BSV / Bundesamt für Sozialversicherung / Office fidgral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali JFIIS / Uffizi federal da las assicuranzas socialas

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ilienzulagen in der Landwirtschaft kantonale Familienzulagen

)77

rufliche AHI-Vorsorge

AHV/IV/EO: Erhebung von AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen auf MV-Taggeldern 1

AHV/IV: Probleme um die Erziehungsgutschriften 2

IV: Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren der IV 11

IV: lnvaliditäts- bzw. Taggeldbemessung bei Geburts- und Frühinvaliden 13

EL: Auswirkungen der Erziehungsgutschriften auf die EL 14

EL: Kapitalisierungsfaktoren 15

FZ: Arten und Ansätze der Familienzulagen 19

FZ: Änderungen bei kantonalen Familienzulagen 28

Kurzchronik 34

Personelles 34

Mutationen bei den Durchführungsorganen 35

Berichtigung zu AHI 6 /1993 35

AHV: Arbeitgeberhaftung Urteil des EVG vom 13. September 1993 i. Sa. L. K. 36

AHV/IV: Rückerstattungspflicht Urteil des EVG vorn 10. Juni 1992 i. Sa. I. S. 38

IV: Versicherungsmässige Voraussetzungen Urteil des EVG vom 2. April 1993 i. Sa. G. Z. 41

AHI-Praxis 1/1994 - Januar 1994 Herausgeber Bundesamt für Sozialversicherung Effingerstrasse 31, 3003 Bern Redaktion Telefon 031 322 90 11 Informationsdienst BSV Telefax 031 322 78 80 Ren6 Meier, Telefon 031 322 91 43 Vertrieb Abonnementspreis Fr. 25.— Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale (6 Ausgaben jährlich)

3000 Bern Einzelheft Fr. 5.—

AHV/IV/E0

Erhebung von AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen auf Militärversicherungstaggeldern Grundzüge der ab 1. Januar 1994 geltenden Neuregelung Die Gesetzgebung über die Militärversicherung wurde einer Totalrevision unterzogen. Am 1. Januar 1994 treten das Bundesgesetz über die Militär- versicherung vom 19. Juni 1992 (MVG; SR 833.1) und die Verordnung über die Militärversicherung vom 10. November 1993 (MVV; SR 833.11) in Kraft (vgl. Franz Schwegler, Nach 141 Jahren: Beginn der fünften Epoche der Militärversicherung, Soziale Sicherheit [CHSS] 5/93, S. 4 ff.). Gemäss Art. 29 MVG i.V.m. Art. 19 f. MVV werden fortan auf den Militärversicherungstaggeldern AHV/IV/EO/ALV-Beiträge erhoben (vgl. auch dazu Schwegler, CHSS 5/93, S. 9).

Unselbständigerwerbende Bei Unselbständigerwerbenden wird das Taggeld zugunsten des Arbeitneh- mers dem Arbeitgeber ausbezahlt. Dieser hat für das Taggeld wie für einen Bestandteil des massgebenden Lohns die ordentlichen AHV/IV/EO/ALV- Beiträge zu entrichten. Gleichzeitig mit der Auszahlung des Taggeldes wer- den dem Arbeitgeber die darauf entfallenden Arbeitgeberbeiträge von der Militärversicherung vergütet. Bei den Arbeitgeberkontrollen ist darauf zu achten, dass über den vollen Lohn abgerechnet wird. Zahlt die Militärversicherung das Taggeld ausnahmsweise dem Versi- cherten direkt aus, zieht sie die Arbeitnehmerbeiträge für die AHV/ IV/EO /ALV davon ab, übernimmt die Arbeitgeberbeiträge und erfüllt ihre Abrechnungs- und Beitragspflichten gegenüber der Eidgenössischen Aus- gleichskasse.

Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige Vom Taggeld, welches die Militärversicherung einem Selbständigerwerben- den oder einem Nichterwerbstätigen ausrichtet, zieht sie die AHV/IV/E0- Beiträge zum gleichen Ansatz wie für einen Unselbständigerwerbenden ab und übernimmt die Arbeitgeberbeiträge. Sie entrichtet diese Beiträge der Eidgenössischen Ausgleichskasse und rechnet mit ihr darüber ab.

Erforderliche Weisungsänderungen

Gemäss Rz 1002 WML liegt massgebender Lohn auch dann vor, wenn ein Bundesgesetz ein bestimmtes Ersatzeinkommen ausdrücklich dem Lohn im

AHI-Praxis 1/1994 1

Sinne des AHVG gleichstellt. Das Nähere wird in den Rz 2068 ff. WML umschrieben. Infolge der MVG/MVV-Revision muss der zweite Teil der WML gelegentlich ergänzt werden.

Für den 1K-Eintrag gilt die neue Rz 90.3, welche mit dem Nachtrag 1 zur Wegleitung über VA und IK, gültig ab 1. Januar 1994, mitgeteilt worden ist. Der 1K-Eintrag erfolgt ausschliesslich durch die Eidgenössische Aus- gleichskasse. Auf den 1K-Auszügen ist bei einer Abrechnungsnummer mit der 6er-Zahlenreihe anstelle des Arbeitgebers der Vermerk «Taggeld der Militärversicherung» anzubringen.

AHV/IV

Berechnung der einfachen Renten von geschiedenen Frauen; Anrechnung von Erziehungsgutschriften

Einleitung

Nach der Verabschiedung der Änderungen der AHVV per 1. Januar 1994 durch den Bundesrat, mit welchen unter anderem auch die Anrechnung von Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen ab 1. Januar 1994 geregelt wird (Art. 53ter und 53quater AHVV, vgl. auch Erläuterungen zur Ände- rung der AHVV auf den 1. Januar 1994 in AHI 1993 S. 202 ff.), wurde den Ausgleichskassen am 29. September 1993 das Kreisschreiben über die «Berechnung der einfachen Renten von geschiedenen Frauen. Anrechnung von Erziehungsgutschriften» zugestellt. (Soweit im folgenden Randziffern zitiert werden, beziehen sie sich auf dieses Kreisschreiben.) Es hat sich gezeigt, dass in der Praxis noch einige Unsicherheiten bestehen. Wir möch- ten deshalb die wesentlichen Grundzüge dieser neuen Regelung anhand einiger Beispiele erläutern.

Anspruchsvoraussetzungen

Es ist offenbar nicht immer klar, in welchen Fällen überhaupt Erziehungs- gutschriften angerechnet werden können. Der Anspruch besteht für geschiedene Frauen, deren Rente ausschliesslich aufgrund ihrer eigenen Einkommen (d.h. ohne Einkommen des verstorbenen Ex-Mannes) festge- setzt wurde. Beantragt eine geschiedene Frau, deren Altersrente aufgrund der Berechnungsgrundlage einer Ehepaarrente berechnet worden ist, die

2 AHI-Praxis 1/1994

Anrechnung von Erziehungsgutschriften, ist zu prüfen, ob aufgrund ihrer eigenen Einkommen inklusive Erziehungsgutschriften eine höhere Rente ausgerichtet werden könnte (Rz 2). Auf diese Prüfung kann nur dann ver- zichtet werden, wenn sie bereits Bezügerin einer maximalen einfachen Ren- te ist.

Stellt die Ausgleichskasse schliesslich bei der Anmeldung für Erz'ie- hungsgutschriften fest, dass die geschiedene Frau bereits früher die Mög- lichkeit gehabt hätte, die Berechnung der einfachen Rente unter Berück- sichtigung der Einkommen des ehemaligen verstorbenen Ehegatten zu verlangen (Art. 54 AHVV), und wäre — bei erfüllten Anspruchsvorausset- zungen — diese Berechnungsvariante günstiger als diejenige inklusive Erzie- hungsgutschriften, so kann sie eine solche Berechnung ohne besonderen Antrag durchführen.

Nachweis der Anspruchsvoraussetzungen

Wie die Praxis gezeigt hat, bekunden die Antragstellerinnen oft Schwierig- keiten,. den Nachweis für die Anrechnung der Erziehungsgutschriften zu erbringen. Vor allem Frauen, deren Scheidung bereits Jahrzehnte zurück- liegt, haben oft Probleme, das Scheidungsurteil oder die gerichtlich geneh- migte Scheidungskonvention beizubringen. In solchen Fällen genügt es, wenn die Ausgleichskasse eine schriftliche Bestätigung einer nach Art. 67 AHVV legitimierten Person erhält, dass das Kind/die Kinder bei der Schei- dung der Mutter zugesprochen worden sind.

Es ist ausserdem nicht erforderlich, dass der Ausgleichskasse das voll- ständige Scheidungsurteil vorgelegt wird; das Urteilsdispositiv genügt. Bei neuen Fällen ist jedoch eine Rechtskraftsbescheinigung nötig, da die erhöh- te AHV-Rente erst ab dem Monat nach Eintritt der Rechtskraft bzw. die erhöhte IV-Rente mit dem Monat des Eintritts der Rechtskraft ausgerichtet werden kann.

Wenn die Antragstellerin nicht mehr im Besitz des Original-Familien- büchleins sein sollte, reicht eine Bestätigung des zuständigen Zivilstands- amtes, dass Kinder aus der früheren Verbindung hervorgegangen sind, aus.

Beispiele

Im folgenden werden die Bestimmungen zur Festsetzung der Renten unter Berücksichtigung von Erziehungsgutschriften anhand von Beispielen erläu- tert. Die einzelnen Gebiete werden zusammengefasst und jeweils durch eine kurze Übersicht eingeleitet.

A1-11-Praxis 1/1994 3

4.1. Definition Erziehungsjahre (Rz 11 und 12)

Bei zivilrechtlichem Wohnsitz in der Schweiz werden grundsätzlich immer ganze Erziehungsjahre berücksichtigt. Dabei wird das Jahr der Entstehung des Anspruchs immer voll angerechnet. Das Jahr, in welchem der Anspruch erlischt, bleibt dagegen unberücksichtigt.

Stirbt beispielsweise ein Kind kurz nach der Geburt, kann im Rentenfall für eine geschiedene Frau, welche die versicherungsmässigen Vorausset- zungen während des ganzen Jahres erfüllte, ein Erziehungsjahr angerechnet werden.

Bei Frauen, welche jeweils nicht während eines ganzen Kalenderjahres in der Schweiz versichert waren, werden für die Bestimmung der gesamthaft anzurechnenden Erziehungsjahre die einzelnen Beitragsmonate, für welche Erziehungsgutschriften angerechnet werden können, zusammengezählt (Rz 12).

4.2. Anrechnung der Erziehungsjahre bei zivilrechtlichem

Wohnsitz in der Schweiz (Rz 11)

Beispiel 1

Eine Familie mit Kleinkind reiste im Dezember 1960 in die Schweiz ein und begründete hier zivilrechtlichen Wohnsitz. Bis heute verblieben sämtliche Familienmitglieder ununterbrochen in der Schweiz. Bei Erreichen des Ren- tenalters der Frau am 1. Januar 1994 ist diese geschieden. Wie müssen die Erziehungsgutschriften im Jahr 1960 angerechnet werden?

Das Jahr 1960 als Beginn der Versicherteneigenschaft wird voll als Erzie- hungsjahr angerechnet.

Beispiel 2

Eine im Jahr 1966 geborene und geschiedene Ausländerin reiste mit ihrem 3jährigen Kind im November 1991 in die Schweiz ein und begründete hier zivilrechtlichen Wohnsitz. Ab 1. Juni 1993 hat die Versicherte Anspruch auf eine ganze ordentliche Invalidenrente von monatlich Fr. 267.— und Fr. 107.— für die einfache Kinderrente, total Fr. 374.— pro Monat (auf der Grundlage der Rentenskala 9 und einem durchschnittlichen Jahreseinkommen inkl. IV- Zuschlag von Fr. 28200.—).

Welche Erziehungszeiten werden angerechnet und in welchem Ausmass wirken sich die angerechneten Erziehungsgutschriften aus?

4 AHI-Praxis 1/1994

Gemäss Rz 11 wird das Jahr der Einreise 1991 (Beginn der Versicherten- eigenschaft) immer voll als Erziehungsjahr angerechnet. Dies ergibt somit folgende Formel:

Fr. 33840.- x 2 Erziehungsjahre (1991 u. 1992) = Fr. 67 680.-

1 Jahr (1992)

Ab 1. Januar 1994 kann die Versicherte eine einfache Invalidenrente der- selben Rentenskala 9 und einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 95880.- in der Höhe von Fr. 384.- und eine einfache Kinderrente von Fr. 154.-, total Fr. 538.- beanspruchen.

4.3. Anrechnung der Erziehungsjahre bei Saisonniers (Rz 12)

Beispiel 3

Eine ausländische Frau mit Kleinkind reiste im Januar 1961 mit einer Sai- sonbewilligung in die Schweiz ein. Für die 3 folgenden Jahre war die Frau jedes Jahr während jeweils 9 Monaten ab Januar in der Schweiz erwerbs- tätig. Bei Erreichen des Rentenalters am 1. Januar 1994 ist die Frau geschieden. Wie müssen die Erziehungsgutschriften angerechnet wer- den?

Jahr Monate Total Beitragsmonate pro Jahr

1961 Januar — September 9 1962 Januar - September 9 1963 Januar - September 9

Total 27

Es können insgesamt 2 ganze Erziehungsjahre angerechnet werden. Die übriggebliebenen 3 Monate können für die Berechnung der Erziehungsgut- schriften nicht berücksichtigt werden.

4.4. Grundsätze für die Anrechnung von Erziehungszeiten

(liz 6 und 7)

Erziehungszeiten dürfen nur angerechnet werden für Zeitabschnitte, in denen die geschiedene Rentenbezügerin effektiv versichert war. Die vor dem 21. Altersjahr zurückgelegten Beitragszeiten (Jugendjahre) werden für Erziehungszeiten grundsätzlich nicht berücksichtigt.

AHI-Praxis 1/1994 5

4.4.1. Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei durchgehender

Versicherteneigenschaft trotz Beitragslücken Beispiel 4 Eine geschiedene Frau bezieht ab 1. August 1992 eine einfache Altersrente. Sie hatte ihren zivilrechtlichen Wohnsitz immer in der Schweiz, wies aber vor ihrer Heirat 1961 in den Jahren 1955-1960 während insgesamt 6 vollen Jahren Beitragslücken auf. Ihr einziges Kind wurde 1953 geboren. Wieviele Erziehungsjahre können ihr angerechnet werden? Es können ihr auch für den Zeitabschnitt der Beitragslücken durchwegs volle Erziehungsjahre angerechnet werden, da sie in der schweizerischen AHV/IV immer voll versichert gewesen war, auch wenn sie ihre Beitrags- pflicht nicht erfüllt hat. Insgesamt ist somit die maximal mögliche Anzahl von 16 Erziehungsjahren anzurechnen.

4.4.2. Anrechnung von Erziehungsjahren bei Lücken in der

Versicherteneigenschaft Beispiel 5 Eine geschiedene Frau bezieht eine volle einfache Altersrente. Sie hatte ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Zeit von Juli 1970 bis Juni 1973 ins Ausland ver- legt und schied aus der obligatorischen Versicherung aus. Damals war sie bereits geschieden, der freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer jedoch nicht beigetreten. Ihr einziges Kind war während ihres Auslandaufenthaltes noch nicht 16jährig. Wieviele Erziehungsjahre können ihr angerechnet werden? Die geschiedene Schweizerin kann eine Vollrente beanspruchen, weil ihre Beitragslücke gemäss Rz 422 und 425 RWL mit zusätzlichen Beitrags- monaten aufgefüllt werden konnte. Anders sieht es hingegen für die Anrechnung der Erziehungsjahre aus. Da sie während ihres Auslandaufenthaltes in der schweizerischen AHV/IV nicht versichert gewesen war, können ihr nicht 16, sondern lediglich maxi- mal 13 Erziehungsjahre angerechnet werden (das Ausreisejahr 1970 wird nicht, das Einreisejahr 1973 hingegen voll angerechnet).

4.5. Ermittlung der Erziehungsgutschriften vor Vollendung des

21. Altersjahres

4.5.1. Ermittlung der Erziehungsgutschriften für Frühinvalide

(Art. 37 Abs. 2 IVG) Eine Besonderheit liegt vor, wenn der Versicherungsfall vor Vollendung des

21. Altersjahres eintritt oder die Versicherte die Mindestbeitragsdauer nur

6 AHI-Praxis 1/1994

unter Einbezug von Beitragszeiten, die sie vor Eintritt in die Beitragspflicht zurückgelegt hat, und/oder der Monate im Jahr der Entstehung des Renten- anspruchs erfüllt hat.

4.5.2. Heirat der Versicherten im Verlauf des 21. Altersjahres oder

früher (Rz 463 ff. und 523 RWL) In allen Fällen, in denen die Berechnung gemäss Rz 520 bis 522 RWL nicht vorgenommen werden konnte und deshalb die einfache Rente aufgrund von

Rz 523 RWL berechnet wurde, weil die Heirat der Versicherten im Verlauf

des 21. Altersjahres oder früher erfolgte, darf die Anzahl ganzer Erzie- hungsjahre die Beitragspflicht des Jahrganges nicht überschreiten.

4.6. Renten mit Besitzstandsgarantie (Rz 694.13 RWL)

Nach neuerer Praxis hat die infolge Ehescheidung neu berechnete einfache Rente betragsmässig zumindest der vor der Ehepaarrente bezogenen einfa- chen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen zu ent- sprechen (ZAK 1992 S. 318; Rz 694.13 RWL). Bei der gemäss Rz 694.13 RWL garantierten einfachen Rente werden grundsätzlich keine Erziehungsgutschriften berücksichtigt. Stellt eine Rentenbezügerin, welche im Genuss dieser Besitzstandsgaran- tie steht, einen Antrag auf Anrechnung von Erziehungsgutschriften, ist die Rente nach den allgemeinen Bestimmungen zu berechnen. Der so berechnete Betrag wird der Besitzstandsgarantie gegenübergestellt, die höhere Rente ist auszurichten. Diese Vergleichsrechnung muss bei jeder Rentenanpassung vorgenommen werden, bis die unter Anrechnung der Erziehungsgutschriften festgesetzte Rente höher ist als der betragsmässige Besitzstand.

4.7. Aufgeschobene Renten

Die Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei aufgeschobenen Renten wurde im Kreisschreiben an die Ausgleichskassen nicht behandelt, da sol- che Fälle nur vereinzelt auftreten. Auch hier muss unterschieden werden, ob es sich um eine neu nach dem 1. Januar 1994 abgerufene oder um eine bereits laufende, vor dem 1. Januar

1994 abgerufene einfache Rente handelt.

4.7.1. Laufende (bereits abgerufene) Renten

Auf dem Aufschubszuschlag zu einer am 1. Januar 1994 laufenden einfa- chen Altersrente einer geschiedenen Frau werden keine Erziehungsgut- schriften angerechnet.

AHI-Praxis 1/1994 7

Beim Rentenaufschub verzichtete die Rentenberechtigte während der Dauer des Aufschubes auf den Bezug der ihr zustehenden ordentlichen Rente. Massgebend für die Ermittlung des frankenmässigen Aufschubszu- schlages war jene Rente, die im Zeitpunkt des Abrufs beansprucht werden konnte. Der beim Abruf berechnete Aufschubszuschlag entsprach deshalb dem versicherungsmässigen Gegenwert der nicht bezogenen Leistung. Die- ser versicherungsmässige Gegenwert muss ab dem Zeitpunkt des Lei- stungsbezuges seinem Charakter gemäss gleich bleiben, wogegen nur auf dem Grundbetrag ab 1. Januar 1994 die Anrechnung der Erziehungsgut- schriften vorzunehmen ist.

Bei einer Wiederverheiratung der geschiedenen Frau müssten demnach lediglich die angerechneten Erziehungsgutschriften ausgeschieden werden (Rz 25). Der Aufschubszuschlag würde unverändert bleiben.

4.7.2. Neue, nach dem 1. Januar 1994 abgerufene Renten

Beispiel 6

Eine im Dezember 1988 62jährige geschiedene Frau liess sich ihre einfache Altersrente aufschieben und ruft diese nun per 1. Januar 1994 nach 5 Jahren Aufschubsdauer ab. Sie hatte 2 Kinder.

Es werden auch für die Bestimmung des Aufschubszuschlags Erzie- hungsgutschriften angerechnet. Dabei ist wie folgt vorzugehen:

Berechnung der einfachen Altersrente:

Ausgangslage: Skala 44, durchschnittl. Jahreseink. 1994 Fr. 28200.— Fr. 1307.-

Berechnung der Erziehungsgutschriften:

33 840.— x 18 Erziehungsjahre = Fr. 15792.-

41 Jahre

Durchschnittl. Jahreseinkommen inkl. Erziehungsgutschriften Fr. 43992.— Einfache Altersrente inkl. Erziehungsgutschriften Fr. 1564.-

Berechnung des Aufschubzuschlages:

5 Jahre Aufschubsdauer = 50% von Fr. 1564.— (aufgerundet) Fr. 785.-

Totalbetrag Einfache Altersrente inkl. Erziehungsgutschriften und inkl. AZ Fr. 2349.-

8 AHI-Praxis 1/1994

Der Aufschubszuschlag bleibt bei künftigen allgemeinen Rentenanpas- sungen unverändert. Bei einer Wiederverheiratung der geschiedenen Frau müssen demnach lediglich die angerechneten Erziehungsgutschriften aus- geschieden werden (Rz 25). Der Aufschubszuschlag bleibt unverändert.

4.8. Mutationsfälle

Eine Ablösung liegt vor, wenn eine ordentliche einfache Altersrente infol- ge Erreichens des 62. Altersjahres der geschiedenen Frau an die Stelle der zuvor bezogenen einfachen Invalidenrente tritt (Rz 628 ff. RWL).

Es muss unterschieden werden, ob es sich um einen Ablösungsfall vor oder nach dem 1. Januar 1994 handelt.

4.8.1. Ablösungsfall nach dem 1. Januar 1994

Beispiel 7

Eine im Dezember 1931 geborene, geschiedene Frau bezog ab 1.3.1972 bis

31.12.1993 eine ganze einfache Invalidenrente (Rentenskala 36, durch-

schnittliches Jahreseinkommen Fr. 39480.— Stand 1993/94) von monatlich Fr. 1231.—. Ihr einziges Kind wurde im Jahre 1959 geboren. Ihre Beitrags- lücke von 4 Jahren lag in den Jahren 1952-1955; sie verheiratete sich im Jahr 1956.

Am 1. Januar 1994 wird diese Invalidenrente durch eine einfache Alters- rente abgelöst, wobei gemäss Rz 628 ff. RWL eine Vergleichsrechnung gemäss folgender Gegenüberstellung vorzunehmen ist:

Basis Invalidenrente Basis Altersrente Teilrente der Rentenskala 36 40 Durchschnittl. Jahreseinkommen Fr. 39480.— Fr. 31584.— Monatlicher Rentenbetrag Fr. 1231.— Fr. 1254.— Die geschiedene Frau beantragte nun ab 1. Januar 1994 die Anrechnung von Erziehungsgutschriften, welche die AK wie folgt zu berechnen hat:

Formel Basis Invalidenrente: Fr. 33840.— x 13 Erziehungsjahre (1959-1971) = Fr. 28 200.—

16 Jahre

Formel Basis Altersrente: Fr. 33840.— x 16 Erziehungsjahre (1959-1974)

42 Jahre = Fr. 13 536.—

AHI-Praxis 1/1994 9

Basis Invalidenrente Basis Altersrente Durchschnittliches Jahreseink. (ohne Erziehungsgutschriften) Fr. 39480.— Fr. 31584.— Angerechnete durchschnittliche Erziehungsgutschriften Fr. 28200.— Fr. 13536.— Massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen inklusive Erziehungsgutschriften Fr. 67680.— Fr. 45120.— Monatlicher Rentenbetrag inkl. Erziehungsgutschriften Fr. 153$.— Fr. 1436.— Die geschiedene Altersrentnerin kann ab 1. Januar 1994 eine einfache Altersrente inkl. Erziehungsgutschriften auf der Basis der insgesamt höhe- ren vorgängig bezogenen Invalidenrente beanspruchen.

4.8.2. Berechnung der Erziehungsgutschriften bei laufenden ein-

fachen Altersrenten (Ablösungsfall vor dem 1. Januar 1994; Rz 24) Beispiel 8 Eine geschiedene Schweizerin des Jahrganges 1927 bezog seit 1970 eine ein- fache Invalidenrente. Heirat 1947, Scheidung 1991. Die Invalidenrente wur- de 1989 gemäss Rz 628 RWL durch eine Altersrente mit den bisherigen für die IV-Rente massgebenden Berechnungsgrundlagen abgelöst. Die Versi- cherte hatte 3 Kinder, ab 1950 bis 1975 (letztes Kind 16jährig). Dement- sprechend zog sie auch während ihrem Invalidenrentenbezug ab 1970 bis

1975 Kinder auf. Wie sind die Erziehungsgutschriften zu berechnen?

Für die Anrechnung von Erziehungsgutschriften muss bei laufenden Renten das bisherige durchschnittliche Jahreseinkommen nicht neu berech- net werden. Die Erziehungsgutschriften sind in diesem Fall zum bereits fest- gesetzten und im Verlauf der zwischenzeitlichen Rentenanpassungen erhöhten Durchschnittseinkommen hinzuzuzählen. Die Erziehungsgutschriften ab 1.1.94 sind wie folgt zu berechnen: Fr. 33840.— x 20 Erziehungsjahre (1950-1969)

22 Beitragsjahre

Die Erziehungsjahre 1970-1975 werden für die Berechnung der Erzie- hungsgutschriften nicht herangezogen, da diese in die Zeit des Bezuges der Invalidenrente fallen. Da nach der Rechtsprechung des EVG die einmal gewählte Berech- nungsweise später nicht mehr abgeändert werden kann (ZAK 1986 S. 226), ist der Vergleich mit der Basis Altersrente nicht mehr durchzuführen.

10 AHI-Praxis 1/1994

IV

Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung Die Rechtsprechung hat die Möglichkeit einer unentgeltlichen Verbeistän- dung im nichtstreitigen Administrativverfahren, vor Erlass einer Verfügung also, grundsätzlich als geboten beurteilt. Diesbezüglich stellen sich Fragen, welche wir im folgenden zu beantworten versuchen.

1. Voraussetzungen

Die unentgeltliche Verbeiständung soll nur in engen sachlichen und zeitli- chen Grenzen gewährt werden (ZAK 1989 S. 269). Die IV-Stelle/IV-Kom- mission hat zu prüfen, ob die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

1.1. Sachliche Voraussetzungen

— Bedürftigkeit Bedürftig ist, wer ohne Beeinträchtigung des notwendigen Lebensunterhal- tes die Verfahrenskosten nicht zu bestreiten vermag (Gygi Fritz, Bundes- verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 330). Dabei sind die gesamten Einkünfte dem Total der notwendigen Ausgaben gegenüberzustellen. Reicht der Überschuss nicht aus, um die voraussichtlichen Verfahrensko- sten in absehbarer Zeit, d.h. innert einiger Monate, zu bezahlen, ist der Gesuchsteller/die Gesuchstellerin als bedürftig zu betrachten (Verwal- tungspraxis 1991, Nr. 16, S. 144; BGE 109 Ja 8 Erw. 3). Der Begriff der Bedürftigkeit ist im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OG auszulegen. Er ist nicht identisch mit dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum. Es genügt, dass der Gesuchsteller /die Gesuchstellerin nicht über mehr Mittel verfügt, als zur Bestreitung eines normalen, bescheidenen Familienunterhaltes not- wendig sind. Soweit sich die finanzielle Notlage nicht ohne weiteres aus den Akten ergibt, liefern die Wohnsitzgemeinden der Gesuchstellenden die notwendi- gen Angaben, welche diesfalls von den Versicherten bzw. ihren Vertre- tern/Vertreterinnen beizubringen sind. — Fehlende Aussichtslosigkeit/Verfahrensmässige Unzulässigkeit des Lei- stungsbegehrens bzw. der verlangten Handlungen Aussichtslos ist eine Sache dann, wenn eine zahlungsfähige Partei der Kostenpflicht wegen ein solches Begehren nicht stellen würde (Gygi, a.a.O.).

AHI-Praxis 1/1994 11

— Erhebliche Tragweite des Entscheides für die gesuchstellende Paftei.

— Notwendigkeit (Schwierigkeit der Fragen/fehlende Rechtskenntnisse) Eine anwaltschaftliche Verbeiständung drängt sich nur dort auf, wo schwie- rige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen las- sen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter/-innen, Fürsorger/- innen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt.

1.2. Zeitliche Voraussetzungen

Die unentgeltliche Verbeiständung kann frühestens nach Erlass eines Vor- bescheides gewährt werden, wenn Versicherte im Anhörungsverfahren Ein- wendungen vortragen (lassen), die dazu führen, dass dieses schon Elemen- te eines streitigen Verfahrens aufweist.

Zuständigkeit Zuständig zur Prüfung der Frage, ob die sachlichen und zeitlichen Voraus- setzungen erfüllt sind, ist die IV-Stelle/IV-Kommission. Dabei ist sie — wie ein Gericht im Beschwerdeverfahren — zur Neutralität verpflichtet. Sie darf die unentgeltliche Verbeiständung aber nur zurückhaltend gewähren. Insbe- sondere ist die Frage der Notwendigkeit einer rechtlichen Verbeiständung streng zu beurteilen (ZAK 1989 S. 269 und 1992 S. 217). Anderseits dürfte sie diese nicht schon deswegen verwehren, weil im nachfolgenden Beschwerdeverfahren ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung besteht. Soweit für die Beurteilung des Leistungsgesuchs AHV-analoge Gesichtspunkte ausschlaggebend sind, muss sie ihrer Beurteilung eine Stel- lungnahme der Ausgleichskasse zugrunde legen. Ihren Beschluss eröffnet die IV-Stelle bzw. die in der Sache zuständige Ausgleichskasse (für die IV- Kommission) durch eine Zwischenverfügung (ZAK 1992 S. 217).

Entschädigung Für die Festlegung der Entschädigung ist die Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (VVKV; SR 172.041.0) sinngemäss anwendbar; dies einerseits deshalb, weil die IV-Organe Bundesrecht anwenden und anderseits zwecks rechtsgleicher Behandlung der Gesuchstellenden. Die Kosten gehen zu Lasten der IV.

Rechtsprechung und Literatur Eine Darstellung der Problematik sowie nützliche Hinweise auf Rechtspre-

12 AHI-Praxis 1/1994

chung und Lehre enthält der Artikel «Bundesrechtliche Verfahrensanfor- derungen betreffend Verfahrenskosten, Parteientschädigung und unent- geltlichen Rechtsbeistand im Sozialversicherungsrecht» von Leuzinger- Naef Susanne in SZS 1991 S. 113 ff. und 176 ff. Ferner: BGE 119 la 11, 118 III 27, 117 V 401, 117 Ia 277. Koelz Alfred/Haener Isabelle, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 309 f. • Maurer Alfred, Bundessozialversic herungsrecht, Basel und Frankfurt am Main 1993, S. 29 und 171. Forster Marc, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZB1 93 (1992) S. 457 ff. Moor Pierre, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contröle, Berne 1991, p. 195. Knapp Blaise, Precis de droit administratif, 4e edition, Bäle 1991, no 714 s. Zen-Ruffinen Piermarco, Assistance judiciaire et administrative: Les &gles minima imposees par l'article 4 de la Constitution f6dera1e, JdT 1989 I p. 34 s. Weitere Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind dem BSV wie immer mit einem Lösungsvorschlag unter Beilage der Akten des konkreten Einzelfalles zuzustellen..

lnvaliditäts- bzw. Taggeldbemessung bei Geburts- und Frühinvaliden; Erhöhung des massgebenden Durchschnittseinkommens

(Art. 26 Abs. 1 IVV; Rz 2006 bzw. 2015 der Wegleitung über die Berech- nung und Auszahlung der Taggelder sowie ihre beitragsrechtliche Erfas- sung, WTG)

Das bei der Invaliditätsbemessung von Versicherten, welche invaliditätsbe- dingt keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben konnten, zu berücksichtigende durchschnittliche Einkommen der Arbeitnehmer (Art. 26 Abs. 1 IVV) wird erhöht. Ab 1. Januar 1994 beträgt es bis auf weiteres 61 500 Franken. Für weniger als 30 Jahre alte Versicherte gelten folgende Teilbeträge:

AHI-Praxis 1/1994 13

Nach Vollendung Vor Vollendung Prozentsatz Franken von... Altersjahren von... Altersjahren

21 70 43050.- 21 25 80 49 200.- 25 30 90 55350.-

Die neuen Ansätze sind für jene Fälle zu berücksichtigen, in denen die Invalidität erstmals für die Zeit nach dem 31. Dezember 1993 zu bemessen ist; eine früher zugesprochene Rente mit Wirkung ab 1. Januar 1994 oder später in Revision gezogen wird.

Fälle, in denen aufgrund niedrigerer Einkommenswerte gemäss alter Rege- lung ein Rentenanspruch abgelehnt werden musste, sind nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Verlangen des Versicherten aufzugreifen. Gleiches gilt - unter Vorbehalt der periodischen Überprüfung der Rentenansprüche - für Fälle, in denen die alte Regelung lediglich die Zusprechung einer hal- ben Rente erlaubte.

Ebenso sind am 1. Januar 1994 bereits laufende Taggelder, die aufgrund des durchschnittlichen Einkommens der Arbeitnehmer bemessen wurden (Rz

2006 bzw. 2015 der Wegleitung über die Berechnung und Auszahlung der

Taggelder sowie ihre beitragsrechtliche Erfassung WTG) von Amtes wegen nur im Rahmen der ordentlichen Überprüfungsintervalle von 2 Jahren (Rz

2012 der Wegleitung) anzupassen (siehe -dazu ZAK 1984 S. 374).

EL

Auswirkungen der Anrechnung von Erziehungsgut- schriften bei der Berechnung der einfachen Renten der AHV und der IV von geschiedenen Frauen auf die Ergänzungsleistungen

Die kantonalen Durchführungsstellen der EL wurden vom BSV mit Schrei- ben vom 29. September 1993 aufgefordert, den Ausgleichskassen die ge- schiedenen EL-Bezügerinnen zu melden, da die durch die Anrechnung der Erziehungsgutschriften bewirkte Rentenerhöhung bei den EL-Berech- nungen zu berücksichtigen sind. Für das Verrechnungsverfahren wurde auf

Rz 1298 RW L verwiesen.

14 AHI-Praxis 1/1994

Wie die Praxis gezeigt hat, hielten sich aber die von den EL-Durch- führungsstellen an die Ausgleichskassen gerichteten Überweisungsbegeh- ren nicht immer an den für die Verrechnung vorgesehenen Verfahrensweg. Wir möchten daher nochmals den korrekten Verfahrensablauf in Erinne- rung rufen. Soweit die bei den Ausgleichskassen eingehenden Verrech- nungsanträge davon abweichen, kann ihnen keine Folge gegeben werden.

Bewirkt die Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei einer EL-Bezü- gerin ab 1. Januar 1994 ein höheres Rentenbetreffnis, so meldet die Aus- gleichskasse der zuständigen EL-Durchführungsstelle vor Erlass der Verfü- gung den neuen Monatsbetrag der Renten sowie den seit 1. Januar 1994 aufgelaufenen Nachzahlungsbetrag.

Löst die Rentenneuberechnung eine Rückforderung der EL aus, so hat die EL-Durchführungsstelle bei der Ausgleichskasse unverzüglich (d.h. spä- testens innert 14 Tagen seit Erhalt der Meldung des neuen Rentenbetrages) einen Verrechnungsantrag zu stellen. Diesem Antrag ist ein Doppel der EL- Rückforderungsverfügung beizulegen. Kann die Frist ausnahmsweise nicht eingehalten werden, so ist die Ausgleichskasse zu benachrichtigen. Trifft nämlich innert der 14tägigen Frist keine Rückmeldung ein, so erlässt die Ausgleichskasse die neue Rentenverfügung und zahlt die Rente aus. Im Verrechnungsfall haben die Ausgleichskassen auf der Verfügung dar- auf hinzuweisen, dass allfällige Rechtsmittel gegen die EL-Rückerstattung und die Verrechnung mit dem Rentennachzahlungsbetrag ausschliesslich gegen die Rückforderungsverfügung der EL zu richten sind.

Kapitalisierungsfaktoren

Im Zusammenhang mit der Abtretung von Liegenschaften wird als Gegen- leistung gelegentlich ein Wohnrecht oder die Nutzniessung eingeräumt. Um zu bestimmen, ob ein Vermögensverzicht vorliegt, ist die Gegenleistung zu kapitalisieren. Dabei stellt sich die Frage, was für Kapitalisierungsfaktoren anzuwenden sind.

Im Entscheid vom 12. August 1987 in Sachen M.A. (ZAK 1988 S. 191 ff. = B GE 113 V 190 ff.) wurde die Kapitalisierung nach Stauffer/Schätzle, Bar- werttafeln, nicht beanstandet. Im unveröffentlichten Entscheid M. vom 14. Dezember 1987 stellte das EVG für die Kapitalisierung einer Leibrente auf die Tabellen, welche die Eidgenössische Steuerverwaltung herausgibt, ab. Im unveröffentlichten Entscheid D. vom 15. April 1991 waren diese Tabel-

AH I-Praxis 1/1994 15

len für die Kapitalisierung eines unentgeltlichen Wohnrechts, im unveröf- fentlichten Entscheid A. vom 6. März 1992 in bezug auf ein entgeltliches Wohnrecht und im unveröffentlichten Entscheid W. vom 23. März 1992 in bezug auf eine Nutzniessung massgebend. Im unveröffentlichten Entscheid E vom 28. Juli 1993 wird ein Wohnrecht wiederum nach diesen Tabellen kapitalisiert. Nach der Praxis des EVG hat die Kapitalisierung somit nach Massgabe der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung herausgegebenen Tabellen zu erfolgen.

Die ab 1991 gültige Tabelle

Tabelle siehe Seite 17.

Den Kapitalisierungsfaktor erhalten Sie mit folgender Formel:

1000 Fr.

Kapitalisierungsfaktor — Jahresrente

Wenn ein Wohnrecht oder die Nutzniessung beiden Ehegatten zusteht, dann ist diesem Umstand in der Weise Rechnung zu tragen, dass auf den höheren der beiden Werte abzustellen ist, die sich bei Anwendung des für den Mann und des für die Frau massgebenden Umrechnungsfaktors erge- ben (unveröff. Entscheid i.Sa. F. vom 28.7.1993).

Die Tabelle für die Jahre 1980 bis 1990 ist übrigens im Archiv für Schwei- zerisches Abgaberecht Band 49(1980/81) auf Seite 238 und diejenige für die Jahre 1971 bis 1979 in Band 39 (1970/71) auf Seite 381 abgedruckt.

Berechnungsbeispiele zur Kapitalisierung von wiederkehrenden zukünftigen Leistungen

Im folgenden gehen wir davon aus, dass der jährliche Wert des lebensläng- lichen und unentgeltlichen Wohnrechtes im Zeitpunkt der Veräusserung Fr. 6000.— beträgt.

