction de l'allemand)

Art. 156 al. 6 OJ (art. 52 LAVS; art. 81 al. 3 RAVS). Condamnation aux frais dans la procédure en réparation du dommage devant le TFA. Cas d'une caisse de compensation ayant introduit auprès d'un juge incom- pétent une action en réparation du dommage (art. 81 al. 3 LAVS), lequel juge s'est tout de même prononcé: annulation par le TFA du jugement de première instance et renvoi de la cause au juge compé- tent; frais de justice à la charge de la caisse de compensation en application de l'art. 156 al. 6 OJ (consid. 4).

Pratique VSI 5/1995 197

Art. 156 cpv. 6 OG (art. 52 LAVS; art. 81 cpv. 3 OAVS): onere delle spese per un'azione di risarcimento dei danni davanti al TFA. Azione di risarcimento dei danni promossa da una cassa di compensazione davanti a un giudice incompetente (art. 81 cpv. 3 OAVS) e nondime- no giudicata dalla prima istanza: il TFA annulla la decisione della pri- ma istanza e trasmette la causa al tribunale competente addossando le spese processuali alla cassa giusta l'art. 156 cpv. 6 OG (cons. 4).

H. G. était membre unique du conseil d'administration de l'entreprise X. SA qui avait son siège à Y. dans le canton A. L'entreprise a transféré son siè- ge à Z. dans le canton de B. Elle a été déclarée en faillite le 5 novembre

1991. Par décision en réparation du 21 juin 1991, là caisse de compensation

a exigé de H. G. la somme de 11 980.90 fr. Après que l'intéressé eut formé opposition contre cette décision, la caisse de compensation a intenté l'ac- tion en réparation du dommage auprès de l'autorité de recours du canton A. Celle-ci a rejeté l'action par jugement du 21 novembre 1994 au motif que l'action en réparation du dommage avait été introduite après l'écoulement du délai de péremption inscrit à l'art. 82 al. 1 RAVS. Le TFA admet le re- cours de droit administratif formé par la caisse de compensation en ce sens qu'il annule le jugement de l'autorité de recours du canton A. et qu'il ren- voie la cause à l'autorité de recours du canton B. pour qu'elle statue dans le sens des considérants.

Extrait des considérants:

2. Selon la jurisprudence constante, le TFA examine d'office les condi-

tions dont dépend la qualité pour recourir et tes conditions formelles de vali- dité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action (ATF 119 V 12 consid. lb, 116 V 202 consid. la, 258 consid. 1, 113 V 203 consid. 3d; ATF 112V 83 consid. 1 = RCC

1986 p. 677; ATF 111 V 346 consid. la; RAMA 1991 n° U 124 p. 157 con-

sid. 1; cf. aussi ATF 114 V 95 consid. 2 = RCC 1988 p. 325). Cela est égale- ment valable pour l'examen de la compétence quant au fond de l'autorité qui a statué (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e édition, p. 72 s.). Aus- si, lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal saisi de l'affaire d'annuler d'office le jugement attaqué (ATF 119 V 12 consid. lb, 117 V 341 consid. 2a et les références citées).

3a. S'agissant de la compétence à raison du lieu de l'autorité cantonale de recours dans les procès en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, l'art. 81 al. 3 RAVS dispose que la caisse de compensation, dans les trente jours

198 Pratique VSI 5/1995

à compter du moment où elle a eu connaissance de l'opposition, doit porter le cas par écrit devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile. Le TFA a admis à réitérées reprises à ce sujet que l'art. 81 al. 3 RAVS ne règle pas expressément la compétence à raison du lieu de l'autorité cantonale de recours sur des actions en réparation du dommage intentées con- tre des personnes morales ou contre leurs organes. Selon la jurisprudence, l'action doit être introduite en pareils cas devant l'autorité de recours du can- ton dans lequel la personne morale a, ou avait jusqu'à la faillite, son siège, cela sans égard au domicile des organes mis en cause (ATF 110 V 358 consid. 4b = RCC 1985 p. 290; ATF 109 V 101 = RCC 1983 p. 522). Le TFA a ensuite jugé que le principe susmentionné est également valable en cas de transfert du siè- ge ou du domicile survenu peu de temps avant que la décision en réparation du dommage n'ait été rendue ou avant l'introduction de l'action en réparation du dommage, la règle contenue à l'art. 200 al. 4 RAVS n'étant pourtant pas appli- cable (jugement non publié F. du 14 décembre 1900, H 127/90).

En l'espèce, au moment où son administrateur a été intimé dans le ca- dre de l'action en réparation du dommage, l'entreprise X. SA avait transféré (début 1991) son siège de Y., dans le canton A., à Z., dans le canton B. Vu son défaut de compétence ratione loci, l'autorité de recours cantonale n'aurait pas dû entrer en matière sur l'action intentée par la caisse de compensation le 5 août 1994 suite à la décision en réparation du dommage du 21 juin 1994. Elle aurait bien plutôt dû transmettre la cause au tribunal compétent à raison du lieu — à savoir l'autorité de recours du canton B. — conformément au prin- cipe de procédure admis de longue date par la jurisprudence pour l'ensemble du droit fédéral (ATF 100 III 10) qui vaut en matière d'assurances sociales en particulier (ATF 109 V 101 haut, 102 V 74 consid. 1; RDT 1991 n° 16 p. 121 consid. 2a; RJAM 1978 n° 316 p. 53; arrêts non publiés W. du 22 août 1985, H 72/85, P. du 9 mars 1977, K 45/75 et C. du 6 juin 1975, U 50/74).

Vu ce qui précède (consid. 2), le jugement attaqué du 21 novembre

1994 doit donc être annulé et la cause renvoyée pour raison de compétence

à l'autorité de recours du canton B. afin qu'elle se prononce sur l'action en réparation du dommage s'agissant des cotisations dues en vertu du droit fédéral. Il y aura lieu ce faisant de prendre en considération le fait qu'on ne saurait conclure — contiairement à l'opinion de l'autorité de recours — à la péremption des créances en réparation du dommage au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS du seul fait que la caisse de compensation n'a pas rendu sa décision dans l'année qui a suivi la publication du prononcé de liquidation sommai- re de la faillite; selcin la jurisprudence, il n'y a pas connaissance du domma- ge au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS au moment du prononcé de liquidation sommaire de la faillite déjà (ATF 116 V 77 bas et les références citées =

Pratique VSI 5/1995 199

RCC 1990 p. 415: cf. aussi RCC 1991 p. 399), mais en règle générale au moment du dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire seulement (ATF

119 V 92 consid. 3 = VSI 1993 p. 84; ATF 116 11 161 consid. 4a; ATF 116 V

75 consid. 3b = RCC 1990 p. 415; 113 V 182 consid. 2 et les références citées

= RCC 1987 p. 607). La jurisprudence n'a admis qu'exceptionnellement l'existence d'une connaissance suffisante du dommage avant le dépôt de l'état de collocation déjà (RCC 1992 p. 502). En l'espèce, il n'est pas possi- ble d'établir de Manière définitive à quel moment la caisse de compensation pouvait raisonnablement avoir connaissance du dommage au sens de la ju- risprudence citée du moment que les pièces relatives à la faillite font défaut; ce point devra encore être éclairci par l'autorité de recours du canton B. S'il s'avérait que le délai d'un an a été observé par la caisse et que de ce fait le droit à la réparation du dommage n'est pas périmé, il y aurait lieu d'exami- ner si les conditions matérielles de la responsabilité de l'employeur sont réalisées au sens de l'art. 52 LAVS. Il incombera à l'autorité de recours du canton B. d'examiner ces points lorsqu'elle se déterminera sur le cas.

4. La présente procédure est onéreuse en tant qu'elle ne porte pas sur

l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ e contrario). Selon 156 al. 6 en corrélation avec l'art. 135 OJ, les frais inutiles sont supportés par celui qui les a occasionnés. Etant donné que la caisse de com- pensation a introduit l'action en réparation du dommage auprès d'un juge incompétent, les frais de justice doivent être mis à sa charge. (H 73 /95)

PC. Paiement rétroactif

Arrêt du TFA du 6 mars 1995 en la cause B. R. (Traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 6 LPC; art. 22 al. 4 OPC. Sens et but de l'art. 22 al. 4 OPC dont la formulation ne concorde pas dans les trois langues officielles.

Interprétation de la notion de «période» figurant dans les textes allemand et italien.

Art. 3 cpv. 6 LPC; art. 22 cpv. 4 OPC. Senso e scopo dell'articolo 22 capoverso 4 OPC formulato in modo non corrispondente nelle tre lin- gue ufficiali.

Interpretazione del concetto «periodo» ai sensi del testo di legge tedesco rispettivamente italiano.

200 Pratique VSI 5/1995

A. Née en 1949, divorcée, B. R. touche depuis le ler septembre 1990 une ren- te entière simple de l'AI en vertu d'une décision du 23 juillet 1992 de la cais- se de compensation du canton X. En vertu d'ime demande correspondante de l'assurée du 15 avril 1992, ladite rente fut versée à la direction de l'assi- stance de la ville X. en restitution d'avances — prestations d'assistance — consenties. En janvier 1993, l'autorité d'assistance, qui soutient financière- ment l'assurée depuis des années, déposa une demande PC en faveur de l'assurée. Par décisions du 4 juin 1993, la caisse de compensation du canton X. octroya des PC à l'assurée à compter du ler septembre 1990. Le rétroac- tif, soit un total de 27124.— fr., fut également versé à l'autorité d'assistance. B. R. recourut contre ces décisions, concluant au versement des PC en mains propres. Par décision du 25 février 1994, le Tribunal administratif du canton X. admit partiellement le recours en ce sens qu'il ordonna à la cais- se de compensation de procéder en faveur de l'assurée au versement direct d'une somme de 532.— fr. (rétroactif PC pour 1990). B. R. interjette recours de droit administratif et conclut à ce que l'intégralité des versements PC soient opérés sur son compte personnel.

La caisse de compensation se rallie au jugement attaqué. L'OFAS est d'avis que le Tribunal cantonal aurait dû rejeter le recours, mais s'abstient nonobstant de formuler des conclusions. Les moyens des parties et les arguments développés dans le jugement cantonal seront évoqués dans les considérants qui suivent, pour autant que nécessaire. Le TFA rejette le recours de droit administratif pour les motifs suivants: Il ne peut être entré en matière sur le recours de droit administratif s'agissant du montant de la rente AI que la recourante conteste au motif qu'il n'est pas adapté au salaire qu'elle touchait avant d'être invalide. Faute d'avoir été attaquée, la décision d'octroi de la rente du 23 juillet 1992 est entrée en force. Est en revanche litigieux et doit de ce fait être examiné le point de savoir si le versement rétroactif des PC à l'autorité d'assistance est intervenu à bon droit, et le cas échéant dans quelle mesure. Le litige concernant le paiement en mains de tiers d'une rente AI selon l'art. 50 LAI et l'art. 84 RAI en corrélation avec l'art. 45 LAVS et l'art. 76 LAVS ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations (ATF

118 V 90 consid. la = VSI 1993 p. 93 s.). Il en va de même pour le versement

de PC à des tiers. Lors de contestations portant sur le mode de paiement, le

Pratique VSI 5/1995 201

TFA doit par conséquent se limiter à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ou si la constatation de l'état de faits est manifestement erronée, incomplète ou a été effectuée en violation des règles essentielles de procédure (art. 132 OJ, en corrélation avec l'art. 104 let. a et b OJ ainsi qu'avec l'art. 105, al. 2 0J). Des contributions publiques n'étant pas litigieuses dans le cas d'espè- ce, le TFA ne saurait, en faveur ou au détriment des parties, aller au-delà des conclusions de celles-ci (art. 114 ler al. 0J). En outre, la procédure est onéreuse (art. 134 OJ a contrario; art. 135 01 en corrélation avec art. 156 0J).