Beispiel I

Der alleinstehende Verkäufer ist bei der Veräusserung 70 Jahre alt.

Die Jahresrente Mann beträgt gemäss Tabelle Fr. 76.32. Der Kapitalisierungsfaktor ist somit 13,1 (1000 / 76.32). Kapitalwert des Wohnrechtes: 13,1 x 6000 Fr. = Fr. 78600.—.

16 AHI-Praxis 1/1994

EIDGENÖSSISCHE STEUERVERWALTUNG Hauptabteilung Direkte Bundessteuer

Tabelle zur Umrechnung von Kapitalleistungen in lebens- längliche Renten (Art. 40 Abs. 4 und 5 BdBSt) Einer Kapitalleistung* von je 1000 Fr. entspricht je nach Alter und • Geschlecht des Empfängers folgende jährliche lebenslängliche Rente (monatlich vorschüssig zahlbar):

Alter Jahresrente Alter Jahresrente Alter Jahresrente Mann Frau Mann Frau Mann Frau Fr. Fr. Fr. Fr. Fr. Fr. 00 32.44 31.86 35 38.94 37.10 70 76.32 66.49 01 32.53 31.94 36 39.31 37.39 71 79.09 68.82 02 32.62 32.01 37 39.70 37.69 72 82.05 71.35 03 32.71 32.09 38 40.10 38.- 73 85.22 74.10 04 32.81 32.17 39 40.53 38.33 74 88.60 . 77.08 05 32.91 32.25 40 40.97 38.67 75 92.22 80.31 06 33.01 32.34 41 41.44 39.03 76 96.08 83.84 07 33.12 32.43 42 41.93 39.41 77 100.20 87.68 08 33.23 32.52 43 42.45 39.80 78 104.61 91.87 09 33.35 32.61 44 42.99 40.22 79 109.31 96.43 10 33.47 32.71 45 43.56 40.66 80 114.33 101.41 11 33.59 32.82 46 44.15 41.11 81 119.69 106.83 12 33.73 32.93 47 44.78 41.59 82 125.42 112.73 13 33.86 33.04 48 45.43 42.10 83 131.54 119.12 14 34.01 33.16 49 46.12 42.63 84 138.09 126.05 15 34.15 33.28 50 46.85 43.18 ' 85 145.12 133.52 16 34.31 33.40 51 47.61 43.77 86 152.66 141.52 17 34.47 33.53 52 48.42 44.39 87 160.78 150.05 18 34.64 33.67 53 49.27 45.05 88 169.56 159.05 19 34.81 33.81 54 50.17 45.74 89 179.11 168.41 20 35.- 33.96 55 51.12 46.48 90 189.55 177.96 21 35.19 34.12 56 52.13 47.26 91 201.10 187.48 22 35.39 34.28 57 53.21 48.10 92- 213.69 197.76 23 35.60 34.45 58 54.35 48.98 93 227.45 208.86 24 35.81 34.62 59 55.58 49.93 94 242.50 220.87 25 36.04 34.80 60 56.88 50.95 95 259.- 233.88 26 36.28 34.99 61 58.28 52.03 96 277.12 247.99 27 36.53 35.19 62 59.78 53.20 97 297.04 263.31 28 36.78 35.40 63 61.38 54.45 98 319.01 279.98 29 37.05 35.61 64 63.10 55.80 99 343.28 298.14 30 37.33 35.83 65 64.94 57.25 100 370.14 317.95 31 37.63 36.06 66 66.92 58.83 101 399.98 339.59 32 37.94 36.31 67 69.04 60.52 102 433.18 363.29 33 38.26 36.56 68 71.31 62.36 103 470.29 389.28 34 38.59 36.82 69 73.73 64.34 104 511.81 417.87

Für die Berechnung der Rente ist nur der steuerbare Teil der Kapitallelstung (Art. 21°,1 und 155 BdBSt) massgebend.

AHI-Praxis 1/1994 17

Beispiel 2

Die alleinstehende Verkäuferin ist bei der Veräusserung 68 Jahre alt.

Die Jahresrente Frau beträgt gemäss Tabelle Fr. 62.36. Der Kapitalisierungsfaktor ist somit 16,04 (1000 /62.36). Kapitalwert des Wohnrechtes: 16,04 x 6000 Fr. = Fr. 96240.—.

Beispiel 3

Der Verkäufer ist bei der Veräusserung 68 Jahre und seine Ehefrau 70 Jah- re alt.

Die Jahresrente Mann beträgt gemäss Tabelle Fr. 71.31. Der Kapitalisierungsfaktor ist somit 14,02 (1000 / 71.31).

Die Jahresrente Frau beträgt gemäss Tabelle Fr. 66.49. Der Kapitalisierungsfaktor ist somit 15,04 (1000 / 66.49).

Der Kapitalisierungsfaktor der Frau ist höher als derjenige des Mannes. Daher ist auf den ihren abzustellen. Kapitalwert des Wohnrechtes: 15,04 x 6000 Fr. = Fr. 90240.—.

18 Al-Il-Praxis 1/1994

FZ

Arten und Ansätze der Familienzulagen Stand 1. Januar 1994

1. Kantonalrechtliche Familienzulagen für Arbeitnehmer

Im Verlaufe des Jahres 1993 sind die Familienzulagenregelungen erneut in verschiedenen Kantonen verbessert worden.

In den Kantonen Appenzell I.Rh, Appenzell A.Rh. und Bern wurde eine Teilrevision vorgenommen. Diese Kantone regelten den Anspruch für alleinerziehende Teilzeitbeschäftigte neu, der Kanton Bern zudem jenen bei Teilzeiterwerbstätigkeit allgemein. Der Kanton Bern gewährt nun erhöhte Zulagen für Kinder ab 12 Jahren.

Heraufsetzung der Kinderzulagen in den Kantonen: Appenzell A.Rh., Appenzell I.Rh., Bern, Graubünden, Nidwalden, Schwyz, Tessin, Waadt.

Die Kantone Graubünden und Waadt erhöhten die Ausbildungszulagen, der Kanton Waadt auch die Geburtszulage.

Im Kanton Schaffhausen wurde der Arbeitgeberbeitrag an die kantonale Familienausgleichskasse heraufgesetzt, ebenso der Beitrag der Familienaus- gleichskassen für Arbeitnehmer an die Familienzulagen für Selbständiger- werbende. Die Kantone Jura und Schwyz senkten den Arbeitgeberbeitrag.

Sind im Kanton Bern beide Ehegatten als Arbeitnehmer tätig, so steht der Anspruch dem gemeinsam bestimmten Elternteil zu. Die gleiche Regelung gilt im Kanton Basel-Landschaft aufgrund eines Entscheides des Versiche- rungsgerichtes.

Die nachfolgenden Tabellen zeigen lediglich eine Übersicht über die Familienzulagen. Massgebend sind einzig die gesetzlichen Bestimmun- gen über Familienzulagen. Nähere Auskünfte erteilen die kantonalen Familienausgleichskassen.

AHI-Praxis 1/1994 19

Kantonalrechtliche Familienzulagen für Arbeitnehmer Stand 1. Januar 1994

Beträge in Franken Tabelle 1

Kanton Kinderzulage Ausbildungs- Altersgrenze Geburts- Arbeitgeber- zulage 11) zulage beiträge der kantonalen Ansatz je Kind und Monat allge- besondere 1) FAK in °/. der meine Lohnsumme

ZH 150 - 16 20/25 - 1,2 BE 21) 150/180 3) - 16 20/25 - 1,5 LU 145 195 16 18/25 600 1,9 10) UR 150 - 16 18/25 600 2,0 SZ 160 - 16 18/25 17) 800 1,5 OW 150 - 16 25/25 - 1,9 NW 175 - 16 18/25 - 1,75 GL 145 - 16 18/25 - 1,95 ZG 180/230 2) — 16 20/25 — 1,6 10) FR 190/210 2) 250/270 2.) 15 20/25 1000 7) 2,25 SO 165 — 18 18/25 12) 600 1,5 BS 140 170 16 25/25 — 1,2 BL 21) 140 170 18) 16 25/25 — 1,5 SH 150 185 16 18/25 20) 660 8) 1,7 10) AR 145 — 16 18/25 — 1,8 Al 140/150 2) — 16 18/25 - 2,0 SG 140/175 2) — 16 18/25 - 1,8 10) GR 140 165 16 20/25 6) - 1,75 AG 140 - 16 20/25 - 1,7 TG 135 150 16 18/25 - 1,7 , TI 180 - 16 20/20 - 2,0 VD 14) 130 5) 175 5) 16 20/25 6) 1300 7) 16) 1,9 VS 200/280 2) 280/360 2) 16 20/25 1300 7) 19) — 9)

NE 13) 130/155 180/205 16 20/25 6) 800 1,8 180/230 230/280 GE 120/145 3) 220 15 20/25 1000 7) 1,5 JU 138/162 4) 186 16 25/25 708 7) 3,0 120 15)

20 AHI-Praxis 1/1994

Die erste Grenze gilt für erwerbsunfähige und die zweite für in Ausbildung begriffene Kinder. Der erste Ansatz gilt für die ersten beiden Kinder, der zweite für das dritte und jedes weitere Kind. BE: Der erste Ansatz gilt für Kinder bis zu 12 Jahren, der zweite für Kinder über 12 Jahre. GE: Der erste Ansatz gilt für Kinder bis zu 10 Jahren, der zweite für Kinder über 10 Jahre. Der erste Ansatz gilt für Familien mit einem oder zwei Kindern, der zweite für solche mit drei und mehr Kindern. Für das dritte und jedes weitere Kind werden zusätzlich 145 Franken pro Kind ausgerichtet, sofern die Kinder in der Schweiz leben. Für erwerbsunfähige Kinder zwischen 16 und 20 Jahren beträgt die Kinderzulage 175 Franken. Für Kinder, die eine IV-Rente beziehen, werden keine Zulagen gewährt. Im Kanton Waadt wird bei Ausrichtung einer halben IV-Rente eine halbe Kinderzulage gewährt. Wird auch im Falle einer Adoption ausgerichtet (GE: für Kinder unter 10 Jahren). Sofern das AHV-pflichtige Einkommen die Grenze von 47 300 Franken nicht übersteigt. Keine kantonale Familienausgleichskasse. Inklusive Beitrag an Familienzulagenordnung für Selbständigerwerbende. Die Ausbildungszulage ersetzt die Kinderzulage; in Kantonen, welche keine Ausbildungs- zulage kennen, werden die Kinderzulagen bis zum Ende der Ausbildung, längstens jedoch bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze ausgerichtet. Die Altersgrenze beträgt 25 Jahre für diejenigen Kinder, die von Geburt oder Kindheit an vollinvalid sind. Die Ansätze gelten der Reihe nach für das erste, zweite, dritte und ab dem vierten Kind. Gesetzliches Minimum; jede Kasse kann aufgrund ihrer finanziellen Möglichkeiten mehr ausrichten.Verschiedene, direkt informierte Kategorien von Arbeitgebern und Kassen haben die höheren Ansätze der kantonalen Familienausgleichskasse zu bezahlen: 180 Fr. Aus- bildungszulage und 1500 Fr. Geburtszulage; siehe auch Fussnote 5). Für Bezüger von Kinder- oder Ausbildungszulagen wird eine Haushaltungszulage von

120 Franken pro Monat ausgerichtet.

Bei Mehrlingsgeburten wird die Geburtszulage verdoppelt, ebenso bei gleichzeitiger Adoption von mehr als einem Kind. Arbeitnehmer haben für ihre im Ausland wohnenden ehelichen Kinder lediglich Anspruch auf Familienzulagen bis zu deren vollendetem 16. Altersjahr. Für im Ausland lebende Kinder in Ausbildung beträgt die Zulage 140 Fr. Bei Mehrlingsgeburten oder bei Aufnahme mehrerer Kinder wird die Geburtszulage um

50 Prozent erhöht.

In begründeten Fällen kann die Ausbildungszulage über diese Altersgrenze hinaus gewährt werden. Ab 1. Januar 1994 unterstehen die ehemals bernischen Gemeinden im Laufental dem basellandschaftlichen Kinderzulagengesetz.

AHI-Praxis 1/1994 21

Kantonalrechtliche Familienzulagen für ausländische Arbeitnehmer mit Kindern im Ausland Stand 1. Januar 1994

Ausländische Arbeitnehmer, welche mit ihren Kindern (Kinder verheirateter und un- verheirateter Eltern, Adoptiv-, Stief- und Pflegekinder) in der Schweiz wohnen, sind den schweizerischen Arbeitnehmern gleichgestellt (siehe Tabelle 1). Beträge in Franken Tabelle 2

Kanton Kinderzulage Ausbildungs Altersgrenze Geburts- Zulageberechtigte Kinder zulage 6 ) zulage

Ansatz je Kind und Monat allge- beson- meine dere 1)

ZH 150 — 16 16/16 14) — alle 13) BE") 150/180 3) — 16 20/25 — LU 145 195 16 1<Y5 600 alle UR 150 — 16 18/25 — eheliche u. Adoptivkinder SZ 160 — 16 16/16 — eheliche Kinder OW 150 — 16 25/25 — alle NW 175 — 16 18/25 — alle GL 145 — 16 18/25 — alle ZG 180/230 z — 16 20/25 — eheliche u. Adoptivkinder FR 190/210 2) 250/270 2) 15 20/25 1000 alle SO 165 — 18 18/25 z 600 alle BS 140 170 16 25/25 — alle ausser Pflegekindern BL 15) 140 — 16 25/25 — alle ausser Pflegekindern SH 150 185 16 18/25 13) 660 5) alle AR 145 — 16 18/25 — alle Al 140/150 2) — 16 18/25 — alle SG 140/175 2) — 16 18/25 — alle GR 140 — 16 16/16 — alle 13) AG 140 — 16 16/16 — TG 135 — 16 16/16 — alle TI 180 — 16 20/20 — alle VD 130 ") — 16 16/16 — eheliche u. Adoptivkinder VS 200/280 2) 280/360 2) 16 20/25 13009)12) alle NE 8) 130/155 -— 16 16/16 800 9) alle 180/230 GE 120/145 3) — 15 15/15 — alle ausser Pflegekindern JU 138/162 4) — 16 16/16 — alle 120 11)

22 AHI-Praxis 1/1994

Die erste Grenze gilt für erwerbsunfähige und die zweite für in Ausbildung begriffene Kinder. Der erste Ansatz gilt für die ersten beiden Kinder, der zweite für das dritte und jedes weitere Kind. BE: Der erste Ansatz gilt für Kinder bis zu 12 Jahren, der zweite für Kinder über 12 Jahre. GE: Der erste Ansatz gilt für Kinder bis zu 10 Jahren, der zweite für Kinder über 10 Jahre. Der erste Ansatz gilt für Familien mit einem oder zwei Kindern, der zweite für solche mit drei und mehr Kindern. Sofern das AHV-pflichtige Einkommen die Grenze von 47 300 Franken nicht übersteigt. Die Ausbildungszulage ersetzt die Kinderzulage; in Kantonen, welche keine Ausbildungszu- lage kennen, werden die Kinderzulagen bis zum Ende der Ausbildung, längstens jedoch bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze ausgerichtet. Die Altersgrenze beträgt 25 Jahre für diejenigen Kinder, die von Geburt oder Kindheit an vollinvalid sind. Die Ansätze gelten der Reihe nach für das erste, zweite, dritte und ab dem vierten Kind. Für Kinder ausländischer Arbeitnehmer, die in keinem schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen sind, werden keine Geburtszulagen ausgerichtet. Gesetzliches Minimum; jede Kasse kann aufgrund ihrer finanziellen Möglichkeiten mehr ausrichten. Für Bezüger von Kinderzulagen wird eine Haushaltungszulage von 120 Franken pro Monat ausgerichtet. Bei Mehrlingsgeburten oder bei Aufnahme mehrerer Kinder wird die Geburtszulage um

50 Prozent erhöht.

Anspruch für innerhalb und ausserhalb der Ehe geborene Kinder sowie Adoptivkinder. Für ausländische Arbeitnehmer mit Niederlassungsbewilligung werden die Kinderzulagen für erwerbsunfähige Kinder bis zum vollendeten 20. Altersjahr und für in Ausbildung begriffene Kinder bis zum vollendeten 25. Altersjahr ausgerichtet. Ab 1. Januar 1994 unterstehen die ehemals bernischen Gemeinden im Laufental dem basellandschaftlichen Kinderzulagengesetz.

AHI-Praxis 1/1994 23

2. Kantonalrechtliche Familienzulagen für Selbständige

nichtlandwirtschaftlicher Berufe Stand 1. Januar 1994

Beträge in Franken Tabelle 3 Kanton Kinderzulagen Ausbildungs- . Geburtszulage Einkommensgrenze zulage 3)

Ansatz je Kind und Monat Grundbetrag Kinderzuschlag

LU 145 195 600 30 000 4) 5 000 UR 150 — 600 37 000 3 300 SZ 160 — 800 51 000 4 000 ZG 180/230 2) — — 34 000 2 500 SH 150 185 660 45 100 - AR 145 - - - - Al 140/150 2) — — 26 000 1) - SG 140/175 2) - - 60 000 - GR 140 165 - - -

Bei einem Einkommen unter 26 000 Franken ist jedes Kind, bei einem Einkommen zw.schen 26 000 und 38 000 Franken sind das zweite und die folgenden Kinder und bei über 38 000 Franken Einkommen das dritte und die folgenden Kinder zulageberechtigt. Der erste Ansatz gilt für die ersten beiden Kinder, der zweite für das dritte und jedes weitere Kind. Die Ausbildungszulage ersetzt die Kinderzulage; in Kantonen, welche keine Ausbildungs- zulage kennen, werden die Kinderzulagen bis zum Ende der Ausbildung, längstens jedoch bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze (s. Tabelle 1) ausgerichtet. Wird die Einkommensgrenze um höchstens 3500 Franken überschritten, so besteht An- spruch auf zwei Drittel der Zulagen. Wird sie um mehr als 3500 Franken, höchstens aber um

7 000 Franken überschritten, so besteht Anspruch auf einen Drittel der Zulagen.

24 AHI-Praxis 1/1994

Kantonalrechtliche Familienzulagen für Nichterwerbstätige Im Kanton Wallis haben Nichterwerbstätige, deren Einkommen die Grenze gemäss Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft nicht übersteigt, Anspruch auf die gleichen Zulagen wie Arbeitnehmer (s. Tabelle 1). Nichterwerbstätige im Kanton Jura haben Anspruch auf ganze Zulagen, sofern sie wegen ihrer persönlichen Lage keiner Erwerbstätigkeit nachgehen können (s. Tabelle 1). Im Kanton Freiburg haben Nichterwerbstätige unter anderem Anspruch auf Zulagen, sofern sie seit mindestens sechs Monaten im Kanton ansässig sind, ihr Einkommen die Grenze für eine volle Zulage gemäss FLG und ihr Nettovermögen den Betrag von 150000 Franken nicht übersteigen (s. Tabelle 1).

Kantonalrechtliche Familienzulagen in der Landwirtschaft Landwirtschaftliche Arbeitnehmer haben bundesrechtlich (gemäss FLG) Anspruch auf eine monatliche Haushaltungszulage von 100 Franken, auf Kinderzulagen von 135 Franken für die ersten beiden Kinder und von 140 Franken ab dem dritten Kind im Talgebiet, von 155 Franken für die ersten beiden Kinder und von 160 Franken ab dem dritten Kind im Berggebiet. Kleinbauern haben bundesrechtlich Anspruch auf Kinderzulagen in gleicher Höhe, sofern ihr reines Einkommen die Einkommensgrenze (EKG) von 30 000 Franken zuzüglich 5 000 Franken je zulageberechtigtes Kind nicht übersteigt. Wird die Einkommensgrenze um höchstens 3500 Franken überschritten, so besteht ein Anspruch auf zwei Drittel der Zulagen. Wird sie um mehr als 3500, höchstens aber um 7000 Franken überschritten, so besteht ein Anspruch auf einen Drittel der Zulagen. Die nachstehende Tabelle gibt Aufschluss über jene Kantone, welche zusätzlich zum FLG noch kantonale Zulagenregelungen erlassen haben. Die unter den einzelnen Kantonen zu findenden Beträge verstehen sich somit zusätzlich zu den bundesrechtlichen Ansätzen nach FLG.

AHI-Praxis 1/1994 25

Kantonalrechtliche Familienzulagen in der Landwirtschaft Stand 1. Januar 1994

Monatliche Beträge in Franken Tabelle 4a

Landwirtschaftliche Arbeitnehmer Kanton Kinderzulage 1) Ausbildungszulage 1) Geburts- Haushaltungs- zulage zulage Talgebiet Berggebiet Talgebiet Berggebiet

Bund 135/140 155/160 - - - 100

ZH 15/10 - - - - - BE 35/35 35/35 - - - 50 FR 190/210 190/210 250/270 250/270 1000 9) - SH - - - - 660 5) - SG 5/35 -/15 - - - - VD - - - - 15009)13) - VS') - - - - 1300 9)19)14) - NE 0) -/ 20 -/- 45/70 25/50 800 10) - 40/90 20/70 90/140 70/120 GE 2) 120/145 2) — 220 - 1000 9) - JU - - - - - 15

Der erste Ansatz gilt für die ersten beiden Kinder, der zweite für das dritte und jedes weitere Kind, mit Ausnahme des Kantons Neuenburg. Die Ausbildungszulage ersetzt die Kinderzu- lage; in Kantonen, welche keine Ausbildungszulage kennen, sowie nach FLG werden die Kinderzulagen bis Ende der Ausbildung, längstens jedoch bis zum Erreichen des 25. Alters- jahres ausgerichtet. Das Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft findet keine Anwendung. Der erste Ansatz gilt für Kinder bis zu 10 Jahren, der zweite für Kinder über 10 Jahre. Die landwirtschaftlichen Arbeitnehmer haben Anspruch auf eine Zulage in der Höhe der Differenz zwischen der bundesrechtlichen Familienzulage und der kantonalen Zulage für nichtlandwirtschaftliche Arbeitnehmer. Nur an Landwirte im Berggebiet. SH: Sofern das AHV-pflichtige Einkommen 47 300 Franken pro Jahr nicht übersteigt. SG: Sofern das steuerbare Einkommen 60 000 Franken nicht übersteigt. Bis zum 31. Dezember des Jahres, in dem das Kind das 15. Altersjahr vollendet; vom 1. Januar des 16. Altersjahres bis 31. Dezember des Jahres, in dem das Kind das 20. Alters- jahr vollendet, beträgt die Zulage 80 Franken. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die flexible Einkommensgrenze. Die Ansätze gelten der Reihe nach für das erste, zweite, dritte und ab dem vierten Kind. Wird auch im Falle einer Adoption ausgerichtet. Für Kinder ausländischer Arbeitnehmer, die in keinem schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen sind, werden keine Geburtszulagen ausgerichtet. Diese Zulage wird nicht an mitarbeitende Familienglieder ausgerichtet. Für Bezüger von Zulagen nach FLG. Bei Mehrlingsgeburten wird die Geburtszulage verdoppelt, ebenso bei gleichzeitiger Adoption von mehr als einem Kind. Bei Mehrlingsgeburten oder bei Aufnahme mehrerer Kinder wird die Geburtszulage um

50 Prozent erhöht.

26 AHI-Praxis 1/1994

Selbständige Landwirte Kanton Kinderzulage 1) Ausbildungszulage 1) Geburts- Haushal- zulage tungs- Talgebiet Berggebiet Talgebiet Berggebiet zulage unter über unter über unter über unter über EKG EKG EKG EKG EKG EKG EKG EKG FLG FLG 7) FLG FLG 7) FLG FLG 7) FLG FLG 7)

Bund 135/140 — 155/160 — — — — — — — ZH 15/10 — — — — — — — — — BE 35/35 — 35/35 — — — — — — SO — 135/140 — 155/160 — — — 600 — SH — — — — — — — 660 12) — SG 5/35 140/175 5) — /15 140/175 5) — — — — — TI — — 5/5 — — — — — — VD 50/806) 50/80 6) 50/806) 50/80 6) — — — 700 VS 65/140 100/180 65/140 100/180 145/220 180/260 145/220 180/260 1300 9) 14) —

LZ t66 1/L s!xe-Id-IHV NE 8) —/20 135/155 —/— 155/155 45/70 180/205 25/50 180/205 — — 40/90 180/230 20/70 180/230 90/140 230/280 70/120 230/280 GE 2) 120/145 2) 120/145 2) - - 220 220 — 1000 9) — JU 9/911) — — — — — — 15 4)

Fussnoten siehe unterhalb Tabelle 4a 1.1.94

Änderungen bei kantonalen Familienzulagen

Familienzulagen im Kanton Appenzell I.Rh.

Mit Beschluss vom 22. November 1993 hat der Grosse Rat die Ansätze der Kinderzulagen angepasst und in der Verordung über die Kinderzulagen den * Anspruch für alleinerziehende Teilzeitbeschäftigte gesetzlich geregelt.

1. Der Ansatz der Kinderzulagen beträgt

je 140 (bisher 130) Franken für das erste und zweite Kind je 150 (bisher 140) Franken für das dritte und jedes weitere Kind.

2. Nicht vollbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben

Anspruch auf die volle Zulage, wenn ein zulagenberechtigtes Kind unter ihrer Obhut steht und von ihnen allein erzogen wird und sie einer regelmässigen Erwerbstätigkeit von mindestens 50 Prozent der betriebsüblichen Arbeitszeit nachgehen oder bei verschiedenen dem Gesetz unterstellten Arbeitgebern stun- denweise, pro Monat aber insgesamt mindestens 80 Stunden, tätig sind. Diese Anpassungen sind am 1. Januar 1994 in Kraft getreten.

Familienzulagen im Kanton Appenzell A.Rh. Am 25. April 1993 hat die Landsgemeinde den Anspruch auf Kinderzulagen für alleinerziehende Teilzeitbeschäftigte gesetzlich geregelt. Die näheren Bestimmungen wurden durch den Kantonsrat am 25. Oktober 1993 auf dem Verordnungswege erlassen. Mit Datum vom 6. Dezember 1993 hat der Kantonsrat den Ansatz der Kinderzulagen' angepasst und den Mindestbeitrag der Selbständigerwerben- den geregelt. Sämtliche Änderungen sind am 1. Januar 1994 in Kraft getreten. Ansatz der Kinderzulagen Dieser wurde auf 145 (bisher 130) Franken pro Kind und Monat heraufge- setzt. Kinderzulagen für alleinerziehende Teilzeitbeschäftigte Nicht vollbeschäftigte Arbeitnehmer, unter deren Obhut ein zulagenbe- rechtigtes Kind steht, haben Anspruch auf die volle Zulage, wenn sie - einer regelmässigen Erwerbstätigkeit von mindestens 50 Prozent der betriebsüblichen Arbeitszeit nachgehen oder

28 AHI-Praxis 1/1994

— bei verschiedenen dem Gesetz unterstellten Arbeitgebern stundenweise, zusammen mindestens 80 Stunden pro Monat, tätig sind. Im letzteren Fall verfügt die kantonale Familienausgleichskasse die auf die einzelnen Arbeitgeber entfallenden Anteile aufgrund der geleisteten Arbeitszeit des Arbeitnehmers.

3. Mindestbeitrag der Selbständigerwerbenden

Für Selbständigerwerbende, welche den Mindestbeitrag gemäss Art. 8 Abs. 2 AHVG entrichten, wird der Beitrag an die Familienausgleichskasse auf einem minimalen Erwerbseinkommen erhoben. Dieses Einkommen ergibt sich, indem der vorgenannte Mindestbeitrag durch den niedrigsten Beitragsansatz in Prozenten gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVV geteilt wird.

Familienzulagen im Kanton Bern I. Einführung Am 23. Juni 1993 hat der Grosse Rat einer Teilrevision des Kinderzulagen- gesetzes vom 5. März 1961 zugestimmt. Mit Datum vom 27. Oktober 1993 passte der Regierungsrat die Vollzugsverordnung vom 28. April 1961 an. Zudem änderte er gleichentags auch die Verordnung über die Kinderzula- gen an ausländische Arbeitnehmer vom 22. September 1982. Sämtliche Neuerungen sind am 1. Januar 1994 in Kraft getreten.

Nebst der allgemeinen Erhöhung der Kinderzulagen stellt die zusätz- liche Erhöhung ab dem 12. Altersjahr die markanteste Änderung dar.

Im Betrieb eines Ehegatten mitarbeitende Personen sind nicht mehr vom Anspruch auf Kinderzulagen ausgeschlossen.

Das weibliche Hausdienstpersonal ist nun ebenfalls dem Gesetz unter- stellt.

Die Anspruchsberechtigung bei Teilzeitarbeit wurde neu geregelt. Der Regierungsrat erhielt die Kompetenz, die Höhe der Kinderzulagen jeweils auf Anfang Januar in Schritten von mindestens 10 Franken der Teue- rung anzupassen. Er lässt sich in der Durchführung des Gesetzes von einer Kommission mit paritätischer Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretung sowie je einem Vertreter der kantonalen und der anerkannten privaten Familienausgleichskassen beraten — unter Vorsitz des Vorstehers des Amts für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht.

Die Aufsicht über die Kinderzulagen obliegt dem Amt für Sozialversi- cherung und Stiftungsaufsicht. Diese Stelle entscheidet auch hinsichtlich

AHI-Praxis 1/1994 29

Gesuchen auf Befreiung von der Anschlusspflicht an eine Familienaus- gleichskasse, Anerkennung von privaten Familienausgleichskassen, Aus- nahmen von der Schweigepflicht für mit der Durchführung des Gesetzes betraute Personen bei schützenswertem Privatinteresse.

2. Ansätze der Kinderzulagen und Altersgrenzen

Die Kinderzulage beträgt pro Monat:

150 (bisher 125) Franken für Kinder bis zu 12 Jahren,

180 (bisher 125) Franken für Kinder ab 12 Jahren.

3. Altersgrenzen

Wie bis anhin wird die Zulage ab dem Geburtsmonat bis zum 16. Altersjahr ausgerichtet. Für in Ausbildung stehende Kinder endet der Anspruch in jedem Fall mit dem vollendeten 25. Altersjahr. Für Kinder, die wegen Krankheit oder eines Gebrechens mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig sind, besteht Anspruch bis zum vollendeten 20. Altersjahr.

4. Anspruchskonkurrenz

Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit beider Elternteile steht der Anspruch zu: dem von den Ehegatten gemeinsam bestimmten Elternteil, für Kinder nicht verheirateter Eltern und aus getrennter oder geschie- dener Ehe dem Elternteil, welchem die Obhut des Kindes anvertraut ist, andernfalls demjenigen Elternteil, der überwiegend für den Unterhalt des Kindes aufkommt.

5. Anspruch bei Teilzeitarbeit und für Alleinerziehende

Bei einer Teilzeitbeschäftigung zu einem branchenüblichen Lohn von min- destens 80 Stunden im Monat besteht Anspruch auf eine ganze Kinderzula- ge. Bei einer niedrigeren Erwerbstätigkeit kann eine Zulage im Verhältnis zu 80 Stunden geltend gemacht werden. Die Berechnung erfolgt nach einem Stundenansatz. Alleinerziehende Teilzeitbeschäftigte haben bereits bei 40 Arbeitsstunden im Monat Anspruch auf eine ganze Zulage. Bei weniger Arbeitsstunden wird die Zulage im Verhältnis zu 40 Stunden gekürzt und nach einem Stundenansatz berechnet. Der Stundenansatz beträgt jeweils einen Achtzigstel bzw. einen Vierzig- stel einer vollen Kinderzulage.

6. Anspruch bei Kurzarbeit

Dieser ist gleich hoch wie ohne Anordnung von Kurzarbeit.

30 AHI-Praxis 1/1994

Anspruch bei Unfall, Krankheit, Schwangerschaft, Militärdienst oder Tod des Zulagenbezügers Wie bis anhin werden die Zulagen nach Erlöschen des Lohnanspruches noch während drei Monaten weiter ausgerichtet, längstens aber bis zum Ablauf der Vertragsdauer.

Anspruch für ausländische Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen mit Kin- dern im Ausland Dieser ist in einer separaten Verordnung geregelt und gilt für Angehörige von Staaten, mit denen die Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abge- schlossen hat. Neu begründen die im Ausland lebenden, innerhalb und aus- serhalb der Ehe geborenen Kinder sowie Adoptivkinder den Anspruch auf Kinderzulagen unter den gleichen Voraussetzungen wie die Kinder im Inland.

Familienzulagen im Kanton Graubünden Mit Datum vom 13. Juli 1993 hat die Regierung die Ansätze der Familien- zulagen per 1. Januar 1994 angepasst. Die Kinderzulagen wurden auf 140 (bisher 125) Franken und die Aus- bildungszulagen auf 165 (bisher 150) Franken pro Monat heraufgesetzt.

Familienzulagen im Kanton Jura Mit Beschluss vom 7. Dezember 1993 hat die Regierung den Arbeitgeberbei- trag an die kantonale Familienausgleichskasse mit Wirkung ab 1. Januar

1994 auf 3,0 (bisher 3,3) Prozent herabgesetzt.

Familienzulagen im Kanton Nidwalden Mit Beschluss vom 7. Dezember 1993 hat der Landrat die Ansätze der Kinderzulagen mit Wirkung ab 1. Januar 1994 vereinheitlicht. Bisher betrug der Ansatz für das erste und zweite Kind je 150 Franken und ab dem dritten Kind je 175 Franken pro Monat. Nun besteht für alle Kinder ein monatlicher Anspruch von je 175 Franken.

Familienzulagen im Kanton Schaffhausen Mit Datum vom 16. November 1993 hat der Regierungsrat folgende Be- schlüsse — mit Wirkung ab 1. Januar 1994— gefasst:

AHI-Praxis 1/1994 31

Der Beitrag für die der kantonalen Familienausgleichskasse angeschlos- senen Arbeitgeber beträgt 1,7 (bisher 1,5) Prozent.

Die Familienzulagen für Selbständigerwerbende werden unter anderem durch einen Beitrag der Familienausgleichskassen für Arbeitnehmer finan- ziert. Dieser macht 0,03 (bisher 0,01) Prozent der AHV-pflichtigen Lohn- summen im Kanton Schaffhausen aus.

Familienzulagen im Kanton Schwyz Mit Datum vom 16. Dezember 1993 hat der Kantonsrat folgende Beschlüs- se — mit Wirkung ab 1. Januar 1994— gefasst:

Die Kinderzulagen betragen 160 (bisher 150) Franken.

Der Beitrag für die der kantonalen Familienausgleichskasse angeschlosse- nen Arbeitgeber beträgt 1,5 (bisher 1,8) Prozent.

Familienzulagen im Kanton Tessin

Durch Beschluss vom 14. Dezember 1993 hat der Staatsrat die Kinderzula- gen mit Wirkung ab 1. Januar 1994 dem Konsumentenpreisindex der Schweiz angepasst.

Der Ansatz der Kinderzulage wurde auf 180 (bisher 176) Franken pro Kind und Monat festgesetzt.

Familienzulagen im Kanton Waadt

Durch Beschluss vom 26. November 1993 hat der Regierungsrat die monat- lichen Mindestansätze der Familienzulagen mit Wirkung ab 1. Januar 1994 erhöht. Diese betragen:

130 (bisher 120) Franken für Kinder bis zum vollendeten 16. Altersjahr,

175 (bisher 165) Franken für Kinder in Ausbildung bis zum Höchstalter

von 25 Jahren sowie erwerbsunfähige Kinder zwischen 16 und 20 Jahren,

145 (bisher 135) Franken zusätzlich für das dritte und jedes folgende zula-

genberechtigende, in der Schweiz lebende Kind.

Die Geburtszulage beträgt neu 1300 (bisher 1200) Franken.

32 AHI-Praxis 1/1994

Bei den vorgenannten Ansätzen handelt es sich um die gesetzlichen Min- destzulagen. Jede Kasse kann aufgrund ihrer finanziellen Möglichkeiten mehr ausrichten. Verschiedene, direkt informierte Arbeitgeber und Kassen haben die höheren Ansätze der kantonalen Familienausgleichskasse (Caisse g6n6rale d'allocations familiales) zu bezahlen:

180 Franken Ausbildungszulagen pro Monat,

1500 Franken einmalige Geburtszulage.

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Kurzchronik

Kommission für EL-Durchführungsfragen Die Kommission für EL-Durchführungsfragen hat sich am 29. Oktober unter dem Vorsitz von BSV-Vizedirektor A. Berger in Bern getroffen. Sie hat den Nachtrag zur Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV gültig ab 1.1.1994 gutgeheissen. Es wurden auch verschiedene Fra- gen im Zusammenhang mit den Krankheitskosten (im Ausland enstandene Kosten, Beschränkung der Arznei- und Zahnarztkosten, Betreuungs- und Beschäftigungskosten in Werkstätten für die Dauerbeschäftigung von Inva- liden, massgebender EL-Tarif bei nach dem Einkommen abgestuften Tari- fen) diskutiert. Die Kommission prüfte ferner für von der Familie getrennt lebende Waisen und Kinder eine gesonderte EL-Berechnung. Auch die Auswirkungen der Krankenversicherungsrevision im EL-Bereich wurden besprochen. Es wurden auch Probleme über Fragen der Zusammenarbeit zwischen Heimen und den EL-Durchführungsorganen (Meldung der Heim- austritte und Schweigepflicht) erörtert.

Personelles

Zur Pensionierung von Fritz Marti, Ausgleichskasse Textil (Nr. 94) Ende Oktober 1993 ist Fritz Marti als Leiter der Ausgleichskasse der Tex- til- und Bekleidungsindustrie (vormals VATI) in den Ruhestand getreten. Nach einer Ausbildung bei den PTT-Betrieben wechselte Fritz Marti in die Privatwirtschaft, wo er zuletzt als Personalchef in einem Grossbetrieb tätig war. Am 1. Februar 1979 trat er in die VATI-Ausgleichskasse ein, deren Lei- tung er auf den 1. September 1979 übernahm. Die Amtszeit von Fritz Marti war geprägt von Hochkonjunktur und ausgetrocknetem Arbeits- markt. Durch eine ausgezeichnete Organisation hatte Fritz Marti die Aus- gleichskasse jederzeit im Griff.

Die in den letzen Jahren eingeleiteten Verbandskonzentrationen in der Tex- tilindustrie brachten auch Bewegung in die Ausgleichskassen der Textilin- dustrie. So konnten auf die Initiative von Fritz Marti die ASTI- und die Tex- til-Ausgleichskasse unter einem Dach zusammengeführt werden.

Wir wünschen Fritz Marti im Ruhestand gute Gesundheit und Wohlergehen und hoffen, dass er viel Freude hat an seiner Arbeit im schönen Garten. Vereinigung der Verbandsausgleichskassen

34 AHI-Praxis 1/1994

Ausgleichskasse des Kantons Solothurn Infolge Erreichens der Altersgrenze ist Cäsar Stampf7i nach 16jähriger Tätigkeit Ende 1993 als Leiter der Ausgleichskasse Solothurn zurückgetre- ten. Zum neuen Kassenleiter mit Amtsantritt am 1. Januar 1994 hat der Regierungsrat Rudolf von Arx, bisher Leiter einer Filiale der Solothurner Kantonalbank, gewählt.

Mutationen bei den Durchführungsorganen

Ausgleichskasse Basler Volkswirtschaftsbund (Nr. 40) Neue Telefon- und Fax-Nummern ab Januar 1994: 061/264 22 22, Fax 264 22

33. Diese Nummern gelten ebenso für die Ausgleichskassen 35,49 und 114.

Berichtigung zu ANI 6/1993

Urteil des EVG vom 17. Mai 1993 i.Sa. C.S. In Erwägung 5 dieses Urteils in der letzten Zeile des zweiten Absatzes (auf Seite 238 oben) sollte es heissen «Art. 23ter AHVV» (nicht: 23b1s).

AHI-Praxis 1/1994 35

AHV. Arbeitgeberhaftung Urteil des EVG vom 13. September 1993 i. Sa. L. K. und Kons.

Art. 52 AHVG; Art. 14 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV; Art.

197 und 230 SchKG. Wird das über eine Aktiengesellschaft eröffnete

Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, der Betrieb jedoch bis zur Auflösung der Gesellschaft weitergeführt, so haften die Aktien- gesellschaft in Liquidation bzw. deren Organe (die i.c. auch als Liqui- datoren amten) für die nach Schluss des Konkurses fällig geworde- nen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (Erw. 6).

6a. Die Beschwerdeführer bestreiten die Höhe der Schadenersatzforderung nicht, lassen unter Hinweis auf die im kantonalen Verfahren eingereichten Rechtsschriften jedoch geltend machen, ein Verschulden für die Nichtbe- zahlung der paritätischen Beiträge für die Perioden April bis Juni 1984 und Juli bis August 1984 entfalle von vornherein. Diese Beiträge seien erst am 22. August und am 20. September 1984 in Rechnung gestellt worden, mithin nach der Konkurseröffnung und in einem Zeitpunkt, da die Beschwerde- führer über das Vermögen der Firma nicht mehr verfügen konnten. Dassel- be gelte für die mit Nachzahlungsverfügung vom 8. November 1984 ver- langten Beiträge für das Jahr 1983 von Fr. 342.90. b. Der Arbeitgeber haftet grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als er über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (nicht publiziertes Urteil W vom 20. Dezember 1988, H 258/87). Diese Voraussetzungen treffen während des Konkursverfahrens nicht zu. Denn sämtliches Vermögen, das dem Arbeitgeber zur Zeit der Konkurs- eröffnung gehört, bildet ohne Rücksicht darauf, wo es sich befindet, die Konkursmasse, die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dient; vorbehalten sind die in Art. 92 SchKG bezeichneten Vermögensteile (Art. 197 Abs. 1 SchKG). Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung in bezug auf Vermögensstücke, die zur Kon- kursmasse gehören, vornimmt, sind den Konkursgläubigern gegenüber ungültig (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Der Gemeinschuldner bzw. seine Orga- ne können nicht über die Konkursmasse verfügen; diese Befugnis steht allein dem Konkursamt bzw. der Konkursverwaltung zu (nicht publiziertes Urteil W. vom 20. Dezember 1988, H 258/87). Nach der Rechtsprechung verletzt deshalb — unter Vorbehalt hier nicht interessierender Ausnahmefälle — jener Arbeitgeber seine Zahlungspflich-

36 AHI-Praxis 1/1994

ten gegenüber der Ausgleichskasse nicht, der die paritätischen Beiträge des- halb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode und dem Ende der zehntägigen Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und er somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann (unveröffentlichte Urteile W. vom 20. Dezember 1988, H 258/87, und K. vom 16. Juni 1988, H 271/87; vgl. ZAK 1985 S. 581).

Wird das Konkursverfahren mangels Aktiven nicht durchgeführt, son- dern nach Massgabe von Art. 230 SchKG eingestellt, fallen die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, dahin. Ebenso entfällt (unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG und Art. 134 VZG) die damit zusammen- hängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe (BGE 102 III 81, 90 II 253; vgl. auch BGE 116 V 289). Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquida- tion ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidations- zweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können (Bürgi, Zürcher Kommentar, N 8 zu Art. 739 OR). Dazu kann auch die Wei- terführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (Bürgi, a.a.O., N 30 zu Art. 739 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl. S. 281).

Gemäss Art. 34 Abs. 4 AHVV werden die für die jeweilige Zahlungs- periode geschuldeten Beiträge mit deren Ablauf fällig; sie sind innerhalb einer Frist von 10 Tagen nach Fälligkeit zu bezahlen. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass die Firma in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV die Beiträge vierteljährlich entrichtete. Die Beiträge für das 2. Quartal 1984 wurden demnach am 30. Juni 1984 fällig und waren bis 10. Juli zahlbar. Die Beiträge für Juli und August 1984 wurden Ende August fällig und waren bis 10. September 1984 zu zahlen.

Das Konkursverfahren war am 1. Juni 1984 eröffnet, am 12. Juni 1984 jedoch mangels Aktiven wieder eingestellt worden. Innert der bis am 5. Juli

1984 laufenden Frist (Art. 230 Abs. 2 SchKG) verlangte kein Gläubiger die

Durchführung des Konkursverfahrens, weshalb der Konkurs mit Ablauf dieser Frist geschlossen war (BGE 116 V 288 Erw. 3e, 90 II 253). Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte und es wird auch nicht behauptet, dass für die Liquidation der Firma Liquidatoren eingesetzt wurden. Viel- mehr ist davon auszugehen, dass die Verwaltungsratsmitglieder die Liqui-

AHI-Praxis 1/1994 37

dation selbst durchführten. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführer bis zur Auflösung der Firma als Organe der Aktiengesellschaft in Liquida- tion und in ihrer Funktion als Liquidatoren wieder uneingeschränkt über allenfalls vorhandene Aktiven verfügen konnten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann deshalb die Schadenersatzpflicht für die nach Schluss des Konkurses fällig gewordenen Sozialversicherungsabgaben nicht wegen fehlender Verfügungsbefugnis verneint werden. Ebenfalls unerheb- lich ist, dass den Beschwerdeführern die Nachzahlungsverfügung für nicht abgerechnete Beiträge aus dem Jahr 1983 erst nach Schluss des Konkurses zugestellt wurde. (H 73/91)

AHV/IV. Rückerstattungspflicht Urteil des EVG vom 10. Juni 1992 i. Sa. I. S.

Art. 49 IVG; Art. 77 und 85 Abs. 3 IVV, Art. 88a Abs. 1 IVV in Verbin- dung mit Art. 78 AHVV, Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV; Art. 76 Abs. 1 AHVV: Wirkung der verspäteten Meldung einer Arbeitsaufnahme (Meldepflichtverletzung) auf die Rückerstattungspflicht. Die bis zum Eintreffen einer verspäteten Meldung bezüglich Arbeitsaufnahme un- rechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse unterliegen grundsätz- lich der Rückerstattungspflicht (Erw. 3a). Nicht mehr rückerstat- tungspflichtig sind die nach Eingang der verspäteten Meldung bezogenen Renten (Erw. 3h; Änderung der Rechtsprechung).

Aus den Erwägungen des EVG: 2a. Der Berechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter sowie Behörden und Dritte, denen die Leistung zukommt, haben jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, so u.a. eine solche des Gesundheitszustandes und der Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit, unverzüglich der Ausgleichskasse an- zuzeigen (Art. 77 Abs. 1 IVV). Hat der Bezüger die Leistung unrechtmässig erwirkt oder die ihm zumutbare Meldepflicht nach Art. 77 IVV verletzt, so ist die Leistung rückwirkend (ex tunc) vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung herabzusetzen oder aufzuheben (Art. 85 Abs. 3 IVV). Bei gutem Glauben und gleichzeitigem Vorliegen einer grossen Här- te kann von der Rückforderung abgesehen werden (Art. 47 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49 IVG). Für den Tatbestand der Meldepflichtver- letzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständi- ger Rechtsprechung bereits eine leichte Fahrlässigkeit genügt (BGE 112 V

101 = ZAK 1987 S. 488 Erw. 2a mit Hinweis).

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Art. 78 AHVV ist, in Ergänzung von Art. 85 Abs. 3 IVV, auch in der Invalidenversicherung anwendbar. Laut dieser Bestimmung muss eine Aus- gleichskasse, die Kenntnis davon hat, dass eine Person (oder ihr gesetzlicher Vertreter für sie) eine Rente bezogen hat, auf die ihr ein Anspruch über- haupt nicht oder nur in geringerer Höhe zustand, die Rückerstattung des zu Unrecht bezogenen Betrages verfügen; wurde die Rente gemäss Art. 76 Abs. 1 AHVV einer Drittperson oder Behörde ausgerichtet, so ist diese rückerstattungspflichtig.

b. Das EVG hat im unveröffentlichten Urteil G. vom 4. Mai 1984 im Zusammenhang mit der Prüfung der Erlassfrage erkannt, dass es sich bei der Meldung einer Änderung in den Anspruchsvoraussetzungen, welche den Versicherten obliegt, um eine einmalige Erklärung gegenüber der Ver- waltung handelt, welche unverzüglich nach Eintritt der Änderung zu erfol- gen hat (vgl. Art. 77 Abs. 1 IVV); wird eine entsprechende Mitteilung unter- lassen, so ist und bleibt die diesbezügliche Pflicht verletzt, woran auch der Umstand nichts mehr zu ändern vermag, dass die Verwaltung von der frag- lichen Änderung im nachhinein doch noch Kenntnis erhielt; werden Renten trotz Bekanntwerden einer relevanten Änderung uneingeschränkt weiter ausgerichtet, so vermag ein solcher Fehler der Ausgleichskasse die anfäng- lich fehlende Gutgläubigkeit infolge Meldepflichtverletzung nicht wieder- herzustellen.

3a. Aufgrund der Akten steht fest, dass das Pfarramt, dessen Sozialar- beiter die Versicherte wegen ihrer Stimmungsschwankungen anstelle des Sozialdienstes betreute, der Ausgleichskasse am 20./23. März 1989 mitteil- te, die Versicherte «wage es», seit September 1988 im Altersheim in W. ganztags als Küchenhilfe zu arbeiten. Demnach erfolgte die Rentenauszah- lung durch die Ausgleichskasse von Dezember 1988 bis März 1989 deswe- gen zu Unrecht, weil die rentenausschliessende Arbeitsaufnahme und Erwerbstätigkeit nicht rechtzeitig gemeldet wurden. Soweit jedenfalls ist die Rückerstattungspflicht zu bejahen.

b. Während die Rekurskommission für die Zeit ab April 1989 im Hin- blick auf das Schreiben vom 20./23. März 1989 den Tatbestand der Melde- pflichtverletzung als nicht mehr erfüllt erachtet, vertreten die Ausgleichs- kasse und das BSV die Auffassung, dass, wenn die Meldepflicht einmal verletzt sei, dies die Pflicht zur Rückerstattung sämtlicher unrechtmässig bezogener Leistungen nach sich ziehe, somit auch der nach Eingang der ver- späteten Meldung ausgerichteten.

Der Auffassung der Verwaltung kann nicht beigepflichtet werden. Die klare und unmissverständliche Aussage einer mit der Versicherten befassten

AHI-Praxis 1/1994 39

Person über eine seit mehreren Monaten ganztags ausgeübte Erwerbsar- beit hätte nach landläufigem Verständnis die Rechtmässigkeit des laufenden Invalidenrentenbezugs offensichtlich, nachhaltig und umgehend in Frage stellen müssen. Der Einwand der Kasse, dieses Schreiben habe nicht genü- gende Angaben hinsichtlich Entlöhnung usw. enthalten, verkennt die aus dem Untersuchungsgrundsatz fliessenden Pflichten, die sich nach den je- weils gegebenen Umständen konkretisieren. Der Verwaltung war vorlie- gend eine einfache telefonische Anfrage beim Arbeitgeber, der im Schrei- ben ebenfalls korrekt angegeben worden ist, zumutbar; sie hätte so leicht in Erfahrung bringen können, wieviel die Versicherte seit September 1988 ver- diente. Entgegen den Vorbringen der Ausgleichskasse kann sich die Ver- waltung in einem solchen Fall, wo dringliches Handeln geboten ist, nicht darauf beschränken, den Eingang der von ihr verschickten Fragebogen (für den Arbeitgeber, Arzt usw.) abzuwarten. Vollends unverständlich ist so- dann, dass die Ausgleichskasse die Rentenauszahlungen selbst nach Ein- gang des Arbeitgeberberichts am 6. Juni 1989 nicht stoppte, wo doch das Altersheim einen ununterbrochenen monatlichen Lohnbezug von Fr. 2700.— in der Zeit vom September 1988 bis Mai 1989 attestiert und zudem festge- halten hatte, die Versicherte habe unfall- oder krankheitsbedingt nie ge- fehlt. Angesichts dieser ab April 1989 anzunehmenden, spätestens im Juni

1989 einwandfrei bewiesenen, rentenausschliessenden Einkommensbezüge

kann die Ausgleichskasse die weitere Ausrichtung der Rente insbesondere nicht damit rechtfertigen, dass der Sozialarbeiter des Pfarramtes mit Schrei- ben vom 7. Juni 1989 von einer «schweren Krise» und einer «seit einer Woche» bestehenden, nicht abzuschätzenden Arbeitsaussetzung berichtete. Diese Verhältnisse haben mit der Frage der vorausgehend gebotenen revi- sionsweisen Rentenaufhebung klarerweise nichts zu tun, ist doch eine solche gemäss Art. 88a Abs. 1 (letzter Satz) IVV in jedem Fall zu berück- sichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate ange- dauert hat und voraussichtlich weiter andauern wird, welche Voraussetzun- gen vorliegend längst erfüllt waren.

Im Rückerstattungsrecht kann eine ordnungsgemässe Meldung für die Zeit des nachfolgenden Leistungsbezuges nicht irrelevant sein; denn die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen hat nicht pönalen Charakter, sondern ist eine an das Recht gebundene Administrativmass- nahme (versicherungsmässige Sanktion). Daher kann Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV nicht unberücksichtigt bleiben; nach dieser Bestimmung erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten und Hilflosenentschädigungen rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist,

40 ANI-Praxis 1/1994

dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Das Gesetz statu- iert somit klar das Erfordernis der Kausalität zwischen dem zu sanktionie- renden Verhalten (Meldepflichtverletzung) und dem eirigetretenen Scha- den (unrechtmässiger Bezug von Versicherungsleistungen). Damit scheidet eine rückwirkende Aufhebung der Invalidenrentenbetreffnisse zufolge Mel- depflichtverletzung ab April 1989 aus. Da die gleichen Grundsätze auch für das Erlassverfahren gelten, kann an den vorne (Erw. 2b) zitierten Erwägungen im Urteil G. vom 4. Mai 1984 nicht festgehalten werden. (I 234/91)

IV. Versicherungsmässige Voraussetzungen Urteil des EVG vom 2. April 1993 i.Sa. G. Z.

Art. 6 IVG; Art. 2 und Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawi- schen Abkommens vom 8. Juni 1962 über Sozialversicherung; Art.

9 des Schlussprotokolls. Der Begriff «dableiben» (im massgebenden

französischen Originaltext: demeurer) in Art. 8 lit. f des Abkom- mens ist im Sinn von «sich gewöhnlich aufhalten» (s6journer habi- tuellement) zu verstehen. Nach der Rechtsprechung (BGE 112V 166 Erw. 1A) ist für den «gewöhnlichen Aufenthalt» der tatsächliche Auf- enthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt aufrechtzu- erhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (Erw. 6c). Für die Versicherteneigenschaft im Rahmen dieser Bestimmungen ist grundsätzlich nicht ununterbrochenes Dableiben bis zum Eintritt des Versicherungsfalles erforderlich; der Aufenthalt darf aber keine wesentliche Unterbrechung erfahren (Erw. 6d). Für die Prüfung der Frage, wann noch keine wesentliche Unter- brechung vorliegt, kann Art. 9 des Schlussprotokolls als Richtlinie herangezogen werden. Das Erfordernis des Dableibens gilt dem- gemäss in der Regel dann als erfüllt, wenn sich die Unterbrechung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz im Rahmen von drei Mona- ten hält oder diese Zeitspanne höchstens unwesentlich überschreitet. Ausnahmsweise ist eine längerdauernde Toleranzfrist zuzubilligen, wenn die Auslandabwesenheit mit dem krankheits- oder unfall- bedingten Gesundheitsschaden, der zur Einstellung der Erwerbs- tätigkeit geführt hat, in direktem Zusammenhang steht. Als Aus- nahmetatbestand vorbehalten bleiben ferner besondere Umstände zvvin- gender Art wie höhere Gewalt oder ein medizinisch indizierter Auslandaufenthalt, unabhängig davon, ob dieser mit dem Gesund- heitsschaden, der die Erwerbsaufgabe ausgelöst hat, zusammen- hängt oder nicht (Erw. 6e).

AHI-Praxis 1/1994 41

Der 1957 geborene G. Z., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugosla- wien, arbeitete von 1979 bis 1984 und ab 1986 als saisonbeschäftiger Kran- führer in der Schweiz. Am 22. August 1987 erlitt er bei einem Verkehrs- unfall ein Epidtaralhämatom mit Impressionsfraktur links, weshalb gleichentags notfallmässig eine Kraniektomie vorgenommen werden muss- te. Als bleibende Beeinträchtigung resultierte eine leichte bis mittelschwere Hirnfunktionsstörung. Die SUVA übernahm den Fall und kam für die Kosten der Heilbehandlung auf. Vom 22. September bis 9. Oktober 1987 hielt sich G. Z. in der Rehabilitationsklinik der SUVA in Bellikon auf. Mit dem Einverständnis der Ärzte begab er sich in der Folge bis Anfang Febru- ar 1988 nach Jugoslawien. Am 9. Februar 1988 wurde im Kantonsspital Z. eine Kranioplastik eingesetzt, anschliessend hielt sich G. Z. vom 1. März bis 10. Juni 1988 zur beruflichen Abklärung erneut in der Rehabilitationsklinik Bellikon auf. Am 29. August 1988 trat er eine neue Stelle an, wo er zuerst halbtags und anschliessend während des ganzen Tages mit einer etwa hälf- tigen Leistung arbeitete. Mit Verfügung vom 11. August 1989 sprach ihm die SUVA ab 1. August 1989 ein Invalidenrente auf der Basis einer 40% igen Erwerbsunfähigkeit sowie eine Integritätsentschädigung von Fr. 28560.— aufgrund einer Integritätseinbusse von 35% zu.

Am 6. Januar 1988 hat sich G. Z. bei der IV zum Leistungsbezug ange- meldet. Die IV-Kommission zog die Akten der SUVA bei und holte einen Bericht des Arztes vom 12. Mai 1989 ein. Am 31. Januar 1989 liess sie die Notwendigkeit beruflicher Eingliederungsmassnahmen durch die Regional- stelle abklären, welche im Bericht vom 19. Mai 1989 zum Schluss kam, G. Z. sei am neuen Arbeitsplatz optimal eingegliedert.

Mit Vorbescheid vom 27. November 1989 teilte die IV-Kommission G. Z. mit, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zuspre- chung einer Invalidenrente nicht erfüllt seien, weil er sich im Zeitraum seit dem Unfall vom 22. August 1987 bis zum Eintritt der Invalidität am 1. August 1988 nicht ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten habe. Nach- dem der Rechtsvertreter des G. Z. mit Eingabe vom 21. Dezember 1989 die gegenteilige Meinung vertreten hat, unterbreitete die zuständige Aus- gleichskasse die Akten dem BSV zur Stellungnahme. Dieses äusserte sich in der Antwort vom 19. Februar 1990 im Sinne des Vorbescheids, worauf die Ausgleichskasse das Rentenbegehren mit Verfügung vom 10. April 1990 abwies.

G. Z. liess Beschwerde einreichen mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Leistungsbegehren sei gutzuheissen, indem die Ausgleichskasse verpflichtet werde, die bis anhin nicht abgeklär-

42 AH 1-Praxis 1/1994

ten materiellen Leistungsvoraussetzungen zu prüfen. Das kantonale Ver- waltungsgericht kam zum Schluss, dass G. Z. entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Zu- sprechung einer Invalidenrente erfülle, weshalb die rentenausschliessende Verfügung vom 10. April 1990 aufzuheben sei. Dementsprechend hiess es die Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1990 gut.

Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Auf- hebung des kantonalen Entscheids und die Wiederherstellung der ange- fochtenen Verfügung. G. Z. lässt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen; die Ausgleichskasse schliesst auf deren Gutheissung.

Das EVG weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgender Begründung ab:

(Kognition) (Beschwerdelegitimation) Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die versicherungs- mässigen Voraussetzungen für die Gewährung einer Rente der schweizeri- schen Invalidenversicherung erfüllt.

Gemäss Art. 2 des (im massgeblichen Zeitpunkt bei Eintritt des Versi- cherungsfalles anwendbar gewesenen und auch nach dem Zerfall des Staa- tes Jugoslawien gültigen [Urteil B. vom 4. März 1992, I 451/90, publiziert in Pra 1993 Nr. 44 S. 148]) Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozial- versicherung vom 8. Juni 1962, in Kraft seit 1. März 1964, sind die jugosla- wischen Staatsangehörigen in bezug auf die Ansprüche gegenüber der schweizerischen Invalidenversicherung den Schweizer Bürgern gleichge- stellt. Ein jugoslawischer Staatsangehöriger hat demgemäss dieselben versi- cherungsmässigen Voraussetzungen zu erfüllen wie ein Schweizer Bürger, damit ihm ein Anspruch auf eine Rente der schweizerischen IV zusteht. Er muss somit im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung invalid (Art. 4, 28 und 29 IVG) und bei Eintritt der Invalidität versichert sein (Art. 6 IVG). Für den Anspruch auf eine ordentliche Rente muss er zudem bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schwei- zerische Sozialversicherung geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG).

4a. Nach Art. 4 Abs. 1 IVG gilt als Invalidität die durch einen körperli- chen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.

AHI-Praxis 1/1994 43

Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Im Falle einer Rente gilt die Invalidität in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Anspruch nach Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht, d.h. wenn der Versicherte mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist (lit. a) oder während eines Jahres ohne we- sentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeits- unfähig gewesen war (lit. b).

Bleibende Erwerbsunfähigkeit (Art. 29 Abs. 1 lit. a) ist dann anzuneh- men, wenn ein weitgehend stabilisierter, im wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vorliegt, welcher die Erwerbsfähigkeit des Versicher- ten voraussichtlich dauernd in rentenbegründendem Masse beeinträchtigen wird (Art. 29 IVV). Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in absehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen (BGE 111 V 22 Erw. 2b mit Hinweisen = ZAK 1985 S. 473; ZAK 1989 S. 264 Erw. 1).

b. Gemäss Art. 6 Abs. 1 IVG haben Anspruch auf Leistungen der Inva- lidenversicherung alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen. Versichert nach Massgabe des IVG sind Personen, die gemäss den Art. 1 und 2 AHVG obligatorisch oder frei- willig versichert sind (Art. 1 IVG). Obligatorisch versichert nach AHVG sind unter anderem natürliche Personen, die in der Schweiz ihren zivil- rechtlichen Wohnsitz haben oder in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus- üben (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG).

Nach Art. 6 Abs. 2 IVG sind Ausländer und Staatenlose nur anspruchs- berechtigt, solange sie ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens 10 vollen Jah- ren Beiträge geleistet oder ununterbrochen während 15 Jahren in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz gehabt haben.

Dieser innerstaatlichen Bestimmung gehen diejenigen der zwischen- staatlichen Vereinbarungen vor, welche die Schweiz mit ausländischen Staa- ten abgeschlossen hat, um die Rechtsstellung der beidseitigen Angehörigen in der Sozialversicherung zu regeln (vgl. BGE 111 V 202 f. Erw. 2b mit Hin- weisen = ZAK 1986 S. 239).

Gemäss Art. 3 des schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsab- kommens haben jugoslawische Staatsangehörige Anspruch auf Leistungen

44 AHI-Praxis 1/1994

der schweizerischen Invalidenversicherung, solange sie im Gebiet der Schweiz wohnen. Jugoslawische Staatsangehörige ohne Wohnsitz in der Schweiz, die ihre Erwerbstätigkeit in diesem Land infolge Unfall oder Krankheit aufgeben müssen und die bis zum Eintritt des Versicherungsfal- les dableiben, gelten für die Gewährung von Leistungen der Invalidenversi- cherung als nach der schweizerischen Gesetzgebung versichert. Sie haben weiterhin Beiträge an die AHV/IV zu entrichten, als hätten sie Wohnsitz in der Schweiz (Art. 8 lit. f des Sozialversicherungsabkommens, eingefügt durch das Zusatzabkommen vom 9. Juli 1982, in Kraft seit 1. Januar 1984, zum schweizerisch-jugoslawischen Sozialversicherungsabkommen).

5a. Es steht nach der Aktenlage fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner durch die Folgen der am 22. August 1987 erlittenen Schädelverletzung in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist. Die als Unfallfolge eingetretene Hirnfunktionsstörung bewirkt nebst ei- ner zeitweise depressiven Stimmungslage vor allem eine psychomotorische Verlangsamung und eine Herabsetzung der Reaktionsfähigkeit sowie des Konzentrationsvermögens; ferner sind Informationserfassungsspanne und Frischgedächtnis beeinträchtigt, und der Beschwerdegegner ist antriebs- schwach und rasch ermüdbar (Bericht der Rehabilitationsklinik Bellikon vom 13. Juni 1988). Diese Hirnleistungsdefizite sind eindeutig labiler Art. Den verschiedenen Berichten der Klinik Bellikon lässt sich denn auch entnehmen, dass der Zustand des Beschwerdegegners schwankend war. Während im Bericht vom 22. Oktober 1987 aufgrund des bisherigen Hei- lungsverlaufs eine weitere Zurückbildung der Hirnleistungsstörungen an- genommen wurde und die neuropsychologische Untersuchung vom 15. Mai

1988 eine klare Verbesserung gegenüber den Testergebnissen vom März 1988

zeigte, ergab die Beurteilung vom 13. Juni 1988 eine allgemeine Verschlech- terung des Zustandes seit Oktober 1987. Verwaltung und Vorinstanz haben daher zu Recht labiles pathologisches Geschehen angenommen und den Zeitpunkt des Invaliditätseintritts nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG festgelegt. Unbestritten ist, dass die Wartezeit gemäss dieser Bestimmung mit Eintritt • der Verletzung durch den Verkehrsunfall am 22. August 1987 eröffnet wur- de. Sie ist demnach am 21. August 1988 abgelaufen. Der Versicherungsfall in bezug auf die beantragte Invalidenrente ist an diesem Tag eingetreten.

b. Zu prüfen ist vorab, ob der Beschwerdegegner am 21. August 1988 gestützt auf Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 IVG und Art. 1 Abs. 1 lit. a oder b AHVG nach innerstaatlichem Recht versichert war.

Das EVG hat in BGE 113 V 264 Erw. 2b (= ZAK 1988 S. 126) festge- stellt, dass bei Saisonarbeitern Wohnsitz in der Schweiz angenommen wer-

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den kann, wenn sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens in der Schweiz aufhalten und im Zeitpunkt des Versicherungsfalles die Vorausset- zungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine ganzjährige Auf- enthaltsbewilligung bereits erfüllen oder doch zu erfüllen im Begriffe sind. Wie sich aus der Auskunft der Fremdenpolizei des Kantons Z. vom 16. März

1988 ergibt, hielt sich der Beschwerdegegner von 1981 bis 1984 und in den

Jahren 1986 und 1987 mit einer Saisonbewilligung in der Schweiz auf. In der Folge wurde ihm eine befristete Aufenthaltsbewilligung B als Patient aus- gestellt, die am 22. August 1988 bis 31. August 1988, am 20. September 1988 bis 30. Juni 1989 und daraufhin bis 30. Juni 1990 verlängert wurde. Damit sind die Anforderungen für die Annahme des schweizerischen Wohnsitzes bei Saisonarbeitern gemäss der zitierten Rechtsprechung nicht erfüllt, weil der Beschwerdegegner bei Eintritt der Invalidität weder im Besitz einer Jah- resbewilligung war noch die Voraussetzungen für die Umwandlung der Sai- sonbewilligung in eine Jahresbewilligung gemäss Art. 28 Abs. 1 der Verord- nung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) erfüllte, wonach die Umwandlung möglich ist, wenn der Saisonnier sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat (lit. a) oder wenn ein schwerwiegender persönli- cher Härtefall vorliegt (lit. b).

Sodann steht nach der Aktenlage fest, dass der Beschwerdegegner bei Eintritt des Versicherungsfalles am 21. August 1988 keine Erwerbstätigkeit ausübte, weil er aufgrund der verzögerten Arbeitsbewilligung die neue Stel- le erst am 29. August 1988 antreten konnte (Auskunft der Firma vom 26. Juni 1991). Nach innerstaatlichem Recht ist die Versicherteneigenschaft deshalb zu verneinen.

c. Somit ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens als in der schweizerischen Invalidenversicherung versichert gilt. Dabei stellt sich insbesondere die Fra- ge, ob der Beschwerdegegner trotz des von Mitte Oktober 1987 bis Anfang Februar 1988 dauernden Aufenthalts in Jugoslawien im Sinne der genann- ten Bestimmung bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz geblieben ist.

aa. Die Verwaltung hat dies unter Hinweis auf die Verwaltungsweisun- gen des BSV zum Abkommen mit Jugoslawien, enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen (WAS), verneint. Ge- stützt auf Rz 39.1 (in der seit 1990 gültigen Fassung), wonach die Anwesen- heit jugoslawischer Staatsangehöriger in der Schweiz nicht als unterbrochen

46 AHI-Praxis 1/1994

gilt, wenn sie die Schweiz bis zum Eintritt des Versicherungsfalles «nicht für länger als drei Monate verlassen», ist sie zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner, da er sich unbestrittenermassen während mehr als drei Monaten in Jugoslawien aufgehalten habe, nicht ununterbrochen in der Schweiz verblieben sei und damit den Versicherungsschutz gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens verwirkt habe. bb. Die Vorinstanz hat die Verfügung unter anderem mit der Begrün- dung aufgehoben, der unbestimmte Rechtsbegriff «da.. bleiben» im schweizerisch-jugoslawischen Abkommen könne unbestrittenermassen nicht dahingehend ausgelegt werden, dass damit ein permanentes Verblei- ben des Versicherungsnehmers in der Schweiz bis zum Invaliditätseintritt gefordert werde. Eine solch restriktive Auslegung wäre unverhältnismässig und widerspräche dem verfassungsmässigen Recht auf Bewegungsfreiheit. Sodann könne «mangels Einhaltung des Legalitätsprinzips» auch nicht gesagt werden, die nachträgliche verwaltungsinterne Präzisierung, wonach ausländische Staatsangehörige bei über dreimonatigem Auslandaufenthalt automatisch ihrer Rentenansprüche verlustig gingen, habe vor deren gesetz- licher Verankerung für den einzelnen Rechtsunterworfenen rechtlich ver- bindliche Wirkung. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass diese nach- träglich bestimmte Frist von drei Monaten nur um wenige Tage überschritten worden sei. Ferner habe G. Z. die von den Ärzten der SUVA erhaltenen Auskünfte in guten Treuen so verstehen dürfen, dass er die Zeit zwischen der Spitalentlassung am 9. Oktober 1987 und dem festgelegten Wiedereintritt ins Kantonsspital Z. am 8. Februar 1988 verbringen könne, wie und wo er den medizinisch indizierten Gesundungsprozess als am erfolgversprechendsten halte. Der Aufenthalt in Jugoslawien stehe somit dem Fortdauern des Versicherungsschutzes nicht entgegen. cc. Das BSV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zunächst darauf hin, dass das in Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens ent- haltene Erfordernis des Dableibens weder in der zitierten Bestimmung selbst noch sonstwo im Abkommen und seinen Anhängen oder in den Materialien näher umschrieben werde. In der Praxis sei daher in jüngster Zeit für die Beantwortung der Frage nach der Erfüllung dieses Erfordernisses auf Ziff. 9 des Schlussprotokolls zum Abkommen zurückgegriffen worden. Im Sinne die- ser Bestimmung gelte der ununterbrochene Aufenthalt auch dann als gewahrt, wenn ein jugoslawischer Staatsangehöriger die Schweiz im Kalen- derjahr während weniger als drei Monaten verlasse. Für die Erfüllung der Ver- sicherungsklausel gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens habe dies in analoger Anwendung zur Folge, dass die erforderliche Aufenthaltsdauer in der Schweiz dann nicht unterbrochen sei, wenn der Versicherte während der gesamten ein-

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jährigen Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nicht mehr als drei Monate im Ausland verbringe. Im vorliegenden Fall sei unbestritten, dass G. Z. zwi- schen Mitte Oktober 1987 und Anfang Februar 1988 die Schweiz während mehr als drei Monaten verlassen habe, so dass er bei Eintritt der Invalidität im August 1988 die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens für die Gewährung einer Invalidenrente nicht erfüllt habe.

Auch das Argument des Beschwerdegegners, nach Abschluss der ärztli- chen Behandlung sei ihm von den Organen der SUVA die Rückkehr nach Jugoslawien nahegelegt worden, führe zu keinem anderen Ergebnis. Entge- gen der Auffassung der Vorinstanz könne aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nichts zugunsten des Beschwerdegegners abgeleitet werden. Die Organe der SUVA, insbesondere die Ärzte der Rehabilitationsklinik, hätten keine Kompetenz, über allfällige invalidenversicherungsrechtliche An- sprüche zu befinden. Die Entscheidung der Rehabilitationsklinik habe denn auch lediglich darin bestanden, dass dem Beschwerdegegner die Möglichkeit gewährt worden sei, seinem Wunsch entsprechend die Heilbehandlung in Jugoslawien fortzusetzen. Zudem sei der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Ausreise nach Jugoslawien bei der Invalidenversicherung noch nicht angemeldet gewesen. Von einer Behördenhandlung oder einem Fehlverhal- ten der Verwaltung in der konkreten Situation könne daher keine Rede sein, so dass die Voraussetzungen für eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung aufgrund des Vertrauensschutzes nicht erfüllt seien.

6a. Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Ver- tragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. ein- schränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abwei- chende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 117 V

269 Erw. 3b mit Hinweisen). In diesem Rahmen waren nach der bisherigen

Rechtsprechung des EVG Wendungen und Begriffe, die in einem Sozial- versicherungsabkommen Anwendung finden und für die Versicherungslei- stungen einer schweizerischen Sozialversicherungseinrichtung massgeblich sind, stets direkt nach schweizerischem innerstaatlichem Recht auszulegen (BGE 112V 149 Erw. 2a = ZAK 1987 S. 575,111 V 120 Erw. lb = ZAK 1986 S. 63).

In BGE 117V 268 hat das EVG diese Rechtsprechung angesichts der am 6. Juni 1990 für die Schweiz in Kraft getretenen Wiener Konvention zum

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Vertragsrecht vom 23. Mai 1969 (SR 0.111; AS 1990 1112) relativiert. Danach ist nach Massgabe der in den Art. 31 bis 33 der Konvention festge- legten allgemeinen Grundsätze der Staatsvertragsauslegung in erster Linie nach der autonomen Bedeutung der Abkommensbestimmung zu suchen. Nur wenn ein Abkommen — im Lichte dieser Regeln ordnungsgemäss ausge- legt — eine bestimmte Frage weder ausdrücklich noch stillschweigend regelt, ist es angängig, subsidiär die Begriffe und Konzeptionen des anwendbaren Landesrechts zur Auslegung beizuziehen (Botschaft des Bundesrates über den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht der Verträge, BB1 1989 II 775 ff.; VPB 1989 [53] Nr. 54, S. 432; Jacot-Guil- larmod, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: methodes d'inter- pr6tation compar6es de la rgle internationale conventionnelle, in: Les rgles d'interpretation. Principes commun6ment admis par les juridictions, Fribourg 1989, S. 115 ff.; Spira, L'application du droit international de la s6curite sociale par le juge, in: M6langes B erenstein, Lausanne 1989, S. 483 ff.).

Bei völkerrechtlichen Verträgen und internationalen Beschlüssen sind die darin als authentisch bezeichneten Texte massgebend (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt [Publi- kationsgesetz] vom 21. März 1986). Im vorliegenden Fall ist somit zu prüfen, welche Bedeutung dem in Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens im französischen Originaltext enthaltenen Passus «qui y demeurent jusqu'ä la realisation du risque assur6» zukommt. Das B SV weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Recht darauf hin, dass der Aus- druck «demeurer» (dableiben) weder im Staatsvertrag selbst noch in den Materialien näher umschrieben ist. Er ist deshalb nach den vorstehend zitierten Regeln auszulegen.

Mit dem Begriff «demeurer» (dableiben) kann klarerweise nicht der zivilrechtliche Wohnsitz gemeint sein, bezieht sich doch Art. 8 lit. f des Abkommens ausschliesslich auf jugoslawische Staatsangehörige «ohne Wohnsitz in der Schweiz». Dieser Ausdruck ist vielmehr im Sinne von «sich gewöhnlich aufhalten» (s6journer habituellement) zu verstehen, welche Umschreibung im internationalen Sozialversicherungsrecht wiederholt auch für den Begriff «wohnen» verwendet wird (vgl. z.B. Ziff. 2 des Schluss- protokolls zum Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und Spanien vom 13. Oktober 1969). Als «gewöhnlicher Aufenthalt» gilt der Aufenthalt von einer gewissen Dauer am Ort, wo sich der «Schwerpunkt der Lebensverhältnisse» befindet (BGE 112 V 166 Erw. la = ZAK 1987 S. 43). Nach der Rechtsprechung des EVG ist für den «gewöhnlichen Aufenthalt» der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt

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aufrechtzuerhalten, massgebend; zusätzlich dazu muss sich der Schwer- punkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (BGE 112 V 166 Erw. la mit Hinweisen = ZAK 1987 S. 43, vgl. auch BGE 115 V 448 Erw. lb). Einen qualifizierten gewöhnlichen Aufenthalt in dem Sinne, dass nebst der Tatsächlichkeit des Aufenthaltes eine fremdenpolizeiliche Bewilligung vor- ausgesetzt wird, verlangt Art. 8 lit. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens nicht (BGE 118V 86 Erw. 4c).

d. Art. 8 lit. f des Abkommens ist sodann in dem Sinne zu relativieren, dass grundsätzlich nicht ununterbrochenes Dableiben erforderlich ist. Wenn die Vertragsstaaten einen ununterbrochenen Aufenthalt hätten stipulieren wollen, so wäre dies — wie beispielsweise in Art. 7 lit. b des Abkommens («de manire ininterrompue pendant 10 ann6es entieres au moins»; «ununter- brochen während mindestens zehn voller Jahre») — ausdrücklich festgehal- ten worden. Insbesondere kann kein ununterbrochenes Dableiben gemeint sein in dem Sinne, dass selbst ein kurzer Auslandaufenthalt, beispielsweise Ferien, der Besuch bei Verwandten oder die Teilnahme an Wahlen im Hei- matland, einen anspruchshindernden Unterbruch bewirkt. Eine solche Ein- schränkung wäre sowohl — wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat — mit dem ungeschriebenen Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit, das unter anderem auch die Bewegungsfreiheit garantiert (BGE 117 Ja 30 Erw. 5a), als auch mit Art. 8 Abs. 1 EMRK, der jedermann den Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens gibt, unvereinbar.