3a. Aux termes de l'art. 3 al. 6 LPC, le Conseil fédéral édicte notamment des prescriptions sur le paiement d'arriérés. Faisant usage de cette compé- tence, il a complété l'art. 22 OPC en date du 12 juin 1989 par l'introduction d'un alinéa 4 entré en vigueur le ler janvier 1990, dont la teneur est la sui- vante:

«Hat eine private oder eine ôffentliche Fürsorgestelle einer Person im Hinblick auf Ergânzungsleistungen Vorschlussleistungen für den Lebens- unterhalt wâhrend einer Zeitspanne gewâhrt, fur die rückwirkend Ergân- zungsleistungen ausgerichtet werden, so kann ihr bei der Nachzahlung die- ser Vorschuss direkt vergütet werden.

Lorsqu'une autorité d'assistance, publique ou privée, a consenti des avances à un assuré en attendant qu'il soit statué sur ses droits aux presta- tions complémentaires, l'autorité en question peut être directement rem- boursée au moment du versement des PC accordées rétroactivement.

Se, in attesa dell'assegnazione di prestazioni complementari, un ente assistenziale publico o privato ha concesso a una persona anticipi destinati al suo sostenamento durante un periodo per il quale sono versate retroatti- vamente prestazioni complementari, l'anticipo puà essere rimborsato diret- tamente all'ente in questione al momento del pagamento posticipato.»

b. Sur le principe, l'instance cantonale de recours a relevé que le but de l'art. 22 al. 4 OPC était d'éviter que la collectivité publique soit appelée à intervenir à double en faveur d'un assuré pour une période considérée, en qualité de payeur direct d'abord, de support financier des PC ensuite (RCC 1989, p. 457). En attendant l'octroi de PC, les assurés sont en effet le plus souvent tributaires d'une aide financière apportée par l'assistance publique ou un organisme d'utilité publique. En édictant la disposition précitée, le Conseil fédéral s'est inspiré de la pratique et de la législation relative aux conditions du paiement en mains de tiers dans le domaine de l'AVS /AI. En

202 Pratique VSI 5/1995

matière de PC, il a en outre expressément prévu le paiement d'arriérés aux collectivités publiques ayant consenti des avances. Par ailleurs, l'OFAS a précisé, aux chiffres marginaux 7031 s. des Directives concernant les presta- tions complémentaires à l'AVS et à l'AI (DPC), qu'il fallait considérer com- me avances au sens de l'art. 22 al. 4 LPC les prestations àccordées dans l'attente d'une décision d'octroi de PC, et destinées par conséquent à l'en- tretien courant de l'ayant droit.

Les premiers juges relèvent ensuite qu'au sens du chiffre marginal 7031 DPC, les avances consenties par un organisme d'assistance peuvent lui être restituées directement, mais seulement pour une période identique et jus- qu'à concurrence des paiements rétroactifs de PC. Ils relèvent également que le TFA a donné son aval auxdites conditions dans son arrêt du 17 décem- bre 1991 en la cause H. (I 249/91). Aussi les rentes AI et PC versées rétro- activement doivent-elles être considérées comme un revenu de substitution que l'assuré n'a pas encore touché entre le début du droit à la prestation et la décision d'octroi de celle-ci. Pour que ces prestations puissent être resti- tuées directement par la caisse de compensation, les avances consenties par des tiers qui se sont en quelque sorte substitués aux assurances devraient porter sur une période identique. Si dès lors l'organisme d'assistance n'a pas consenti à des avances pour une période donnée, le paiement d'arriérés de rentes et de PC pour la période considérée ne saurait lui revenir, mais devrait bien davantage intervenir directement en mains de la personne assurée. Le chiffre marginal 1299 des Directives de l'OFAS concernant les rentes (DR) va dans le même sens. Reste encore à savoir ce qu'il faut enten- dre par «période identique». De l'avis des premiers juges, on peut com- prendre le «mois», qui correspond à la périodicité du versement de la PC, ou «l'année», qui correspond à la périodicité de la fixation des PC. Chacune des périodicités évoquées pourrait se justifier. Toutefois, des raisons de commo- dité plaideraient plutôt en faveur du décompte annuel, où les imprévus por- tent moins à conséquence que dans un système mensuel au sein duquel la recherche des pièces comptables utiles de l'organisme d'assistance pourrait se révéler fastidieuse. En effet, les mouvements comptables sont en général enregistrés de manière chronologique. Or, prenons l'exemple d'un rembour- sement opéré par la caisse-maladie; il concerne peut-être une note d'hono- raires de médecin dont le règlement a dû intervenir quelques mois plus tôt, ou un traitement qui a porté sur plusieurs mois. Un tel fait devrait être pris en compte avec la méthode mensuelle. Il en irait certes de même avec la méthode annuelle. Néanmoins, des faits de cet ordre survenus dans le cours d'une année donnée sont normalement comptabilisés dans la même année, alors qu'une méthode mensuelle présenterait des chevauchements bien plus

Pratique VSI 5/1995 203

fréquents. Les premiers juges renvoient à cet égard à une décision de la cour des affaires de langue française du 21 avril 1992 en la cause T. Le Tribunal cantonal a donc considéré les périodes suivantes: période allant du ler septembre 1990 (naissance du droit à une rente AI et à la PC) au 31 décembre 1990; période allant du ler janvier 1991 au 31 décembre 1991; période allant du ler janvier 1992 au 31 décembre 1992; période allant du ler janvier 1993 au 30 juin 1993 (fin du versement des PC arriérées). Il a en outre établi que la recourante avait touché les prestations d'assistance suivantes durant les périodes considérées (sous déduction des rembourse- ments effectués par la caisse-maladie):

Période Prestations Rentes AI PC Solde d'assistance 1.9.90-31.1i90 Fr. 1149.35 Fr. 3776.— Fr. 532.- + Fr. 3158.65 1.1.91-31.12.91 Fr. 23 233.40 Fr. 12036.— Fr. 10648.- — Fr. 549.40 1.1.92-31.12.92 Fr. 38 520.75 Fr. 7 436.— Fr. 5310._* Fr. 12 746.— Fr. 12419.— —Fr. 13 355.75 1.1.93-30.6.93 Fr. 12 541.20 Fr. 6960._* Fr. 3 525.— —Fr. 2 056.20 * = ne concerne plus le versement de rentes arriérées, mais des rentes en cours versées directe- ment à l'autorité d'assistance et non à l'assurée selon le dossier.

Au regard du tableau reproduit, les PC arriérées de l'année 1990 auraient seules dû être versées directement à la recourante, dans la mesure où l'auto- rité d'assistance avait déjà — par le biais du paiement rétroactif des rentes AI — obtenu davantage depuis la naissance du droit aux PC que le montant des avances consenties jusqu'à la fin de l'année. En revanche, pour les années

1991 et 1992 ainsi que les six premiers mois de 1993 ici en discussion, les

avances de prestations consenties par l'assistance auraient à chaque fois dé- passé le total des paiements rétroactifs de rentes AI et de PC; à partir d'àoût 1992, ce ne sont plus les paiements rétroactifs de rentes AI qui auraient été pris en compte, mais bien les rentes en cours, en vertu d'une requête corres- pondante de versement en mains de tiers à l'intention de l'autorité d'assis- tance. A cet égard, la recourante ne saurait faire valoir un quelconque droit à un versement direct. Même les PC en cours auraient été versées à l'auto- rité d'assistance et non à la recourante. Une telle pratique ne saurait, selon les premiers juges, correspondre au libellé de l'art. 22 al. 4 OPC qui ne men- tionne que le paiement d'arriérés. La question de la légalité de tels verse- ments en mains de tiers ne saurait cependant être examinée dans le cas d'espèce, dans la mesure où les décisions dont est recours portent unique- ment sur la période comprise entre le ler septembre 1990 au 30 juin 1993. c. A l'encontre de cette argumentation, l'OFAS relève qu'entre le ler septembre 1990 et le 30 juin 1993, l'assurée aurait obtenu des avances de

204 Pratique VSI 5/1995

l'autorité d'assistance pour un total de 75 444.70 fr. , Or, ladite autorité n'aurait obtenu en retour — par le paiement des arriérés de rentes AI et des rentes en cours — qu'une somme de 35518.— fr. Il en résulterait donc un découvert de 39 926.70 fr. Pour la période considérée, le montant des PC arriérées s'élèverait quant à lui à 27124.— fr., somme qui ne permettrait pas de couvrir entièrement la totalité des avances consenties. Or, les premiers juges n'auraient pas considéré la période du ler septembre 1990 au 30 juin

1993 comme un tout; au contraire, ils l'auraient fractionné par unités d'an-

nées, afin de comparer pour chaque tranche annuelle les avances consenties durant l'année en question avec les paiements rétroactifs de rentes AI et de PC opérés durant ce même laps de temps. En 1991, les prestations d'assis- tance octroyées auraient été inférieures de 549.40 fr. à la somme des rentes AI et PC versées rétroactivement, de .orte que des PC auraient dû être ver- sées à l'assurée pour un montant équivalent (recte: en 1990, les rentes AI dépassaient à elles-seules les prestations d'assistance accordées durant la- dite année, de sorte que des PC de l'ordre de 532.— fr. auraient dû être ver- sées à l'assurée). C'est dans ce sens que le recours aurait été partiellement admis. La manière de voir des premiers juges ne saurait être partagée. L'art. 22 al. 4 OPC parle uniquement d'une période pour laquelle les PC sont oc- troyées à titre rétroactif. Comme en matière de rentes, il ne saurait être ques- tion d'un fractionnement en années. Le chiffre marginal 1299 DR dispose que les avances consenties peuvent être restituées directement, mais seule- ment pour la même période et jusqu'à concurrence des montants correspon- dants. C'est donc bel et bien toute la période qui est prise en considération, et non une subdivision annuelle. L'exigence de l'identité des périodes s'impose si l'on veut éviter que des prestations d'assistance versées pour une période durant laquelle il n'y a pas eu d'octroi de PC ne soient compensées avec un paiement d'arriérés. Il s'ensuit que l'instance cantonale de recours aurait dû rejeter le recours. Dans la mesure où il en résulterait une reformatio in peius, l'OFAS s'abstient toutefois de présenter des conclusions au recours de droit , administratif interjeté. d. Dans un arrêt non publié H. du 17 décembre 1991, I 249/91, le TFA, statuant sur un litige relatif au paiement en mains de tiers.(rentes AI en parti- culier), a notamment relevé, après avoir rappelé la réglementation en ma- tière d'incessibilité des rentes (art. 20 al. 1 LAVS /art. 20 LAI), (lue l'art. 45 LAVS sur la garantie d'un emploi des rentes et des allocations pour impo- tents conforme à leur but demeurait réservé (art. 76 RAVS/ art. 84 RAI). Le TFA a par ailleurs à maintes reprises confirmé la pratique administrative selon laquelle un versement en mains de tiers était licite — moyennant la réa-

Pratique VSI 5/1995 205

lisation de certaines conditions bien définies — lors même que les conditions de l'art. 76 RAVS sur la garantie de l'utilisation des rentes conformes à leur but n'étaient pas remplies, et cela quand bien même toute cession d'une rente AI était fondamentalement nulle en vertu de l'art. 50 LAI en corréla- tion avec l'art. 20 al. 1 LAVS. Aussi des paiements rétroactifs de rentes pou- vaient-ils intervenir en mains d'autorités d'assistance, publiques ou privées, à leur demande, lorsqu'elles avaient versé des avances correspondantes aux ayants droit. Un tel paiement en mains tierces n'était toutefois admissible que dans la mesure où las preuve des avances faites était dûment établie et que l'assuré ou son représentant légal avait donné son accord écrit à cet égard (ATF 110 V 13 = RCC 1985 p. 113 s.; RCC 1990 p. 268; DR n° 1299). En ce qui concerne les PC, l'art. 12 LPC les déclare également incessibles. Cela étant, depuis le ler janvier 1990, l'OPC prévoit expressément le verse- ment direct des PC accordées rétroactivement aux autorités d'assistance, publiques ou privées, ayant consenti des avances à un assuré — pour son entretien courant — en attendant qu'il soit statué sur ses droits. Cette dispo- sition, qui se fonde sur l'art. 3 al. 6 LPC et qui s'inspire directement de la pratique du paiement en mains de tiers dans l'AVS et dans l'AI n'est en principe pas contraire à la LPC. Le point de savoir si l'exigence de l'accord écrit de l'ayant droit — non prévue par l'ordonnance — devait également être satisfaite dans le domaine des PC avait été laissé ouvert car un tel accord avait été donné dans le cas d'espèce. Appelé à se prononcer, avant l'entrée en vigueur du nouvel art. 22 al. 4 OPC, au sujet d'une réglementation can- tonale renvoyant aux dispositions de l'AN% pour le paiement rétroactif des PC, le TFA avait &indu à l'exigence d'un accord écrit de l'ayant droit dans un arrêt non publié A. du 1i décembre 1987 (p 23/86). Il estimait notam- ment que la jurisprudence élaborée sous l'angle de l'art. 20 al. 1 LAVS s'appliquait également — en tous les cas lors d'un simple renvoi d'une pres- cription cantonale aux dispositions de l'AVS — dans le cadre de l'incessibi- lité prévue à l'art. 12 LPC.