Es stellt sich daher einzig die Frage, welche Unterbrechungen die Abkommensklausel zulässt. Auch diesbezüglich enthält der Vertragstext keine Regelung und ist somit auslegungsbedürftig. Dabei ist einerseits zu beachten, dass Art. 8 lit. f des Abkommens die Besserstellung jener jugo- slawischen Staatsangehörigen bezweckt, die wegen ihres fremdenpolizeili- chen Status vorläufig oder während ihres gesamten Aufenthalts in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen können (BGE 113 V 266 f. = ZAK

1988 S. 126). Mit der Einführung dieser Bestimmung sollten jugoslawische

Staatsangehörige ohne Wohnsitz in der Schweiz ihren Landsleuten mög- lichst gleichgestellt werden, welche kraft schweizerischen Wohnsitzes hier versichert sind. Anderseits kann es weder der Zielsetzung des Abkommens entsprechen, noch lässt es sich mit dem Erfordernis des gewöhnlichen Auf- enthalts vereinbaren, dass das Dableiben bis zum Eintritt des Versiche- rungsfalles beliebig unierbrochen werden darf. Vielmehr setzt die Beibe- haltung der Versicherteneigenschaft gestützt auf Art. 8 lit. f des Abkommens voraus, dass der Aufenthalt in der Schweiz keine wesentliche Unterbrechung erfährt.

50 Ahn-Praxis 1/1994

e. Für die Prüfung der Frage, wann noch keine wesentliche Unterbre- chung vorliegt, kann jedoch — entgegen der Auffassung des BSV — nicht ohne weiteres auf Art. 9 des Schlussprotokolls abgestellt werden mit der Folge, dass mit jedem Auslandaufenthalt von mehr als drei Monaten die Versicherteneigenschaft erlischt. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Gewährung ausserordentlicher Renten und umschreibt die Voraussetzun- gen, unter denen das Erfordernis des ununterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz erfüllt ist. Art. 8 lit. f des Abkommens fordert jedoch — wie oben dargelegt — keinen ununterbrochenen Aufenthalt. Sodann ist darauf hinzu- weisen, dass sich der Saisonnier gemäss Art. 16 Abs. 1 BV0 im Kalender- jahr insgesamt mindestens drei Monate im Ausland aufhalten muss. Es geht somit auch aus diesem Grund nicht an, bei Saisonniers, die sich von Geset- zes wegen höchstens neun Monate im Jahr in der Schweiz aufhalten dürfen, nur einen Auslandaufenthalt von nicht mehr als drei Monaten als nicht ver- sicherungsunterbrechend zu betrachten. In diesem Sinne kann Art. 9 des Schlussprotokolls lediglich Leitlinienfunktion zuerkannt werden. Das Er- fordernis des Dableibens gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens gilt in der Regel dann als erfüllt, wenn sich die Unterbrechung des gewöhnlichen Auf- enthaltes in der Schweiz im Rahmen von drei Monaten hält oder diese Zeit- spanne höchstens unwesentlich überschreitet. Dabei ist jedoch davon abzu- sehen, die zulässige Dauer der Auslandabwesenheit mit dem Kalenderjahr zu verknüpfen. Eine solche Regelung würde — je nach Unfalldatum oder Ausbruch der Krankheit — zum stossenden Ergebnis führen, das im einen Fall ein Auslandaufenthalt von rund sechs Monaten möglich wäre, ohne dass der Ansprecher den Versicherungsschutz verliert, im anderen Fall jedoch , eine wesentlich kürzere Abwesenheit die Versicherteneigenschaft zum Erlöschen bringt. Ausnahmsweise ist eine längerdauernde Toleranzfrist zuzubilligen, wenn die Auslandabwesenheit mit dem krankheits- oder unfallbedingten Gesundheitsschaden, der zur Einstellung der Erwerbstätig- keit geführt hat, in direktem Zusammenhang steht. Dies trifft beispielswei- se zu, wenn der Leistungsansprecher nach einem Spitalaufenhalt auf eine weitere Hospitalisation warten muss, und die Ärzte gegen eine vorüberge- hende Rückkehr in das Heimatland aus medizinischen Gründen nichts ein- zuwenden haben. Als Ausnahmetatbestand vorbehalten bleiben ferner besondere Umstände zwingender Art wie höhere Gewalt oder ein medizi- nisch indizierter Auslandaufenthalt von wesentlich mehr als drei Monaten, unabhängig davon, ob dieser mit dem Gesundheitsschaden, der die Er- werbsaufgabe ausgelöst hat, zusammenhängt oder nicht (vgl. dazu BGE 111 V 183 Erw. 4e = ZAK 1986 S. 408, 110 V 282 Erw. 2c = ZAK 1985 S. 636; ZAK 1992 S. 39 Erw. 2a).

AHI-Praxis 1/1994 51

7. Für den vorliegenden Fall ergibt sich somit, dass der Aufenthalt des

Beschwerdegegners in Jugoslawien vom 15. Oktober 1987 bis Anfang Februar 1988 das Dableiben gemäss Art. 8 lit. f des Abkommens nicht in dem Sinne unterbrochen hat, dass der Beschwerdegegner deshalb die Ver- sicherteneigenschaft verloren hätte. Einerseits wurde die Dauer von drei Monaten nicht wesentlich überschritten, und anderseits stand der Aufent- halt in der Heimat mit dem Unfall vom 22. August 1987 in direktem Zusam- menhang, indem der Beschwerdegegner nach der Hospitalisation in der Rehabilitationsklinik Bellikon vom 22. September bis 9. Oktober 1987 auf die am 9. Februar 1988 vorgesehene Kranioplastik im Kantonsspital Z. war- ten musste. Dabei ist nach dem oben Gesagten nicht erforderlich, dass der Aufenthalt in Jugoslawien medizinisch zwingend indiziert war. Aus dem Bericht der Rehabilitationsklinik Bellikon vom 22. Oktober 1987 ergibt sich eindeutig, dass die Ärzte gegen eine vorübergehende Rückkehr nach Jugo- slawien nichts einzuwenden hatten und dass ein mehrwöchiger Aufenthalt in der gewohnten Umgebung aus neuropsychologischer Sicht sogar empfohlen wurde (Arztbericht vom 28. September 1987).

Da der Beschwerdegegner zudem bei Eintritt der Invalidität am 21. August 1988 während mehr als einem Jahr Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung geleistet hatte, sind die versicherungsmässigen Voraus- setzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente auch unter dem Ge- sichtspunkt von Art. 36 Abs. 1 IVG zu bejahen. Die Verwaltung wird daher die materiellen Voraussetzungen zu prüfen und anschliessend über den Rentenanspruch zu verfügen haben. (I 396/90)

52 AHI-Praxis 1/1994

Neue gesetzliche Erlasse und amtliche Publikationen

Bezugsquelle* Bestellnummer Sprachen, Preis

AHV/IV: Beitragstabellen Freiwillige Versicherung für EDMZ Auslandschweizer, gültig ab 1. Januar 1994 318.101.1, dfi Fr. 2.50 Nachtrag 1 zur Wegleitung über Versicherungsausweis EDMZ und individuelles Konto, gültig ab 1. Januar 1994 318.106.021, d/f Fr. —.50 Nachtrag 4 zu den Technischen Weisungen für den EDMZ Datenaustausch mit der ZAS im EDV-Verfahren, 318.106.044, d/f gültig ab 1. Januar 1994 Fr. 1.70 • AHV/IV/EO: Beitragstabellen Selbständigerwerbende EDMZ und Nichterwerbstätige, gültig ab 1. Januar 1994 318.114, dfi Fr. 6.— Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der EDMZ IV-Taggelder, gültig ab 1. Januar 1994 318.116, df Fr. —.80 Jahresbericht 1992 über die AHV, IV und EO, EDMZ vom Bundesrat genehmigt am 15. Oktober 1993 318.121.92, d/f/i Fr. 17.— Textausgabe der gesetzlichen Erlasse zur Invaliden- EDMZ versicherung, Stand 1. Januar 1994 318.500, d/f/i Fr. 14.50 BVG: Einmalige Ergänzungsgutschriften für die EDMZ Eintrittsgeneration: Tabelle und Anwendungs- 318.762.94, d/f/i beispiele für das Jahr 1994 Fr. 1.20 Merkblatt «AHV/IV/EO-Beiträge», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 2.01, d/f/i

* EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern Ausgleichskassen: Adressen auf den letzten Seiten der offiziellen Telefon- bücher

Neue gesetzliche Erlasse und amtliche Publikationen

Bezugsquelle* Bestellnummer Sprachen, Preis

AHV-Merkblatt «Aufschub der Altersrenten», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 3.06, d/f/i

Merkblatt «Erwerbsausfallentschädigungen» Ausgleichskassen 6.01, d/f/i

AHV/IV-Merkblatt «Angehörige von Staaten, mit Ausgleichskassen welchen die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen 7.02, dfie . abgeschlossen hat», gültig ab 1. Januar 1993

AHV/IV-Merkblatt «Flüchtlinge und Staatenlose», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1993 7.03, dfie

AHV/IV-Merkblatt «Portugiesische Staatsangehörige», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1993 P, pdfi

Merkblatt «Änderungen auf den 1. Januar 1994 bei Ausgleichskassen Beiträgen und Leistungen AHV/IV/EO» 8.94, d/f/i

* EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern Ausgleichskassen: Adressen auf den letzten Seiten der offiziellen Telefon- bücher

EISV. / Bundesamt für Sozialversicherung

rFAS / Office fe'de'ral des assurances sociales

YFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

chtsprechung und Verwaltungspraxis

ters- und Hinterlassenenversicherung

alidenversicherung

änzungsleistungen zur AHV und IV

erbsersatzordnung für Dienstleistende rmee und Zivilschutz

imdienzulagen in der Landwirtschaft id kantonale Familienzulagen

)rufliche AHI-Vorsorge

Praxis

AHV: Altersfreibetrag für Sonderbeitragspflichtige 53

AHV: Beitragsmässige Behandlung von Stipendienbezügern des Nationalfonds 54

Datenschutzrecht und Meldepflicht der Ausgleichskassen 55

ect Hilflosenentschädigung der IV/AHV und der MV

IV: Verfahren für die Drittauszahlung von Rentennachzahlungen 57

58

Abtretung der Renten von EL-Bezügern 61

IV: Vereinfachungen beim Eingliederungszuschlag 61

Verzeichnis der gesetzlichen Erlasse... 62

Kurzchronik 80 Personelles 80

Mutationen bei den Durchführungsorganen 82 [xtev 2, '';:"'"le.,;;:

AHV: Massgebender Lohn; Unkostenabzug Urteil des EVG vom 20. Dezember 1993 i. Sa. T. SA 83

AHV: Beiträge von Nichterwerbstätigen; Begriff des Studenten Urteil des EVG vom 30. November 1993 i. Sa. F. S. 84

AHV: Arbeitgeberhaftung Urteil des EVG vom 28. Mai 1993 i. Sa. N., Z. und D. 92

AHV: Arbeitgeberhaftung; Pauschalabrechungsverfahren Urteil des EVG vom 1. Oktober 1993 i. Sa. 0.F., E.T. und R.T. 102

IV: Versicherungsklausel und Arbeitsbewilligung Urteil des EVG vorn 11. Mai 1992 i. Sa. R. D. 107

EO: Bemessung der Entschädigung bei Erwerbstätigen in Ausbildung Urteil des EVG vom 27. Oktober 1993 i. Sa. B.R. 114

EL: Erlass der Rückerstattung Urteil des EVG vom 26. August 1993 i. Sa. E.G. 122

AHI-Praxis 2/1994 - März 1994 Herausgeber Bundesamt für Sozialversicherung Effingerstrasse 31. 3003 Bern Redaktion Telefon 031 322 90 11 Informationsdienst BSV Telefax 031 322 78 80 Rene" Meier, Telefon 031 322 91 43 Vertrieb Abonnementspreis Fr. 25.— Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale (6 Ausgaben jährlich)

3000 Bern Einzelheft Fr. 5.—

AHV/IV

Altersfreibetrag für Sonderbeitragspflichtige Bekanntlich können Sonderbeitragspflichtige im Rentenalter im Normalfall den Altersfreibetrag nicht geltend machen (vgl. Art. 23ter Abs. 1 in Verbin- dung mit Art. 6bi1 AHVV, Rz 1332.4 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen sowie BGE 116 V 305 = ZAK 1991 S. 211). Es stellte sich nun die Frage, ob dies auch dann gilt, wenn ein Sonderbeitragspflichtiger im Rentenalter nicht den eigenen, sondern einen ererbten Betrieb, welchen er selber nicht bewirtschaftete, veräussert. Dies ist aus folgenden Überlegungen zu verneinen: Das EVG hat in ZAK 1990 S. 340 Erw. 4 unter Hinweis auf Art. 23ter Abs. 2 Bst. a und c AHVV entschieden, dass der Sonderbeitrag nur dann nach Art. 231er AHVV berechnet werden dürfe, wenn er von einem Selb- ständigerwerbenden auf dem aus eigener Geschäftstätigkeit erzielten Kapi- talgewinn geschuldet ist. Umgekehrt könne sich der Sonderbeitragsschuld- ner, der den Kapitalgewinn bzw. die Wertvermehrung nicht aus eigener selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt hat — was namentlich für den Erben zutrifft, welcher den ererbten Betrieb gleich wieder veräussert —, nicht auf die zitierten Berechnungsregeln berufen. Das bedeutet, dass der Erbe, wel- cher bei der Veräusserung eines von einem Selbständigerwerbenden hinter- lassenen Geschäftsvermögens einen Gewinn erzielt und dadurch zum Son- derbeitragsschuldner wird, ungeachtet seines eigenen beitragspflichtigen Status, nicht die privilegierte Behandlung des Kapitalgewinns durch Art. 231er in Verbindung mit Art. es AHVV beanspruchen kann.

Dies heisst nun aber nichts anderes, als dass der Erbe im Rentenalter Anspruch auf den Altersfreibetrag nach Art. 6quater AHVV hat. Denn Art. 23ter AHVV, welcher durch Verweis auf Art. 6bis AHVV die Anwendung des Freibetrages ausschliessen würde, wird nach dem Gesagten für diesen Erben gerade nicht angewendet, womit es bei der üblichen Regelung für den Alters- freibetrag bleibt. Sachlich rechtfertigt sich diese Betrachtungsweise deshalb, weil der Kapitalgewinn für diesen Erben — im Unterschied zum Betriebsinha- ber — nicht auf eine frühere Aktivitätsperiode zurückzuführen ist, in welcher die Altersgrenze noch nicht erreicht war. Das EVG hat im übrigen in BGE 116V 306 = ZAK 1991 S. 211 Erw. 3b im Zusammenhang mit der Gewährung des Altersfreibetrages festgehalten, dass ein Kapitalgewinn entweder einem für Vorsorgezwecke bestimmten Kapital gleichgestellt sei oder aber gesamt- haft als Reinertrag aus einer Erwerbstätigkeit zu betrachten und aufgrund von Art. 6quater AHVV teilweise von der Beitragserhebung auszunehmen sei.

AHI-Praxis 2/1994 53

Beitragsmässige Behandlung von Bezügern und Bezügerinnen von Stipendien des Schweizerischen Nationalfonds

In dem auf Seite 84 abgedruckten Urteil vom 30. November 1993 i. Sa. F.S. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Bezüger eines Stipendi- ums des Schweizerischen Nationalfonds als Student im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG qualifiziert, womit er bloss den Mindestbeitrag schuldete. Da der Nationalfonds Nachwuchsstipendien an angehende und fortge- schrittene Forscher und Forscherinnen bloss an Personen ausrichtet, welche über einen Studienabschluss verfügen und bereits während einer gewissen Mindestdauer in der Forschung tätig waren, wurden diese bisher generell nicht als Studenten, sondern als gewöhnliche Nichterwerbstätige betrachtet, welche die Beiträge auf ihrem Vermögen und Renteneinkommen zu bezah- len haben (AHV-Mitteilung Nr. 158 Rz 363 vom 14. Juli 1988; vgl. auch ZAK 1988 S. 440). Diese Ansicht hat das Eidgenössische Versicherungsge- richt nun verworfen; vielmehr müsse in jedem Einzelfall geprüft werden, ob der Beitrag überwiegend für die berufliche Weiterausbildung ausgerichtet werde, oder ob er primär zu Forschungszwecken eingesetzt werde. Im ersten Fall hätte der Stipendiat oder die Stipendiatin den Mindestbeitrag zu bezah- len, im zweiten würden sie als gewöhnliche Nichterwerbstätige Beiträge schulden. Die geforderte Einzelfallbetrachtung dürfte in der Praxis auf Schwierig- keiten stossen. Immerhin hat das Gericht in zwei weiteren Urteilen vom 21. und 24. Dezember 1993 die Richtung aufgezeigt, indem es die folgenden Personen ebenfalls als Studenten qualifizierte: Im ersten Fall ging es um einen promovierten 34jährigen Biologen, welcher sich für zwei Jahre im Marine Institute an der University of Georgia aufhielt und dort auf dem Gebiet der mikrobiellen Ökologie eine Forschungsarbeit betreute. Dafür bezahlte ihm die Universität sogar monatlich $ 600.—. Im zweiten Fall absol- vierte ein ebenfalls über den Doktortitel verfügender Familienvater an der Universität Rochester eine einjährige Forschungsarbeit auf einem sehr fachspezifischen Gebiet (Chemie und katalytische Anwendungen gewisser Komplexe). Daraus wird ersichtlich, dass das EVG den Begriff der berufli- chen Weiterausbildung sehr weit fasst. Wir empfehlen daher den Ausgleichskassen, abgesehen von offensicht- lichen Ausnahmefällen, von Bezügern und Bezügerinnen von Nachwuchs- stipendien des Schweizerischen Nationalfonds künftig bloss den Mindest- beitrag zu verlangen.

54 AHI-Praxis 2/1994

Anwendbares Datenschutzrecht für die kantonalen und die Verbandsausgleichskassen (nicht aber für die Kassen des Bundes), insbesondere hinsichtlich der Meldepflicht (Art. 11 des Bundesgesetzes über den Datenschutz, DSG)

Anwendung des Bundesrechts

Dieses gilt insbesondere für die AHV. Bezüglich des materiellen Rechts sind die Ausgleichskassen dem Bundessozialversicherungsrecht unterstellt (für Näheres siehe die Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz in «Verwal- tungspraxis der Bundesbehörden» VPB 1991/55 Nr. 21 S. 184).

In organisatorischer Hinsicht hingegen, das heisst bezüglich der Aufsicht, der Kontrolle und der Datensicherheit, sind die Datensammlungen dem kantonalen Datenschutzrecht unterstellt, soweit das Bundesrecht der AHV nichts anderes vorschreibt.

Für die kantonalen Ausgleichskassen bedeutet dies, dass sie ihre Daten- sammlungen den kantonalen Datenschutzbehörden melden müssen, sofern eine entsprechende gesetzliche Regelung besteht, andernfalls an das auf- grund von Artikel 37 Absatz 2 DSG errichtete kantonale Kontrollorgan. Der Umfang der Meldepflicht wird durch das kantonale Datenschutzrecht bestimmt oder — falls ein solches nicht existiert — durch das DSG.

Der Umstand, dass das BSV eine globale Anmeldung des Registers der Geldleistungen und des Beitragsregisters für alle Ausgleichskassen und ihre Zweigstellen vorgenommen hat, befreit die kantonalen Ausgleichskassen nicht von der Anmeldung dieser gleichen Datensammlungen beim Daten- schutzbeauftragten ihres Kantons.

Die Verbandsausgleichskassen sind bezüglich der Anwendung des Bun- desrechts den Bundesorganen im Sinne von Artikel 3 Buchstabe h DSG gleichgestellt. Sie müssen daher ihre Datensammlungen dem eidg. Daten- schutzbeauftragten anmelden. Im Sinne einer Vereinfachung hat jedoch das BSV das Beitragsregister und das Register der Geldleistungsbezüger dieser Kassen bereits global angemeldet.

Eine Kopie der globalen Anmeldung der zwei genannten Register an den eidg. Datenschutzbeauftragten wird allen kantonalen und Verbands- ausgleichskassen zugestellt werden.

AHI-Praxis 2/1994 55

Anwendung des kantonalen Rechts Wenn eine kantonale Ausgleichskasse in Anwendung kantonalen Rechts Personendaten bearbeitet, beispielsweise im Bereich der Gesetzgebung über Familienzulagen, so ist diese Kasse — vorbehältlich anderslautender Bestimmungen des Spezialgesetzes — der Datenschutzgesetzgebung jenes Kantons unterstellt, in welchem die Daten bearbeitet werden. In Fällen, wo eine Verbandsausgleichskasse oder eine ihrer Zweigstellen ein Sozialwerk aufgrund eines kantonalen Gesetzes durchführt, muss geprüft werden, ob das betreffende Gesetz des Kantons, in welchem die Daten bearbeitet werden (Recht des Sitzes oder der Zweigstelle), der Kas- se oder der Zweigstelle den Status eines kantonalen Organs zuspricht. Trifft dies zu, so bestimmt das kantonale Datenschutzgesetz den Umfang der Anmeldepflicht. Wenn das kantonale Recht der Verbandskasse bzw. ihrer Zweigstelle nicht die Eigenschaft eines kantonalen Organs zuspricht, so sind die Datensammlungen beim eidg. Datenschutzbeauftragten anzumelden.

Verbandsausgleichskassen, welche Aufgaben privaten Rechts durchführen Handelt eine Verbandsausgleichskasse als natürliche Person, z.B. wenn sie eine Ferienkasse betreut, so ist sie den für das Privatrecht geltenden Vor- schriften des DSG, insbesondere Artikel 11 Absatz 3, unterworfen. Eine Anmeldepflicht für Datensammlungen besteht in diesem Fall (s.a. Art. 3 der Verordnung zum DSG), wenn heikle Daten oder Persönlichkeitsprofile betroffen sind (Art. 3 Bst. c und d DSG), die Behandlung dieser Daten nicht gesetzlich geregelt ist und die betroffenen Personen von der Bearbeitung keine Kenntnis haben. Der letztgenannte Punkt bedeutet, dass die Ausgleichskasse der Melde- pflicht nicht unterliegt, wenn es sich um bekannte Daten handelt und die betroffenen Personen darüber informiert sind. Die Information muss insbe- sondere Aufschluss geben über den Inhaber der Datensammlung, den Zweck der Datenbearbeitung und — bei Weitergabe der Daten an Dritte — über den /die Benützer.

56 AHI-Praxis 2/1994

Hilflosenentschädigung der IV/AHV und der MV Im Rahmen der Revision des Militärversicherungsgesetztes (MVG), wel- ches am 1. Januar 1994 in Kraft trat, wurden auch die Art. 42 Abs. 1 IVG1 und Art. 43bi, Abs. 1 AHVG2 angepasst. Danach haben Versicherte, denen eine Zulage nach Art. 20 MVG zusteht, für den gleichen Gesundheitsschaden keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (HE) der IV oder AHV. In diesem Falle ist die MV allein zuständig und allein leistungspflichtig. So wäre es, analog der Regelung im Verhältnis zur Unfallversicherung (UV), beispielsweise nicht zulässig, Versicherte, die wegen einem von der MV gedeckten Gesundheitsschaden hilflos werden, vorübergehend eine HE der IV auszurichten, weil die Anspruchsvoraussetzungen für eine solche der MV noch nicht erfüllt sind (Rz 8035 WIH). Dasselbe gilt, wenn der Anspruch auf die Zulage der MV erlischt, weil deren Bezüger auf Kosten der MV «in eine Anstalt eingewiesen werden» (Art. 20 Abs. 2 MVG). Dage- gen ist ein Anspruch auf eine HE IV/AHV für eine andere, nichtmilitär- versicherte Gesundheitsschädigung möglich.3 In diesem Falle wird die Zu- lage der MV nicht erhöht. Eine anteilsmässige Leistung an die HE der MV ist hingegen nicht vorgesehen (Art. 42 Abs. 4 IVG). Mit der MV wurde abgesprochen, dass diese bei der erstmaligen Zuspre- chung den zuständigen IV-Stellen bzw. IVK-Sekretariaten alle Versicherten meldet, welchen eine HE der MV gewährt wird. Diesen darf keine HE der IV oder AHV zugesprochen werden. Für laufende Fälle, in welchen sowohl die IV/AHV als auch die MV eine HE ausrichtet, gilt folgendes: Die MV meldet den erwähnten IV-Organen im Zeitpunkt, da sie ihre HE überprüft, einzeln jene Fälle, in denen auch eine HE der IV/AHV ausbezahlt wird. Die IV/AHV-Organe haben diesfalls ihre HE auf den nächstmöglichen Zeitpunkt für die Zukunft aufzuheben. Die Versicherten erleiden dadurch keinen Nachteil, weil die MV bisher die HE IV/AHV auf ihre HE angerechnet. Sie erhalten somit weiterhin den gleichen Betrag, der künftig vollständig zu Lasten der MV geht. Es wird also — wie bei der IV — eine enge Zusammenarbeit zwischen der MV und der IV/AHV erforderlich sein. Für die Durchführungsorgane bei-

MVG vom 19. Juni 1992, in Kraft seit 1. Januar 1994, Anhang Ziffer 5 (SR 833.1, AS 1993 3043). Siehe auch IVG, Stand 1. Januar 1994.

2 Bundesbeschluss über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung

vom 19. Juni 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, Art. 4 (SR 831.100.1, AS 1992 1982).

3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 27. Juni 1990 (BBI 1990 III 201,

insbesondere 231 und 249 ff.).

AH-Praxis 2/1994 57

der Versicherungen ist es deshalb unerlässlich, betreffend das gegenseitige Meldeverfahren koordiniert vorzugehen. Die Weisungen in der WIH (Rz 8001 ff., insbesondere 8035 und 8078) und in der RWL (Rz 958.1) sind (sinngemäss) anwendbar.

Verfahren für die Drittauszahlung von Rentennachzahlungen der IV Allgemeines Grundsätzlich ist nach Artikel 50 IVG in Verbindung mit Artikel 20 Absatz

1 AHVG der Rentenanspruch unabtretbar, unverpfändbar und der Zwangs-

vollstreckung entzogen. Gemäss Artikel 20 Absatz 2 AHVG können hinge- gen Forderungen von Durchführungsstellen anderer Sozialversicherungs- träger verrechnet werden.

Daneben hat die Rechtsprechung des EVG seit jeher auch die Drittaus- zahlung von Nachzahlungen an bevorschussende Dritte zugelassen. So kön- nen Rentennachzahlungen auf Gesuch hin öffentlichen oder privaten Für- sorgestellen, dem Arbeitgeber, einer Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers oder einem Haftpflichtversicherer ausbezahlt werden, welche entsprechen- de Vorschussleistungen erbracht haben. Solche Drittauszahlungen setzen nach der Verwaltungspraxis jedoch voraus, dass die Vorschussleistungen tatsächlich erbracht worden sind und dass der Leistungsberechtigte oder sein gesetzlicher Vertreter der Drittauszahlung schriftlich zugestimmt hat.

Die Erfahrung hat gezeigt, dass bei den Ausgleichskassen gelegentlich Unsicherheit darüber besteht, welches der beiden vorgesehenen Verfahren für die Drittauszahlung einer Rentennachzahlung durchzuführen ist. So ist beispielsweise nicht immer klar, wann die unterschriftliche Zustimmung des Versicherten vorliegen muss, bzw. welches Formular für den Verrechnungs- antrag zu verwenden ist.

Primär muss daher unterschieden werden, ob die Vorschussleistungen durch einen Sozialversicherungsträger oder durch einen bevorschussenden Dritten erbracht wurden. Mit den folgenden Ausführungen soll ein Überblick über die geltende Drittauszahlungspraxis verschafft werden.

Nachzahlung an andere Sozialversicherungsträger (Rz 1297 f. und 1303 f. RWL)

Die Verrechnungsanträge von Sozialversicherungsträgern sind mit dem

58 AHI-Praxis 2/1994

Formular 318.283.02 geltend zu machen. Für das Verfahren über das Ver- rechnungswesen dieser Sozialversicherungsträger verweisen wir auf

das Kreisschreiben an die AHV/IV-Organe über das Meldesystem und das Verrechnungswesen zwischen AHV/IV und obligatorischer Unfall- versicherung (UV) vom 1. Januar 1984, das Kreisschreiben an die AHV/IV-Organe über die Verrechnung von Nachzahlungen der IV mit Leistungsrückforderungen von anerkannten Krankenkassen (KV) vom 1. Januar 1984, das Kreisschreiben an die AHV/IV-Organe über die Verrechnung von Nachzahlungen der AHV und der IV mit Leistungsrückforderungen der Militärversicherung (MV) vom 1. Januar 1984. Für Verrechnungsanträge von Durchführungsstellen der EL, der Fami- lienzulagen in der Landwirtschaft (FL) und der Arbeitslosenversicherung (ALV) gelten die Regelungen der obgenannten Kreisschreiben sinngemäss. Da es sich somit beim Verrechnungsrecht der Sozialversicherungsträger um ein gesetzliches Recht handelt (Art. 20 Abs. 2 AHVG), muss die unter- schriftliche Zustimmung des Versicherten nicht eingeholt werden. Besondere Vorsicht ist bei jenen Verrechnungsanträgen angebracht, in denen der Versicherungsträger sowohl als obligatorischer Unfallversichere- rer oder als vom Bund anerkannte Krankenkasse als auch als Haftpflicht- versicherer oder Vorsorgeeinrichtung Leistungen erbrachte. Für den glei- chen Versicherungsträger können somit unter Umständen unterschiedliche Verfahrensvorschriften zur Geltendmachung der Verrechnungsansprüche zur Anwendung gelangen.

3. Nachzahlung an bevorschussende Dritte

(Rz 1299 ff. und 1304 RWL)

Der bevorschussende Dritte, welcher die Nachzahlung beansprucht, hat neben dem Nachweis, dass die Vorschussleistungen tatsächlich erbracht wurden, auch über einen Rechtstitel zu verfügen, der den Anspruch auf die direkte Auszahlung ausweist. Dieser kann entweder in Form der schriftli- chen Zustimmung des Leistungsberechtigten oder einer entsprechenden vertraglichen Regelung vorliegen (Art. 85bis Abs. 2 IVV). Hat der bevorschussende Dritte freiwillig Vorschussleistungen erbracht oder kann er sein Rückforderungsrecht nicht rechtsgenüglich nachweisen, ist die unterschriftliche Zustimmung des Versicherten erforderlich (Art. 85bis Abs. 2 Bst. a IVV). Der Versicherte bestätigt damit einerseits, dass er diese Vorschüsse erhalten hat und anderseits mit der direkten Auszahlung

AHI-Praxis 2/1994 59

an den bevorschussenden Dritten bis zur Höhe der Vorschussleistungen einverstanden ist (AHI 1993 S. 87).

Handelt es sich hingegen bei den Vorschussleistungen durch den bevor- schussenden Dritten um gesetzlich bzw. vertraglich erbrachte Leistungen, so muss aus dem Vertrag oder dem Gesetz eindeutig hervorgehen, dass ein Rückforderungsrecht infolge Nachzahlung der Rente besteht (Art. 85bjs Abs. 2 Bst. b IVV). In solchen Fällen kann die Nachzahlung ohne Zustim- mung der rentenberechtigten Person an den bevorschussenden Dritten überwiesen werden. Eine vertragliche oder gesetzliche Überversicherungs- klausel allein genügt hingegen den Anforderungen nicht.

In beiden Fällen hat der bevorschussende Dritte aber eine detaillierte Abrechnung über die erbrachten Vorschussleistungen vorzulegen.

Umfang und Geltendmachung der Nachzahlung Die Ausgleichskassen dürfen einem Gesuch um direkte Überweisung von Nachzahlungen an bevorschussende Dritte nur stattgeben, wenn die for- mellen Voraussetzungen dazu ausnahmslos erfüllt sind. Insbesondere haben die Ausgleichskassen zu prüfen, ob die Vorschussleistungen tatsächlich für die gleiche Periode erbracht wurden, während der die Rente nachbezahlt werden kann (Art. 85bis Abs. 3 IVV). Die Rente des Verfügungsmonates bildet dagegen nicht Gegenstand der Verrechnung.

Zur Geltendmachung der Nachzahlung an den bevorschussenden Drit- ten ist ausschliesslich das Formular 318.183 zu verwenden. Der Anspruch ist frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt des IV- Beschlusses anzumelden (Art. 85bis Abs. 1 IVV; Rz 1304 RWL).

Konkurrenz mit andern bevorschussenden Dritten Dem Nachzahlungsgesuch von bevorschussenden Dritten kann nur stattge- geben werden, soweit keine Ansprüche anderer Sozialversicherungsträger gemäss Artikel 20 Absatz 2 AHVG vorliegen (Rz 1303.1 und 1305.1 RWL). Das gesetzliche Verrechnungsrecht hat somit gegenüber den Ansprüchen bevorschussender Dritter Vorrang.

Reichen dagegen in einem Fall mehrere bevorschussende Dritte ein Begehren um direkte Überweisung ein und erfüllen die Gesuchsteller die formellen Voraussetzungen dazu, so ist die Nachzahlung unter den bevor- schussenden Dritten im Verhältnis zu den erbrachten Vorschussleistungen aufzuteilen.

60 AHI-Praxis 2/1994

6. Schlussfolgerungen

In der Praxis dürfte es sich nicht immer leicht feststellen lassen, unter wel- chem Rechtstitel der bevorschussende Dritte sein Begehren um Ausrichtung der Nachzahlung einreichte. Die Ausgleichskassen haben insbesondere bei Nachzahlungen an bevorschussende Dritte einen gewissen Interpretations- spielraum. In Zweifelsfällen ist aber vorzugsweise die unterschriftliche Zustimmung des Versicherten mittels Formular 318.183 einzuholen.

Abtretung der Renten von EL-Bezügern an die Ausgleichskasse des Kantons Genf (Anhang III RWL)

In AHI 1993 S. 192 wurden die Ausgleichskassen darüber informiert, dass inskünftig auch die Ausgleichskasse des Kantons Genf in der Lage sein wird, Rentenfälle von EL-Bezügern abzurufen. Die Ausgleichskasse des Kantons Genf wurde daher in die Liste derjenigen Ausgleichskassen aufgenommen, welchen die Übernahme von Rentenfällen von EL-Bezügern bewilligt wor- den ist (Anhang III RWL). Aufgrund eines redaktionellen Versehens blieb diese Änderung bei der Neuauflage der Wegleitung über die Renten per 1. Januar 1994 in der fran- zösischen Ausgabe unberücksichtigt. Wir ersuchen die Benutzer der franzö- sischen Fassung der RWL, die Liste auf S. 519 um die Ausgleichskasse des Kantons Genf zu ergänzen. Eine korrigierte Liste wird mit dem nächsten Nachtrag zur RWL geliefert werden.

Vereinfachungen beim Anspruch auf den Eingliederungszuschlag zu den Taggeldern der IV Erste Erfahrungen mit den am 1. Januar 1994 in Kraft getretenen Ände- rungen der Artikel 3Ier, 5 Absatz 5 und 6 Absatz 4 IVV haben gezeigt, dass aufgrund der neuen Verordnungsbestimmungen weitere Vereinfachungen in bezug auf den Anspruch auf den Eingliederungszuschlag möglich sind.

Die Vereinfachung besteht darin, dass der Eingliederungszuschlag nur dann nicht voll gewährt wird, wenn die IV aufgrund einer Tarifvereinbarung voll für die Kosten aller Mahlzeiten aufkommt. Aus diesem Grund stellte das BSV den Durchführungsstellen einen Nach- trag 2 zur Wegleitung über die Berechnung und Auszahlung der Taggelder sowie ihre beitragsrechtliche Erfassung (WTG), gültig ab 1. März 1994, zu.

AHI-Praxis 2/1994 61

Verzeichnis der gesetzlichen Erlasse, der zwi- schenstaatlichen Vereinbarungen und der wichtigsten Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung zur AHV, IV, EO, den EL und der beruflichen Vorsorge Stand 1. März 1994

Bezugs- 1. Alters- und Hinterlassenenversicherung oder Gesamtgebiet quelle, und AHV/IV/EO/ALV/EL evtl. Bestell- nummer

1.1 Bundesgesetze und Bundesbeschlüsse

EDMZ Bundesgesetz über die AHV (AHVG), vom 20. Dezember 1946 (SR 318.300 831.10). Bereinigte Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Text- ausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993. EDMZ Bundesbeschluss über Leistungsverbesserungen in der AHV und der IV sowie ihre Finanzierung, vom 19. Juni 1992. Enthalten in «Textausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993. EDMZ Bundesbeschluss über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen 318.300 in der AHV und IV, vom 4. Oktober 1962 (SR 831.131.11). Bereinigte Fas- sung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993. EDMZ Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz /AVIG), vom 25. Juni 1982 (SR 837.0). EDMZ Bundesbeschluss über den Beitrag des Bundes und der Kantone an die Finanzierung der AHV, vom 4. Oktober 1985 (SR 831.100). Enthalten in «Textausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993.

1.2 Erlasse des Bundesrates

EDMZ Verordnung über die AHV (AHVV), vom 31. Oktober 1947 (SR 831.101). 318.300 Bereinigte Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993. EDMZ Änderung der AHVV, vom 27. September 1993 (AS 1993, 2920). EDMZ Verordnung über die Rückvergütung der von Ausländern an die AHV 318.300 bezahlten Beiträge (RV), vom 14. März 1952 (SR 831.131.12). Bereinigte Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993.

BSV = Bundesamt für Sozialversicherung, 3003 Bern EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern Lieferungen durch das Bundesamt für Sozialversicherung können nur nach Massgabe der vor- handenen Vorräte erfolgen.

62 AHI-Praxis 2/1994

Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV), EDMZ VOM 26. Mai 1961 (831.111). Bereinigte Fassung enthalten in «Textausgabe 318.300

AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993. Reglement für das Schiedsgericht der Eidgenössischen AHV/IV-Kommis- EDMZ sion, vom 11. Oktober 1972 (SR 831.143.15). Verordnung über verschiedene Rekurskommissionen (VVRK), vom 3. Sep- EDMZ tember 1975 (SR 831.161), abgeändert durch Verordnung vom 5. April 1978 (AS 1978, 447); betrifft u. a. die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen. Verordnung über die Verwaltung des Ausgleichsfonds der AHV, vom EDMZ September 1982 (SR 831.192.1). Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die EDMZ Insolvenzentschädigung (AVIV), vom 31. August 1983 (SR 837.02). Verordnung über den nachträglichen Beitritt zur freiwilligen AHV/IV für EDMZ Ehefrauen von obligatorisch versicherten Schweizern im Ausland, vom 318.300 November 1983 (SR 831.112). Enthalten in «Textausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993. Verordnung über die Beiträge der Kantone an die AHV, vom 2. Dezember EDMZ 1985 (SR 831.191.2). Verordnung über den Beitragssatz in der Arbeislosenversicherung, vom EDMZ 11. November 1992 (SR 837.044). Verordnung 94 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei EDMZ der AHV/IV, vom 27. September 1993 (SR 831.104).

1.3 Erlasse eidgenössischer Departemente und

anderer eidgenössischer Behörden Regulativ über die Anlagen des Ausgleichsfonds der AHV, vom 19. Januar EDMZ 1953, erlassen vom Verwaltungsrat des Ausgleichsfonds der AHV (BB11953 I 85), abgeändert durch Beschluss vom 18. März 1960 (BB1 1960 II 8). Geschäftsreglement der Eidgenössischen AHV/IV-Kommission, vom EDMZ Februar 1965 (nicht veröffentlicht). Verordnung über den Höchstansatz der Verwaltungskostenbeiträge in der EDMZ AHV, erlassen vom Eidgenössischen Departement des Innern am 11. Okto- ber 1972 (SR 831.143.41). Reglement für den Fonds zur Behebung besonderer Notlagen von Betagten EDMZ und Hinterlassenen, vom Bundesamt für Sozialversicherung erlassen am Oktober 1974 (BB1 1974 11 1358). Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung EDMZ (HVA), erlassen vom Eidgenössischen Departement des Innern am 318.300

28. August 1978 (SR 831.135.1). Enthalten mit sämtlichen Änderungen in «Textausgabe AHVG usw.», Stand 1. Januar 1993.

AH 1-Praxis 2 /1994 63

EDMZ Verordnung über Verwaltungskostenzuschüsse an die kantonalen Aus- gleichskassen der AHV, erlassen vom Eidgenössischen Departement des Innern am 30. November 1982, geändert mit Verordnung vom 20. Juni 1990 (SR 831.143.42). Verordnung über die Organisation der ZAS/SAK, vom 3. September 1987 (SR 831.143.32). EDMZ Verordnung über die Eidgenössische Ausgleichskasse, vom 7. Mai 1991, erlassen vom Eidgenössischen Finanzdepartement (SR 831.143.31).

1.4 Zwischenstaatliche Vereinbarungen

österreich2 Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 15. November 1967 (AS 1969, 11).1 Zusatzabkommen, vom 17. Mai 1973 (AS 1974, 1168).1 Zweites Zusatzabkommen, vom 30. November 1977 (AS 1979, 1594).1 Verwaltungsvereinbarung, vom 1. Oktober 1968 (AS 1969, 35).1 Zusatzvereinbarung zur Verwaltungsvereinbarung vom 1. Oktober 1968, vom 2. Mai 1974 (AS 1974, 1515).1 Zweite Zusatzvereinbarung zur Verwaltungsvereinbarung vom 1. Oktober 1968, vom 1. Februar 1979 (AS 1979, 1949).1 EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV. EDMZ Drittes Zusatzabkommen, vom 14. Dezember 1987 (AS 1989, 2437). EDMZ Dritte Zusatzvereinbarung zur Verwaltungsvereinbarung vom 1. Oktober 1968, vom 12. Dezember 1989 (AS 1990, 369).

Belgien Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 24. September 1975 (AS 1977,709). Verwaltungsvereinbarung, vom 30. November 1978 (AS 1979, 721). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Bundesrepublik Deutschland 2 Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 25. Februar 1964 (AS 1966, 602).1 Zusatzabkommen zum Abkommen vom 25. Februar 1964, vom 9. Septem- ber 1975 (AS 1976, 2048).1

Die Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen in der AHV und IV enthält eine integrierte Textfassung. Siehe auch: — Übereinkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland, dem Fürstentum Liechten- stein, der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Bereich der Sozialen Sicherheit, Vom 9. Dezember 1977, in Kraft seit 1. November 1980 (AS 1980,1607). — Durchführungsvereinbarung dazu, vom 28. März 1979 (AS 1980, 1625). — Zusatzübereinkommen dazu, vom 8. Oktober 1982, in Kraft seit 1. Juli 1982 (AS 1984, 21). Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen in der AHV und IV.

64 AH)-Praxis 2/1994

Durchführungsvereinbarung, vom 25. August 1978 (AS 1980, 1662). Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV Zweites Zusatzabkommen zum Abkommen vom 25. Februar 1964, vom EDMZ 2. März 1989 (AS 1990, 492). Zusatzvereinbarung zur Vereinbarung vom 25. August 1978, vom 2. März EDMZ 1989 (AS 1990, 512). Zusatzabkommen zum Abkommen vom 24. Oktober 1950, vom 24. Dezem- EDMZ ber 1962 (AS 1963, 949).

Dänemark Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 5. Januar 1983 (AS 1983, 1552).1 Verwaltungsvereinbarung, vom 10. November 1983 (AS 1984, 179). Zusatzabkommen, vom 18. September 1985 (AS 1986, 1502).1 Zusatzvereinbarung zur Verwaltungsvereinbarung vom 10. November 1983, vom 25. November 1986 (AS 1987, 761).1 Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV

Spanien Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 13. Oktober 1969 (AS 1970, 953).1 Zusatzabkommen, vom 11. Juni 1982 (AS 1983, 1368).1 Verwaltungsvereinbarung, vom 27. Oktober 1971 (AS 1976, 576). Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV

Frankreich Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 3. Juli 1975, mit Sonderprotokoll (AS 1976, 2060). Verwaltungsvereinbarung, vom 3. Dezember 1976 (AS 1977, 1667). Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der Al-IV und IV

Liechtenstein2 Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 8. März 1989 (AS 1990, 638). EDMZ Verwaltungsvereinbarung, vom 16. März 1990 (AS 1990, 656). EDMZ

0 Die Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen in der AHV und IV enthält eine integrierte Textfassung. 2) Siehe auch: Übereinkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland, dem Fürstentum Liechten- stein, der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Bereich der Sozialen Sicherheit, vom 9. Dezember 1977, in Kraft seit 1. November 1980 (AS 1980, 1607). Durchführungsvereinbarung dazu, vom 28. März 1979 (AS 1980, 1625). Zusatzübereinkommen dazu, vom 8. Oktober 1982, in Kraft seit 1. Juli 1982 (AS 1984, 21). Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen in der AHV und IV.

AHI-Praxis 2/1994 65

Grossbritannien Abkommen über soziale Sicherheit, yom 21. Februar 1968 (AS 1969, 253). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Griechenland Abkommen über Soziale Sicherheit, vom I. Ani 1973 (AS 1974, 1680). Verwaltungsvereinbarung, vom 24. Oktober 1980 (AS 1981, 184). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Italien Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 14. Dezember 1962 (AS 1964,727). Zusatzvereinbarung, vom 4. Juli 1969 (AS 1973, 1185 und 1206). Zusatzprotokoll zur Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969, abgeschlossen am 25. Februar 1974 (AS 1974, 945). Zweite Zusatzvereinbarung, vom 2. April 1980 (AS 1982, 98). Verwaltungsvereinbarung, vom 18. Dezember 1963 (AS 1964, 747). Verwaltungsvereinbarung über die Durchführung der Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 sowie die Ergänzung und Änderung der Verwaltungsver- einbarung vom 18. Dezember 1963, vom 25. Februar 1974 (AS 1975, 1463). Verwaltungsvereinbarung über die Durchführung der Zweiten Zusatzver- einbarung vom 2. April 1980 sowie die Revision der Verwaltungsvereinba- rung vom 18. Dezember 1963, vom 30. Januar 1982 (AS 1982, 547). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Israel Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 23. März 1984 (AS 1985, 1351). Verwaltungsvereinbarung, vom 18. September 1985 (AS 1985, 1795). EDMZ Enthalten in djr Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Luxemburg Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 3. Juni 1967 (AS 1969, 411). Zusatzabkommen, vom 26. März 1976 (AS 1977, 2093).1 Verwaltungsvereinbarung, vom 17. Februar 1970 (AS 1979, 651). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

1) Die Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen in der AHV und IV enthält eine integrierte Textfassung.

66 AHI-Praxis 2/1994

Norwegen Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 21. Februar 1979 (AS 1980, 1841). Verwaltungsvereinbarung, vom 22. September 1980 (AS 1980, 1859).1 Zusatzvereinbarung zur Verwaltungsvereinbarung vom 22. September 1980, vom 28. Juni 1985 (AS 1985, 2227).1 Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV

Niederlande Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 27. Mai 1970 (AS 1971, 1037). Verwaltungsvereinbarung, vom 29. Mai 1970 (AS 1975, 1915).1 Zusatzverwaltungsvereinbarung, vom 16. Januar/9. Februar 1987 (AS 1987, 763).1 Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV.

Portugal Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 11. September 1975 (AS 1977, 290). Verwaltungsvereinbarung, vom 24. September 1976 (AS 1977, 2208), mit Ergänzung vom 12. Juli/21. August 1979 (AS 1980, 215). Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV.

San Marino Briefwechsel über die Soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und der Republik San Marino, vom 16. Dezember 1981 (AS 1983, 219). Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV.

Schweden Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 20. Oktober 1978 (AS 1980, 224). Verwaltungsvereinbarung, vom 20. Oktober 1978 (AS 1980, 239).1 Briefwechsel betreffend eine Zusatzvereinbarung zur Verwaltungsverein- barung vom 20. Oktober 1978, vom 1. April 1986 (AS 1986, 1390).1 Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- EDMZ 318.105 sen in der AHV und IV.

Finnland Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 28. Juni 1985 (AS 1986, 1537).

1) Die Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen in der AHV und IV enthält eine integrierte Textfassung.

AHI-Praxis 2/1994 67

Verwaltungsvereinbarung, vom 28. Juni 1985 (AS 1986, 1556). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Türkei Abkommen über Soziale Sicherheit, v.= 1. Mai 1969 (AS 1971, 1767).1 Zusatzabkommen, vom 25. Mai 1979 (AS 1981, 524).1 Verwaltungsvereinbarung, vom 14. Januar 1970 (AS 1976, 590). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Vereinigte Staaten von Amerika Abkommen über Soziale Sicherheit, vom 18. Juli 1979 (AS 1980, 1671). Verwaltungsvereinbarung, vom 20. Dezember 1979 (AS 1980, 1684). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV • EDMZ Zusatzabkommen, vom 1. Juni 1988 (AS 1989,2252). EDMZ Zusatzverwaltungsvereinbarung, vom 1. Juni 1988 (AS 1989, 2255).

Jugoslawien Abkommen über Sozialversicherung, vom 8. Juni 1962 (AS 1964, 161).1 Zusatzabkommen, vom 9. Juli 1982 (AS 1983, 1605).1 Verwaltungsvereinbarung, vom 5. Juli 1963 (AS 1964, 175). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

Rheinschiffer Übereinkommen über die Soziale Sicherheit der Rheinschiffer, vom 30. November 1979 (AS 1988, 420). EDMZ Enthalten in der Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlo- 318.105 sen in der AHV und IV

1.5 Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung

1.5.1 Versicherungspflicht und Beiträge

EDMZ Ringordner «Wegleitungen und Kreisschreiben über die Versicherungs- 318.102 pflicht und die Beiträge AHV/IV/EO», enthaltend: EDMZ — Kreisschreiben über die Versicherungspflicht (KSV), gültig ab 1. Januar 318.102.01 1994.

1) Die Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen in der AHV und IV enthält eine integrierte Textfassung.

68 AKI-Praxis 2/1994

Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML), gültig ab 1. Januar EDMZ 318.102.02 1994. Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nicht- EDMZ 318.102.03 erwerbstätigen (WSN), gültig ab 1. Januar 1994. Wegleitung über den Bezug der Beiträge (WBB), gültig ab 1. Januar 1994. EDMZ 318.102.04 Kreisschreiben über die Verzugs- und Vergütungszinsen (KSVZ), gültig EDMZ 318.102.06 ab 1. Januar 1994. Kreisschreiben über die Beitragspflicht der Erwerbstätigen im Renten- EDMZ 318.102.07 alter, gültig ab 1. Januar 1994. Kreisschreiben über die Beiträge für die obligatorische Arbeitslosenver- EDMZ 318.102.05 sicherung (KS ALV), gültig ab 1. Januar 1994. Wegleitung über die Kassenzugehörigkeit (WKB), gültig ab 1. Januar EDMZ 318.106.19 1994. Kreisschreiben an die Ausgleichskassen über die Kontrolle der Arbeit- EDMZ 318.107.08 geber (KAA), gültig ab 1. Januar 1994. Weisungen an die Revisionsstellen über die Durchführung der Arbeit- EDMZ 318.107.09 geberkontrollen (WRA), gültig ab 1. Januar 1994.

1.5.2 Leistungen

Zirkularschreiben an die Ausgleichskassen über die Zulassung neuer Aus- BSV 35.746 zahlungsverfahren für AHV/IV-Renten, vom 8. Oktober 1982. Kreisschreiben über die Hilflosenentschädigung der AHV und IV bei BSV 37.217 unfallbedingter Hilflosigkeit, gültig ab I. Januar 1984. Kreisschreiben über das Meldesystem und das Verrechnungswesen zwi- BSV 37.183 schen AHV/IV und obligatorischer Unfallversicherung (UV), gültig ab 1. Januar 1984. Kreisschreiben über die Verrechnung von Nachzahlungen der AHV und IV BSV 37.171 mit Leistungsrückforderungen der Militärversicherung (MV), gültig ab 1. Januar 1984. Liste der Schlüsselzahlen für Sonderfälle, Stand 1. Januar 1993. EDMZ 318.106.10 Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversiche- EDMZ 318.303.01 rung, gültig ab 1. Januar 1993 (Loseblattausgabe, enthalten im Ringordner

318.507.2 «IV. Wegleitungen und Kreisschreiben»).

Kreisschreiben Rentenanpassung 1993. BSV 92.611 Wegleitung über die Renten (RWL), Ausgabe 1. Januar 1994 (Loseblatt- EDMZ 318.104.01 sammlung). Berechnung der einfachen Renten von geschiedenen Frauen; Anrechnung BSV 93.706 von Erziehungsgutschriften.

AHI-Praxis 2/1994 69

1.5.3 Organisation

1.5.3.1 Schweigepflicht und Aktenaufbewahrung

EDMZ Kreisschreiben über die Aktenaufbewahrung, gültig ab 1. Januar 1988. 318.107.10 EDMZ Kreisschreiben über die Schweigepflicht und Akteneinsicht, gültig ab 1. Ok- 318.107.06 tober 1993 (Loseblattausgabe, enthalten im Ringordner 318.100.1 «Allge- meine Wegleitungen und Kreisschreiben AHV/IV/EO /EL»).

1.5.3.2 Versicherungsausweis und individuelles Konto

EDMZ Kreisschreiben über die Sicherstellung der individuellen Konten (IK), gül- 318.106.21 tig ab 1. Januar 1984. EDMZ Wegleitung über Versicherungsausweis und individuelles Konto, gültig ab 318.106.02 EDMZ 1. Januar 1985, nachgeführt auf den Stand vom 1. Januar 1991, mit Nachtrag

318.106.021 1 gültig ab 1. Januar 1994.

BSV Zirkularschreiben an die kantonalen Ausgleichskassen über die Zuteilung 86.573 der Versichertennummer an Angehörige des Zivilschutzes, vom 25. Juni 1986. EDMZ Richtlinien für die 1K-Führung im EDV-Verfahren, gültig ab 1. Januar 1988. 318.106.05 EDMZ Die Versichertennummer. Gültig ab 1. Januar 1989. 318.106.12 EDMZ Die Schlüsselzahlen der Staaten, Stand 1. Januar 1991. 318.106.11

1.5.3.3 Organisation, Finanzhaushalt und Revision der Ausgleichskassen

BSV Kreisschreiben an die zuständigen Departemente der Kantone und an die 57-2637 Kassenvorstände der Verbandsausgleichskassen über das Verwaltungs- und Finanzvermögen der Ausgleichskassen, vom 28. November 1957. BSV Richtlinien für die Sicherheitsleistung der Gründerverbände der AHV-Ver- 58-2822 59-4633 bandsausgleichskassen, vom 31. Januar 1958, ausgedehnt auf die IV durch Kreisschreiben vom 10. Dezember 1959. EDMZ Weisungen über Buchführung und Geldverkehr der Ausgleichskassen, gül- 318.103 318.103.1 tig ab 1. Februar 1979, mit Nachtrag 1 gültig ab 1. Februar 1983, Nachtrag 2

318.103.2 gültig ab 1. Februar 1988 und Nachtrag 3 gültig ab 1. Februar 1991.

318.103.3 EDMZ Weisungen für die Führung des Registers der Beitragspflichtigen, gültig ab 318.106.20

318.106.201 1. Juli 1979, mit Nachtrag 1 gültig ab 1. August 1984.

EDMZ Kreisschreiben über die Pauschalfrankatur, gültig ab 1. Juli 1980. 318.107.03 BSV Zirkularschreiben an die Ausgleichskassen über die Übertragung von Auf- 36.603 gaben für die obligatorische Unfallversicherung, vom 1. Juni 1983. BSV Zirkularschreiben an die Ausgleichskassen über die Übertragung von Auf- 38.378 gaben im Rahmen der beruflichen Vorsorge, vom 21. November 1984. EDMZ Weisungen für die Benützung des Sammelauftragsdienstes (SAD) der PTT 318.104.30 durch AHV/IV/EO-Organe, gültig ab I. Januar 1986.

70 AHI-Praxis 2/1994

Technische Weisungen für den Datenaustausch mit der Z(1S im EDV-Ver- EDMZ fahren, gültig ab 1. Januar 1990, mit Nachtrag 1 gültig ab 1. Januar 1991, 318.106.04

Nachtrag 2 gültig ab 1. Juli 1992, Nachtrag 3 gültig ab 1. Juli 1993, Nachtrag

4 gültig ab 1. Januar 1994 (Loseblattausgabe).

Kreisschreiben über die Rechtspflege, gültig ab 1. Mai 1993 (Loseblattaus- EDMZ gabe, enthalten im Ringordner 318.100.1 «Allgemeine Wegleitungen und 318.107.05

Kreisschreiben AHV/IV/EO /EL»). Weisungen für die Revision der AHV-Ausgleichskassen, gültig ab 1. Fe- EDMZ bruar 1994. 318.107.07

1.5.3.4 Rückgriff auf haftpflichtige Dritte

Kreisschreiben über die Aufgaben der Ausgleichskassen bei der Ausübung EDMZ des Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte (KS Regress AHV), gültig ab 1. Ja- 318.108.01

nuar 1992.

1.5.4 Freiwillige Versicherung für Auslandschweizer

Wegleitung zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche- EDMZ rung für Auslandschweizer, gültig ab 1. Januar 1992. 318.101

1.5.5 Ausländer und Staatenlose

Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen, Loseblatt- EDMZ ausgabe Stand 1. Januar 1989, enthaltend. 318.105

Verwaltungsweisungen über die Rückvergütung der von Ausländern an die AHV bezahlten Beiträge. Verwaltungsweisungen betreffend die Kündigung des schweizerisch- tschechoslowakischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 4. Juni 1959, gültig ab 1. Dezember 1986. Übersichtsblätter über die geltenden Regelungen zur AHV und IV mit allen Vertragsstaaten. Verwaltungsweisungen über die AHV und IV zu allen Abkommen mit folgender Ausnahme: Rheinschiffer. Übersichtsblatt über die geltende Regelung zur AHV und IV für Flücht- linge und Staatenlose. Verwaltungsweisungen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staa- tenlosen.

1.5.6 Förderung der Altershilfe

Kreisschreiben über die Beiträge an Organisationen der privaten Alters- EDMZ hilfe, Stand 1. Januar 1992. 318.303.02

AHI-Praxis 2/1994 71

1.6 Tabellen des Bundesamtes für Sozialversicherung

EDMZ Tabellen zur Ermittlung der mutmasslichen Beitragsdauer in den Jahren 318.118 1948-1968. EDMZ 6,05% Beiträge vom massgebenden Lohn. Unverbindliche Hilfstabelle, gül- 318.112.1 tig ab I. Januar 1993. EDMZ Tabelle für die Umrechnung von Nettolöhnen in Bruttolöhne, gültig ab 318.115 1. Januar 1993. EDMZ Beitragstabellen für Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige, gültig 318.114 ab 1. Januar 1994. EDMZ Beitragstabellen zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer, gütig 318.101.1 ab 1. Januar 1994. EDMZ Rententabellen 1993, Band 1 (Ermittlung der Rentenskala), gültig für 1993. 318.117.931 EDMZRententabellen 1993, Band 2 (Festsetzung des Rentenbetrages) gültig ab 318.117.932 1. Januar 1993. EDMZ Rententabellen 1994, Band 1 (Ermittlung der Rentenskala), gültig für 1994. 318.117.941

2. Invalidenversicherung

2.1 Bundesgesetz

EDMZ Bundesgesetz über die IV (IVG), vom 19. Juni 1959 (SR 831.20). Bereinigte 318.500 Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe IVG usw.», Stand 1. Januar 1994.

2.2 Erlasse des Bundesrates

EDMZ Verordnung über die IV (IVV), vom 17. Januar 1961 (SR 831.201). Berei- 318.500 nigte Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe IVG usw.», Stand 1. Januar 1994. EDMZ Verordnung über die Beiträge der Kantone an die Invalidenversicherung, vom 2. Dezember 1985 (SR 831.272.1). EDMZ Verordnung über Geburtsgebrechen, vom 9. Dezember 1985 (SR 318.500 931.232.21). Bereinigte Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe IVG usw.», Stand 1. Januar 1994. EDMZ Weisungen über bauliche Vorkehren für Behinderte, vom 6. März 1989 (BBI 1989 I 1508).

2.3 Erlasse eidgenössischer Departemente und anderer

eidgenössischer Behörden EDMZ Reglement der IV-Kommission für Versicherte im Ausland, erlassen vom Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement am 22. März 1960. EDMZ Verordnung über die Zulassung vom Sonderschulen in der IV (SZV), erlas- sen vom Eidgenössischen Departement des Innern am 11. September 1972 (SR 831.232.41).

72 ANI-Praxis 2/1994

Reglement für den Spezialfonds zur Unterstützung in Not geratener Invali- BSV 28.159 der, erlassen vom Bundesamt für Sozialversicherung am 23. Juni 1976. Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die IV (HVI), erlassen EDMZ 318.500 vom Eidgenössischen Departement des Innern am 29. November 1976 (SR 831.232.51). Enthalten mit sämtlichen Änderungen in «Textausgabe IVG usw.», Stand 1. Januar 1994. Verordnung über die Einrichtungsbeiträge an Institutionen für Invalide, EDMZ erlassen vom Eidgenössischen Departement des Innern am 10. Dezember 1982 (SR 831.262.1). Verordnung über die Entschädigung der Mitglieder von IV-Kommissionen, EDMZ erlassen vom Eidgenössischen Departement des Innern am 9. November

1988 (SR 831.242.1), mit Änderung vom 17. November 1992.

2.4 Zwischenstaatliche Vereinbarungen

Die geltenden Sozialversicherungsabkommen beziehen sich auch auf die IV. Näheres siehe Ziffern 1.4 und 1.5.5.

2.5 Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung

2.5.1 Eingliederungsmassnahmen

Kreisschreiben über die Sonderschulung in der IV, gültig ab 1. Januar 1968. EDMZ 318.507.07 Kreisschreiben über die pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, gültig EDMZ 318.507.15 ab 1. März 1975. Kreisschreiben über den Anspruch schwer verhaltensgestörter normalbe- EDMZ 318.507.16 gabter Minderjähriger auf Sonderschulbeiträge, gültig ab 1. Juli 1975. Kreisschreiben über die Behandlung von Sprachgebrechen, gültig ab EDMZ 318.507.14 1. November 1978. Kreischreiben über die Vergütung der Reisekosten in der IV, gültig ab EDMZ 318.507.01 1. März 1982. Kreisschreiben über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art der IV, EDMZ 318.507.02 gültig ab 1. Januar 1983. Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen, gültig EDMZ 318.507.06 ab 1. Juni 1986, mit Nachtrag 1 gültig ab 1. Januar 1988. 318.507.061 Zirkularschreiben an die kantonalen Ausgleichskassen, IV-Kommissionen BSV 86.522 und IV-Regionalstellen über die Zulassung von Sonderschulen im Einzel- 86.523 fall, vom 18. Juni 1986. 86.524 86.525 Wegleitung über die Abgabe von Hilfsmitteln, gültig ab 1. Januar 1993 EDMZ 318.507.11 (Loseblattausgabe, enthalten im Ringordner 318.507.2 «IV. Wegleitungen BSV und Kreisschreiben»). 37.173

AHI-Praxis 2/1994 73

2.5.2 Renten, Hilflosenentschädigungen und Taggelder

BSV Kreisschreiben über die Verrechnung von Nachzahlungen der IV mit Lei- 86.088 stungsrückforderungen von anerkannten Krankenkassen, gültig ab 1. Janu- ar 1984. EDMZ Weisungen für die Bearbeitung der Bescheinigungen für IV-Taggelder, vom 318.507.12 6. Februar 1986. EDMZ Kreisschreiben über die Taggelder der IV, gültig ab 1. Juli 1987 (Loseblatt- 318.507.13 ausgabe, enthalten im Ringordner 318,507.1 «IV. Wegleitungen und Kreis- schreiben»). EDMZ Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit, gültig ab 1. Januar 1990 318.507.12

318307.121 (Loseblattaugabe, enthalten im Ringornder 318.507.1 «IV. Wegleitungen

und Kreisschreiben»). Wegleitung über die Berechnung und Auszahlung der Taggelder sowie ihre beitragsrechtliche Erfassung, gültig ab 1. Januar 1993 (Loseblattausgabe, enthalten im Ringordner 318.507.1 «IV. Wegleitungen und Kreisschrei- ben»), mit Nachtrag 1 gültig ab 1. Januar 1994.

2.5.3 Organisation und Verfahren

EDMZ Anleitung für die Sekretariate der IV-Kommissionen betreffend Verwal- 318.507.03 tungshilfe für ausländische Invalidenversicherungen, vom 24. Februar 1965, enthalten im Anhang zum Kreisschreiben über das Verfahren in der IV. BSV Kreisschreiben über die zentrale Lohnauszahlung an das Personal der IV- 18.484 Regionalstellen, gültig ab 1. Januar 1970. BSV Reglement für das Personal der IV-Regionalstellen betreffend die Fürsorge 19.214 bei Betriebsunfällen (Betriebsunfall-Reglement), vom 1. Juli 1970. BSV Kreisschreiben über den Kostenvoranschlag und die Rechnungsablage der 19.404 IV-Kommissionen, vom 7. August 1970. BSV Kreisschreiben über den Kostenvoranschlag und die Rechnungsablage der 19.435

21.202 IV-Regionalstellen, gültig ab 1. September 1970, mit Richtlinien vom

30. September 1971 für die dienstliche Benützung privater Motorfahrzeuge durch Angestellte der IV-Regionalstellen. EDMZ Kreisschreiben über die Kostenvergütung für individuelle Leistungen in der 318.507.04 318307.041 IV, gültig ab 1. November 1972, mit Nachtrag 1 gültig ab 1. Januar 1983 und

318.507.042 Nachtrag 2 gültig ab 1. Januar 1984.

BSV Reglement für das Personal der IV-Regionalstellen, gültig ab 1. Dezember 24.603

30.536 1973, mit Ergänzung vom 26. Mai 1978.

BSV Kreisschreiben über die Berichterstattung der IV-Regionalstellen, vom 25.677 2. Oktober 1974. EDMZ Kreisschreiben über die Zulassung von Sonderschulen in der IV, gültig ab 318.507.05 1. Januar 1979; Anhänge 1 und 2 ersetzt durch Nachführung auf den Stand vom 1. Januar 1982.

74 AHI-Praxis 2/1994

Kreisschreiben betreffend Meldung der IV-Renten an die Steuerbehörden, BSV vom 12. Juli 1979, mit Änderung vom 4. August 1986. 31.900 86.698 Zirkularschreiben an die IV-Kommissionen, IV-Regionalstellen und AHV- BSV 33.639/640 Ausgleichskassen über die Vereinbarung mit der Privatversicherung betref- 35.264 fend Akteneinsicht und Auskunfterteilung, vom 16. Januar 1981, mit Ergän- zung vom 1. Juni 1982. Kreisschreiben betreffend die Abklärungen in einer beruflichen Abklä- BSV rungsstelle (BEFAS), vom 1. Februar 1982. 34.861

Kreisschreiben über die Gebrechens- und Leistungsstatistik, gültig ab BSV 318.108.03 1. Januar 1983, mit Verzeichnis der zugehörigen Codes (gültig ab 1. Januar 318.108.04 1993) und Nachtrag 1 gültig ab 1. Juli 1987. 318.108.031 Zirkularschreiben an die AHV-Ausgleichskassen betreffend Fahrvergünsti- BSV 87.573 gungen für Behinderte, vom 23. Juni 1987. Kreisschreiben über das Verfahren in der IV, gültig ab 1. Juli 1987 (Lose- EDMZ 318.507.03 blattausgabe, enthalten im Ringordner 318.507.1 «IV. Wegleitungen und Kreisschreiben»). Kreisschreiben über die Kostenvergütung an Spezialstellen der Invaliden- BSV 318.507.10 hilfe, gültig ab 1. Januar 1990, mit Nachtrag 1 gültig ab 1. September 1991 318.507.101 und Änderung vom 5. Juni 1992. 92.444 Kreisschreiben über die Aufgaben der IV-Stellen bei der Ausübung des EDMZ 318.108.02 Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte (KS Regress IV), gültig ab 1. Januar 1992. Kreisschreiben über die Auswirkungen der 3. IV-Revision für die Aus- BSV 92.538 gleichskassen bei der Berechnung und Auszahlung der Renten, Taggelder und Hilflosenentschädigungen, vom 25. Juni 1992.

2.5.4 Förderung der Invalidenhilfe

Kreisschreiben über die Gewährung von Beiträgen an die Aus-, Weiter- und EDMZ 318.507.17 Fortbildung von Fachpersonal der beruflichen Eingliederung Invalider, gül- tig ab 1. Oktober 1975. Kreisschreiben über die Betriebsbeiträge an Eingliederungsstätten für Inva- EDMZ 318.507.18 lide, gütig ab I. Januar 1976, mit Nachtrag 1 gültig ab 1. Januar 1979. 318.507.181 Richtlinien betreffend Gesuche um Baubeiträge der IV, gültig ab /. März EDMZ 318.107.13 1980, ergänzt durch das Richtraumprogramm für Invalidenbauten, Stand BSV 1. Mai 1987. Kreisschreiben über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime EDMZ und Tagesstätten für Behinderte, gültig ab 1. Januar 1987, mit Nachtrag 1 318.507.20 318.507.201 gültig ab 1. Januar 1987. Kreisschreiben über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Werkstätten EDMZ 318.507.19 für die Dauerbeschäftigung Invalider, gültig ab 1. Januar 1988.

A1-11-Praxis 2/1994 75

EDMZ Kreisschreiben über die Beiträge an Organisationen der privaten Invali- 318.507.10 318.507.101 denhilfe, gültig ab 1. Januar 1990, mit Nachtrag 1 vom 1. September 1991.

2.6 Verbindliche Tabellen des Bundesamtes für Sozialversicherung

EDMZ Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder, gültig ab 318.116 1. Januar 1994.

3. Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und

Invalidenversicherung

3.1 Bundesgesetz

EDMZ Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (ELG), vom 318.680 19. März 1965 (SR 831.30). Bereinigte Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe ELG usw.», Stand 1. Januar 1994.

3.2 Erlasse des Bundesrates

EDMZ Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (ELV), vom 318.680 15. Januar 1971 (SR 831.301). Bereinigte Fassung mit sämtlichen Änderun- gen enthalten in «Textausgabe ELG usw.», Stand 1. Januar 1994. EDMZ Verordnung 90 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur 318.680 AHV/IV, vom 12. Juni 1989 (SR 831.302), enthalten in «Textausgabe ELG usw.», Stand 1. Januar 1994. EDMZ Verordnung 92 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur 318.680 AHV/IV, vom 21. August 1991 (SR 831.304), enthalten in «Textausgabe ELG usw.», Stand 1. Januar 1994. EDMZ Verordnung 93 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur 318.680 AHV/IV, vom 31. August 1992 (SR 831.305), enthalten in «Textausgabe ELG usw.», Stand 1. Januar 1994.

3.3 Erlasse des Eidgenössischen Departements des Innern

EDMZ Verordnung über den Abzug von Krankheits- und Behinderungskosten bei 318.680 den EL (ELKV), vom 20. Januar 1971 (SR 831.301.1). Bereinigte Fassung enthalten in «Textausgabe ELG usw.», Stand 1. Januar 1994.

3.4 Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung

EDMZ Kreisschreiben über die Leistungen an die gemeinnützigen Institutionen 318.683.01 gemäss Artikel 10 und 11 ELG, gültig ab 1. Juli 1984. EDMZ Wegleitung über die EL (WEL), gültig ab 1. Januar 1987 (Loseblattausgabe). 318.682 EDMZ Kreisschreiben an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Stellen zur Ab- 318.684 klärung ausländischer Sozialversicherungsleistungen, gültig ab 1. November 1988.

76 AHI-Praxis 2/1994

4. Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und

Zivilschutz

4.1 Bundesgesetz

Bundesgesetz über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee EDMZ 318.700 und Zivilschutz (EOG), vom 25. September 1952 (SR 834.1). Bereinigte Fas- sung mit Änderungen enthalten in «Textausgabe EOG usw.», Stand 1. Januar 1994.

4.2 Erlasse des Bundesrates

Verordnung zur Erwerbsersatzordnung (EOV), vom 24. Dezember 1959 EDMZ 318.700 (SR 834.11). Bereinigte Fassung mit sämtlichen Änderungen enthalten in «Textausgabe EOG usw.», Stand 1. Januar 1994. Verordnung 94 über die Anpassung der Erwerbsersatzordnung an die Lohn- EDMZ 318.700 entwicklung, vom 27. September 1993 (SR 834.12). Enthalten in «Textaus- gabe EOG usw.», Stand 1. Januar 1994.

4.3 Erlasse eidgenössischer Departemente

Verordnung über die Erwerbsausfallentschädigung an Teilnehmer der Lei- EDMZ 318.700 terkurse von «Jugend und Sport», erlassen vom Eidgenössischen Departe- ment des Innern am 31. Juli 1972 (SR 834.14). Enthalten in «Textausgabe EOG usw.», Stand 1. Januar 1994. Verordnung des Eidgenössischen Militärdepartementes über den Vollzug EDMZ 318.702 der EO bei der Truppe, vom 13. Januar 1976 (Militäramtsblatt 1976, 11). Enthalten in den nachstehend erwähnten Weisungen an die Rechnungsfüh- rer der Armee.

4.4 Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung

Wegleitung zur EO, gültig ab 1. Januar 1988 (Loseblattausgabe), mit EDMZ 318.701 Nachträgen 1-3, Stand 1. Januar 1994.

Weisungen an die Rechnungsführer des Zivilschutzes betreffend die EDMZ (BZS 1616.01) Bescheinigung der Diensttage gemäss EO, gültig ab 1. Januar 1990. Kreisschreiben über die Tagesentschädigung bei Arbeitsleistung von Bsv 92.542 Militärdienstverweigerern (KSAL), gültig ab 1. Juli 1992. Weisungen an die Rechnungsführer der Armee betreffend die Bescheini- EDMZ 318.702 gung der Soldtage gemäss EO, gültig ab 1. Januar 1993. Weisungen betreffend die Bescheinigung der Kurstage gemäss EO bei Lei- EDMZ 318.703 terkursen von «Jugend und Sport», gültig ab 1. Januar 1993. Anleitung für die Instruktion der Dienstleistenden (insbesondere in den EDMZ 318.704 Rekrutenschulen), Ausgabe Januar 1993.

AHI-Praxis 2/1994 77

4.5 Verbindliche Tabellen des Bundesamtes für Sozialversicherung

EDMZ Tabellen der EO-Tagesentschädigungen und der IV-Taggelder, gültig ab 318.116 1. Januar 1994.

5. Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge

5.1 Bundesgesetz

EDMZ Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge (BVG), vom 25. Juni 1982 (SR 831.40). Enthalten in «Textausga- be BVG usw.», Stand 1. Januar 1994.

5.2 Erlasse des Bundesrates

Alle nachstehend aufgeführten Verordnungen und Reglemente sind enthal- ten in der «Textausgabe BVG usw.», Stand 1. Januar 1994. EDMZ Verordnung über die Inkraftsetzung und Einführung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, vom 29. Juni 1983 (SR 831.401). EDMZ Verordnung über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorge- einrichtungen (BVV 1), vom 29. Juni 1983 (SR 831.435.1). EDMZ Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor- sorge (BVV 2), vom 18. Apri11984 (SR 831.441.1). EDMZ Verordnung über die Gebühren für die Beaufsichtigung von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (VGBV), vom 17. Oktober 1984 (SR 831.435.2). EDMZ Verordnung über die Errichtung der Stiftung Sicherheitsfonds BVG (SFV 1), vom 17. Dezember 1984 (SR 831.432.1). EDMZ Reglement über die Organisation der Stiftung Sicherheitsfonds BVG, vom 17. Mai 1985 (SR 831.432.2). EDMZ Verordnung über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge, vom 28. August 1985 (SR 831.434). EDMZ Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an aner- kannte Vorsorgeformen (BVV 3), vom 13. November 1985 (SR 831.461.3). EDMZ Verordnung über die Verwaltung des Sicherheitsfonds BVG (SFV 2), vom 7. Mai 1986 (SR 831.432.3). EDMZ Verordnung über die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruf- lichen Altersvorsorge, vom 7. Mai 1986 (SR 831.426.4). EDMZ Beitrags- und Leistungsreglement der Stiftung Sicherheitsfonds BVG, vom 23. Juni 1986 (SR 831.432.4). EDMZ Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit, vom 12. November 1986 (SR 831.425).

78 AHI-Praxis 2/1994

Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invali- EDMZ denrenten an die Preisentwicklung, vom 16. September 1987 (SR 831.426.3). Verordnung über die Ausnahmen von der Schweigepflicht in der berufli- EDMZ chen Vorsorge und über die Auskunftspflicht der AHV/IV-Organe (VSABV), vom 7. Dezember 1987 (SR 831.462.2). Verordnung über die statistischen Erhebungen in der beruflichen Vorsorge; EDMZ VOM 17. Februar 1988 (SR 431.834). Verordnung über die Verpfändung von Ansprüchen einer Vorsorgeeinrich- EDMZ tung, vom 17. Februar 1988 (SR 831.447). Weisungen über die Pflicht der registrierten Vorsorgeeinrichtungen zur EDMZ Auskunftserteilung an ihre Versicherten, vom 11. Mai 1988 (BB1 1988 II 641). Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und EDMZ Schiedskommissionen, vom 3. Februar 1993 (SR 173.31); betrifft u.a. die BVG-Beschwerdekommission.