4a. La loi doit s'interpréter en premier lieu d'après sa lettre. Toutefois, si le texte-n'est pas absolument clair et s'il prête à diverses interprétations, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la déga- geant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux prépa- ratoires, du but de la règle, de son esprit ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le sens que prend une norme dans son contexte revêt aussi une certaine im- portance. Il n'y a lieu-de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De

206 Pratique VSI 5/1995

tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition ainsi que de la systématique de la loi. Ces raisons peuvent résulter de l'historique de la disposition, de sa raison d'être ou de l'objectif qu'elle vise ou bien de sa relation avec d'autres prescriptions (ATF 119 la 248, consid. 7a, 119 11 151 consid. 3b, 355 consid. 5, 119 V 126 consid. 4 = VSI 1993 p. 133, consid. 4, 204 consid. 5c, 118 lb 191 cons. 5a, 452 consid. 3c,

555 consid. 4d, 118 II consid. 3e, et les références citées; Imboden/Rhi-

now/Kriihenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).

L'interprétation de l'art. 22 al. 4 OPC fait ressortir des divergences entre la teneur des textes allemand et italien, d'une part, de la version française, d'autre part (cf. consid. 3a): cette dernière n'emploie en effet pas expressément les termes de «période..., durant laquelle des prestations complémentaires sont octroyées rétroactivement» («eine Zeitspanne für die rückwirkend Ergânzungsleistungen ausgerichtet werden»). L'interpré- tation grammaticale doit partir du principe d'équivalence des trois langues officielles (art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 21 mars 1986 sur les recueils de lois et la Feuille fédérale; RS 170.512). Si les trois versions ne correspondent pas entièrement ou si elles vont jusqu'à se contredire, on ne peut accorder à l'interprétation grammaticale de la loi qu'une importance secondaire (Ma- linverni, Commentaire de la Constitution fédérale, note 15 ad art. 116; ATF.' 119V 121 consid. 4a = VSI 1993, p. 130 s., consid. 4a). Aucune des trois ver- sions officielles ne permet de justifier pleinement la manière de voir des premiers juges ou celle de l'OFAS. Cela dit, on ne saurait déduire du texte une quelconque périodicité annuelle. Les termes choisis dans les versions allemande et italienne tendraient plutôt à conforter la thèse soutenue par l'office fédéral en tant qu'elles emploient la notion de «période» et qu'elles ne font pas allusion à des tranches de temps. aa) Comme les juges de première instance le relèvent avec pertinence, le sens et le but de l'art. 22 al. 4 OPC est d'éviter que la collectivité ne soit appelée à intervenir à double en faveur d'un assuré pour une période consi- dérée, en qualité de payeur direct d'abord, de support .financier des PC ensuite (explications de l'OFAS relatives à la nouvelle norme dans RCC 1989 p. 457). Se référant à l'arrêt H. précité, ils estiment à raison que le ver- sement direct de PC arriérées à des institutions d'assistance n'est licite, no- tamment, que si les avances consenties ont porté sur la même période. La condition d'identité temporelle pour le paiement en mains de tiers de pres- tations arriérées ressort du texte même de la norme. C'est à bon droit que l'exigence de l'identité des périodes figure tant au chiffre marginal 7031.1 DPC qu'au chiffre marginal 1299 DR. Jusque-là, on peut sans autre se ral-

Pratique VSI 5/1995 207

lier à la manière de voir des premiers juges. Pour le reste, l'instance canto- nale de recours est d'avis que la notion d'identité des périodes peut s'inter- préter en «mois» ou en «années», et donne la préférence à la notion «an- nuelle». Or, il importe en premier lieu de se demander si la période dont est mention pour la détermination du montant à restituer aux institutions d'assistance peut véritablement être subdivisée en plusieurs unités distinc- tes — annuelles ou mensuelles — ou si elle ne doit pas plutôt être considérée comme un tout irréductible.

bb) Si l'on veut atteindre le but de la norme, la période en question doit en bonne logique être considérée comme un tout homogène. A défaut, le «système bernois» serait susceptible, selon les circonstances ou les impon- dérables, d'engager la collectivité publique à une intervention financière double. Une comparaison avec la variante sans fractionnement temporel le montre bien: si, pour une année donnée, les prestations d'assistance sont supérieures aux PC, le montant total de ces dernières reviendra à l'autorité d'assistance qui devra supporter le découvert. A l'inverse, si la somme des PC dues était supérieure au montant des prestations d'assistance sur une année donnée, le solde reviendrait chaque fois à l'assuré selon le «système bernois». Aucune compensation ne serait envisageable avec les découverts subis par l'autorité d'assistance pour des prestations versées au cours d'an- nées antérieures qui présenteraient un solde négatif. En revanche, en par- tant du principe d'une période unique irréductible, l'autorité d'assistance bénéficie des paiements rétroactifs de prestations aussi longtemps qu'elle accuse un solde négatif, ce qui permet de tenir compte des découverts apparus durant les années précédentes. Dès lors, la méthode du frac- tionnement annuel se révèle avantageuse pour les assurés dès qu'il appert que l'espace d'une année donnée, les PC étaient supérieures aux presta- tions d'assistance. En d'autres termes, si, pour une année ou l'autre, le solde est positif — PC plus élevées que les prestations d'assistance — le surplus se trouve acquis à l'assuré. Le système bernois est favorable aux assurés dans la mesure où il écarte l'idée d'une compensation entre années positives et négatives. La jurisprudence rendue le 21 avril 1992 par le Tribunal adminis- tratif en la cause T. mentionnée dans le jugement attaqué en offre l'illus- tration: la somme des PC versées pendant les trois premières années excédait les prestations d'assistance, tandis que ces dernières, pour les trois années ultérieures, dépassaient le montant des PC. L'autorité d'assistance accusait ainsi pour les six années en cause un découvert se montant à

5500.90 fr.; nonobstant, l'assuré se vit bonifier plus de 9000.— fr. provenant

des surplus de PC durant les trois premières années: en définitive, l'assis- tance publique, quoiqu'ayant pourvu au minimum vital de l'assuré, enre-

208 Pratique VSI 5/1995

gistrait une perte à défaut de compensation avec les trois premières années, la collectivité publique étant ainsi appelée à intervenir à double en faveur de l'assuré. La pratique des juges de première instance peut donc condui- re, le cas échéant, à des résultats contraires au sens et au but de l'art. 22 al. 4 OPC.

Dès lors, un fractionnement d'année ne peut et ne doit intervenir que si le versement des prestations d'assistance est interrompu, dans la mesure où un paiement rétroactif en mains de l'assistance n'est autorisé que pour la même période et jusqu'à concurrence du montant des prestations d'assis- tance accordées.

La jurisprudence selon laquelle la compensation ne doit pas porter atteinte au minimum vital (ATF 11 V 103, consid. 3b = RCC 1986 p. 301 s. consid. 3b; ATF 108 V 49 consid. lin fine) n'entre pas en ligne de compte dans le cas particulier dans la mesure où la recourante a bénéficié de l'aide sociale lui garantissant le minimum vital durant la période pour laquelle les rentes AI et PC lui ont été accordées rétroactivement (arrêt non publié N. du 18 mai 1992, consid. 2 in fine; I 255/91). A la lumière du droit individuel au minimum vital garanti par la constitution, la doctrine est presque unani- me à le reconnaître, l'interprétation donnée à l'art. 22 al. 4 OPC est perti- nente (voir à ce sujet Wolffers, Grundriss des Sozialhilferechts, 1993, p. 78; Mâder/Neff, Vom Bittgang zum Recht, 1988, p. 42).

Même si l'art. 22 al. 4 OPC ne mentionne que les PC, les rentes AVS et AI ne sauraient être exclues du débat relatif à la question de savoir si, et dans quelle mesure, le paiement rétroactif de PC peut être opéré en mains de l'autorité d'assistance. La pratique administrative correspondante fut déjà consacrée par l'arrêt H. précité (consid. 3d ci-dessus). S'agissant des rentes AI, la question du paiement en mains de tiers sera réglementée, dans le cadre de la l'Yale révision de l'AVS, par le nouvel art. 50 al. 2 LAI et les dispositions d'application plus précises y prévues (FF 1994 III 1814).

5. Il résulte des considérations émises, qui se recoupent pour l'essentiel

avec le préavis de l'OFAS, que les juges de première instance n'auraient en aucun cas dû accepter la demande de la recourante tendant au versement direct des prestations entre ses mains. L'objection de cette dernière — qui n'est d'ailleurs pas étayée — selon laquelle «des paiements d'arriérés au- raient été utilisés pour payer des factures qui, en fin de compte, ne la con- cerneraient pas (déménagement, CMB)» est irrelevante. Au regard du ta- bleau récapitulatif des prestations d'assistance accordées, il est exclu qu'il se fût agi «d'avances» destinées à l'entretien courant (art. 22 al. 4 OPC). En outre, au vu de l'importance des prestations d'assistance non couvertes, cer-

Pratique VSI 5/1995 209

tains postes même susceptibles de prêter à discussion ne sauraient être rele- vants pour l'issue de la présente. Vu ce qui précède, la recourante serait l'objet d'une reformatio in peius. Dans la mesure où le TFA ne saurait (cf. consid. 2 ci-dessus) aller au- delà des conclusions des parties à leur détriment (art. 114 al. 1 0J), et que la caisse de compensation a pour -sa part renoncé à interjeter un recours de droit administratif, il sied de se rallier au jugement cantonal (cf. Gygi, Bun- desverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 252 s.). Il est dès lors superflu d'exa- miner s'il eût été possible le cas échéant, .au regard de la jurisprudence de l'ATF 1999 V 249 consid. 5, de faire abstraction d'une reformatio in peius. La recourante étant manifestement dans le besoin, il est renoncé au prélèvement de frais de justice. (P 16/94)

210 Pratique VSI 5/1995

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, prix

Mémento AVS/AI «Salariés travaillant ou domiciliés 7.05** à l'étranger et les membres de leur famille», d/f/i valable dès le ler janvier 1995

Mémento «Assurance-vieillesse, survivants et 7.06** invalidité facultative des Suisses à l'étranger», d/f/i valable dès le let janvier 1995

Informations pour les médecins au sujet OCFIM l'assurance-invalidité fédérale, Edition 1995 318.519.02 d/f/i

Publication statistique: Rentes de l'AVS et de l'AI, OCFIM mars 1993/1994 318.123.93/94 df fr. 27.50

* OCFIM = Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne ** Peut être obtenu auprès des caisses de compensation et des offices AI

BSV / Bundesamt für Sozialversicherung d'AS / Office fédéral des assurances sociales

JFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

isprudence et pratique administrative

urance-vieillesse et survivants

urance-invalidité

;stations complémentaires à rAVS/AI

>cations pour perte de gain

>cations familiales

oyance professionnelle

AVS/Al/APG: Adaptations à l'évolution des salaires et des prix dans le domaine des cotisations et autres modifications d'ordonnances au l er janvier 1996 211

PP: Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité au 1' janvier 1996 230

En bref 231

Mutations au sein des organes d'exécution 232

PC: Pensions alimentaires Arrêt du TFA, du 20 juin 1995, en la cause F. C. 233

Table des matières de la Pratique VSI 1995 236

Abréviations 238

Pratique VSI 6/1995 - décembre 1995 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 41 Prix d'abonnement fr. 27.— + 2% TVA (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS/Al/APG

Adaptations à l'évolution des salaires et des prix dans le domaine des cotisations AVS/Al/APG et autres modifications d'ordonnances au ler janvier 1996 p Lors de sa séance du 13 septembre 1995, le Conseil fédéral a décidé d'adap- ter certaines catégories de cotisations AVS /AI/APG à l'évolution des salai- res et des prix au ler janvier 1996. Cette adaptation entraîne des modifica- o tions des règlements sur l'AVS, sur l'AI et sur les APG. En outre, la réduc- tion de primes prévue par la loi Sur l'assurance-maladie (LAMal) qui en- 111•111 trera en vigueur le ler janvier 1996 rend nécessaire l'adoption d'une nou- velle ordonnance dans le régime des prestations complémentaires (PC).

Les changements essentiels sont les suivants: 1— Adaptations à l'évolution des salaires et des prix dans l'AVS/Al/APG Les adaptations de cotisations prévues pour 1996 concernent en premier lieu la limite inférieure et la limite supérieure du barème dégressif en faveur des indépendants et des salariés dont l'employeur n'est pas tenu à cotisa- tions (p. ex. les Suisses de l'étranger affiliés à l'assurance facultative). La limite inférieure de ce barème sera fixée à 7800 francs et la limite suPérieu- cc re à 46 600 francs (jusqu'ici 7200 et 45 200 fr.). Sur les revenus situés entre ces limites, il est prélevé une cotisation à un taux réduit, mais progressif. La cotisation minimum est due pour Jes revenus inférieurs à 7800 francs. o. En outre, la cotisation minimum AVS /AI /APG due par les personnes sans activité lucrative a été relevée. Elle sera fixée désormais à 324 francs pour l'AVS, 54 francs pour l'AI et 12 francs pour les APG, soit au total 390 francs par an (jusqu'ici 299 fr., 50 fr. et 11 fr. ,soit 360 fr.). Le montant de cet- te cotisation minimun-i n'avait plus été relevé depuis 1992.

Dès le ler janvier 1996, la franchise que peuvent faire valoir les retraités exerçant une activité lucrative sera augmentée. Ladite franchise s'élèvera à

1400 francs par mois ou à 16 800 francs par an (jusqu'ici 1300 et 15 600 fr.).

Capital propre investi dans l'entreprise —L'intérêt du capital propre investi dans l'entreprise, dont les indépendants peuvent tenir compte pour le calcul des cotisations AVS, a été fixé à 5,5 —pour cent (actuellement 7 pout cent).

Pratique VSI 6/1995 211

Adaptation des PC à la nouvelle réglementation concernant la réduction des primes d'assurance-maladie L'introduction — différenciée selon les cantons — d'une réduction de primes grâce à la nouvelle loi sur l'assurance-maladie implique, lors du calcul du droit à la prestation complémentaire, une modification de pratique. Les cantons qui prennent en compte l'intégralité des primes de caisse-maladie continueront de se référer aux limites de revenu actuelles. Les autres can- tons élèveront leurs limites de revenu à concurrence du montant de la pri- me moyenne dont les bénéficiaires de PC doivent s'acquitter après la réduc- tion des primes.

La teneur des ordonnances Soucieux de fournir une information et une documentation complètes, nous reproduisons ci-après la teneur des nouvelles ordonnances et des modifica- tions de règlements en les accompagnant de commentaires.

Ordonnance 96 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI du 13 septembre 1995

Le Conseil fédéral suisse,

vu l'article 9b1s de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS); vu l'article 3 de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI); • vu l'article 27 de la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protec- tion civile (LAPG),

arrête:

Section 1: Assurance-vieillesse et survivants

Article premier Barème dégressif des cotisations Les limites du barème dégressif des cotisations des salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations ainsi que des personnes exerçant une activité lucra- tive indépendante sont fixées comme il suit:

la limite supérieure selon les articles 6 et 8 LAVS est de 46 600 fr. la limite inférieure selon l'article 8, ler alinéa, LAVS est de 7 800 fr.

Art. 2 Cotisation minimum des assurés exerçant une activité lucrative indépendante et des assurés n'exerçant aucune activité lucrative

1 La limite du revenu provenant d'une activité lucrative indépendante au sens de

l'article 8, 2e alinéa, LAVS est fixée à 7700 francs.

212 Pratique VSI 6/1995

2 La cotisation minimum des personnes exerçant une activité lucrative indépendante, prévue à l'article 8, 2e alinéa, LAVS, et la cotisation minimum des assurés n'exerçant aucune activité lucrative, prévue à l'article 10, 1" alinéa, LAVS, sont fixées à 324 francs par an.

Section 2: Assurance-invalidité Art. 3 La cotisation minimum des assurés n'exerçant aucune activité lucrative, prévue à l'article 3 LAI, est fixée à 54 francs par an.

Section 3: Régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile Art. 4 La cotisation minimum des assurés n'exerçant aucune activité lucrative, prévue à l'article 27, 2e alinéa, LAPG, est fixée à 12 francs par an.

Section 4: Dispositions finales Art. 5 Abrogation du droit en vigueur L'ordonnance 94 du 27 septembre 1993 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI est abrogée.

Art. 6 Entrée en vigueur La présente ordonnance entre en vigueur le 1" janvier 1996.

Commentaires concernant l'Ordonnance 96 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'Al

Article 1 (Barème dégressif des cotisations)

L'article 9b1s LAVS donne au Conseil fédéral le pouvoir d'adapter à l'indice des rentes les limites du barème dégressif des cotisations dues par les per- sonnes exerçant une activité indépendante et par les salariés dont l'em- -ployeur n'est pas tenu de payer des cotisations (on vise ici, par exemple, les ressortissants suisses à l'étranger affiliés à l'assurance facultative). Pour évi- ter des distorsions dans le système de cotisations, une adaptation de la limite inférieure du barème ne peut être envisagée que conjointement avec une —hausse de la cotisation minimum. On a procédé à une telle augmentation en

1992. On a renoncé en 1994 à une augmentation, en raison de la modicité

Jes montants en jeu. La cotisation minimum doit toutefois être à nouveau lugmentée en 1996, comme le précise l'article 2 de la présente ordonnance.

Pratique VSI 6/1995 213

Par contre, il faut, comme lors des adaptations effectuées jusqu'ici, éle- ver la limite supérieure du barème de telle manière qu'elle corresponde au quadruple du montant annuel de la rente minimum complète simple de vieillesse, ce qui donne une limite égale à 46 600 francs' (Fr. 11640.— x 4 = Fr. 46560.—, arrondis à Fr. 46600.—). Bien que la rente minimum complète simple de vieillesse ait déjà été portée à 970 francs au ler janvier 1995, l'adaptation à cette valeur clé de la limite supérieure du barème dégressif ne sera opérée qu'à partir du ler janvier 1996, parce qu'à cette date s'ouvre une nouvelle période de cotisations de deux ans pour les assurés exerçant une activité indépendante.

Article 2 (Cotisation minimum des assurés exerçant une activité lucrative indépendante et des assurés n'exerçant aucune activité lucrative)

Depuis la 9e révision de l'AVS, le montant de la cotisation minimum dépend du niveau des rentes (8,4 pour cent du quadruple de la rente minimale). En effet, en payant cette cotisation sans que ses versements présentent des lacunes dans le temps, l'assuré se garantit le droit à une rente minimum, qu'il la reçoive comme personne âgée, comme invalide ou qu'il en fasse bénéficier ses survivants. Pour des motifs de nature administrative, il est cependant indiqué, autant que possible, de ne pas modifier le montant de la cotisation minimum lors de chaque adaptation des rentes, mais à des inter- valles plus grands et chaque fois au début d'une nouvelle période bisan- nuelle de cotisations. La cotisation minimum a été augmentée pour la der- nière fois au ler janvier 1992 et n'a pas été modifiée en 1994. En raison du relèvement des rentes en 1995, une adaptation s'impose. Pour l'AVS, la cotisation minimum doit passer de 299 francs à 324 francs. Pour l'AVS, l'AI et les APG, on obtient ainsi une cotisation minimum de 390 francs (arron- dis). Etant donné que les montants sont toujours arrondis, que ce soit ceux des cotisations ou des rentes, le pourcentage d'augmentation peut_ légère- ment varier. Dans le cas présent, les cotisations sont relevées un peu plus fortement. Ces différences se compensent cependant lors d'autres adapta- tions. D'autre part, les cotisations minima ne sont pas augmentées à chaque adaptation de rentes.

Article 3 (Cotisation minimum due à l'AI par les assurés sans activité lucrative)

L'augmentation de la cotisation minimum due à l'AI va de pair avec un relè- vement de celle due à l'AVS (voir le commentaire de l'article 2). Le Conseil fédéral est autorisé à adapter cette cotisation en vertu de l'article 3, ler alinéa, dernière phrase, LAI.

214 Pratique VSI 6/1995

Article 4 (Cotisation minimum due au régime des APG par les assurés sans activité lucrative)

En sus des cotisations minimums dues à l'AVS et à l'AI, il faut adapter la cotisation minimum due au régime des APG (voir le commentaire de l'article 2). Le Conseil fédéral est autorisé à adapter cette cotisation en ver- tu de l'article 27, 2e alinéa, dernière phrase, LAPG.

Article 5 (Abrogaiion du droit en vigueur)

«L'Ordonnance 96» remplace «l'Ordonnance 94». Il va de soi que les faits survenus durant la période de validité d'une ordonnance continuent à être régis par cette ordonnance, même si celle-ci a été abrogée dans l'intervalle. «L'Ordonnance 95», qui ne concerne que le montant des prestations, n'est pas touchée et continue d'être en vigueur.

Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) Modification du 13 septembre 1995 Le Conseil fédéral suisse arrête:

Le règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants est modifié comme suit:

Art. 6'l"'>" Cotisations dues par les assurés actifs après l'âge de 62 ans ou de 65 ans

1Les cotisations des personnes exerçant une activité dépendante ayant accompli leur 62e année pour les femmes, et leur 65' année pour les hommes, ne sont perçues auprès de chaque employeur que sur la part du gain qui excède 1400 francs par mois ou 16 800'francs par an.

2 Les cotisations des personnes ayant une activité indépendante qui ont accompli leur 62' année pour les femmes, et leur 65e année pour les hommes, ne sont perçues que sur la part du revenu qui excède 16 800 francs par an.

Art. 16 Cotisations des salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations

Lorsqu'un salarié dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations touche un salaire inférieur à 46 600 francs par an, ses cotisations sont calculées conformément à l'article 21.

Art. 18, 2' al.

2L'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise, qui peut être déduit du revenu brut conformément à l'article 9, 2' alinéa, lettre e, LAVS, est fixé au taux de 5,5 pour cent. Le capital propre est arrondi aux 1000 francs supérieurs.