5.3 Weisungen, Richtlinien und Verzeichnisse des Bundesamtes für

Sozialversicherung Einmalige Ergänzungsgutschriften für die Eintrittsgeneration: Tabelle und EDMZ 318.762.85, Anwendungsbeispiele für die Jahre 1985, 1986/87, 1988/89, 1990/91, 86/87, 88/89, 1992/93 und 1994. 90/91, 92/93, 94

Kantonale letztinstanzliche rechtsprechende Organe für Streitigkeiten zwi- EDMZ schen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten, 318.769.01

gemäss Artikel 73 BVG (Verzeichnis). Richtlinien des BSV für die Anerkennung und Ermächtigung als Kontroll- EDMZ stelle gemäss Artikel 33 Buchstaben c und d BVV 2. 318.769.02

Weisungen des BSV an die in seinem Register für berufliche Vorsorge pro- BSV 88.421 visorisch eingetragenen Vorsorgeeinrichtungen betreffend die Pflicht zur Auskunftserteilung an ihre Versicherten, vom 25. Mai 1988. Richtlinien über die Prüfung der Auflösung von Anschlussverträgen sowie BSV des Wiederanschlusses des Arbeitgebers, vom 19. Oktober 1992. 92.972

Anpassung der laufenden BVG-Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die EDMZ Preisentwicklung auf den 1. Januar 1994 (Mitteilung des BSV vom 16. No- vember 1993, BB1 1993 III 1247). Namensverzeichnis der Kontrollstellen, vom BSV anerkannt gemäss Arti- EDMZ kel 33 Buchstabe c BVV 2, Stand 31. Dezember 1993 . 318.769.94

Namensverzeichnis der Experten für berufliche Vorsorge, anerkannt EDMZ 318.768.94 gemäss Artikel 37 Absatz 1 und 2 BVV 2, Stand 1. Januar 1994.

AHI-Praxis 2/1994 79

Kurzchronik

Meinungsaustausch AK / BSV

Am 13. Januar 1994 fand in Bern unter dem Vorsitz von Vizedirektor A. Berger der 100. Meinungsaustausch zwischen den Ausgleichskassen und dem BSV statt. Der Jubiläums-Meinungsaustausch wurde dazu benützt, um rückblickend die bisherigen Kommissionstätigkeiten zu würdigen und auf die Wichtigkeit der guten Zusammenarbeit zwischen dem BSV und den Ausgleichskassen auch für die Bewältigung anstehender Aufgaben hinzu- weisen. Frau Bundesrätin Dreifuss unterstrich die Bedeutung des Anlasses mit einem Kurzbesuch und einem Grusswort. Anschliessend fand eine Besichtigung des Bundeshausstudios von Radio-Fernsehen DRS statt.

Personelles

Zur Pensionierung von Josef Schneider, Ausgleichskasse des Kantons Zug

Ende Februar 1994 ist Josef Schneider als Leiter der Ausgleichskasse des Kantons Zug in den Ruhestand getreten. Nach einer kaufmännischen Leh- re bei der Finanzverwaltung des Kantons Zug und einer Tätigkeit in der Privatwirtschaft, hat Josef Schneider am 1. November 1953 die Stelle für den Beitragsbezug und die Buchhaltung bei der Ausgleichskasse des Kantons Zug angetreten. Ihm wurden schon bald weitere Aufgaben übertragen, wie die Erwerbsersatzordnung und die Familienzulagen in der Landwirtschaft. Im Jahre 1957 musste Josef Schneider die Familienausgleichskasse des Kan- tons Zug einführen und auch vollziehen. Ab 1963 übernahm Josef Schnei- der zusätzlich die Führung des IV-Sekretariates. Gleichzeitig wurde er zum Stellvertreter des Verwalters der Ausgleichskasse ernannt.

Auch die Einführung und Betreuung der EDV wurde Josef Schneider anvertraut. Seit dem Jahr 1983 beschäftigte er sich vorwiegend mit Fragen der Organisation, der EDV-Anwendung und des Rechtsdienstes. Per 1. Juli

1986 wurde Josef Schneider zum Direktor der Ausgleichskasse des Kantons

Zug gewählt. Josef Schneider ist kein Freund der lauten Töne. Dafür ist sein Fachwissen in allen Bereichen der AHV und der IV enorm. Dieses grosse Wissen hat er jederzeit unserer Konferenz in den verschiedenen Arbeits- gruppen und Kommissionen zur Verfügung gestellt. Dafür möchten wir ihm ganz herzlich danken.

80 AHI-Praxis 2/1994

Neben seiner beruflichen Tätigkeit stellte Josef Schneider seine Arbeits- kraft vor allem sozialen Institutionen zur Verfügung. Er gründete die Verei- nigung der Eltern und Freunde Behinderter im Kanton Zug, war Initiant und Mitglied der zugerischen Werkstätte für Behinderte. Aus der Vereini- gung der Eltern und Freunde Behinderter entstand auch der heilpädagogi- sche Früherfassungsdienst des Kantons Zug. In der Sonderschule Kinder- heim Hagendorn war Josef Schneider Mitglied des Stiftungsrates und des Ausschusses.

Die Konferenz der kantonalen Ausgleichskassen dankt Josef Schneider ganz herzlich für seinen Einsatz, die grosse geleistete Arbeit und die Kameradschaft. Wir wünschen ihm im Ruhestand gute Gesundheit und viel Zeit für all die Dinge, die er bis anhin vernachlässigen musste. Konferenz der kantonalen Ausgleichskassen

Zur Pensionierung von Cäsar Stampfli, Ausgleichskasse des Kantons Solothurn

Ende 1993 ist Cäsar Stampfli, Verwalter der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, in den Ruhestand getreten. Aus der Privatwirtschaft kommend, hat er im Jahr 1977 die Nachfolge von Walter Späti angetreten. Cäsar Stampfli hat das Gesicht der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn in mancherlei Hinsicht geprägt. Seine Fähigkeiten, Menschen zu motivieren, mit ihnen einen guten Umgang zu pflegen und auch fröhlich zu sein, sind ihm in der Bewältigung der vielen Probleme organisatorischer, fachlicher und personeller Art sehr zustatten gekommen. Die organisatorische Unab- hängigkeit der Ausgleichskasse war für ihn ein wichtiges Anliegen, das er bis ans Ende seiner beruflichen Karriere mit viel Geschick auch im Umgang mit den kantonalen Behörden verfolgte. Die im kantonalen Parlament ver- abschiedete Neuorganisation der Ausgleichskasse mit der IV-Stelle des Kan- tons Solothurn trägt seine Handschrift, und auch der Erwerb der neuen Ver- waltungsliegenschaft in Zuchwil bei Solothurn ist sein Verdienst. So durfte Cäsar Stampfli mit einem gewissen Stolz Ende Jahr seinem Nachfolger Rudolf von Arx einen modern ausgerüsteten und gut funktionierenden Dienstleistungsbetrieb übergeben. Mit Cäsar Stampfli ist ein menschlich äusserst wertvoller Berufskollege und Freund ins hintere Glied getreten. Wir wünschen ihm weiterhin eine gute Gesundheit und alles Gute. Für sein Mitwirken in den Konferenzen, Kommissionen und Arbeitsgruppen und für die vielen wertvollen zwischenmenschlichen Kontakte danken wir ihm herz- lich. Konferenz der kantonalen Ausgleichskassen

AHI-Praxis 2/1994 81

Mutationen bei den Durchführungsorganen

Änderungen bei Ausgleichskassen, IV- und EL-Stellen Ausgleichskasse und IV-Stelle Zug sind neu unter folgender Telefonnum- mer zu erreichen: 042/25 32 30. Die Postanschrift der Ausgleichskasse Ärzte (Nr. 28) lautet nun: Post- fach 148, 9001 St. Gallen. Die Zweigstelle 51.3 der Ausgleichskasse Horlogerie hat neu die Tele- fonnummer 022/329 87 66 und den Fax 022/329 80 36. Die EL-Stelle des Kantons Genf hat ihren Namen geändert: Seit 1994 heisst sie Office cantonal des personnes ägees. Postanschrift: Postfach 3988,

1211 Genf 3. Telefon unverändert; Fax (neu) 022/786 7438.

Änderungen bei kantonalen Rekurs- und Strafverfolgungsbehörden Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ist umgezogen an die Unterstrasse 28, 9001 St. Gallen. Telefon unverändert; Fax (neu) 071/21 40 52. Die Rekurskommissionen des Kantons Genf für die AHV/IV/EO/FZ und die EL (zweite Instanz) sind neu unter der Postfachnummer 3098 zu erreichen. Die Telefonnummer des Kantonsgerichts Jura lautet neu 066/65 75 55, der Fax (neu) 066/65 75 60. Kantonale Strafverfolgungsbehörden: Der Eintrag im Adressverzeichnis ist unter dem Kanton Jura wie folgt zu ändern: — Procureur general de la republique et du canton du Jura, Chäteau,

2900 Porreritruy, Tel. 066/65 75 80; Fax 066/65 76 11.

82 AHI-Praxis 2/1994

AHV. Massgebender Lohn. Unkostenabzug Urteil des EVG vom 24. Dezember 1993 i. Sa. T. SA 1- (Übersetzung aus dem Französischen)

Art. 5 Abs. 2 AHVG, Art. 9 Abs. 1 AHVV. Die Fahrtkosten zwischen x dem Wohnort und dem 55 bzw. 47 Kilometer entfernten Arbeitsort gehören nicht zu den abzugsfähigen Unkosten.

Die T. SA richtete an L.D. Wegentschädigungen für die Fahrt zwischen Wohn- und Arbeitsort aus. Aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle forderte die Ausgleichskasse von der Firma auf diesen Vergütungen Beiträge nach. Die kantonale Rekursbehörde erkannte auf Beschwerde hin, dass es sich IJJ dabei um vom massgebenden Lohn abzugsfähige Unkosten handle.

Das EVG heisst die von der Ausgleichskasse gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Aus den Erwä- gungen:

3b. Nach der Rechtsprechung stellen die Aufwendungen des Arbeitneh- mers für seinen normalen Unterhalt grundsätzlich Lohnverwendung dar. Sie gehören ebensowenig zu den Unkosten (bzw. zum Spesenersatz im Sinne des Ingresses von Art. 7 AHVV) wie die Naturalleistungen des Arbeitge- bers oder dessen Beiträge an Kost und Logis. Unkosten im Sinne von Art.

9 AHVV entstehen erst dann, wenn der Arbeitnehmer infolge seiner beruf-

lichen Tätigkeit zu vermehrten Ausgaben gezwungen wird (EVGE 1965 S.

233 = ZAK 1966 S. 255; nicht veröffentlichtes Urteil A. und M. vom 10. April

1989, H 199/88).

Das EVG hat in Anwendung dieser Grundsätze entschieden, dass die üblicherweise anfallenden Wegkosten zwischen Wohn- und Arbeitsort in der Regel Lohnverwendung darstellen und daher nicht zu den abzugsfähi- gen Unkosten gehören (nicht veröffentlichtes Urteil V. vom 12. März 1993, H 282/92, und J. vom 7. Dezember 1984, C 124/84). In Übereinstimmung damit definiert die Verwaltungspraxis, dass Mehrkosten für die Fahrt vom Wohn- zum Arbeitsort nur dann zu den beitragsfreien Unkosten gehören, wenn die beiden Orte in einer beachtenswerten Entfernung voneinander liegen (Rz 3003 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn (WML), gültig ab 1. Januar 1987).

4. Vorliegend hat der in P. wohnhafte L.D. im Auftrag der T. SA zunächst

in C., dann in S. gearbeitet. Die kantonale Rekursbehörde hat entschieden, dass die Fahrtkosten zwischen dem Wohnort und dem 55 bzw. 47 km ent-

AHI-Praxis 2/1994 83

fernten Arbeitsort Unkosten im Sinne von Art. 9 AHVV darstellten, da ört- liche Distanzen von über 25 km als beachtenswerte Entfernung zu betrach- ten seien. Diese Betrachtungsweise ist unbegründet. Angesichts der heute von den Arbeitnehmern geforderten Mobilität kann bei einem Arbeitsweg wie vor- liegend von 55 bzw. 47 km nicht von einer beachtenswerten Entfernung gesprochen werden. Wie auch die Vorinstanz erwähnt, ist es immer häufiger, dass Arbeitnehmer, vor allem wenn sie in einem entlegenen Ort oder aus- serhalb von grossen städtischen Ballungszentren wohnen, beträchtliche Strecken zurückzulegen haben, um an ihren Arbeitsplatz zu gelangen, ins- besondere wenn sie im Betrieb eine führende Stellung bekleiden. Unter die- sen Umständen erscheint der von L.D. zurückzulegende Arbeitsweg als üblich im Sinne der Rechtsprechung. Übrigens hat der Genannte seinen Wohnsitz in P. beibehalten, weil seine Ehefrau dort ein Lebensmittelge- schäft betreibt und er sich ein Wohnhaus bauen liess. Bei dieser Sachlage muss festgestellt werden, dass die Wahl des Wohnsitzes aus persönlicher Annehmlichkeit erfolgte, so dass die anfallenden Wegkosten Lohnverwen- dung darstellen. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen war der Entscheid der kantonalen Rekursbehörde, für die Jahre 1987 und 1988 Fr. 7020.— und für

1989 Fr. 5148.— als Unkosten für die L. D. entstandenen Fahrtkosten zwi-

schen Wohn- und Arbeitsort vom beitragspflichtigen Lohn in Abzug zu bringen, nicht richtig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als begründet. (H 312/92)

AHV. Beiträge von Nichterwerbstätigen; Begriff des Studenten Urteil des EVG vom 30. November 1993 i.Sa. F.S.

Art. 10 Abs. 1 und 2 AHVG; Art. 28 AHVV. Bezüger von Stipendien des Schweizerischen Nationalfonds gelten dann als Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG und haben deshalb nur den Mindestbeitrag zu bezahlen, wenn der gewährte Beitrag überwiegend für die berufli- che Weiterausbildung ausgerichtet wird, was in jedem einzelnen Fall aufgrund der konkreten Verhältnisse zu prüfen ist.

Der 1954 geborene F.S. hielt sich vom 1. November 1986 bis zum 31. Okto- ber 1988 mit seiner Familie in England auf, wo er sich an der United Medi-

84 AHI-Praxis 2/1994

cal and Dental School of Guy's and St. Thomas's Hospital in London auf- hielt. Unter Hinweis auf das Reglement des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) teilte ihm der Präsident der Forschungskommission der Universität noch vor Antritt des Auslandaufenthaltes mit, es sei ihm dafür eine Sub- vention in der Höhe von Fr. 37 800.— zugesprochen worden.

Die Ausgleichskasse forderte mit zwei Verfügungen vom 12. April 1989 Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 1500.— für das Jahr 1987 und von Fr. 1414.— für das Jahr 1988. Bei der Berechnung dieser Beträge berücksichtig- te sie nebst dem Vermögen des Pflichtigen die vom SNF ausgerichteten Sti- pendien als Renteneinkommen.

Beschwerdeweise machte F.S. geltend, er habe als nichterwerbstätiger Student resp. als ein aus öffentlichen Mitteln unterstützter Versicherter lediglich den Mindestbeitrag gemäss Art. 10 Abs. 2 AHVG zu bezahlen. Die kantonale Rekursbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 16. Januar 1992 im Grundsatz ab.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt F.S. die Aufhebung des kantonalen Entscheids und die Herabsetzung der Beitragsforderungen auf den gesetzlichen Mindestbeitrag für Nichterwerbstätige. Das EVG heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2. Gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 6 der Verord-

nungen 86 und 88 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV bezahlten Nichterwerbstätige in den Jahren 1987 und 1988 je nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von Fr. 252.— bis Fr. 8400.— im Jahr (Satz 1). Nichterwerbstätige Studenten und Versicherte, die aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder unterstützt werden, bezahlen laut Abs. 2 dieser Bestimmung den jeweiligen Mindest- beitrag (Satz 1). Die Beiträge für Nichterwerbstätige, für die nicht der gesetzliche Mindestbeitrag im Sinne von Art. 10 AHVG vorgesehen ist, werden nach Art. 28 Abs. 1 AHVV nach Massgabe ihres Vermögens und ihres Renteneinkommens bemessen.

3a. Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Fall, ob der Beschwerde- führer der Ausgleichskasse Beiträge als Nichterwerbstätiger nach Art. 10 Abs. 1 AHVG oder — als Angehöriger eines der in Art. 10 Abs. 2 AHVG genannten Personenkreise — lediglich den Mindestbeitrag zu bezahlen hat.

b. Verwaltung und Vorinstanz gehen mit dem BSV davon aus, dass der Versicherte als Nichterwerbstätiger nach Art. 10 Abs. 1 AHVG zu erfassen

A1-11-Praxis 2/1994 85

ist und die ihm vom SNF gewährten Stipendien deshalb im Rahmen der Bei- tragsbemessung als Renteneinkommen im Sinne von Art. 28 AHVV zu berücksichtigen sind. — Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, er sei als Nichterwerbstätiger nach Massgabe von Art. 10 Abs. 2 AHVG zu behandeln; zudem beruft er sich auf das Schreiben der Ausgleichskasse vom 18. März 1987 und macht sinngemäss geltend, die nachträglich davon abweichende Haltung der Verwaltung verletze sein berechtigtes Vertrauen in eine behördliche Auskunft. In seiner Eventualbe- gründung vertritt er überdies die Auffassung, der vom BSV herausgegebe- nen AHV-Mitteilung Nr. 158 vom 14. Juli 1988, wonach Stipendiaten des SNF generell nicht als Studenten zu qualifizieren sind, dürfe zumindest kei- ne Rückwirkung zuerkannt werden, weshalb von ihm ohnehin frühestens für die Zeit ab Erscheinen dieser Mitteilung Beiträge nach Art. 10 Abs. 1 AHVG erhoben werden könnten; im übrigen hätten andere Stipendiaten in der gleichen Periode ebenfalls nur den Mindestbeitrag bezahlen müssen.

Der Beschwerdeführer macht zunächst — unabhängig von der Frage der Studenteneigenschaft — geltend, er sei als Versicherter zu betrachten, welcher aus öffentlichen Mitteln, nämlich dem Stipendium des SNF, unter- halten wurde. Diese Betrachtungsweise dringt, hält man sich an die bisheri- ge Rechtsprechung des EVG zu Art. 10 Abs. 2 AHVG, nicht durch. In Bestätigung des in B GE 99 V 145 = ZAK 1973 S. 426 veröffentlichten Urteils 0. vom 10. Januar 1973 hat das Gericht in dem in ZAK 1983 S. 532 auszugsweise publizierten Urteil H. vom 18. April 1983 entschieden, dass Personen, die sich nicht aus Zwang, sondern aus ihrem eigenen Willen damit begnügten, ganz oder teilweise von Unterstützungsleistungen Dritter zu leben, Beiträge gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG zu bezahlen hätten. Von die- ser Rechtsprechung abzuweichen besteht kein Anlass. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdeführer zweifellos freiwillig dazu bereit erklärt, sei- nen Aufenthalt in England zumindest teilweise vom SNF finanzieren zu las- sen. Von einer notwendigen oder gar zwangsläufigen Unterhalts- oder Unterstützungssituation im Sinne der Rechtsprechung kann daher sicher- lich nicht gesprochen werden.

Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für die Zeit seines Englandaufenthaltes aufgrund von Art. 10 Abs. 2 AHVG beitragsrechtlich als Student zu erfassen ist.

a. Als Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG gelten praxisgemäss Schüler mittlerer oder höherer Lehranstalten, die sich regelmässig und vor- wiegend ihrer Ausbildung widmen. Unter die mittleren Lehranstalten fallen beispielsweise Gymnasien, Lehrerseminarien, Ingenieurschulen oder Han-

86 AH!-Praxis 2/1994

delsschulen. Zu den höheren Lehranstalten zählen vorab die Hochschulen. Studenten sind ferner Besucher von Fachschulen (Gewerbeschulen, Kon- servatorien, soziale Frauenschulen usw.) und Kursen mit Schulcharakter, wie etwa Kurse zur Umschulung auf den Beruf des Lehrers oder Pfarrers. Die Ausbildung muss nach der Rechtsprechung auf ein berufliches Ziel aus- gerichtet sein. Demzufolge können Personen, die ein Studium nicht zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit, sondern aus andern Moiiv-en, wie etwa aus wissenschaftlichem Interesse, zur sinnvollen Lebensgestaltung oder gar zur Umgehung einer höheren Beitragslast (Art. 10 Abs. 1 AHVG ed Art. 28 AHVV) aufnehmen, ,nicht als Studenten anerkannt werden (BGE 115 V 74 = ZAK 1989 S. 503 Erw. 7a mit Hinweisen).

Wie das EVG in BGE 115 V 65 = ZAK 1989 S. 503 im übrigen klarge- stellt hat, hängt die Anerkennung des Studentenstatus nach Art. 10 Abs. 2 AHVG nicht davon ab, ob der Studierende aus öffentlichen Mitteln oder von Drittpersonen unterhalten oder unterstützt wird; die Berechtigung des Studierenden, bloss den Mindestbeitrag nach Art. 10 Abs. 2 AHVG bezah- len zu müssen, hängt danach einzig und allein lavon ab, ob er die Eigen- schaft eines Studenten aufweist, womit er auch beitragsrechtlich als Student zu gelten hat (BGE 115 V 70 f. = ZAK 1989 S. 503 Erw. 5b in fine und Erw. 6). Im selben Urteil wies das EVG insbesondere auch darauf hin, dass die vom BSV damals noch vertretene Auffassung, wonach Studenten je nach ihren tatsächlichen sozialen Verhältnissen Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 10 AHVG zu unterstellen seien, letztlich dazu führen würde, dass Studenten beitragsrechtlich gleich wie alle anderen Nichterwerbstätigen zu behandeln wären und die für Studenten in Art. 10 Abs. 2 AHVG vorgesehene Spezial- regelung damit bedeutungslos würde (BGE 115 V 70 f. = ZAK 1989 S. 503 Erw. 6a).

b. Die kantonale Rekursbehörde ist vom Vorbringen des Beschwerde- führers ausgegangen, wonach er sich während seines Englandaufenthaltes durch praktische Arbeit mit Patienten und im Labor auf dem Gebiete der Endokrinologie weitergebildet bzw. spezialisiert habe; ein solcher Praxis- nachweis sei Voraussetzung zur Erlangung des Subspezialarzttitels «FMH für Endokrinologie» der Schweizerischen Ärztegesellschaft. Aufgrund die- ser Angaben und insbesondere der vom Versicherten eingereichten Bestäti- gung des in der United Medical and Dental School of Guy's and St. Thomas's Hospital tätigen Prof. S. vom 26. Juni 1989 erwog sie, dass der Beschwerde- führer seine Zeit einerseits der praktischen Arbeit mit Patienten und ander- seits zu einem wesentlichen Teil der wissenschaftlichen Lehr- und For- schungstätigkeit widmete; weder habe er dabei als Student Vorlesungen besuchen noch einen Abschluss in Form einer Prüfung absolvieren müssen;

AHI-Praxis 2/1994 87

dazu komme, dass der Beschwerdeführer offenbar bereits vor seinem Eng- landaufenthalt sein Studium samt Doktorat abgeschlossen habe. Diese Überlegungen führten die Vorinstanz zum Schluss, es könne nicht mehr davon gesprochen werden, dass der Beitragspflichtige im fraglichen Zeit- raum noch Student im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG gewesen sei.

Der Beschwerdeführer wirft der Rekursbehörde demgegenüber im wesentlichen vor, die Trennung seiner Beschäftigung in klinische Betreuung der Patienten einerseits — was noch als auf ein berufliches Ziel ausgerichtet anerkannt werden könnte — und in die Durchführung eines klinisch-prakti- schen Forschungsprojektes anderseits — dem der Weiterbildungscharakter abgeht — sei eine «fiktive», da beide Betätigungsbereiche einen «unent- behrlichen, integralen und sich gegenseitig ergänzenden Teil der Ausbil- dung» darstellten. Seiner Ansicht nach widerspricht das Fehlen von forma- len Kursen und einer Schlussprüfung nicht der Annahme, dass der Aufenthalt in England auf ein berufliches Ziel ausgerichtet war; das Äqui- valent einer Schlussprüfung sei die am 1. Juli 1991 erfolgte Verleihung des Spezialarzttitels «FMH für Innere Medizin, spez. Endokrinologie».

Das BSV verweist in seiner ausführlichen Vernehmlassung einleitend auf zwei Urteile des EVG vom 20. Februar 1984 (H 159/82 und H 234/82), von welchen eines in ZAK 1984 S. 539 publiziert worden ist. Gemäss seinen Ausführungen sind einzelne Ausgleichskassen aufgrund dieser beiden Urteile dazu übergegangen, von den Stipendiaten des SNF lediglich den Mindestbeitrag zu fordern, während andere Kassen bei ihrer bisherigen Pra- xis blieben und weiterhin Beiträge wie von gewöhnlichen Nichterwerbstäti- gen unter Berücksichtigung der Stipendien als Renteneinkommen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AHVV forderten; die Mehrheit der kantonalen Rekursbehörden habe nicht auf die Zahlung des Minimalbeitrages erkannt.

Weiter schildert das BSV, wie es zu der zwischen ihm und dem SNF seit längerer Zeit bestehenden Meinungsverschiedenheit gekommen ist. Danach hat der SNF ein Informationsblatt herausgegeben, in welchem er unter Berufung auf ein unveröffentlichtes Urteil des EVG vom 20. Februar

1984 seinen Stipendiaten mitteilte, sie hätten lediglich den Mindestbeitrag

zu bezahlen. Mit Schreiben vom 24. März 1986 ersuchte das Amt den SNF darauf, auf diesen Hinweis im Merkblatt zu verzichten. Am 22. August 1988 opponierte es gegenüber dem SNF nochmals, weil dieser entgegen früheren Zusagen nicht bereit war, auf den umstrittenen Hinweis zu verzichten., Mit der AHV-Mitteilung Nr. 158 (Rz 364 vom 14. Juli_1988 (s:ZAK 1988 S. 440) wies das Amt die Ausgleichskassen dann an, Stipendien. des SN _Llr_ing§: n21§§1g2ls Renteneinkommen zu erfassen, woran sich die pmchführungs-

88 AHI-Praxis 2/1994

stellen, _ _ soweit ersichtlich, in der Folge auch gehalten hätten; weil der _ SNF seinen Stipendiaten aber nach wie vor die von dieser Praxis abweichende Auskunft über die zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge erteile, komme es andauernd zu neuen Anständen.

Zum nicht veröffentlichten Urteil S. vom 1. März 1990 (H 240/88) führt das Amt ferner aus, in jenem Fall sei seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur deswegen abgewiesen Worden, weil das EVG in Weiterführung von BGE 115V 65 = ZAK 1989 S. 503 die Studenteneigenschaft ohne Rücksicht darauf, ob es sich. um einen vermöglichen Studenten handle, bejaht habe; entsprechend der Hauptstossrichtung der damaligen Verwaltungsgerichts- beschwerde habe das Gericht lediglich zur Frage Stellung bezogen, ob ver- mögliche Studenten mehr als den Mindestbeitrag schulden; weil es dies ver- neinte, habe es sich für den Mindestbeitrag entschieden; nähere Aus- führungen zur Frage der beitragsmässigen Behandlung von Stipendien- bezügern des SNF hätten sich erübrigt, da das BSV nie bestritten habe, dass es sich beim damaligen Beitragspflichtigen um einen Studenten han- delte.

6a. Das EVG hat sich schon verschiedentlich mit der Frage nach der Qualifikation von Versicherten als Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG befasst. Auf diese Rechtsprechung ist im folgenden näher einzuge- hen.

aa. Im Urteil M. vom 20. Februar 1984 (H 159/82) hatte der 1948 gebo- rene Beitragspflichtige sein akademisches Studium im Gebiet der «verglei- chenden indogermanischen Sprachwissenschaft» in der Schweiz mit dem Doktorexamen beendet und war bis 1976 als Assistent an der Universität Zürich tätig gewesen. Darauf folgten bis 1981 Auslandaufenthalte in Erlan- gen, Paris und Cambridge. — Das EVG hielt fest, ob der Status eines nicht- erwerbstätigen Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG vorliege, sei nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zu beurteilen; ein aka- demisches Studium im Sinne dieser Bestimmung setze insbesondere voraus, dass ein ordentlicher Studiengang als immatrikulierter Student an einer Universität absolviert werde; dabei könne von einem Abschluss des Studi- ums und damit von einer Beendigung des Studentenstatus so lange nicht die Rede sein, als es, wie im konkreten Fall, trotz Erwerbs eines akademischen Grades fortgesetzt werden müsse, um ein beruflich verwertbares Ziel zu erreichen; angesichts der im Hinblick auf das Sachgebiet «vergleichende indogermanische Sprachwissenschaft» als einzige Möglichkeit in Betracht fallenden akademischen Lehrtätigkeit handle es sich bei den fraglichen Aus- landaufenthalten um ein echtes Weiterstudium, was durch die Tatsache, dass

AH 1-Praxis 2/1994 89

das fragliche Stipendium des SNF dem Betroffenen ausdrücklich für die «Weiterbildung» und nicht etwa für ein ausserhalb der beruflichen Weiter- bildung liegendes selbständiges Forschungsobjekt — gewährt worden sei, noch unterstrichen werde.

bb. In einem weiteren, in ZAK 1984 S. 539 publizierten Urteil K. vom 20. Februar 1984 (H 234/82) stand der Fall eines 1945 geborenen Versicherten zur Diskussion, der als Assistent bis September 1976 an der Universität Genf gearbeitet hatte und vom SNF ein Stipendium erhielt, «pour se per- fectionner dans le domaine de la chimie en suivant des cours a l'universit6 de Berkeley, en Californie». 1981 kehrte der Beitragspflichtige, nachdem er das Doktorat in Chemie erworben hatte, in die Schweiz zurück. — Das EVG bestätigte grundsätzlich die damalige Verwaltungspraxis, welche für die Anerkennung der Studenteneigenschaft einen institutionalisierten Ausbil- dungsgang und die Ausrichtung auf ein berufliches Ziel verlangte, während Studienbemühungen aus andern Motiven wie etwa wissenschaftlichem Interesse oder zwecks Umgehung einer aufgrund der Anwendung von Art.

10 Abs. 1 AHVG höheren Beitragsbelastung nicht genügten. Das Gericht

erwog im weiteren, dass Universitätsstudien zweifellos über das Lizentiat als den ordentlichen Studienabschluss hinausgehen könnten, um einen höheren akademischen Grad wie etwa ein Doktorat zu erwerben. Im konkreten Fall stellte es fest, dass der Stipendiat die Universität Berkeley im Hinblick auf den Erwerb des Doktorats in Chemie besucht habe, was einen regelmässi- gen Kursbesuch sowie die Ablegung von Prüfungen erfordert habe, weshalb davon auszugehen sei, dass er den grössten Teil der ihm zur Verfügung ste- henden Zeit dafür aufgewendet habe; die Redigierung einer Doktorarbeit sei damit auf ein berufliches Ziel ausgerichtet gewesen; dass der Beitrags- pflichtige schon eine Universitätsausbildung abgeschlossen -und während einiger Jahre auch einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, spreche nicht gegen die Annahme der Studenteneigenschaft.

cc. In BÖE 115 V 65 = ZAK 1989 S. 503 handelte es sich nicht um einen SNF-Stipendiaten, sondern um einen Absolventen der Handelshochschule St. Gallen und der Universität Bern, welcher sich im Rahmen eines Fern- lehrganges im Institut für Management und Kaderausbildung (IMAKA) in Zürich berufsbegleitend zum Personalassistenten ausbilden lassen wollte. — Hier zog das EVG in Betracht, dass die vom damaligen Beschwerdeführer absolvierten Kurse in der Form von Fernlehrgängen angeboten werden und sich ein solches Studium zwar wesentlich vom Besuch von Lehranstalten, mit welchen der Begriff des Studenten herkömmlicherweise in Verbindung gebracht wird und von denen der Gesetzgeber ursprünglich ausging, unter- scheidet; es spreche indessen grundsätzlich nichts dagegen, auch Absolven-

90 AHI-Praxis 2/1994

ten von Fernlehrgängen die Eigenschaft eines Studenten im Sinne von Art.

10 Abs. 2 AHVG zuzuerkennen; allerdings rechtfertige sich dies nur, wenn

der Fernlehrgang unter dem Blickwinkel des vermittelten Wissens der Aus- bildung an einer von Studenten üblicherweise besuchten Lehranstalt gleich- gestellt werden könne, auf ein berufliches Ziel ausgerichtet sei und die Bela- stung durch den Fernunterricht voraussetze, dass der Absolvent für einen erfolgreichen Abschluss innert regulärer Frist sein Tagwerk vorwiegend dem Studium widmen müsse. Im zu beurteilenden Fall gelangte das Gericht zum Schluss, dass die belegten Kurse so konzipiert sind, dass sie berufsbe- gleitend gewählt werden können und in der Regel auch in dieser Form absolviert werden; neben dem jeweiligen Lehrgang sei somit normalerwei- se eine volle Erwerbstätigkeit möglich; zumindest aber erfordere das Studi- um keine erhebliche Kürzung eines normalen Arbeitspensums; von einem hauptsächlich berufstätigen Absolventen eines solchen Lehrgangs könne offensichtlich nicht angenommen werden, dass er sich vorwiegend in Aus- bildung befinde, weshalb ihm denn der Status eines Studenten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG nicht zuerkannt werden könne.

dd. Im nicht veröffentlichten Urteil S. vom 1. März 1990 (H 240/88) schliesslich ging es um den Inhaber eines Rechtslizentiates der Universität Neuenburg, der vom SNF ein Stipendium zur Finanzierung «des 6tudes en vue de l'obtention du titre de 'Master of Law' a l'universit6 British Colum- bia, Canada» erhalten hatte. — Das EVG setzte sich vor allem mit der durch BGE 115 V 71 = ZAK 1989 S. 503 Erw. 6a überholten Argumentation des BSV auseinander, dass Student im Sinne von Art. 10 Abs. 2 AHVG nur sein könne, wer aus öffentlichen Mitteln oder sonst von Dritten unterhalten oder unterstützt werde; die Studenteneigenschaft während des Aufenthaltes in Kanada bejahte das Gericht in der Folge mit dem Hinweis auf die Notwen- digkeit regelmässiger Kursbesuche, die vorgeschriebene Absolvierung von Examen, die berufliche Zielsetzung des Ausbildungsgangs und den not- wendigen zeitlichen Aufwand ohne weiteres.

b. Im Lichte dieser Rechtsprechung kann der Ansicht des BSV, wonach Stipendiaten des SNF «generell nicht als Studenten bezeichnet» werden können, nicht beigepflichtet werden. Andererseits lässt es sich aber auch nicht rechtfertigen, von SNF-Stipendiaten stets den in Art. 10 AHVG vor- gesehenen Mindestbeitrag zu verlangen. Das BSV lässt in seiner Vernehm- lassung ausser acht, dass nach dem Reglement des SNF die Nachwuchssti- pendien von den Forschungs-, Publikations- und persönlichen Beiträgen differenziert werden, wobei nach Kapitel A. Ziff. 2a die Nach- wuchsstipendien der wissenschaftlichen Weiterbildung und der Förderung von Arbeiten angehender und fortgeschrittener Forscher, die das 35. Alters-

AHI-Praxis 2/1994 91

jahr nicht überschritten haben, dienen. Es trifft also entgQgen der Darstel- lung des BSV nicht zu, dass jedes vom SNF gewährte Stipendium primär und überwiegend der Förderung der wissenschaftlichen Forschung dient. Angesichts der unterschiedlichen Zweckbestimmung der vom SNF zuge- sprochenen Stipendien muss in jedem einzelnen Fall geprüft werden, ob der Beitrag überwiegend für die berufliche Weiterausbildung ausgerichtet wird, was selbstverständlich auch eine — indirekte — Form der Förderung der wis- senschaftlichen Forschung in der Schweiz im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 der Sta- tuten des SNF beinhaltet, oder ob der Beitrag primär zu Forschungs- zwecken eingesetzt wird, was etwa dann anzunehmen wäre, wenn sich der Stipendiat einem konkreten Forschungsprojekt widmet, das mit seiner beruflichen Weiterausbildung in keinem Zusammenhang steht.

7. Im vorliegenden Fall war die Tätigkeit in England nach der unwider-

sprochen gebliebenen Darstellung des Beschwerdeführers glaubhafterwei- se eine wesentliche Voraussetzung, um den Spezialarzttitel «FMH für Inne- re Medizin, spez. Endokrinologie» zu erlangen, welcher ihm im Anschluss an seinen Auslandaufenthalt auch tatsächlich verliehen wurde. Unter die- sen Umständen rechtfertigt es sich, den überwiegenden Weiterausbildungs- charakter, welcher für den Beschwerdeführer auch von direktem ausbil- dungsmässigem Nutzen war, zu bejahen. Daran ändert die vom BSV und von der Vorinstanz angeführte Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Eng- land keine eigentlichen Kurse besuchen und auch keine Prüfungen ablegen musste, nichts. (H 76/92)

AHV. Arbeitgeberhaftung Urteil des EVG vom 28. Mai 1993 i.Sa. N., Z. und D.

Art. 52 AHVG. Wird eine Kollektivgesellschaft, die der Ausgleichs- kasse Beitragsforderungen schuldig geblieben war, dadurch aufge- löst, dass ihre Aktiven und Passiven auf eine neugegründete AG über- tragen werden und fällt diese AG unter Zurücklassung der früheren, von der Kollektivgesellschaft herrührenden sowie neu aufgelaufener Beitragsschulden in Konkurs, so ergibt sich hinsichtlich Haftung der Verwaltungsräte folgendes:

- Die vor der Übertragung eingetretene Verletzung der öffentlich- rechtlichen Pflicht zur Beitragsabrechnung und -ablieferung durch die Kollektivgesellschaft haben sich die Verwaltungsräte der AG nicht anrechnen lassen; denn als deren Organ haben sie nur dafür

92 AHI-Praxis 2/1994

zu sorgen, dass die laufenden und verfallenen paritätischen Beiträ- ge der AG entrichtet werden. Eine Ersatzpflicht für den Schaden, welcher der Ausgleichskasse dadurch entstanden ist, dass die Kol- lektivgesellschaft Beiträge schuldig geblieben war, entfällt (Erw. 5c).

Die Beitragsschulden der Kollektivgesellschaft gehen mit der Über- tragung ihrer Aktiven und Passiven auf die AG über. Die Beitrags- forderung der Kasse behält dabei das Konkursprivileg nach Art.

219 SchKG (Erw. 6b).

Die aus dem Konkurs der AG resultierende Dividende ist nach Art.

87 OR auf die früher verfallenen Beitragsverbindlichkeiten anzu-

rechnen, also diejenigen, welche von der Kollektivgesellschaft herrühren und von der AG übernommen wurden (Erw. 6c).

Lassen sich die von der AG verursachten Beitragsausstände nicht mehr einbringen, so können die Verwaltungsräte der AG kraft ihrer Organstellung für diesen, der Ausgleichskasse entstandenen Scha- den ersatzpflichtig werden (Erw. 6c).

Insoweit die im Konkurs der AG erzielte Dividende nicht ausreicht, die von der Kollektivgesellschaft herrührenden Beitragsverbind- lichkeiten zu bezahlen, ist der Ausgleichskasse ein Schaden ent- standen, für welchen die Gesellschafter der aufgelösten Kollektiv- gesellschaft ersatzpflichtig werden können (Erw. 7).