Pratique VSI 6/1995 215

Art. 20, 3e cd. 3 Les membres des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite et d'autres collectivités de personnes ayant un but 'lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer les cotisations sur leur part du revenu de la collectivité.

Art. 21, I" al. 1 Si le revenu provenant d'une activité indépendante est d'au moins 7800 francs par an, mais inférieur à 46 600 francs, les cotisations sont calculées comme il suit:

Revenu annuel provenant d'une activité lucrative Taux de la cotisation en en francs pourcent du revenu.

d'au moins mais inférieur à

7 800 14 200 4,2 14 200 18 100 4,3 18 100 20 000 4,4 20 000 21 900 4,5 21 900 23 800 4,6 23 800 25 700 4,7 25 700 27 600 4,9 27 600 29 500 5,1 29 500 31 400 5,3 31 400 33 300 5,5 33 300 35 200 5,7 35 200 37 100 5,9 37 100 39 000 6,2 39 000 40 900 6,5 40 900 42 800 6,8 428Ô0 44 700 7,1 44 700 46 600 7,4

Art. 28, 1" al. 1 Les personnes sans activité lucrative pour lesquelles la cotisation minimum de 324 francs par année (art. 10, 2e al., LAVS5 n'est pas prévue, paient des cotisations sur la base de leur fortune et du revenu qu'elles tirent de rentes selon le tableau ci-après:

Fortune ou revenu annuel Cotisation annuelle Supplément pour chaque acquis sous forme de rente, tranche de 50 000 francs de multiplié par 20 fortune ou de revenu annuel acquis sous forme de rente, multiplié par 20 fr. fr. fr. moins de 250 000 324 '— 250 000 336 84 1 750 000 2 856 126 4 000 000 8 400 — et plus

216 Pratiqué VSI 6/1995

Art. 124, al. Ibis et 2e al., 135, 3 al., et 136, 1" et 3' al.

Abrogés

Art. 152 Compte d'affilié

1 Les caisses de compensation tiennent un cOmpte d'affilié pour toutes les personnes tenues de payer des cotisations qui règlent leurs comptes avec elles.

2 Le compte d'affilié doit permettre d'établir si la personne tenue de payer des coti- sations a satisfait à ses obligations quant au règlement des comptes et aux paiements et quelles sont les créances et les dettes que la caisse a contre ou envers ladite per- sonne.

Art. 153

Abrogé

Art. 155 Bilan et compte d'exploitation

Les caisses présentent à la Centrale de compensation, au plus tard le 20 de chaque mois, le bilan du mois précédent avec compte d'exploitation et, jusqu'au 20 février de chaque année, le bilan et le compte d'exploitation de l'année précédente, qui embras- sent les bilans et les comptes d'exploitation mensuels des mois de janvier à décembre.

Art. 209bis, 1" al., let, e et f

Si aucun intérêt privé digne d'être protégé ne s'y oppose, l'obligation de garder le secret au sens de l'article 50 LAVS est levée dans un cas d'espèce et sur demande motivée:

Envers les organes d'exécution 'de l'assurance-maladie, dans la mesure où les renseignements et les documents fournis concernent l'assurance-maladie sociale, au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie, et leur sont nécessai- res pour fixer, modifier ou compenser des prestations de cette assurance, pour en réclamer la restitution, pour empêcher le versement de prestations indues ou pour exercer une prétention récursoire contre le tiers responsable.

Précédemment la lettre e

Il

Dispositions transitoires

Les rentes extraordinaires en cours soumises aux limites de revenu seront versées dès le 1" janvier 1996 par la caisse cantonale de compensation du canton de domicile du bénéficiaire.

2 L'article 125 s'applique également lorsque le bénéficiaire d'une rente ordinaire a droit à une rente extraordinaire soumise aux limites de revenu.

III

La présente modification entre en vigueur le 1" janvier 1996.

Pratique VSI 6/1995 217

Commentaires concernant les modifications du RAVS au l er janvier 1996

Article 6quater (Cotisations dues par les assurés actifs après l'âge de 62 ans ou de 65 ans)

La LAVS autorise le Conseil fédéral, à son article 4, 2e alinéa, lettre b, à tenir compte, pour le calcul des cotisations des assurés actifs qui ont atteint l'âge de la retraite, d'une franchise équivalant, au maximum, à une fois et demie le montant minimum de la rente simple de vieillesse. Le Conseil fédéral n'est pas tenu de relever la franchise lors de chaque adaptation des rentes. Il s'en est abstenu à plusieurs reprises par le passé, également en 1994, afin d'assurer une certaine continuité. Avec l'adaptation des rentes prévue pour 1995, il paraît maintenant indiqué d'augmenter la franchise. De la sorte, le rapport entre le niveau des rentes et le montant de la fran- chise sera respecté. Pour des raisons administratives, il convient cependant d'arrêter un montant mensuel arrondi, dans les limites de la loi. Au mon- tant minimum de la rente complète simple de vieillesse de 970 francs, mul- tiplié une fois et demie, correspond le montant arrondi de 1400 francs par mois.

Article 16 (Cotisations des salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations)

L'article 16 fait référence au montant supérieur du plafond du barènie dé- gressif, au sens de l'article 21 RAVS (cf. aussi l'art. 1 de l'ordonnance 96). Une modification de cette valeur exige donc une adaptation de l'article 16.

Article 18 (Déductions du revenu brut)

Pour le calcul des cotisations des personnes exerçant une activité lucrative indépendante, on déduit du revenu brut un intérêt du capital propre investi dans l'entreprise. Conformément à l'article 9, 2e alinéa, lettre e, LAVS, le taux de cet intérêt est fixé par. le Conseil fédral sur préavis de la Commis- sion fédérale de l'AVS /AI. Une nouvelle période de cotisations de deux ans débute en 1996. La période de calcul correspondante comprend les années 1993/1994. Lors de sa séance du 18 mai 1983, la Commission a opté pour la solution de fixer le taux d'intérêt d'après le rendement moyen des obligations des entreprises industrielles calculé et publié par la Banque nationale. La Commission pensait avoir trouvé un indice utilisable à long terme. En ou- tre, elle s'est prononcée en faveur d'une certaine continuité dans la fixation de ce taux d'intérêt. Des modifications ne devraient être envisagées que

21.8 Pratique VSI 6/1995

lorsque l'indice s'écarte d'au moins 0,5 pour cent du taux fixé dans le règle- ment. Depuis septembre 1990, la Banque nationale publie le rendement des obligations sous une autre forme, c'est pourquoi la rubrique «Autres» com- prend maintenant aussi les sociétés financières débitrices comme les usines électriques et les sociétés d'électricité, qui étaient jusqu'à présent présen- tées à part. Comme il n'en résulte que des différences minimes, la Commis- sion fédérale a décidé, le 28 juin 1991, de se baser sur ces rendements. Depuis cette décision de principe, le Conseil fédéral sur préavis de la Commission fédérale de l'AVS /AI a fixé le taux d'intérêt comme suit:

Période de cotisations 1984/85 6% Période de cotisations. 1986/87 5% Période de cotisations 1988/89 5% Période de cotisations 1990/91 5 0/0 Période de cotisations 1992/93 6,5 % Période de cotisations 1994/95 '7 0/0

Les valeurs annuelles moyennes totales (emprunts avec date d'échéance à 7 ans et moins ainsi que ceux à plus de 7 ans) s'élèvent à 5,20 pour cent pour 1993 et à 5,34 pour cent pour 1994. La moyenne des deux années atteint 5,27 pour cent. Elle s'écarte de 1,73 pour cent du taux actuel et dépasse donc la limite de 0,5 pour cent. Conformément à la décision prise en son temps par la Commission fédérale de l'AVS /AI, le taux d'intérêt doit en conséquence être abaissé à 5,5 pour cent.

Article 20 (Personnes tenues de payer les cotisations)

Il s'agit d'une adaptation rédactionnelle.

Article 21 (Barème dégressif des cotisations des personnes exerçant - une activité indépendante)

Le déplacement des limites (inférieure et supérieure) du barème dégressif des cotisations, tel qu'il découle de l'article 1 de «l'Ordonnance 96», entraî- ne une adaptation des divers échelons du barème. La structure du barème n'a toutefois pas été modifiée.

Article 28 (Détermination des cotisations)

Le relèvement de la cotisation minimum, conformément à l'article 2, 2e alinéa, de «l'Ordonnance 96» nécessite une correction du barème de l'ar- ticle 28, ler alinéa, RAVS.

Pratique VSI 6/1995 219

Article 124 (Rentes extraordinaires) Avec la 10e révision de l'AVS, les rentes extraordinaires de l'AVS et de l'AI soumises aux limites de revenus sont transférées dans les prestations com- plémentaires. Pour éviter toute difficulté, il importe d'aménager ce trans- fert sans tarder. Jusqu'à présent, la cession des cas de rentes de bénéficiaires de PC aux caisses cantonales de compensation du canton du domicile était possible, mais pas obligatoire. Dans un premier temps, la cession deviendra obliga- toire. Cela concernera environ 3500 rentes versées par les caisses de com- pensation, hormis la Caisse suisse. Avec la suppression de l'article 124, alinéa ibis, RAVS, les caisses de compensation sont tenues de céder les cas de rentes extraordinaires soumi- ses aux limites de revenu aux caisses cantonales de compensation. Ces der- nières seront également compétentes pour le versement des prestations complémentaires. Pour éviter des interruptions dans les paiements lors du remplacement des rentes extraordinaires soumises aux limites de revenu par des prestations complémentaires, il y a lieu de prendre des dispositions pour que cette opération se termine bien avant l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS. Etant donné qu'aucun nouveau cas de rentes ne peut plus prendre nais- sance en vertu de la réglementation transitoire du 9 octobre 1945, il con- vient également d'abroger l'article 124, 2e alinéa, RAVS. Par ailleurs, ces rentes ne bénéficient pas d'un traitement différent des autres rentes extra- ordinaires soumises aux limites de revenu.

Article 135 (Compte individuel)

Etant donné que les caisses de compensation ont toutes informatisé la tenue de leurs comptes individuels, l'alinéa 3 peut être abrogé.

Article 136 (Tenue des comptes individuels par l'employeur) Actuellement, plus aucune caisse de compensation ne charge un employeur de tenir lui-même des comptes individuels (CI). En outre, il n'est guère envisageable de déléguer cette tâche dans la perspective de l'introduction du splitting avec la 10e révision AVS. L'article peut dès lors être abrogé.

Article 152 (Compte courant) Le nouveau modèle de compte qui va être mis en vigueur à partir du

1.1.1996 introduit la notion du «compte d'affilié» en lieu et place du «comp-

te courant». Il ne s'agit, dans la version française, que d'une modification d'ordre rédactionnel.

220 Pratique VSI 6/1995

Article 153 (Journal récapitulatif) La comptabilité tenue en mode informatique prévoit la journalisation com- me une partie intégrante des procédures. Cette disposition, adoptée alors que la tenue de la comptabilité s'effectuait manuellement, peut dès lors être abrogée.

Article 155 (Bilan et compte d'exploitation)

Avec la mise en vigueur du nouveau modèle de compte, la date de boucle- ment des comptes est avancée du 31 janvier au 31 décembre, l'exercice comptable coïncidant ainsi avec l'année civile (ler janvier-31 décembre). Dès lors, la remise du compte annuel à la Centrale peut également être anti- cipée d'un mois et être fixée au 20 février.

Article 209bis (Exceptions à l'obligation de garder le secret) • L'article 82 LAMal contient une norme d'entraide et d'assistance adminis- trative qui, à l'instar de l'article 93 LAVS, oblige les administrations fédéra- les, cantonales, etc., de même que les autres assureurs sociaux, à fournir gra- tuitement les renseignements et documents nécessaires au règlement des cas d'assurance-maladie. Ainsi, lorsqu'il est interrogé par une caisse-mala- die, l'organe de l'AVS recherché sera autorisé à livrer les renseignements et documents requis sans craindre une violation de l'obligation de garder le secret imposée par l'article 50 LAVS. Pour faciliter la transmission des données, il serait indiqué d'introduire à l'article 209bis RAVS une excep- tion à l'obligation de garder le secret en faveur de l'assurance-maladie. Cet- te levée du secret reste néanmoins limitée aux cas dans lesquels on entend fixer, modifier, compenser ou demander la restitution de prestation, ou encore exercer des prétentions récursoires. L'exception sera également limitée à l'assurance-maladie sociale au sens de la LAMal (assurance obli- gatoire des soins et assurance facultative d'indemnités journalières régie par cette loi); elle ne s'étendra donc pas aux assurances-maladie complé- mentaires, qui relèvent exclusivement du droit privé (voir notamment art. 12, 3e al., LAMal). Pour améliorer la systématique de l'article 209bis, l'exception en faveur de l'assurance-maladie deviendra la lettre e, et la let- tre e actuelle la lettre f.

Dispositions transitoires Le ler alinéa des dispositions transitoires règle la compétence concernant les rentes extraordinaires soumises aux limites de revenu qui sont déjà ver- sées au l er janvier 1996. Si le bénéficiaire d'une rente ordinaire adroit à une

Pratique VSI 6/1995 221

rente extraordinaire durant l'année 1996 (p. ex. ressortissant étranger dont le pays est lié à la Suisse par une convention de sécurité sociale, après l'échéance du délai d'attente de 5 ou de 10 ans pour le droit à la rente extra- ordinaire), le cas doit être également transféré à la caisse cantonale de com- pensation du canton du domicile (2e alinéa des dispositions transitoires).

Règlement sur l'assurance-invalidité (RAI) Modification du 13 septembre 1995 Le Conseil fédéral suisse arrête:

Le règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité est modifié comme suit:

Art. Taux des cotisations 1 Dans les limites du barème dégressif mentionné aux articles 16 et 21 RAVS, les co- tisations sont calculées comme il suit:

Revenu annuel provenant d'une activité lucrative Taux de la cotisation en francs en pourcent du revenu d'au moins mais inférieur à 7 800 14 200 0,754 14 200 18 100 0,772 18 100 20 000 0,790 20 000 21 900 0,808 21 900 23 800 0,826 23 800 25 700 0,844 25 700 27 600 0,879 27 600 29 500 0,915 29 500 31 400 0,951 31 400 33 300 0,987 33 300 35 200 1,023 35 200 37 100 1,059 37 100 39 000 1,113 39 000 40 900 1,167 40 900 42 800 1,221 42 800 44 700 1,274 44 700 46 600 1,328

2 Les personnes sans activité lucrative acquittent une cotisation de 54 à 1400 francs par an. Les articles 28 à 30 RAVS sont applicables par analogie.

Titre précédant l'article 8 C. Les mesures de formation scolaire spéciale et en faveur des assurés impotents âgés de moins de 20 ans

221 Pratique VSI 6/1995

I. Formation scolaire spéciale

Art. 8, 1" al., let. a, b etc

1 Les mesures de formation scolaire spéciale comprennent:

Un enseignement régulier, en école spéciale, pour les assurés âgés de moins de 20 ans qui, par suite d'invalidité, ne peuvent satisfaire aux exigences de l'école publique; il . revêt la forme d'une scolarisation proprement dite, adaptée aux besoins de l'invalide, ou de mesures propres à développer soit leur habileté manuelle, soit leur aptitude à accomplir les actes ordinaires de la vie ou à établir des contacts avec leur entourage;.

Le logement et les repas que l'assuré âgé de moins de 20 ans doit prendre hors de chez lui pour recevoir sa formation scolaire;

Des mesures de nature pédago-thérapeutique qui, en raison de l'invalidité, sont nécessaires pour compléter la formation scolaire spéciale prévue à la lettre a ou • pour permettre aux assurés âgés de moins de 20 ans de fréquenter l'école publique, telles que l'orthophonie pour les assurés de moins de 20 ans qui ont de graves dif- ficultés d'élocution, l'entraînement auditif et la lecture labiale pour les assurés durs d'oreille âgés de moins de 20 ans, les mesures nécessaires à l'acquisition et à la structuration du langage chez les débiles mentaux gravement atteints ainsi que la gymnastique spéciale destinée à développer la motricité des assurés âgés de moins de 20 ans souffrant de troubles des organes sensoriels ou d'une grave débilité men- tale.

Art. 9, 1" et 2e al.

1 Les subsides pour la formation scolaire spéciale définie à l'article 8, le' alinéa, lettre a, sont alloués aux assurés suivants âgés de moins de 20 ans:

Débiles mentaux dont le quotient intellectuel ne dépasse manifestement pas 75;

Aveugles;

Personnes dont l'acuité visuelle binoculaire reste inférieure à 0,3 après correction;

Sourds ou sourds-muets;

Personnes dont la sensibilité auditive est réduite d'au moins 40 pour cent;

Personnes qui connaissent de graves difficultés d'élocution;

Personnes qui, à cause d'une autre infirmité physique ou mentale, ne peuvent sui- vre l'école publique ou dont on ne peut attendre qu'ils la suivent.

2 Les subsides seront aussi alloués aux assurés âgés de moins de 20 ans que plusieurs déficiences empêchent de suivre l'école publique, même si, prises isolément, ces défi- ciences ne répondent pas aux conditions prévues au 1" alinéa, lettres a à f.

Art. 10, let, b

b. Une contribution aux frais de pension de 35 francs par jour, si l'assuré âgé de moins de 20 ans doit être logé et nourri hors de sa famille; ailes repas seuls sont pris à l'extérieur, la contribution s'élève à 7 francs par repas principal.

Pratique VSI 6/1995 223

Art. 12, le' al., let. c

c. Le logement et les repas que l'assuré âgé de moins de 20 ans doit prendre hors de chez lui pour recevoir la formation scolaire prévue à la lettre b;

Art. 2.1L*,* 1" al., première phrase

1 L'indemnité journalière allouée aux assuiés pendant leur formation professionnelle initiale ainsi qu'aux assurés âgés de moins de 20 ans qui n'ont pas encore exercé une activité lucrative et suivent l'enseignement d'une école spéciale ou qui se soumettent à des mesures de réadaptation médicale correspond en règle générale à un trentième du salaire mensuel moyen de tous les apprentis, selon la statistique annuelle des salai- res et des traitements établie par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail ...

Art. 111, 2 al., let. a

2 Sont réputées spécialistes en matière de réadaptation professionnelle:

a. Les personnes assurant la formation scoïaire spéciale et l'éducation des assurés inva- lides âgés de moins de 20 ans ou chargées de l'assistance aux mineurs impotents;

La présente modification entre en vigueur le 1" janvier 1996.

Commentaires concernant la modification du RAI au le' janvier 1996 Article 1 bis (Taux des cotisations)

L'article 3, ler alinéa, LAI prescrit, pour les cotisations calculées selon le barème dégressif, un échelonnement identique à celui valable dans l'AVS. L'article ibis RAI reprend les valeurs de l'article 21 RAVS. L'élévation des limites (inférieure et supérieure) du barème dégressif nécessite également une adaptation des divers échelons du barème dans le RAI. Dans le 2e alinéa, la cotisation minimum est augmentée dans la même proportion que dans l'AVS.

Titre précédant l'article 8 et article 8 (Notion)

La modification des articles 14 et 15 du code civil (RO 1995 p. 1127), relati- ve à l'abaissement de l'âge de la majorité, à 18 ans, qui entrera en vigueur le ler janvier 1996, n'aura aucune influence sur l'octroi de prestations AI. En revanche, il y a lieu de procéder à une adaptation formelle et de remplacer le terme de «mineur» par l'expression «assuré âgé de moins de 20 ans».

224 Pratique VSI 6/1995

Articles 9, 10, 12, 21b's et 111

Il s'agit d'adaptations formelles en suite de l'abaissement de l'âge de la majorité (cf. commentaire à l'art. 8).

Règlement sur les allocations pour perte de gain (RAPG) Modification du 13 septembre 1995

Le Conseil fédéral suisse arrête:

Le règlement du 24 décembre 1959 sur les allocations pour perte de gain (RAPG) est modifié comme il suit:

Art. 23a Cotisations La cotisation sur le revenu d'une activité lucrative s'élève à 0,3 pour cent. Dans les limites du barème dégressif mentionné aux articles 16 et 21 RAVS, les cotisations sont calculées comme il suit:

Revenu annuel provenant d'une activité luctative. Taux de la cotisation en en francs pourcent du revenu d'au moins mais inférieur à 7 800 14 200 0,162 14 200 18 100 0,165 18 100 20 000 0,169 20 000 21 900 0,173 21 900 23 800 0,177. 23 800 25 700 0,181 25 700 27 600 0,188 27 600 29 500 0,196 29 500 31 400 0,204 31 400 33 300 0,212 33 300 35 200 0,219 35 200 37 100 0,227 37 100 39 000 0,238 39 000 40 900 0,250 40 900 42 800 0,262 42 800 44 700 0,273 44 700 46 600 0,285

2 Les personnes sans activité lucrative acquittent une cotisation de 12 à 300 francs par an. Les articles 28 à 30 RAVS sont applicables par analogie.

li

La présente modification entre en vigueur le ler janvier 1996.

Pratique VSI 6/1995 225

Commentaires concernant la modification du RAPG du l er janvier 1996 Article 23a (Cotisations)

L'article 27, 2e alinéa, LAPG prescrit, pour les cotisations calculées selon le barème dégressif, un échelonnement identique à celui valable dans l'AVS. L'article 23a RAPG reprend les valeurs de l'article 21 RAVS. L'élévation des limites (inférieure et supérieure) du barème dégressif implique égale- ment une adaptation des divers échelons dans le RAPG. Dans le 2e 'alinéa, la cotisation minimum est augmentée dans la même proportion que dans l'AVS.

Ordonnance sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI) Modification du 13 septembre 1995

Le Conseil fédéral suisse arrête:

L'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance- vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS /AI) est modifiée comme il suit:

Titre

Ne concerne que le texte italien.

Art. 3

Abrogé

II La présente modification entre en vigueur le 1" janvier 1996.

Commentaires concernant la modification de l'OPC au 1er janvier 1996 Titre

Seul le texte italien est concerné par cette 'modification. L'abréviation «OPC» utilisée dans le titre se retrouve déjà dans deux autres textes de loi (v. RS 281.41 et RS 817.94). La Chancellerie fédérale entend éliminer tous les doubles d'abréviations.

226 Pratique VSI 6/1995

Articlea (Mineurs invalides)

Au ler janvier 1996, l'âge de la majorité civile sera abaissé de 20 ans à 18 ans (v. RO 1995 P. 1126). Aux termes des articles 22, 2e alinéa, et 29, 2e alinéa, LAI, une indemnité journalière de l'AI, respectivement une rente de l'AI, sont versées dès le mois suivant le dix-huitième anniversaire ,seulement. Avec l'abaissement de l'âge de la majorité civile, il n'y aura plus de bénéfi- ciaires mineur(e)s d'une rente de l'AI ou d'une indemnité journalière de l'AI. L'article 3 OPC peut dès lors être purement et simplement abrogé.