Im Konkurs der X. AG kam die Ausgleichskasse mit Fr. 59 509.05 zu Ver- lust. Ein Teil der Verbindlichkeiten der konkursiten AG waren Schulden der früheren Kollektivgesellschaft N. + Z. gewesen. Die Gläubiger hielten sich deshalb an N. und Z. in ihrer Eigenschaft als frühere Kollektivgesell- schafter schadlos, so dass diesen nichts anderes übrig blieb, als selber den Konkurs zu erklären. Beide Privatkonkurse wurden widerrufen, nachdem in beiden Fällen Nachlassverträge, die für die in der fünften Klasse kollo- zierten Gläubiger eine Dividende von 20 Prozent vorsahen, gerichtlich bestätigt worden waren. Die Ausgleichskasse hatte sich weder an den Pri- vatkonkursen noch folglich an den gerichtlich genehmigten Nachlassverträ- gen im Konkurs beteiligt. Aufgrund von Beitragsübersichten und -auszügen der Jahre 1980 bis 1989 stellte die Ausgleichskasse fest, dass ihr Kollektiv- gesellschaft und AG insgesamt Fr. 121 011.15 an paritätischen Beiträgen (einschliesslich Nebenkosten) schuldig geblieben waren, worauf sie mit Ver- fügungen vom 9. Mai 1989 N., Z. und D., alles ehemalige Verwaltungsräte der konkursiten AG, zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtete. Mit Ent- scheiden vom 5. März 1992 hiess die kantonale Rekursbehörde die Scha- denersatzklagen gegen N. und Z. im Umfange von Fr. 15 500.- teilweise gut; die Klage gegen D. wies sie ab. Dagegen führte die Ausgleichskasse Ver-

AHI-Praxis 2/1994 93

waltungsgerichtsbeschwerde, mit der sie beantragte, N. und Z. seien auf Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von jeweils Fr. 52913.30, D. von Fr. 26685.75, zu verurteilen. Das EVG hat die Verwaltungsgerichtsbe- schwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Aus den Erwägungen:

3. Das kantonale Gericht hat in für das EVG im Sinne von Art. 105 Abs.

2 OG verbindlicher (Erw. 2a) und im übrigen unbestrittener Weise festge-

stellt, dass die Ausgleichskasse folgende ausstehende bundesrechtliche Bei- tragsforderungen hatte:

Fr. 63 282.75 von der Kollektivgesellschaft N. + Z.; Fr. 37 772.25 von der X. AG.

Fest steht ebenfalls, dass die Ausgleichskasse aufgrund der endgültigen Verteilung an ihre im Konkurs der X. AG eingegebene Forderung von Fr.

119 882.65 Deckung im Umfang von Fr. 60 373.60 erhielt, so dass ein Ver-

lustschein über Fr. 59 509.05 resultierte. Auch dies hat das kantonale Gericht verbindlich und im übrigen ebenfalls unbestritten festgestellt.

4. Das kantonale Gericht ist, nach Darlegung der rechtlichen Grundla-

gen zu Art. 52 AHVG, in folgenden Schritten vorgegangen: In ihrer Eigen- schaft als Verwaltungsräte der X. AG hat das kantonale Gericht eine Ersatz- pflicht der drei Beschwerdegegner für den durch die Kollektivgesellschaft N. + Z. verursachten Schaden in Höhe von Fr. 63 282.75 verneint. Bezüglich der von der X. AG schuldig gebliebenen Beiträge von Fr. 37 772.25 hat es dagegen eine Verletzung der Organpflichten bejaht, jedoch diesbezüglich einen Schadenseintritt verneint, weil die Ausgleichskasse ja letztlich aus dem Konkurs der X. AG mehr an Dividende herausbekommen habe (Fr.

60 373.60) als die AG ihr an Beiträgen schuldig geblieben sei (Fr. 37 772.25).

Zu diesem Teilergebnis konnte das kantonale Versicherungsgericht nur aus der Überlegung heraus gelangen, dass die Kollokation der Kassenforderung im Konkurs der AG in dem Umfange unrichtig war, als es sich um Beitrags- schulden der Vorgängerin (Kollektivgesellschaft) handelte (insgesamt, einschliesslich der FAK-Beiträge von Fr. 14 262.65, welche das kantonale Gericht im kantonalen Haftungsprozess ausklammerte, Fr. 77 545.40). Daher hätte die Kollokation, so die Vorinstanz, auf den Betrag von Fr.

42 337.25 beschränkt bleiben müssen. Diese Argumentation führte zur

Befreiung aller drei Beschwerdegegner von der Ersatzpflicht, soweit es um Schaden im Zusammenhang mit der AG geht. Für die früheren Kollektiv- gesellschafter N. und Z. prüfte das kantonale Gericht sodann die Frage der Schadenersatzpflicht in dieser Eigenschaft für die Beiträge, welche die auf- gelöste Kollektivgesellschaft der Ausgleichskasse schuldig geblieben war. Das kantonale Gericht warf zunächst die Frage auf, ob N. und Z. zwei oder

94 AHI-Praxis 2/1994

fünf Jahre für die. Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft (Art. 591 Abs. 1 oder Art. 592 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 181 OR) haften wür- den. Da nach der Rechtsprechung des EVG Sozialversicherungsbeiträge «nicht nach der Regel von Art. 181 OR an den Übernehmer übergehen und somit keine anderen Sicherheiten mehr zur Verfügung stehen», erscheine die Anwendung der fünfjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 591 Abs. 1 OR als sachgerecht. Unabhängig von der Frage der Haftungsverjährung hätte die Ausgleichskasse, so die Vorinstanz, den Beitragsausstand aus der Kollektivgesellschaft von Fr. 63 282.75 zunächst in Privatkonkursverfah- ren gegen die beiden Gesellschafter durchsetzen müssen. Erst nach Abschluss eines solchen Konkursverfahrens hätte sich entschieden, ob der Ausgleichskasse ein Schaden und damit eine Schadenersatzforderung ent- standen sei. «Es kann somit nicht gesagt werden, dass hinsichtlich dieser Beitragsforderung der Schadeneintritt mit dem Konkurs des Nachfolgeun- ternehmens, der X. AG, erfolgte. Der Schadeneintritt bei dieser Beitrags- forderung ist gänzlich unabhängig vom Konkurs der X. AG, da dieses Unternehmen nicht Beitragsschuldner war.» Auch wenn sich Beitrags- und Schadenersatzforderungen gegen die gleichen Personen richteten, so sei zwischen den beiden Ansprüchen rechtlich und begrifflich genau zu unter- scheiden. Die Ausgleichskasse habe daher auch bei Identität von Beitrags- und Schadenersatzschuldner immer zunächst die Beitragsforderung durch- zusetzen. Erst wenn sich zeige, dass sie dabei zu Schaden komme, entstehe ein Schadenersatzanspruch gemäss Art. 52 AHVG. Weil die Ausgleichs- kasse es unterlassen habe, ihre Beitragsforderungen in den Privatkonkursen von N. und Z. einzugeben, müsse die Schadenersatzklage «im Umfang der Nachlassdividende von Fr. 25 313.10 (2 x 200/ von Fr. 63 282.75) zur Zeit abgewiesen werden. Nicht ausgeschlossen ist, dass die Klägerin nach ent- sprechenden Vollstreckungsbemühungen den Schadennachweis später führen kann». Der Ausgleichskasse sei andererseits in Höhe des Differenz- betrages zwischen der Dividende aus dem Nachlassvertrag und der Bei- tragsforderung bereits heute ein Schaden entstanden. Der Verzicht auf die Ausschöpfung des Konkursprivilegs stelle indessen eine teilweise Einwilli- gung des Geschädigten in die Verursachung des Schadens dar. Es würde Treu und Glauben zuwiderlaufen und wäre auch eine Umgehung betreibungs- rechtlicher Vorschriften, wenn die Ausgleichskasse ihren Forderungsausfall in Form von Schadenersatz doch wieder decken könnte. Das fehlerhafte Verhalten der Ausgleichskasse, welches zum Beitragsverlust führe oder dazu beitrage, sei deshalb als Herabsetzungsgrund zu würdigen. Das aus dem Konkurs der AG erzielte Betreffnis (Konkursdividende) von Fr.

60 373.60 diene in seinem überschiessenden Teil von Fr. 18 036.35 «rechne-

risch gesehen der Tilgung der Beitragsschuld in Höhe von Fr. 77 545.40

AHI-Praxis 2/1994 95

(einschliesslich FAK-Beiträge)» der Kollektivgesellschaft. Dieser Über- schuss sei anteilmässig auf die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 63 282.75 und auf die FAK-Beiträge von Fr. 14 262.65 aufzuteilen. Damit entfalle auf die Beitragsforderung aus der Ausgleichskasse noch ein Anteil von Fr. 14 719.—, um welchen Betrag sich der Schaden von Fr.

37 969.65 reduziere. Vom verbleibenden Ausfall von Fr. 23251.— gehe im

Sinne eines Herabsetzungsgrundes ein Drittel zu Lasten der Klägerin, wes- halb sie gerundet von N. und Z. noch je Fr. 15500.— Schadenersatz verlan- gen könne. Dieser Schadenersatzanspruch auf verbleibend Fr. 15500.— sei rechtzeitig geltend gemacht und nicht verwirkt. Diesbezüglich seien auch die materiellen Haftungsvoraussetzungen (Widerrechtlichkeit, Verschulden usw. ) erfüllt.

5. Zu prüfen ist somit zunächst, ob N., Z. und D. in ihrer Eigenschaft als

Verwaltungsräte der X. AG als Ersatzpflichtige in Betracht fallen, insoweit es um den Ersatz von Schaden geht, welcher daraus resultiert, dass die frühere Kollektivgesellschaft N. + Z. Beiträge im Umfange von Fr. 63 282.75 nicht bezahlte.

a. In dem von den Verfahrensbeteiligten erwähnten BGE 112V 152, wo es um die Schadenersatzpflicht der Organe einer AG ging, welche eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma mit Aktiven und Passiven übernommen hatte, entschied das EVG: «Il reste toutefois ä examiner le probleme de l'aendue du dommage dont la caisse de compensation est en droit de demander la r6paration. La juri- diction cantonale admet que ce dernier englobe 6galement les cotisations paritaires dues mais non vers6es par l'entreprise Z; eile considere que, dans la mesure oü elle a repris l'actif et le passif de cette entreprise, X S.A. est devenue responsable de l'ensemble des dettes de celle-ci. Par cons6quent, ii ne se justifierait pas d'op6rer «une reduction sur le montant arrete par la caisse au titre des engagements de l'entreprise Z». De leur cöt6, les recou- rants contestent toute reprise par X S.A. de la dette de cotisations en ques- tion, faisant valoir que les statuts de la soci6te pr6voyaient express6ment, sur ce point, «un effet r6troactif au ler janvier 1980 sans plus».

11 n'est cependant pas necessaire de se prononcer sur cette controverse,

car la solution retenue ici par les premiers juges ne peut pas etre confirm6e quant ä son r6sultat. Sans doute est-il vrai que celui qui acquiert une entre- prise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les cr6anciers des que l'acquisition a ete port6e par lui ä leur connaissance ou qu'il l'a publi6e dans les journaux (art. 181 al. 1 CO; cf. 6galement, en ce qui con- cerne plus particulierement les dettes de cotisations, ATFA 1965 p. 11).

96 AHI-Praxis 2/1994

Mais, ä eile seule, l'application de cette disposition ne permettrait pas de conclure que les recourants doivent etre tenus ä reparation en leur qualite d'anciens administrateurs de la societe reprenante. Selon le systeme legale, la responsabilite de droit public instituee par l'art. 52 LAVS est le corollai- re des obligations que l'employeur — c'est-ä-dire celui qui verse ä des per- sonnes obligatoirement assurees une remuneration au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (cf. art. 12 al. 1 LAVS) — assume, notamment, en matiere de percep- tion des cotisations et de versement des prestations (Binswanger, Kommen- tar zum AHVG, note 1 ad art. 52; ATF 96 V 124; voir egalement le message du Conseil federal relatif ä un proj et de loi sur l'assurance-vieilles- se et survivants, FF 1946 LI 437 et 529). Cette norme ne vise donc pas n'importe quel dommage invoque par une caisse de compensation: par defi- nition, ce dernier doit etre la consequence d'un acte ou d'une omission rele- vant des täches que la loi attribue ä l'employeur. En matiere de cotisations, qui represente le champ d'application principal de l'art. 52 LAVS, l'em- ployeur responsable ne peut dcmc etre que la personne (physique ou morale) qui etait chargee, en tant qu'organe d'exi•cution de la loi, de la per- ception des cotisations et du reglement des comptes, conformement ä l'art.

14 al. 1 LAVS en correlation avec les art. 34 ss RAVS (cf. RCC 1985 p. 608

consid. 5b).

Or, dans le cas particulier, X S.A. n'avait ä l'evidence aucune obligation decoulant de la LAVS en matiere de retenue et de paiement des cotisations d'assurances sociales dues sur les remunerations versees par l'entreprise Z. C'est dire que le non-paiement d'une partie de ces cotisations n'a rien ä voir avec la qualite d'employeur de X S.A. Cela suffit ä exclure, sur le point ici en discussion, une responsabilite — subsidiaire — des recourants, fondees sur l'art. 52 LAVS (BGE 112 V 154 f. Erw. 5).»

b /aa. Die Vorinstanz hat dazu unter Hinweis auf Knus, die Schadener- satzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 18 f., Anmerkung 45, erwogen, diese Auffassung sei nicht unbestritten geblie- ben; doch sprächen für sie gleichwohl gewichtige rechtliche Gründe, beste- he doch kein Anlass, vom Prinzip abzuweichen, wonach sich die öffentlich- rechtliche Organstellung nach Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV nicht mittels privatrechtlicher Vereinbarung auf eine andere juristische oder natürliche Person übertragen lasse.

bb. Die Ausgleichskasse wendet gegen diese vorinstanzliche Betrach- tungsweise ein, damit werde ermöglicht, «durch privatrechtliche Vereinba- rung eine Gesellschaft aufzulösen und dadurch die AHV-rechtliche Arbeit- geberstellung ändern zu lassen, bevor alle damit verbundenen öffent-

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lichrechtlichen Pflichten erfüllt» seien. Dieses «unbefriedigende Resultat» spreche gegen ein Vorgehen ausschliesslich nach privatrechtlichen Regeln. Die Erfüllung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten lasse sich nur durchsetzen, «wenn der Übernehmer nicht nur die offenen Beitragsschul- den seines Vorgängers, sondern auch alle übrigen AHV-rechtlichen Pflich- ten zu übernehmen habe, wenn also «der Übernehmer in die AHV-rechtli- che Arbeitgeberstellung seines Vorgängers eintreten» müsse. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Möglichkeit, durch privatrechtliche Vereinbarung die AHV-rechtliche Arbeitgeberstellung von einer aufzulösenden juristi- schen Person oder Personengesellschaft auf eine andere Person zu übertra- gen, der Durchsetzung der Beitragsabrechnungs- und B eitragsablieferungs- pflicht hinderlich sein solle. Missbräuchen (z.B. Übertragung von Aktiven und Passiven einschliesslich Beitragsschulden einer aufzulösenden Kollek- tivgesellschaft auf eine bereits zahlungsunfähige AG) könne dadurch begeg- net werden, dass die bisher Verantwortlichen, soweit nicht ohnehin Organe der übernehmenden AG, «als Arbeitgeber im Sinne der zu Art. 52 AHVG entwickelten Praxis für den Schaden haftbar gemacht werden, den sie durch die Übergabe der Aktiven und Passiven einer aufgelösten Gesellschaft an eine andere Gesellschaft, die aber offensichtlich nicht in der Lage ist, den übernommenen (Beitragsablieferungs)pflichten (...) nachzukommen, (mit-) verursacht haben».

cc. Das BSV teilt diese Auffassung der Ausgleichskasse und unterstützt sie mit zwei zusätzlichen Argumenten: — Abgesehen von der BGE 112 V 154 Erw. 5 zugrunde liegenden «han- delsrechtlichen Lösung», wonach anlässlich der Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR immer nur die einzelnen Forderungen und Pflichten auf den Erwerber übergingen, nicht aber Schuldverhältnisse als solche, die der Veräusserer mit Dritten abgeschlossen hat, halte das Zivilrecht nun aber ausserdem «eine arbeitsvertragliche Lösung» bereit: Nach Art.

333 Abs. 1 OR würden unter den dort genannten Voraussetzungen die

Arbeitsverhältnisse (d.h. die ganzen Schuldverhältnisse) auf den Erwer- ber übergehen; somit träfen den Übernehmer alle Arbeitgeberpflichten, nicht nur die zufolge von Art. 181 OR abgetretenen; — ferner erscheine eine Berücksichtigung der erwähnten Übernahme der gesamten Schuldverhältnisse auch deswegen angezeigt, weil kein recht- lich relevanter Unterschied zu der vom EVG jüngst bejahten Haftung des Verwaltungsrats bestehe, für die, bei seiner Mandatsübernahme bereits verfallenen, Sozialversicherungsbeiträge, welche die AG als Arbeitgebe- rin schuldet, einstehen zu müssen, dies unter Hinweis auf ZAK 1992 S.

249 Ervv. 7b.

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c. Die vom BSV unterstützte Argumentation der Ausgleichskasse gibt keinen Anlass, von der mit BGE 112V 154 Erw. 5 eingeleiteten und bisher nie in Frage gestellten Rechtsprechung abzuweichen. Aufsichtsbehörde und Durchführungsstelle übersehen, dass mit der Auflösung einer juristischen Person oder, wie hier, Personengesellschaft die gegenüber der Ausgleichs- kasse beitragsabrechnungs- und beitragsablieferungspflichtige Arbeitgebe- rin im Sinne von Art. 12 AHVG ausfällt. Das bedeutet, dass sämtliche paritätischen Beiträge, welche der Arbeitgeber nach Art. 14 Abs. 1 AHVG der Ausgleichskasse bis zu diesem Zeitpunkt schuldet, zunächst keinem Rechtssubjekt mehr zugerechnet werden können. Hat eine juristi- sche Person oder Personengesellschaft im Zeitpunkt ihrer Auflösung nicht sämtliche von ihr bis zu diesem Datum geschuldeten, fällig gewordenen Bei- tragsforderungen der Ausgleichskasse• beglichen, so steht fest, dass diese Arbeitgeberin ihrer öffentlich-rechtlichen Pflicht der Beitragsabrechnung und -ablieferung nicht nachgekommen ist und nicht mehr wird nachkom- men können. Damit liegt ein Verstoss gegen die Arbeitgeber- und gegebe- nenfalls Arbeitgeberorganpflichten vor. Die übernehmende neue Arbeitge- berin hat sich diese vorher verwirklichte Verletzung der AHV-rechtlichen Vorschriften schadenersatzrechtlich nicht anrechnen zu lassen. Darin liegt der grundlegende Unterschied zu der vom BSV erwähnten, mit ZAK 1992 S. 249 Erw. 7b eingeleiteten Rechtsprechung. Hier geht es nicht um den Wegfall einer juristischen Person/Personengesellschaft mit Arbeitgeber- qualität im Sinne von Art. 12 und 14 AHVG, sondern um den Tatbestand, dass jemand (z.B. durch Eintritt in den Verwaltungsrat einer AG) neu Organ einer seit je bestehenden abrechnungspflichtigen Arbeitgeberin wird und kraft Konstituierung als Organ dafür zu sorgen hat, dass nebst den lau- fenden auch die verfallenen paritätischen Beiträge dieser Arbeitgeberin entrichtet werden.

6a. Können nach dem Gesagten die drei Beschwerdegegner in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte der AG nicht als Ersatzpflichtige für den- jenigen Teil des Schadens betrachtet werden, welcher der Ausgleichskasse dadurch entstand, dass die aufgelöste Kollektivgesellschaft Beiträge schul- dig geblieben war, so fragt sich weiter, ob die Vorinstanz zu Recht das im Konkurs der AG von der Ausgleichskasse erzielte Betreffnis einzig auf den- jenigen Schadensteil angerechnet hat, welcher der Ausgleichskasse dadurch entstand, dass die AG paritätische Beiträge schuldig geblieben war. Das kantonale Gericht hat dazu erwogen:

«Gestützt auf die erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung (gemeint ist BGE 112 V 152) ist aber festzustellen, dass die Forderung der Klägerin in diesem Konkurs offensichtlich falsch kolloziert worden ist. Da die kon-

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kursite X. AG nicht auch für die Beitragsschulden ihrer Vorgängerin in Höhe von Fr. 77 545.40 belangt werden konnte, hätte die Kollokation grundsätzlich auf den Betrag von Fr. 42 337.25 beschränkt bleiben müssen. Die unrichtige Kollokation hat zur Folge, dass die Klägerin in diesem Kon- kurs von seiten der konkursiten X. AG in Höhe von Fr. 60 373.60 befriedigt worden ist. Es ist ihr deshalb kein Schaden entstanden, da die Beitrags- schuld der X. AG in Höhe von Fr. 37 772.50 voll gedeckt worden ist. Keine Rolle kann spielen, dass eine Befriedigung in dieser Höhe rechtlich gesehen nicht ausgewiesen wäre. Entscheidend ist allein, dass die Klägerin in dieser Höhe tatsächlich Befriedigung gefunden hat. Eine Grundlage für eine Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG besteht deshalb nicht, soweit es um die von der X. AG geschuldeten Beiträge geht.»

b. Dieser Auffassung der Vorinstanz, welche die entscheidende Wei- chenstellung für die wiedergegebene Verfahrenserledigung ist (Erw. 4), kann nicht beigepflichtet werden. Denn das kantonale Gericht geht zu Unrecht davon aus, dass Beitragsschulden nicht von einem Arbeitgeber auf den anderen übertragen werden können. Das steht nicht im Widerspruch zu dem in Erw. 5 Gesagten, Weil auch in diesem Zusammenhang die Beitrags- von der Schadenersatzpflicht begrifflich zu unterscheiden ist. In BGE 112 V 152 hat das EVG nur entschieden, dass die öffentlich-rechtliche Arbeit- geberstellung und die damit einhergehenden Pflichten nicht auf eine zweite neu gegründete Arbeitgeberin übertragen werden können. Hievon ist sehr wohl, wie die Vorinstanz es selber in anderem Zusammenhang richtiger- weise tut, die Beitragsforderung der Ausgleichskasse zu unterscheiden. Nun trifft zwar zu, dass das gesamte AHV-Recht keine Vorschriften über die Bei- tragssukzession (Beitragsnachfolge) enthält, wie sie im Steuerrecht weit ver- breitet und oftmals ausdrücklich vorgesehen sind (vgl. Art. 12 Abs. 2 BdBSt; Masshardt, Wehrsteuerkommentar, S. 48 f.). Zudem sichert das Steuerrecht die Einbringlichkeit der vom Steuernachfolger übernommenen Steuerschuld dadurch, dass bei juristischen Personen deren Organe und bei den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften deren unbeschränkt haftende Gesellschafter für die Bezahlung des geschuldeten Steuerbetrages zu sorgen oder Sicherheit dafür zu leisten haben, bevor über das Liquidationsergebnis verfügt werden kann (Art. 121 BdBSt; Masshardt, a.a.O., S. 447 f.). Trotz dieses Fehlens analoger Vorschriften über die Beitragsnachfolge im AHV- Recht hat das EVG schon früh, einem praktischen Bedürfnis folgend, ange- nommen, dass kraft analoger Anwendung von Art. 181 Abs. 1 OR im öffentlich-rechtlichen Bereich AHV-Beitragsschulden übertragbar sind und dass im Rahmen einer Geschäftsübernahme die übernehmende Arbeitge- berin für die von der Rechtsvorgängerin geschuldeten Beiträge einzustehen

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hat (EVGE 1963 S. 183 f. Erw. 2 i.f. mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil Martelli vom 6. März 1956, bestätigt in EVGE 1965 S. 11), eine Rechtsprechung, welche übrigens in die Verwaltungspraxis Eingang gefun- den hat (Rz 1037 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV/IV/E0).

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz unterliegt es somit keinem Zweifel, dass Beitragsschulden im Rahmen einer Geschäftsübernahme, wie sie hier vorliegt, übertragbar sind. Dabei behält die Beitragsforderung der Ausgleichskasse, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, das 2.-Klasse- Konkursprivileg nach Art. 219 SchKG. Das hat das Bundesgericht bei- spielsweise in dem in Semaine judiciaire 1985 S. 557 publizierten Urteil Boulaz SA so entschieden, wonach «le classement des creances colloquees doit etre effectu6 en fonction de la nature de ces creances, non des person- nes qui les produisent». Das entspricht auch der Doktrin, sagt doch Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 4. Auflage, aus- drücklich: Privilegiert ist nach schweizerischem Recht nicht der Gläubiger persönlich (wie z.B. nach gemeinem Recht), sondern die Forderung an sich; das Privileg haftet an der Forderung. Dies hat zur Folge, dass durch Abtre- tung die Forderung samt dem Privileg auf den neuen Gläubiger übergeht (a.a.O., S. 344 N 56). Beim Schuldnerwechsel im Rahmen einer Geschäfts- übernahme nach Art. 181 OR kann es sich nicht anders verhalten.

c. Sind somit die verfallenen Beitragsschulden der Kollektivgesellschaft N. + Z. rechtswirksam auf ihre Rechtsnachfolgerin, die X. AG, übertragen worden, und zwar als AHV-rechtliche Beitragsverbindlichkeiten, so kann keine Rede davon sein, dass die Beitragsforderung der Ausgleichskasse, welche sie im Konkurs X. AG anmeldete, im Umfang der von der Kollek- tivgesellschaft N. + Z. geschuldeten Beiträge unrichtig kolloziert worden sei. Es geht daher nicht an, die Konkursdividende auf die von der AG verur- sachten Beitragsschulden anzurechnen. Vielmehr ist die Konkursdividende nach der Regel des Art. 87 OR auf die früher fällig gewordenen Beitrags- verbindlichkeiten anzurechnen. Das sind hier die Beitragsschulden, welche die aufgelöste Kollektivgesellschaft unbeglichen gelassen hat. Folglich ist die Ausgleichskasse in bezug auf jene Beitragsausstände, welche die AG verursacht hat, gänzlich zu Verlust gekommen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist der Ausgleichskasse somit diesbezüglich ein Schaden ent- standen. Die Sache ist an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es prüfe, ob hinsichtlich dieses Schadens die weiteren Voraussetzungen aller oder einzelner der drei Beschwerdegegner für eine Haftung gemäss Art. 52 AHVG, einschliesslich der Verwirkung nach Art. 82 AHVV, erfüllt sind.

AHI-Praxis 2/1994 101

7. Was den Beitragsausfall anbelangt, welchen die Ausgleichskasse

dadurch erlitten hat, dass die von der Kollektivgesellschaft geschuldeten Beiträge weder von ihr noch von der Rechtsnachfolgerin bezahlt worden sind, beträgt der entsprechende Schadensposten (bundesrechtlich) infolge der Anrechnung des Konkursbetreffnisses nur noch rund Fr. 3000.—. Nichtsdestotrotz sind N. und Z. hiefür voll ersatzpflichtig, sofern die mate- riellen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind. Der Auffassung der Vorin- stanz, die Ausgleichskasse hätte die Beitragsforderung gegenüber der auf- gelösten Kollektivgesellschaft zunächst gegen die Gesellschafter durchzu- setzen versuchen sollen, fehlt jede Grundlage; denn die Gesellschafter sind nicht — auch nicht subsidiär — beitragspflichtig. Vielmehr werden sie schadenersatzpflichtig, wenn die von ihnen konstituierte Personengesell- schaft als beitragspflichtiger Arbeitgeber untergeht und verfallene Bei- tragsschulden zurücklässt. Die Ausgleichskasse durfte daher direkt die Schadenersatzpflicht gegen N. und Z. geltend machen, was sie vorliegend getan hat. (H 114+124+125/92)

AHV. Arbeitgeberhaftung. Pauschalabrechnungsverfahren Urteil des EVG vom 1. Oktober 1993 i.Sa. 0.F., E.T. und R.T.

Art. 52 AHVG. Die Ausgleichskasse hatte es unterlassen, eine frühe- re, jedoch bereits verspätet eingereichte Lohnsummenmeldung für eine bestimmte Beitragsabrechnungsperiode zu bearbeiten. Bei ei- nem Arbeitgeber, der vor und nach dieser Lohnsummenmeldung über mehrere Beitragszahlungs- und Beitragsabrechnungsperioden hinweg zu tiefe Pauschalzahlungen entrichtet und diese lediglich auf Mahnung hin oder nach Betreibung überwiesen hat, stellt eine solche Unterlassung der Ausgleichskasse kein Selbstverschulden dar, das zur Verneinung der Schadenersatzpflicht der Organe oder zur Herab- setzung des Schadenersatzes führt. Eine Verschuldenskompensation ist ausgeschlossen (Erw. 5b und 6).

Die Schadenersatzpflicht infolge grobfahrlässiger Nichtabrech- nung oder -ablieferung beschlägt nicht nur die Arbeitnehmer-, son- dern auch die Arbeitgeberbeiträge (Erw. 7a).

Als Verwaltungsräte der T. AG amteten die Eheleute R. und E.T., beide ein- zelunterschriftsberechtigt, letzterer als Präsident, sowie, ohne Zeichnungs-

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berechtigung, O.F. Die Aktiengesellschaft überwies der Ausgleichskasse im Rahmen vierteljährlicher Zahlungsperioden die Beiträge im Pauschalver- fahren und rechnete mit ihr jeweils nach Ablauf eines Kalenderjahres als Abrechnungsperiode ab. Im März 1990 wurde der sich in Liquidations- schwierigkeiten befindenden Gesellschaft eine viermonatige Nachlassstun- dung gewährt. Im August 1990 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse meldete beim Betreibungsamt am 3. Oktober 1990 ausstehende AHV/IV/EO/ALV-Beiträge an. Weil eine Rückfrage beim Betreibungsamt ergeben hatte, dass die Kasse voraussichtlich sämtlicher rückständiger Beiträge verlustiggehen werde, erliess sie am 7. November

1990 Schadenersatzverfügungen gegen die Verwaltungsräte E. und R.T.

unter gegenseitiger solidarischer Haftung. Nachdem ihr bekanntgeworden war, dass neben den Eheleuten T. auch 0.F. Verwaltungsrat der konkursiten Gesellschaft gewesen war, erliess die Ausgleichskasse auch gegen ihn eine Schadenersatzverfügung vom 15. März 1991 über Fr. 110 644.20 in solidari- scher Haftung mit R. und E.T. Die kantonale Rekursbehörde schützte die Klagen der Ausgleichskasse gegen R. und E.T. im Umfang von Fr. 110 013.75 unter solidarischer Haftung; die Klage gegen 0.F. hiess sie im Umfang von Fr. 100 013.75 gut, ebenfalls solidarhaftend mit R. und E.T. (Entscheide vom 10. August 1992). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerden stellen alle drei Inpflichtgenommenen den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzu- heben und die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse seien abzuweisen. Soweit hier. interessierend weist das EVG die Beschwerden ab. Aus der Begründung:

5b. Kommt somit, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, allen drei Verwaltungsräten Organstellung zu, bleibt zu prüfen, ob sie den Schaden grobfahrlässig im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG verursacht haben, was die kantonale Rekursbehörde angenommen hat, die Beschwer- deführer dagegen bestreiten.

aa) Aus den Akten geht klar hervor, dass die Firma T. AG ihren gesetz- lichen Verpflichtungen gegenüber der Ausgleichskasse im Zusammenhang mit der Ablieferung und Abrechnung der paritätischen Beiträge von An- fang an nur ungenügend nachgekommen ist. Obschon sie sich schon bald nach der Gründung in einer stark expansiven Phase befand, unterliessen es die Firmenverantwortlichen, die Beitragspauschalen den tatsächlich ausbe- zahlten Lohnsummen anzupassen. Allein diese Hinnahme zu tiefer Pau- schalzahlungen durch die Verwaltungsräte über mehrere Beitragszahlungs- und sogar Beitragsabrechnungsperioden hinweg, ohne diesbezüglich einzu- schreiten und für Abhilfe zu sorgen, ist eine grobe Nachlässigkeit in der Erfüllung der Arbeitgeberpflichten. Dem widerspricht nicht die unlängst

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publizierte Feststellung des EVG, wonach, sofern die Ausgleichskasse bedingungslos in das Pauschalverfahren eingewilligt hat, keine Pflicht des Arbeitgebers besteht, die Erhöhung der Lohnsumme vor Ablauf des Kalen- derjahres der Ausgleichskasse zu melden (AHI 1993 S. 163 f. Erw. 4d und e). Denn jedenfalls nach Ablauf des Kalenderjahres als der gegebenenfalls massgeblichen Abrechnungsperiode (vgl. Art. 35 Abs. 2 AHVV) muss die Abweichung umgehend gemeldet werden, was vorliegend wiederholt nicht geschehen ist. Zudem liessen die Verwaltungsräte zu, dass die Firma die im Vergleich zur effektiven Lohnsumme nicht repräsentativen Pauschalbei- tragszahlungen nur äusserst schleppend überwies, musste die Arbeitgeberin doch immer wieder von der Ausgleichskasse gemahnt und mehrere Male betrieben werden. Unter diesen Umständen ist die Behauptung des 0.F., es müsse «zu seinen Gunsten» davon ausgegangen werden, dass er bei den geschäftsführenden Verwaltungsräten die ungenügende Nachachtung der Beitragsverpflichtungen moniert habe, als unbelegte Schutzbehauptung zu- rückzuweisen.

bb) Dass die Beitragsausstände, welche gemäss Status vom 28. Februar

1990 Fr. 13989.— betrugen, nicht «alarmierend» gewesen seien, wie die

Beschwerdeführer argumentieren, trifft nicht zu. Denn bei pflichtgemässer Überwachung des Beitragswesens hätten sie ohne weiteres bemerken müs- sen und können, dass dieser Ausstand nicht den tatsächlichen Schulden gegenüber der Ausgleichskasse entsprach. Daran ändert nichts, dass die Ausgleichskasse, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend ge- macht, die Firma nie ernsthaft beanstandet habe und dass, wie sich aus der vom EVG vorgenommenen Aktenergänzung ergab und die Ausgleichskas- se eingestehen musste, die am 4. April 1989, somit längst verspätet (Art. 35 Abs. 3 AHVV) eingereichte Abrechnung für 1988 über eine AHV-Lohn- summe von Fr. 454 543.— unbearbeitet blieb. Eine solche Unterlassung ent- hebt den Arbeitgeber (und seine Verantwortlichen) keinesfalls davon, die ihnen als Organen der Versicherungsdurchführung obliegenden Aufgaben richtig zu erfüllen. Insbesondere ist überhaupt nicht ersichtlich, warum die fehlende Bearbeitung der Schlussabrechnung 1988 durch die Kasse die Beschwerdeführer hätte zur Annahme berechtigen dürfen, ihre Firma schulde Sozialversicherungsbeiträge nur im Rahmen der bisherigen zu tie- fen Pauschalzahlungen, deren Ungenügen ihnen ja angesichts einer dekla- rierten viel höheren Lohnsumme 1988 hätte in die Augen springen müssen. Gerade darin zeigt sich, dass die Beschwerdeführer sich effektiv nicht um das Beitragswesen kümmerten und die Dinge treiben liessen. Zudem war.es den Beschwerdeführern nachweislich nie möglich, zahlenmässig bedeutend geringere Forderungen umstandslos überweisen zu lassen. Die chronischen

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Zählungsausstände hätten folglich allen drei Beschwerdeführern ein Zei- chen sein müssen, um sich zu vergewissern, ob nicht nur die in Rechnung gestellten Beiträge bezahlt, sondern diese auch tatsächlich entsprechend der effektiven Lohnsumme abgerechnet und überwiesen wurden. Zudem han- delte es sich, zumindest was die Arbeitnehmerbeiträge anbetrifft, nicht um irgendwelche allenfalls buchhalterisch realisierbare Werte, sondern um ein- behaltene Lohnbestandteile, deren Nichtablieferung nach ständiger Recht- sprechung des EVG (ZAK 1985 S. 50 Erw. 2a mit Hinweisen) bereits auf Grobfahrlässigkeit im Sinne des Gesetzes schliessen lässt. cc) Die Beschwerdeführer versuchen des weiteren, ihr pflichtwidriges Verhalten damit zu entschuldigen, dass sie sich intensiv darum bemüht hät- ten, einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu erreichen, was, im Falle seines Zustandekommens, eine Beitragsschuldentilgung ermöglicht hätte. Dabei berufen sie sich sinngemäss auf BGE 108V 183 ff. = ZAK 1983 S. 104, gemäss welchem Entscheid die Nichtbeachtung der Vorschriften der AHV-Gesetzgebung unter bestimmten Umständen als gerechtfertigt er- scheinen kann, was zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führt. Solche Umstände sind jedoch vorliegend nicht ersichtlich: Einmal hatten sich die Verletzungen der einschlägigen Vorschriften zu wiederholten Malen längst ereignet, bevor die Verwaltungsräte in Erwägung zogen, die Firmenschul- den auf dem Wege einer Nachlassstundung mit Vermögensabtretung zu sanieren. Sodann hat die Gesellschaft bis zur und nach der Notstundung erhebliche Entgelte an Dritte, ja sogar an die in der Firma mitarbeitenden Verwaltungsräte R. und E.T. selbst ausgerichtet, ohne dass die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse beglichen worden wären. Anders als die Beschwerdeführer behaupten, ist die Dispositionsbefugnis der Schuldner in bezug auf die Sozialversicherungsbeiträge mit der Stundungsgewährung (und der Einsetzung eines Sachwalters) nicht dahingefallen, wie das EVG in dem vom Bundesamt erwähnten nicht publizierten Urteil vom 20. Juli

1992 i.S. Z. entschied.

6. Die Kausalität zwischen dem Verschulden der Beschwerdeführer und

dem Schaden, den die Ausgleichskasse erlitten hat, ist gegeben. Sie wird auch nicht dadurch unterbrochen, dass es die Ausgleichskasse unterlassen hatte, die bei ihr (im übrigen verspätet) eingereichten Abrechnungsunterla- gen für das Jahr 1988 zu bearbeiten. Es geht nicht an, dass sich die Verwal- tungsräte im nachhinein wegen eines Fehlers der Ausgleichskasse der eige- nen Verpflichtung entschlagen. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Unterlassung der Ausgleichskasse ohne Einfluss auf die Verpflichtung, für die gesetzmässige Beitragsabrechnung und -zahlung besorgt zu sein. Eine Verschuldenskompensation kommt nicht in Betracht (vgl. ZAK 1988 S. 402

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Erw. 3c in fine). Auch stellt die Unterlassung keinen Herabsetzungsgrund des Schadenersatzes dar (vgl. die in ZAK 1991 S. 125 nicht publizierte Erw. II/6 des Urteils des EVG vom 23. November 1990 i.S. H. und Kons., nicht publiziertes Urteil vom 23. Juni 1989 i.S. H.; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss., Zürich 1989, S. 56 ff., mit Hinweisen). 7a. Verwaltung und Vorinstanz sind nach dem Gesagten zu Recht zum Schluss gekommen, dass sowohl R. und E.T. als auch O.F. für sämtliche Bei- tragsschulden, welche seit Gründung der Firma bis zu ihrer Auflösung auf- liefen, unter solidarischer Haftung schadenersatzpflichtig sind. Dass sich die Verschuldenshaftung nur auf die nichtabgelieferten Arbeitnehmerbeiträge beziehen soll, wie die Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren be- haupteten, trifft nicht zu. Nach ständiger Rechtsprechung des EVG bezieht sich das hoheitliche Handeln des Arbeitgebers auf Bezug, Abliefe- rung und Abrechnung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (BGE

114 V 221 = ZAK 1989 S. 105 Erw. 3c; vgl. auch Nussbaumer, Die Aus-

gleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in ZAK 1991 S. 433 mit weiteren Hinweisen). Inwiefern diese Rechtsprechung auf einem Irrtum beruhen sollte, ist nicht auszumachen. Daran ändert auch der Verweis auf Art. 87 AHVG nichts, wo u.a. lediglich die Zweckentfrem- dung der Arbeitnehmerbeiträge durch den Arbeitgeber mit Strafe bedroht wird. Denn Grundgedanke dieser Regelung (vgl. hiezu das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 10. April 1991 i.S. K., auszugsweise publiziert in BGE 117 IV 78 ff. = ZAK 1992 S. 118, insb. Erw. 2d cc) ist bezüglich der tatsächlich abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge eine Substrat- erlialtungspflicht, welche nur im Verhältnis des hoheitlich handelnden Ar- beitgebers zum Arbeitnehmer, nicht jedoch firmenintern hinsichtlich der Arbeitgeberbeiträge anzunehmen ist. Aus dieser strafrechtlichen Regelung kann indessen nicht geschlossen werden, grobfahrlässige Nichtabrechnung oder -ablieferung im schadenersatzrechtlichen Sinne sei ebenfalls nur be- züglich der Arbeitnehmerbeiträge möglich. (H 217+233/92)

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IV. Versicherungsklausel und Arbeitsbewilligung Urteil des EVG vom 11. Mai 1992 i. Sa. R. D. (Übersetzung aus dem Französischen)

Art. 1 Abs. 1 Bst. b AHVG in Verbindung mit Art. 1 IVG, Art. 6 Abs. 1 IVG, Art. 8 Bst. f des schweizerisch-jugoslawischen Abkommens über Sozialversicherung: Versicherteneigenschaft, Versicherungsklausel und Arbeitsbewilligung. Das Fehlen einer vom öffentlichen Recht ver- langten Arbeitsbewilligung schliesst den Anspruch auf Leistungen der eidgenössischen IV nicht aus, wenn ein ausländischer Arbeit- nehmer (in casu: aus Jugoslawien) in der Schweiz erkrankt oder ver- unfallt.

Aus den Erwägungen des EVG:

2a. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG (SR 142.20) darf ein Ausländer eine Stelle erst antreten und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zuge- lassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist. Die Bewilligungsbehörden haben bei ihren Entscheidungen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 1 ANAG). Gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAV (SR 142.201) ist ein Ausländer bei unerlaubter Erwerbstätigkeit in der Regel zur Wiederausreise aus der Schweiz zu verhalten.

b. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b AHVG in Verbindung mit Art. 1 IVG sind die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkei,t ausüben, obligatorisch ifersichert. Vorbehältlich Ausnahmen sind diese ebenfalls obli- gatorisch gegen Unfall versichert (Art. 1 Abs. 1 UVG). Die Art der Erwerbs- tätigkeit ist unerheblich: das beitragspflichtige Erwerbseinkommen kann sowohl durch eine erlaubte als auch durch eine widerrechtliche Tätigkeit erzielt worden sein, im besonderen durch «Schwarzarbeit» (BGE 107 V 193 = ZAK 1982 S. 366; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obliga- torischen AHV, S. 21; Duc, Quelques consid6rations relatives au statut des &rangers, et plus sp6cialement, des demandeurs d'asile et des r6fugi6s en droit social: Questions choisies: in : Droit des r6fugi6s, Fribourg 1991, S. 171). Ein Ausländer, der ohne Bewilligung in der Schweiz arbeitet, ist dem- nach ebenfalls der obligatorischen Versicherung unterstellt. Meldet sein Arbeitgeber die Lohnzahlungen nicht bei der AHV an, so hat die Aus- gleichskasse die Möglichkeit, die entsprechenden Beiträge innert der Ver- wirkungsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG nachzufordern. Läuft diese Frist unbenützt ab, kann die Ausgleichskasse innert eines Jah- res seit Kenntnis des Schadens (Art. 82 AHVV) vom Arbeitgeber gemäss

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Art. 52 AHVG Schadenersatz fordern (BGE 112 V 156 = ZAK 1987 S. 204; EVGE 1957 S. 222 ff.). 3a. Gemäss Art. 6 Abs. 1 IVG haben alle bei Eintritt der Invalidität ver- sicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen Anspruch auf Lei- stungen. Nach Art. 4 Abs. 2 IVG gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Dieser Zeitpunkt ist objektiv aufgrund des Gesundheitszustandes des Versicherten festzustellen; zufällige externe Fak- toren sind unerheblich (BGE 112 V 277 = ZAK 1987 S. 113 Erw. lb). Der Zeitpunkt des Invaliditätseintritts richtet sich insbesondere nicht danach, wann eine Anmeldung eingereicht oder von wann an eine Leistung gefor- dert wird. Er braucht auch nicht mit jenem Zeitpunkt identisch zu sein, in welchem der Versicherte erstmals erfährt, dass sein Gesundheitsschaden einen Leistungsanspruch zu begründen vermag (BGE 111 V 121 = ZAK

1986 S. 63 Erw. ld; BGE 108 V 62 = ZAK 1983 S. 147 Erw. 2b; BGE 105 V

60 = ZAK 1979 S. 499 Erw. 1; BGE 103 V 130 = ZAK 1978 S. 100). Bei-

spielsweise im Fall einer Rente gilt die Invalidität in der Regel frühestens in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem der Versicherte während eines Jah- res ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Pro- zent arbeitsunfähig gewesen war (Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG). Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Prozent entsprechen, werden aber nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben (Art. 28 Abs. 1ter IVG). b. Nach Art. 2 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversi- cherung vom 8. Juni 1962 sind schweizerische und jugoslawische Staatsan- gehörige in den Rechten und Pflichten aus den in Art. 1 genannten Ge- setzgebungen einander gleichgestellt, soweit das Abkommen nichts Abwei- chendes bestimmt. Davon betroffen ist in der Schweiz namentlich die Gesetzgebung über die Invalidenversicherung. Art. 8 Bst. f des Abkommens, eingefügt durch das Zusatzabkommen vom 9. Juli 1982, lautet wie folgt: «Staatsangehörige der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawi- en ohne Wohnsitz in der Schweiz, die ihre Erwerbstätigkeit in diesem Land infolge Unfall oder Krankheit aufgeben müssen und die bis zum Eintritt des Versicherungsfalles dableiben, gelten für die Gewährung von Leistungen der IV als nach der schweizerischen Gesetzgebung versichert. Sie haben weiterhin Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche- rung zu entrichten, als hätten sie Wohnsitz in der Schweiz.»

108 AHI-Praxis 2/1994

Für die Versicherteneigenschaft im Rahmen dieser Abkommensbestim- mung ist der zivilrechtliche Wohnsitz in der Schweiz nicht erforderlich (BGE 113 V 261 = ZAK 1988 S. 126). Diese Regelung wurde in das Ab- kommen eingefügt, um die Stellung derjenigen jugoslawischen Arbeit- nehmer zu verbessern, welche gerade keinen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB begründen können. Dies trifft grundsätzlich auf Saisonniers zu (BGE

113 V 264 = ZAK 1988 S. 126 Erw. 2b; Bucher, N 4 ff. zu Art. 23 ZGB;

Schmid, Die Rechtsstellung des ausländischen Saisonarbeiters in der Schweiz, Dissertation Zürich 1991, S.323). Tatsächlich konnte früher ein jugoslawischer Saisonnier, der seine Erwerbstätigkeit in der Schweiz wegen Unfall oder Krankheit unterbrechen musste, selbst dann keine Leistungen der IV beanspruchen, wenn er bis zum Eintritt des Versicherungsfalles in der Schweiz geblieben war (Karenzfrist von damals 360 Tagen anstelle der heutigen einjährigen Frist). Er erfüllte die vom IVG vorausgesetzte Versi- cherungsklausel nicht, da er keinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte (Art. 1 Abs. 1 Bst. a AHVG) und keine Erwerbstätigkeit mehr aus- übte (Botschaft des Bundesrates betreffend ein Zusatzabkommen zum Abkommen mit Jugoslawien über Sozialversicherung vom 3. November 1982, BB1 1982 III 1057). Aufgrund der politischen Ereignisse in Jugoslawien, die zur Anerken- nung von Kroatien und Slowenien durch die Schweiz geführt haben, hat sich das BSV mit der Frage der Rechtsstellung der Staatsangehörigen dieser Länder in der schweizerischen Sozialversicherung auseinandergesetzt. Nach Rücksprache mit dem Eidg. Departement für auswärtige Angelegenheiten hat das BSV die Weisung an die Ausgleichskassen erlassen, dass die ver- traglichen Beziehungen im Bereich der Sozialen Sicherheit vorderhand mit allen Teilen des früheren Jugoslawiens fortgeführt werden (AHV-Mittei- lung Nr. 182 vom 12. Februar 1992 und ZAK 1992S. 112; unveröffentlichtes Urteil B. vom 4. März 1992).

4. Nach Auffassung der kantonalen Richter soll der in der Schweiz ohne

Bewilligung arbeitende jugoslawische Staatsangehörige den gleichen Versi- cherungsschutz geniessen wie andere Arbeitnehmer derselben Nationalität, welche in der Schweiz ohne Wohnsitz arbeiten, namentlich Saisonniers. Die kantonalen Richter betonen, dass Art. 8 Bst. f des Abkommens diesbezüg- lich keinen Unterschied vorsehen würde. Sie verweisen dazu auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Gültigkeit eines Ar- beitsvertrages mit einem ausländischen Arbeitnehmer, der keine Arbeits- bewilligung für die Schweiz besitzt (BGE 114 II 279). Anderer Auffassung ist das BSV, wonach die Anwendung der hier in Frage stehenden Abkommensbestimmung voraussetzt, dass der Betroffene

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im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles im Besitz einer gültigen Aufenthaltsbewilligung gewesen ist. Das BSV stützt sich dabei auf das unveröffentlichte Urteil 0. vom 9. Februar 1981, wonach bei der Ermittlung der ununterbrochenen Aufenthaltsdauer in der Schweiz für den Erwerb eines Anspruchs auf ausserordentliche Renten eines deutschen Staatsan- gehörigen (Art. 20 des schweizerisch-deutschen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964) lediglich diejenigen Zeiten berücksich- tigt werden, während welchen sich der Rentenanwärter rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hat.

Im gleichen Sinne hat sich das EVG kürzlich zur Berechnung der fünf- zehnjährigen ununterbrochenen Aufenthaltsdauer in der Schweiz nach Art. 2 Abs. 2 1. Satz ELG geäussert, die ein ausländischer Staatsangehöri- ger mit Wohnsitz in der Schweiz für den Anspruch auf eine Ergänzungslei- stung erfüllen muss (unveröffentlichtes Urteil S. vom 8. Januar 1992). Das EVG wies insbesondere darauf hin, dass es nicht angehe, auf den tatsächli- chen Aufenthalt abzustellen, wenn dieser nicht in Einklang mit den Vor- schriften der Fremdenpolizei steht. Andernfalls würde der Ausländer, wel- cher eine Ausreiseaufforderung missachtet, besser gestellt, als derjenige, welcher einer solchen Aufforderung nachkommt. Zum gleichen Ergebnis gelangte das EVG bereits früher in einem Entscheid zu Art. 5 Abs. 1 Bst. b des früheren schweizerisch-italienischen Sozialversicherungsabkommens vom 17. Oktober 1951 (Mindestaufenthaltsdauer für die Gewährung einer Altersrente der AHV), indem es darauf hinwies, dass der einem uner- wünschten Ausländer erteilte Befehl, das Gebiet der Schweiz zu verlassen, eine Massnahme zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei (EVGE 1962 S. 26 = ZAK 1962 S. 421). Aus den gleichen Überlegungen hat das EVG auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung entschieden, dass die ohne Bewilligung in der Schweiz ausgeübte Erwerbstätigkeit eines Ausländers grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürfe, insbesondere bleibe sie für die Erm.ittlung der 150tägigen beitragspflichtigen Erwerbs- tätigkeit unberücksichtigt (unveröffentlichtes Urteil M. vom 13. Juli 1984). In diesem Fall ist das Gericht allerdings ausnahmsweise von diesem Grund- satz abgewichen, weil sich die Gesuchstellerin guten Glaubens darauf ver- lassen konnte, nach dem Wechsel der Arbeitsstelle die erforderliche Bewil- ligung, die sie kurze Zeit vorher beantragt hatte, zu erhalten.

Diese Urteile unterscheiden sich aber vom vorliegenden Sachverhalt. Ein ausländischer Arbeitnehmer, der in der Schweiz verunfallt oder er- krankt und keine Arbeitsbewilligung hat, darf grundsätzlich vorüberge- hend während der medizinischen Behandlung hier bleiben. Art. 36 der Ver- ordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21)

110 AHI-Praxis 2/1994

sieht diesbezüglich vor, dass anderen (als den in Art. 31 bis 35 erwähnten) nichterwerbstätigen Ausländern Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, wenn wichtige Gründe es gebieten (vgl. auch Art. 33 BVO). Sai- sonniers, die in der Schweiz invalid geworden sind und ihre bisherige Tätig- keit nicht weiterführen können, werden gemäss Art. 13 Bst. b BV0 nicht an die vom Bundesrat periodisch festzusetzende Höchstzahl der erwerbstäti- gen Ausländer angerechnet. Die Begrenzungsmassnahmen stellen indessen keinen Hinderungsgrund dar für die Annahme einer neuen Arbeitsstelle, die besser an den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers angepasst ist (sie- he auch Schmid, a.a.O., S. 107).

Der Gesuchsteller war nach dem Unfall mehrmals in der Schweiz hospi- talisiert. Da die Behörden von seinem weiteren Aufenthalt in der Schweiz Kenntnis hatten, ist davon auszugehen, dass er im Besitze einer solchen Bewilligung war, wenn nicht ausdrücklich, so doch mindestens stillschwei- gend. Dies wird durch eine Telefonnotiz vom 2. März 1989 eines Mitarbei- ters der Ausgleichskasse bestätigt, welcher gleichentags bei der kantona- len Einwohnerkontrolle und Fremdenpolizei Erkundigungen einzog. Der Gesuchsteller, welcher sich für kurze Zeit nach Jugoslawien begeben woll- te, hatte im übrigen die Bewilligung für die Rückkehr zur weiteren Pflege in die Schweiz erhalten (Schreiben der erwähnten Behörde vom 6. Juli 1989). Im weitern steht fest, dass im vorliegenden Fall die medizinische Behand- lung, während welcher der Gesuchsteller arbeitsunfähig war, weit über ein Jahr gedauert hat. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass ihm die SUVA ab 1. Juli 1990 eine Rente gewährt hat. Dies erstaunt insofern, weil zu jenem Zeitpunkt durch die medizinische Behandlung noch eine namhaf- te Verbesserung des Gesundheitszustandes des Versicherten erwartet wer- den konnte (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG). Soweit ein möglicher Anspruch auf eine IV-Rente in Frage steht, ist im vorliegenden Fall auch davon auszuge- hen, dass das Erfordernis des schweizerischen Aufenthalts bis zum Eintritt des Versicherungsfalls im Sinne von Art. 8 Bst. f des Abkommens erfüllt ist.

c. Die Tatsache, dass der Gesuchsteller im Besitze einer formell mangel- haften Bewilligung gewesen ist, vermag daran nichts zu ändern. Das Ab- kommen enthält weder in bezug auf den Aufenthalt in der Schweiz noch hinsichtlich der in einem solchen Fall erforderlichen Aufenthaltsbewilli- gung besondere Erfordernisse. Gemäss Art. 31 Abs. 4 des Wiener Über- einkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969, in der Schweiz in Kraft getreten am 6. Juni 1990 (SR 0.111; AS 1990 1112), ist einem Aus- druck eine besondere Bedeutung nur beizulegen, wenn feststeht, dass die Vertragsparteien dies beabsichtigt haben (vgl. hiezu auch die Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über

AHI-Praxis 2/1994 111

das Recht der Verträge und zur Wiener Konvention von 1986 über das Recht der Verträge zwischen Staaten und internationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen, BB1 1989 II 775 f.; Jacot- Guillarmod, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: Methodes d'interpretation comparees de la regle internationale conventionnelle, in: Les regles d'interpretation. Principes communement admis par les juridic- tions, Fribourg 1989 S. 113 ff.). Es besteht deshalb kein Grund, den Sinn des Wortes «dableiben» in Art. 8 Bst. f des Abkommens (im französischen Originaltext: «demeurer») durch fremdenpolizeirechtliche Unterschei- dungsmerkmale einzuschränken. Jedenfalls kann im Rahmen dieser Norm nicht verlangt werden, dass ein jugoslawischer Staatsangehöriger unmittel- bar vor Eintritt des Unfalls oder der Krankheit im Besitz einer Arbeits- bewilligung gewesen sein muss. d. In vergleichbaren Situationen mag es vorkommen, dass ein ausländi- scher Staatsangehöriger die Schweiz vor Eintritt des Versicherungsfalls ver- lassen muss, weil beispielsweise die medizinische Behandlung beendet ist oder weil der Gesundheitszustand nicht als genügend schwer für einen Auf- schub der Ausreise eingestuft wird. Welche Auswirkungen einer solchen Ausreise im Lichte des Abkommensrechts zukommt, braucht hier nicht geprüft zu werden, da sich der vorliegende Sachverhalt von diesen Tatbe- ständen wesentlich unterscheidet.

5. Im vorliegenden Fall stellt sich vielmehr die Frage, ob es dem schwei-

zerischen Ordre Public widerspricht, einem illegal in die Schweiz eingerei- sten Ausländer, der aufgrund seiner — ebenfalls unrechtmässigen — Erwerbs- tätigkeit der obligatorischen Versicherung untersteht, grundsätzlich Lei- stungen der Sozialversicherung bzw. der IV zu gewähren. Diese Frage muss verneint werden.

Die Reglementierung über die Zahl der ausländischen Arbeitnehmer in der Schweiz hat zum Ziel, einerseits die ausländische Bevölkerung in der Schweiz zu begrenzen und zu stabilisieren, und anderseits sollen damit die schweizerischen Arbeitnehmer vor einem allfälligen Lohndruck durch aus- ländische Arbeitnehmer geschützt werden (Aubert, Contrat de travail et autorisation de travail, SJ 1988 S. 620 und Anmerkung in SJ 1990 S. 661; Art.

9 BVO). Diese Zielsetzung unterscheidet sich grundlegend von jener der

Sozialversicherungsgesetzgebung. Sodann wäre es kaum sinnvoll, die Einkünfte aus Schwarzarbeit Zwar der Beitragspflicht zu unterstellen, den Schwarzarbeitern jedoch bei Eintritt des Versicherungsfalles jedes Recht auf Leistungen abzusprechen. Vielmehr stellt das Recht auf Leistungen das Korrelat zur Beitragspflicht dar (Duc,

112 AHI-Praxis 2/1994

a.a.O., S. 171). Zwar wird die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi- cherung im Unterschied zur obligatorischen Unfallversicherung nicht aus- schliesslich durch die Beiträge der Versicherten und der Arbeitgeber finan- ziert, da sich auch die öffentliche Hand (Bund und Kantone) daran beteiligt (der Beitrag des Bundes beläuft sich auf 20 Prozent der jährlichen Ausga- ben der AHV und auf die Hälfte der Ausgaben der IV; Art. 103 AHVG und Art. 78 IVG). Anderseits ist zu beachten, dass die Einkünfte aus einer ohne Bewilligung ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht nur der Beitragspflicht, son- dern auch der Steuerpflicht unterstehen, indem das Steuerrecht sie nicht ausdrücklich aus seinem Anwendungsgebiet ausschliesst (Masshardt, Kom- mentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, S. 103 f.; Rivier, Droit fis- cal suisse, S. 91), und dass die Arbeitgeber, die ausländische Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigen, oftmals nicht nur deren Sozialversi- cherungsbeiträge, sondern auch die Quellensteuer bezahlen. Die vorinstanzlichen Richter haben in zutreffender Weise eine Parallele zwischen dem Arbeitsvertrag und dem Leistungsanspruch hergestellt. Sie stützen sich dabei auf die Rechtsprechung, welche in Anlehnung an Rapp (Fremdenpolizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, Basler Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 277 ff. und insbesondere S.

285 ff.; vgl. auch Tercier, La partie spdciale du code des obligations, N.

1732/34) die Gültigkeit eines mit einem Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilli- gung in der Schweiz abgeschlossenen Arbeitsvertrages anerkennt. Die Nich- tigkeit des Vertrages ginge allein zu Lasten des Arbeitnehmers, was im Widerspruch zu dem im Arbeitsvertragsrecht verankerten und dem Ver- hältnismässigkeitsprinzip zugrunde liegenden Bestreben stände, die schwä- chere Vertragspartei zu schützen (BGE 114 V 281). Dieses Bedürfnis nach Schutz des Arbeitnehmers drängt sich auch im Rahmen der Sozialgesetz- gebung auf. In seinem Bericht über die Schattenwirtschaft vom 9. Juni 1987 (BB1 1987 11 1217 ff.) wies denn auch der Bundesrat darauf hin, dass ein ausreichender Sozialschutz des Schwarzarbeiters wichtiger sei als die Frage des Lohnanspruchs. Dabei wurde nicht übersehen, dass dieser Schutz an und für sich durch verschiedene Bestimmungen des Sozialversicherungs- rechts sichergestellt wird (BB1 1987 II 1249).

6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Ge-

suchsteller zu Recht als versichert im Sinne des Abkommens betrachtet und daher (litt Ausgleichskasse angewiesen hat, den Umfang der ihm zuste- henden Leistungen zu ermitteln. Was die beitragsrechtlichen Voraussetzun- gen betrifft, so ist der Versicherte verpflichtet, wie ein in der Schweiz inva- lid gewordener Saisonnier weiterhin Beiträge gemäss Art. 8 Bst. f des Abkommens zu entrichten. (I 200/91)

AHI-Praxis 2/1994 113

E0. Bemessung der Entschädigung bei erwerbstätigen Personen in Ausbildung Urteil des EVG vom 27. Oktober 1993 i.Sa. B.R.

Art. 9 Abs. 2 und 11 EOG; Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 EOV.

Berechnung der Erwerbsausfallentschädigung bei einem Studenten, der im Jahr vor seinem Beförderungsdienst stundenweise während insgesamt 233,5 Stunden erwerbstätig gewesen war: Ein in Ausbil- dung stehender Dienstleistender muss in erwerbsersatzrechtlicher Hinsicht als Erwerbstätiger betrachtet werden, sobald er die betref- fende Tätigkeit im verlangten Mindestumfang ausgeübt hat (Art. 1 Abs. 1 EOV), und zwar unabhängig davon, dass er sich während der überwiegenden Zeit seinem Studium widmet. Auch für ihn bleiben somit die in Art. 3 und 4 EOV vorgesehenen Berechnungsregeln mass- gebend. Ob die im Mindestumfang ausgeübte Erwerbstätigkeit einer Vollzeit- oder Teilzeitanstellung entspricht, hat demnach für die Sta- tusfrage (Erwerbstätiger/Nichterwerbstätiger, z.B. in Ausbildung Ste- hender) keine Bedeutung; hingegen kommt es für die Wahl der an- wendbaren Bemessungsmethode darauf an, ob die voll- oder teil- zeitliche Erwerbstätigkeit regelmässig oder unregelmässig erfolgt oder ob die daraus resultierende Einkommenserzielung grossen Schwankungen unterliegt (Erw. 3).

Bevor der 1968 geborene Student B.R. vom 13. Juli bis 14. November 1992 seinen militärischen Grad als Leutnant abverdiente, war er zwischen 15. Juli 1991 und 12. Juli 1992 während insgesamt 233,5 Stunden als Tennisleh- rer bei der Firma X. tätig gewesen, wobei er mit einem Stundenlohn von Fr. 32.— einen Bruttoverdienst von total Fr. 7380.— erzielt hatte. Bei der Berechnung der ihm zustehenden Erwerbsausfallentschädigung betrachte- te ihn die Ausgleichskasse angesichts seines geleisteten Stundenpensums als «vollzeitlich», jedoch unregelmässig Erwerbstätigen; das aufgrund dieser Annahmen zu berechnende durchschnittliche Einkommen für vier Wochen belaufe sich auf Fr. 567.70, liege somit unter Fr. 1680.—, so dass der Mindest- ansatz von Fr. 54.— zur Ausrichtung gelange. In diesem Sinne verfügte die Ausgleichskasse für den Beförderungsdienst die Zusprechung einer Er- werbsausfallentschädigung von Fr. 54.— pro Tag (Verfügung vom 15. De- zember 1992).

Die dagegen erhobene Beschwerde, mit der B.R. im wesentlichen die Annahme vollzeitlicher Erwerbstätigkeit unter Hinweis auf das von ihm

114 AHI-Praxis 2/1994

betriebene Studium bestritt und, auf der Grundlage eines für die Berech- nung massgeblichen Tagesverdienstes von Fr. 256.—, die Nachvergütung von Fr. 3375.— samt Zins beantragte, hiess das Versicherungsgericht des Kantons Z. mit Entscheid vom 18. März 1993 zur Hauptsache gut. Einzig hinsichtlich des Verzugszinses wies das Gericht die Beschwerde ab.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides.

B.R. schliesst auf die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das BSV auf einen Antrag verzichtet.

Das EVG heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgender Be- gründung gut:

la. Personen, die in der schweizerischen Armee Militärdienst leisten, haben für jeden besoldeten Diensttag Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 1 Abs. 1 EOG). Dienstleistende, denen kein Anspruch auf eine Haushaltungsentschädigung zusteht, haben Anspruch auf Entschädigung für Alleinstehende (Art. 5 EOG).

Die tägliche Entschädigung für Alleinstehende beträgt 45% des durch- schnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkorngiens, jedoch mindestens 15% und höchstens 45% des Höchstbetrages der Gesamtentschädigung (Art. 9 Abs. 2 Satz 1 EOG). Während der Ableistung von Beförderungsdiensten beträgt die Entschädigung für Alleinstehende mindestens 30% des Höchst- betrages der Gesamtentschädigung (Art. 11 Satz 1 EOG; vgl. auch Art. 11 Satz 2 EOG in Verbindung mit Art. 13 EOV). Die Entschädigungen für Dienstleistende, die vor dem Einrücken nicht erwerbstätig waren, entspre- chen dem Mindestbetrag der Entschädigungen gemäss Art. 9 Abs. 1 und 2 (Art. 10 Abs. 1 EOG).

b. Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens bildet das Einkommen, von dem die Beiträge nach dem AHVG erhoben werden (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 EOG). Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung und lässt durch das zuständige Bundesamt verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträ- gen aufstellen (Satz 2). Dienstleistende, die in den letzten 12 Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen erwerbstätig waren, wer- den als Erwerbstätige entschädigt (Art. 1 Abs. 1 EOV). Während Art. 2 EOV regelt, was begrifflich im allgemeinen (Abs. 1), im Falle der hypothe- tischen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne dienstliche Verhinderung (Abs. 2) und in zwei Spezialfällen (Abs. 3 und 4) als anrechenbarer Lohn gilt, schreiben Art. 3 und 4 EOV vor, wie dieses Erwerbseinkommen im

AHI-Praxis 2/1994 115

Falle der regelmässigen (Art. 3) und unregelmässigen Erwerbstätigkeit oder stark schwankenden Einkommenserzielung (Art. 4) zu ermitteln ist. (• • .) c. In seiner ab 1. Januar 1988 gültigen WEO hat das BSV in Abschnitt

2.3 Verwaltungsweisungen über die Bemessung der Haushaltentschädigung

und der Entschädigung für Alleinstehende erlassen. Im einzelnen beschla- gen diese Weisungen die Entschädigungsansätze (Abschnitt 2.3.1; Rz 2019-2035), Bemessung der Entschädigung Erwerbstätiger (Abschnitt 2.3.2; Rz 2036-2076), wobei unterschieden wird zwischen dem zeitlich massge- benden Erwerbseinkommen bei regelmässiger Tätigkeit (Rz 2043- 2052) und unregelmässiger Tätigkeit oder stark schwankendem Ver- dienst (Rz 2053-2065), Bemessung der Entschädigung bei Personen in Ausbildung (Ab- schnitt 2.3.3; Rz 2077-2082). (• • .) 2a. Im Lichte der dargelegten Grundlagen hat das kantonale Gericht den Beschwerdegegner angesichts des Umstandes, dass er in den zwölf dem Beförderungsdienst vorausgegangenen Monaten mit 233,5 Stunden erwie- senermassen während mehr als 160 Arbeitsstunden bezahlter Arbeit nach- gegangen war, als «Vollerwerbstätigen» qualifiziert, um sodann bei der Berechnung des Entschädigungsanspruchs auf die in Rz 2077 WEO (in Ver- bindung mit Rz 2022 WEO) enthaltenen Weisungen abzustellen. Im weite- ren hat das Gericht mit Blick auf die für die streitige Bemessung der Ent- schädigung wesentliche Differenzierung zwischen regelmässiger und unre- gelmässiger Erwerbstätigkeit dafür gehalten, dass sich der Beschwer- degegner innerhalb der zwölf vor seinem Dienst liegenden Monate nicht über eine ununterbrochene, binnen vier Wochen geleistete Einsatzdauer von 160 Stunden auszuweisen vermöge, weshalb seine Lehrtätigkeit die an eine regelmässige Erwerbstätigkeit im Sinne von Rz 2079 WEO gestellten Anforderungen nicht erfülle. Infolgedessen sei in seinem Fall das massge- bende Tageseinkommen nach Rz 2080 WE() für Personen in Ausbildung mit unregelmässiger Erwerbstätigkeit zu ermitteln.

Dazu hat die Vorinstanz im einzelnen ausgeführt, dass zur Feststellung des Tageseinkommens das innerhalb der zwölfmonatigen Periode vor dem Einrücken zuletzt während insgesamt vier Wochen erzielte Einkommen durch 28 geteilt werden müsse. Anstelle von vier Wochen seien gegebenen- falls die zuletzt geleisteten 20 Arbeitstage massgebend; falls auch keine vollen Arbeitstage geleistet worden seien, müsse das zuletzt in 160 Arbeits-

1 16 AHI-Praxis 2/1994

stunden erzielte Einkommen durch 28 dividiert werden. Die 160 Arbeits- stunden würden in diesem Fall den gemäss Rz 2080 zweiter Satz WEO auf den Tag umgelegten 20 Arbeitstagen zu 8 Stunden entsprechen. Da der Stundenlohn des Versicherten von Fr. 32.— unverändert geblieben sei, habe er in den zuletzt vor dem Einrücken geleisteten 160 Stunden (oder 20 Arbeitstagen zu 8 Stunden) insgesamt Fr: 5120.— verdient. Nach Rz 2080 erster Satz WEO sei dieses Einkommen durch 28 zu teilen, so dass das massgebende Tageseinkommen Fr. 182.80 betrage. Diese Bemessungsweise liege auch den ab 1. Januar 1991 gültigen Tabellen der EO-Tagesentschä- digungen und der IV-Taggelder zugrunde. Daraus gehe hervor, dass der Ver- sicherte mit einem Stundenlohn von Fr. 32.— den für 40 Arbeitsstunden vor- gesehenen Höchstansatz von Fr. 31.50 überschreite. Dieses Einkommen entspreche laut EO-Tabellen einem Lohn der letzten vier Wochen von Fr. 5040.— oder einem durchschnittlichen Erwerbseinkommen von Fr. 180.— pro Tag, was gemäss den genannten Tabellen im Beförderungsdienst An- spruch auf eine Entschädigung für Alleinstehende von täglich Fr. 81.— ergebe.

Der Ausgleichskasse wirft die Vorinstanz vor, den Versicherten zwar richtigerweise als Erwerbstätigen mit unregelmässigem Einkommen quali- fiziert, im weiteren aber verkannt zu haben, dass sich die Bemessung des Erwerbseinkommens in seinem Fall nicht nach Rz 2056 WEO richten kön- ne, welche Bestimmung sich auf erwerbstätige Personen mit gleichzeitiger Ausbildung nicht anwenden lasse. Vielmehr bemesse sich das Tagesein- kommen bei diesem Kreis von Versicherten im Falle unregelmässiger Er- werbstätigkeit stets nach Rz 2080 f. WEO, wie durch das in Anhang I WEO erwähnte Beispiel (Bemessung der Entschädigung bei Personen in Ausbildung) zusätzlich belegt werde. Im übrigen erwiese sich die Berech- nungsweise der Kasse selbst dann als unrichtig, wenn Rz 2056 WEO zur Anwendung gelangen würde; denn sie habe das vom Versicherten innerhalb von zwölf Monaten bzw. 52 Wochen erzielte Einkommen von Fr. 7380.— auf vier• Wochen umgerechnet und damit insofern einen unzulässigen Mittel- wert von Fr. 567.70 ermittelt, als Durchschnittswerte nach Rz 2056 WEO (wie auch übrigens nach Rz 2080 WEO) stets nur auf der Grundlage effek- tiv geleisteter Arbeitsmonate, -tage oder -stunden berücksichtigt werden dürften. b. In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde geht die Ausgleichskasse ebenfalls unverändert davon aus, dass im Falle des Beschwerdegegners eine unregelmässige Erwerbseinkommenserzielung vorliege. Im weiteren hält sie jedoch den vorinstanzlichen Erwägungen entgegen, es sei der Bestim- mung des massgebenden Erwerbseinkommens das zuletzt vor dem Ein- rücken erzielte und auf den Tag umgerechnete Einkommen zugrunde zu

AHI-Praxis 2/1994 117

legen, wobei bei schwankenden Einkommen ein während dreier Monate oder längerer Zeit erzieltes Einkommen berücksichtigt werden müsse (Rz

2056 WEG). Da die Wahl dieser_ Periode der Kasse, also ihr selbst obliege

(Rz 2057 WEG), habe sie im vorliegenden Fall die ganze Dauer eines Jah- res gewählt; denn dieser Durchschnitt entspreche am ehesten dem voraus- sichtlichen Erwerbsausfall, den der Versicherte bei einer längeren Dienst- dauer erleiden würde.

c. Der Beschwerdegegner seinerseits geht mit Verwaltung und Vorin- stanz darin einig, dass seine Tätigkeit als Tennislehrer in der Firma X. eine unregelmässige Erwerbstätigkeit darstellt. Indes widersetzt er sich der An- wendung von Rz 2056 f. WEO, da mit Rz 2077 ff. WEG besondere Be- stimmungen über die Bemessung der Entschädigung bei Personen in Ausbildung vorhanden seien, die auf ihn als Studenten zuträfen. Im übrigen pflichtet er den Erwägungen des kantonalen Gerichts bei, dies unter Hin- weis darauf, von zwei kantonalen Ausgleichskassen auf Anfrage hin be- stätigt erhalten zu haben, dass sie in seinem Falle die Entschädigung gleich bemessen hätten wie das kantonale Gericht.

3a. Nach Lage der Akten steht fest, dass der Beschwerdegegner während des ganzen Jahres vor seinem Beförderungsdienst insgesamt Fr. 7380.— ver- dient hatte. Mit der vorinstanzlichen Berechnungsweise würde er für 125 Tage dienstbedingten Erwerbsausfall eine Entschädigung von insgesamt Fr. 10 125.— (125 x Fr. 81.—) erhalten; demgegenüber hat ihm die Aus- gleichskasse für denselben Zeitraum eine Erwerbsausfallentschädigung von Fr. 6750.— (125 x Fr. 54.—) zugestanden.

Schon aus dieser Gegenüberstellung erhellt, dass die -vorinstanzliche Auffassung zu einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dienstlichem Erwerbsausfall einerseits und der dafür vorgesehenen Entschädigung an- derseits führt. Selbst wenn diesem Gesichtspunkt für die Auslegung der einschlägigen Verordnungsbestimmungen und für die Beurteilung ihrer Konkretisierung durch die erwähnten Verwaltungsweisungen nicht direkte und alleinige Bedeutung zukommen mag, so liegt darin doch ein wesentli- ches Indiz dafür, dass die Anwendung von Rz 2080 WEG — jedenfalls so, wie sie von der Vorinstanz und anscheinend auch vom BSV (vgl. das im angefochtenen Gerichtsentscheid erwähnte Berechnungsbeispiel in An- hang I zur WEO) verstanden wird — nicht den Rechtssinn der Art. 3 f. EOV wiedergibt. Dazu ist in grundsätzlicher Hinsicht vorweg klarzustellen, dass der fraglichen Wegleitung — und damit auch den hier anzuwendenden

Rz 2077 ff. WEG über die Bemessung der Erwerbsausfallentschädigung

von in Ausbildung begriffenen Versicherten — nicht der Charakter objekti-

118 AHI-Praxis 2/1994

ven Rechts zukommt. Denn es handelt sich dabei nicht etwa um Bestim- mungen einer Rechtsverordnung, die für besondere Fälle zu erlassen das Departement aufgrund der Subdelegation gemäss Art. 4 Abs. 2 EOV be- fugt wäre, sondern um einfache Weisungen oder Verwaltungsverordnun- gen, die für den Richter wesensgemäss nicht verbindlich sind und von ihm dann nicht angewendet werden, wenn sie eine gesetzeskonforme Handha- bung nicht zulassen, sich mithin als rechtswidrig erweisen (BGE 118 V 131 Erw. 3a, 117 V 284 Erw. 4c; AHI 1993 S. 102 Erw. 5a).

Die dargelegten Rechtsvorschriften von EOG und EOV über die Bemessung des vordienstlichen Erwerbseinkommens als Grundlage für den Entschädigungsanspruch zielen insgesamt eindeutig darauf ab, dem dienst- leistenden Versicherten einen pauschalen Ersatz für das vor der Dienstlei- stung effektiv erzielte und durch sie verlorene Einkommen zu gewährlei- sten. Das kommt sowohl in Art. 2 Abs. 1 EOV betreffend die Ent- schädigung für Arbeitnehmer im allgemeinen als auch in Art. 3 Abs. 1 Bst. a-c EOV betreffend die Entschädigung für Arbeitnehmer mit regelmäs- sigem Einkommen zum Ausdruck, wo in allen Fällen stets der letzte vor dem - Einrücken erzielte Lohn als massgebliche Berechnungsgrundlage genannt wird. Bei unregelmässiger Erwerbstätigkeit oder stark schwankender Ein