Ordonnance relative au relèvement des limites de revenu suite à l'introduction d'une réduction des primes dans la LAMal du 13 septembre 1995 Le Conseil fédéral suisse, vu la disposition transitoire contenue dans la modification du 18 mars 1994 de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LPC),

arrête: Article premier Relèvement des limites de revenu 1 Les limites de revenu fixées à l'article 2, 1" alinéa, LPC sont relevées'comme suit:

• Prime moyenne nette Relèvement pour Relèvement pour Relèvement personnes seules couples pour orphelins

0 franc 0 franc 0 franc 0 franc

1— 200 francs 200 francs 400 francs 100 francs ' 201— 400 francs 400 francs 800 francs 200 francs 401— 600 francs 600 francs 1 200 francs 300 francs 601— 800 francs 800 francs 1 600 francs 400 francs 801-1 000 francs 1 000 francs 2 000 francs 500 francs

1 001-1 200 francs 1 200 francs 2 400 francs 600 francs

1 201-1 400 francs 1 400 francs 2 800 francs 700 francs

1 401-1 600 francs 1 600 francs 3 200 francs 800 francs

1 601-1 800 francs 1 800 francs 3 600 francs 900 francs

1 801-2 000 francs 2 000 francs 4 000 francs 1 000 francs

2001-2 200 francs 2 200 francs 4 400 francs 1 100 francs plus de 2 201 francs 2 400 francs 4 800 francs 1 200 francs

2L'ampleur du relèvement est déterminée par le montant annuel net de la prime can- tonale d'assurance obligatoire des soins valable en 1996 qui reste, en moyenne, à charge des bénéficiaires de prestations complémentaires. 3 Les organes cantonaux PC annoncent à l'Office fédéral des assurances sociales, au plus tard le 31 janvier 1996, le montant de la prime moyenne nette déterminante de leur canton.

Pratique VSI 6/1995 227

Article 2 Entrée en vigueur La présente ordonnance entre en vigueur le ler janvier 1996.

Commentaires de l'Ordonnance relative à l'élévation des limites de revenu suite à l'introduction d'une réduction des primes dans la LAMal Situation initiale

Avec la nouvelle LAMal, la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC) se trouve modifiée. Les cotisations dues à l'assu- rance-maladie ne peuvent plus être prises en compte, à titre de dépenses, dans le calcul de la prestation complémentaire. La disposition transitoire à la modification de la LPC prévoit qu'en compensation de la suppression des déductions pour primes d'assurance-maladie, les limites de revenu fixées à l'article 2, ler alinéa, LPC, pour les personnes seules et les couples subissent une augmentation unique, dont le montant est déterminé par le Conseil fédéral. Les cantons doivent augmenter dans la même mesure le montant laissé à la disposition des pensionnaires pour leurs dépenses personnelles conformément à l'article 2, alinéa 1, LPC.

Cette disposition transitoire repose sur le modèle de réduction des pri- mes proposé par le message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie. On partait de l'idée que la personne au bénéfice de PC supporterait elle-même, dans toute la Suisse, une quote-part à peu près équivalente au montant de la prime d'assurance-maladie. Il était prévu, en effet, que si le montant effectif des primes dépassait un pourcentage du revenu imposable, le solde serait pris en charge par les pouvoirs publics. Le législateur a toutefois opté pour une autre solution, selon laquelle il appar- tient à chaque canton de déterminer le mode de réduction des primes. Un large éventail de solutions se dessine.

En détail

Dans la mesure où la réduction de primes fait l'objet de diverses solutions au sein des cantons, il sied d'en tenir compte dans le cadre de l'élévation des limites de revenu. Il n'est pas possible de prévoir un seul et unique Montant valable pour tous les cantons. Les différences entre les cantons sont trop importantes à cet égard.

Au sens du ler alinéa, le montant de la prim - e moyenne d'assurance obli- gatoire des soins au sens de la LAMal à supporter par les bénéficiaires PC

228 Pratique VSI 6/1995

après réduction des primes par les cantons (2e al.) est déterminant pour fixer l'ampleur de l'élévation des limites de revenu. Chaque canton devra établir le montant de cette prime nette. Ensuite, le tableau reproduit au ler alinéa permettra de dire de combien les limites de revenu doivent être rele- vées dans chacun des cantons à l'égard des personnes seules, des couples et des orphelins. Il n'est pas possible, au sein d'un même canton, de prévoir des élévations différenciées des limites de revenu pour personnes seules pour mieux tenir compte des disparités régionales.

Jusqu'ici, seules les cotisations d'assuraece-maladie correspondant à l'assurance de base pour les soins médicaux et pharmaceutiques pouvaient être prises en compte dans le calcul PC. Il n'en va pas différemment. pour l'élévation des limites de revenu, qui porte exclusivement sur ces cotisa- tions. Cela découle notamment du fait que la prime d'assurance obligatoire des soins (art. 1, 1ez al., LAMal) est déterminante pour la fixation de la pri- me moyenne.

La limite de revenu pour couples est relevée d'un montant égal au double du montant de l'élévation prévue pour les personnes seules, dans la mesure où l'on se trouve en présence de deux adultes. La limite de revenu pour orphelins est relevée d'un montant égal à la moitié de l'élévation. prévue pour les personnes seules. L'article 61, 3e alinéa, LAMal, prévoit en effet, pour les assurés de moins de 18 ans, des primes plus basses que celles des adultes.

Comme les limites de revenu au sens de l'article 2, premier alinéa, LPC sont relevées, les montants destinés à la couverture des frais de séjour dans un home et des frais de maladie seront également plus élevés (élévation d'un 1/3 ou de 2/3 au sens de l'art. 2, al. ibis, LPC).

Selon la disposition transitoire à la modification de la LPC, seules les limites de revenu pour les personnes seules et les couples sont augmentées. Nous augmentons toutefois aussi les limites de revenu pour orphelins, afin de ne pas péjorer la situation des bénéficiaires PC avec enfants. Ce fait a échappé au législateur. On est en présence d'une lacune impropre, dont la correction peut intervenir par le législateur.

S'agissant du montant pour dépenses personnelles, il n'est pas nécessaire de prévoir une disposition y relative dans la présente ordonnance. En effet, selon la disposition transitoire, il appartient aux cantons d'augmenter dans la même mesure que les limites de revenu le montant laissé à la disposition des pensionnaires pour leurs dépenses personnelles conformément à l'ar- ticle 2, alinéa lbis, LPC.

Pratique VSI 6/1995 229

Prévoyance professionnelle

Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1996 Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la pré- voyance professionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance profes- sionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est-à-dire tous les deux ans, à partir du ler janvier 1992.

Dès le ler janvier 1996, les rentes du régime obligatoire qui ont été ver- sées pour la première fois au cours de l'année 1992 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 6,2%.

Etant donné qu'aucune adaptation des rentes AVS n'aura lieu au ler jan- vier 1996, les autres rentes de survivants et d'invalidité du régime obliga- toire ne seront pas adaptées non plus à cette même date.

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le mon- tant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'évolution des prix.

Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le per- mettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

230 Pratique VSI 6/1995

En bref

Commission des rentes La 20e séance de la Commission des rentes s'est tenue à Berne le 21 sep- tembre 1995 sous la présidence de M. Jürg Brechbühl. Au centre des débats se trouvaient certaines parties de .la nouvelle édition des Directives sur les rentes, élaborée dans le contexte de la 10e révision de l'AVS, notamment les conditions du droit à la rente, le calcul de la rente, l'âge flexible de la retraite ainsi que la restitution de rentes indûment touchées. En outre, une nouvelle formule de demande de rente de vieillesse, préparée en vue de la 10e révi- sion de l'AVS, a été soumise à la Commission pour approbation. Un supplé- ment aux Directives existantes sur les rentes, qui entrera en vigueur le ler janvier 1996, a également fait l'objet d'une discussion.

Commission d'étude des problèmes d'application en matière de PC

La Commission d'étude des problèmes d'application en matière de PC s'est réunie à Berne le 17 octobre 1995, sous la présidence de A. Berger, sous- directeur. Elle a notamment débattu des modifications d'ordonnance pré- vues pour la déduction des frais de maladie et de frais résultant de l'inva- lidité (OMPC) suite à la révision de l'assurance-maladie, d'un projet de concept pour le remboursement des coûts du SPITEX en matière de PC, et pris connaissance des modifications apportées aux directives concernant les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (Supplément DPC) au 1er janvier 1996, en raison notamment de l'abaissement -de la majorité civile à«

18 ans dès cette date.

Commission des cotisations

Le 26 octobre, la Commission des cotisations se réunissait, une nouvelle fois, sous la présidence de M. A. Berger, sous-directeur. Cette séance a été essentiellement concacrée à la 10e révision de l'AVS. S'agissant des cotisa- tions, la Commission a approuvé toutes les modifications de directives qui lui ont été présentées, en y apportant toutefois quelques petits changements. Les caisses de compensation devraient recevoir cette année encore le tirage préliminaire de ces dispositions. Par ailleurs, la Commission a traité la «Cir- culaire concernant les cotisations dues à l'assurance-chômage obligatoire», circulaire qui aura été entièrement remaniée pour l'entrée en vigueur de la LACI révisée au ler janvier 1996. Là encore, les caisses de compensation

Pratique VSI 6/1995 231

recevront un tirage préliminaire, sous réserve cependant de l'adoption par le Conseil fédéral, sous la forme prévue, des dispositions réglementaires, guère contestées, sur le plafonnement du salaire soumis à cotisations.

Mutations au sein des organes d'exécution

Caisse de compensation des entrepreneurs, agence 6-6.3, Bellinzone: nou- veaux numéros de téléphone: 091 / 825 6676, et de téléfax: 091 / 826 40 17. Les caisses de compensation confiseurs-pâtissiers-glaciers (n° 62), métaux pré- cieux (n° 77) et photo (n° 92) ont un nouveau domicile: Ifangstrasse 8, 8952 Schlieren. Le n° de téléfax est le même pour les trois caisses: 01/ 738 5464. Les numéros de téléphone sont: caisse 62 = 01/738 54 62, caisse 77 = 738 54 77, caisse 92 = 738 54 92.

232 Pratique VSI 6/1995

PC. Pensions alimentaires

Arrêt du TFA, du 20 juin 1995, en la cause F. C. (traduction de l'allemand) Art. 3 al. 4 let. f LPC, art. 163 CC. Des pensions alimentaires versées sans obligation juridique, envers lesquelles le bénéficiaire n'a aucun droit, ne sauraient être déduites du revenu déterminant lors du calcul PC (consid. 3).

Art. 3 cpv. 4 lett. f LPC, art. 163 CC. Le pensioni alimentari versate senza disposizioni giudiziali, a cui il beneficiario non avrebbe alcun diritto, non devono essere considerate corne spese deducibili dal red- dito annuo determinante al momento del calcolo delle PC (cons. 3).

A. Rentier AI né en 1936 et vivant séparé de son épouse, E C. est bénéfi- ciaire de PC depuis 1992. La durée de la séparation ayant dépassé une année, la caisse cantonale de compensation X (ci-après la caisse) entreprit un réexamen du droit aux PC. Par voie de révision, elle diminua les PC accordées jusqu'ici de Fr. 1018.— à Fr. 398.— par mois avec effet rétroactif au ler mai 1993; ce faisant, les versements mensuels à l'épouse de Fr. 600.— n'intervenaient plus dans le calcul PC an chapitre des déductions reconnues (décision du 22 avril 1993). Le recours interjeté contre ladite décision fut partiellement accepté par l'instance cantonale de recours en ce sens qu'elle ordonnait à la caisse de tenir compte des pensions alimentaires versées au titre de dépenses dans le calcul PC et retournait le dossier à la caisse pour nouvelle décision PC au sens des considérants (jugement du 20 octobre 1994). La caisse interjeta recours de droit administratif contre ledit juge- ment et sollicita son annulation. Les moyens des parties seront évoqués dans les considérants qui suivent, pour autant que nécessaire. E C. et l'OFAS ont renoncé à prendre position. Le TFA admet le recours de droit administratif pour les motifs suivants: Le litige se résume au point de savoir si les pensions alimentaires men- suelles versées par l'intimé à son épouse vivant séparée doivent être prises en compte dans le calcul PC. Aussi, 'selon la pratique, les autres éléments de calcul, qui apparaissent incontestables, n'ont pas à être examinés par le Tri- bunal fédéral des assurances (ATF 110V 20 consid. 1 = RCC 1984 p. 530 ss.; ATF 110 V 52 s. = RCC 1985 p. 53 ss.; RCC 1992 p. 512 consid. lb). Conformément à l'art. 2 al. 1 LPC, les ressortissants suisses domiciliés en Suisse qui peuvent prétendre une rente de l'AI,- doivent bénéficier de PC

Pratique VSI 6/1995 233

si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un montant fixé dans certai- nes limites. A cet égard, le montant de la PC annuelle correspond à la dif- férence entre la limite de revenu applicable et le revenu annuel déterminant (art. 5 al. 1 LPC). Le revenu déterminant est calculé selon les art. 3 ss. LPC. Sont dès lors notamment déduits du revenu les pensions alimentaires ver- sées en vertu du droit de la famille (art. 3 al. 4 let. f LPC).

3a. Les juges de première instance ont admis le bien-fondé du recours au sujet de la prise en compte des pensions alimentaires mensuelles de Fr. 600.— versées par l'intimé sans aucune obligation juridique y relative; vu la situation financière de l'assuré, il était certes légitime de se demander s'il pouvait être contraint de verser une pension alimentaire à son épouse — qui exerce une activité lucrative — selon l'art. 163 CC. Nonobstant, dans la mesure où l'intéressé pouvait apporter à la caisse la preuve effective de ses versements, il importait d'en tenir compte au chapitre des déductions. Dans le même temps, les pensions alimentaires versées seraient prises en compte dans le calcul PC de l'épouse, de sorte que le droit aux PC de cette derniè- re s'en trouverait réduit d'autant.

A l'opposé, le recours de droit administratif tend à démontrer qu'au sens de l'art. 163 CC, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille. En l'espèce, l'intimé ne disposerait que de la rente AI et des PC pour subvenir à son entretien courant, alors que l'épouse pourrait subvenir au sien en intensifiant l'exercice de son activité lucrative. En admettant dès lors qu'elle serait en mesure d'assurer son en- tretien par ses propres moyens, on ne saurait lui reconnaître un quelconque droit à obtenir une pension alimentaire de l'assuré sur la base de la disposi- tion légale précitée, ce d'autant plus que l'intimé n'est manifestement pas même en mesure de subvenir à ses propres besoins.

b. Il sied de se rallier à cette appréciation. Au sens de l'art. 163 al. 1 CC, chacun des époux doit contribuer, selon ses facultés, à l'entretien convena- ble de la famille. Cela démontre que le nouveau droit matrimonial, fondé sur le principe de là répartition des rôles au sein du couple, entend affirmer le principe de l'égalité des droits et des devoirs également en matière d'entretien de la famille. Chaque conjoint doit contribuer par ses moyens personnels et financiers à l'entretien de la famille. Le conjoint invalide 'apportera moins que le conjoint en bonne santé, le conjoint fortuné davan- tage que le conjoint désargenté (ATF 119 V 429 consid. 5b; Hausheer/ Reusser/Geiser, Kommentar zum Eherecht, N. 29 zu Art. 163 ZGB). Si dès lors le mari n'est plus en mesure de poursuivre une activité lucrative ensui- te d'une grave maladie ou d'une perte de son emploi, son épouse — qui

234 Pratique VSI 6/1995

n'exerçait jusqu'ici aucune activité lucrative, voire une activité lucrative à temps partiel seulement — peut se voir contrainte le cas échéant d'entamer une activité lucrative ou d'étendre une activité lucrative en cours. La ques- tion de savoir si et dans quelle mesure une telle exigence peut être opposée à un cas particulier doit être examinée au regard des circonstances concrè- tes du cas d'espèce (ATF 117 V 290 consid. 3a avec nombreuses références, RCC 1992 p. 348 ss.).

c. Dans le cas présent, il est démontré et ne fait aucun doute que l'intimé ne dispose pour seul revenu que d'une rente entière de l'AI de Fr. 19308.— par année. Ses dépenses s'élèvent pour leur part à Fr. 24073.— par année (sans pensions alimentaires): Par ailleurs, rien au dossier ne laisse entendre que son épouse ne serait pas en mesure, pour des raisons de santé ou d'autres motifs, d'accroître sensiblement l'activité lucrative partielle qu'elle exerce en ce moment. Au vu de ce qui précède, un droit à une pension alimentaire au sens de l'art. 163 CC doit être nié. Contrairement à l'avis des premiers juges, les pensions alimentaires versées par l'assuré à son épouse ne sauraient donc intervenir comme déductions dans le calcul PC. Par conséquent, la décision de la caisse du 22 avril 1993 a été rendue à bon droit. (P 63/94)

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Table des matières de la Pratique VSI 1995 (sans les arrêts du TFA1)

AVS et ensemble du domaine AVS/Al/APG/PC

Genéralités Liste des textes législatifs 60

Assujettissement/Calcul des cotisations/Perception des cotisations L'application de l'art. 25 al. 4 RAVS en droit transitoire 3 Cotisations et taxe sur la valeur ajoutée 55 AdaPtation à l'évolution des salaires et des prix dans le domaine des cotisations et autres modifications d'ordonnances au ler janvier 1996 212

Organisation/procédure A propos de la nouvelle entraide administrative de l'AVS en faveur des autorités fiscales 1

Al Evaluation de l'invalidité et calcul de l'indemnité journalière chez les invalides de naissance et les invalides précoces 6

PC Réglementations spéciales des cantons en matière de PC 137

Allocations familiales Genres et montants des allocations familiales 7 Modifications d'allocations familiales cantonales, 16, 57

Prévoyance professionnelle ,Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du rémige obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au ler janvier 1996 230

'Les pages des arrêts publiés dans la Pratique VSI se trouvent au «Recueil de jurisprudence AVS/AI/APG», à demander auprès de l'OCFIM sous n°318.111.

236 Pratique VSI 6/1995

Informations

Echange de vues entre les caisses de compensation et l'OFAS . 23, 143 Sous-commission pour la 3e révision PC 79 Commission des rentes 103, 231 Commission des cotisations 143, 231 Commission d'étude des problèmes d'application en matière de PC 231 Nouvelles personnelles — OFAS 23 — Caisses de compensation cantonales 24 — Caisses de compensation professionnelles 24, 191 — Organes PC 80 Mutations au sein des organes 25, 80, 103, d'exécution et de la justice 143, 191, 231

Pratique VSI 6/1995 237

Abréviations AI Assurance-invalidité AIFD Arrêté-sur l'impôt fédéral direct AIN Arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt sur la défense nationale (c'est l'actuel AIFD) APG Allocations pour perte de gain ARéf. Arrêté fédéral sur le statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS et dans l'AI ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral ATFA Recueil officiel des arrêts du TFA (dès 1970: ATF) AVS Assurance-vieillesse et survivants BO CE Bulletin officiel du Conseil des États BO CN Bulletin officiel du Conseil national CA Certificat d'assurance CAA Circulaire sur l'assujettissement à l'assurance CCS Code civil suisse Ch. marg. Chiffre marginal CHSS Sécurité sociale, revue de l'OFAS (depuis 1993) CI Compte individuel CIJ Circulaire sur les indemnités journalières de l'AI CNA Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents CO Code des obligations, COMAI Centre d'observation médicale de l'AI COPAI Centre d'observation professicinnelle de l'AI CPAI Circulaire sur la procédure dans l'AI CPS Code pénal suisse Cst. Constitution fédérale DAPG Directives concernant le régime des allocations pour perte de gain DII Directives concernant l'invalidité et l'impotence dans l'AI DIN Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des don-actifs DP Directives sur la perception des cotisations DPC Directives concernant ks prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI DR Directives'concernant les rentes DSD Directives sur le salaire déterminant DTA Droit du travail et assurance-chômage (bulletin d'information de l'OFIAMT) FF Feuille fédérale LAA Loi fédérale sur l'assurance-accidents LACI Loi fédérale sur l'assurance militaire-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité LAI Loi sur l'assurance-invalidité LAM Loi fédérale sur l'assurance militaire LAMA Loi fédérale sur l'assurance-maladie et accidents LAPG Loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile LAVS Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants LFA Loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture LIFD Loi fédérale sur l'impôt fédéral direct LHID Loifédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes

238 Pratique VSI 6/1995

LIPG Legge sidUcirdinamento delle indennità di perdita di guadagno in caso di servizio iflilitare o di protezione civile LP Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite LPC Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI LPP Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité LRCF Loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires OACI Ordonnance sur l'assurance-chômage OAF • Ordonnance concernant PAVS/AI facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger OAI Ordinanza sull'assicurazione per l'invalidità OAVS Ordinanza sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti • ODCR Ordonnance concernant diverses commissions de recours OFAS Office fédéral des assurances sociales OFIAMT Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail OIC Ordonnance concernant les infirmité congénitales OIPG Ordinanza sulle indennità per perdita di guadagno OJ Loi fédérale d'organisation judiciaire OLAA Ordonnance sur l'assurance-accidents OMAI Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'AI OMAV Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-vieillesse OMPC Ordonnance relative à la déduction de frais de maladie et de dépenses faites pour des moyens auxiliaires en matière de.PC OPC Ordonnance sur les PC OPP 1 Ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des•institutions de prévoyance professionnelle OPP 2 Ordonnance sur la prévoyance professionnelle OPP 3 Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance OR Ordonnance sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l'AVS ORE Ordonnance sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'AI PA Loi fédérale sur la procédure administrative PC Prestations complémentaires à l'AVS /AI RAI Règlement sur l'AI RAMA Assurance-maladie et accidents. Jurisprudence et pratique administrative (bulletin édité par l'OFAS) RAMI Assicurazione malattia e infortuni. Giurisprudenza e prassi amininistrativa (fascicolo pubblicato dell'UFAS) RAPG Règlement sur les APG RAVS Règlement sur l'AVS RCC Revue à l'intention des caisses de compensation, édité par l'OFAS jusqu'à 1992 (depuis 1993: Pratique VSI) RDS Revue de droit suisse RFA Règlement d'exécution de la LFA RO Recueil officiel des lois fédérales RS Recueil systématique du droit fédéral RSAS Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle TFA Tribunal fédéral des assurances VSI Pratique VSI (cité comme suit: VSI 1994 p. xxx)

Pratique VSI 6/1995 239

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, prix

AVS/AI: Tables des cotisations Assurances facultatives OCFIM des ressortissants suisses résidant à l'étranger, 318.101.1, dfi valable dès le ler janvier 1996

Supplément 2 aux Directives concernant l'assurance- OCFIM vieillesse, survivants et invalidité facultative des 318.101.3, d/f ressortissants suisses résidant à l'étranger, valable dès le ler janvier 1996

Supplément 1 aux Directives techniques pour OCFIM l'échange informatisé des données avec la Centrale 318.106.041, d/f

Supplément 2 à la Circulaire concernant les OCFIM tâches des offices AI quant à l'exercice du droit 318.108.022, d/f de recours contre les tiers responsable, valable dès le ler janvier 1996

Supplément 1 à la table auxiliaire sans force OCFIM obligatoire «6,55% cotisations sur le salaire déterminant 318.112.11, dfi jusqu'à Fr. 8100.—», valable dès le ler janvier 1996

Tables des cotisations indépendants et non-actifs OCFIM valables dès le l er janvier 1996 318.114, df env. fr. 2.50

AVS/AI/APG /AC: Conversion des salaires nets OCFIM en salaires bruts, valable dès le ler janvier 1996 318.115, df

AVS /AI: Tables des rentes 1996 / Volume 1. OCFIM Détermination de l'échelle de rentes. 318.117.961, df Valables pour 1996 env. fr. 5.—

Prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI EDMZ Mars 1995 (statistique) 318.685.95, df fr. 6.—

* OCFIM = Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne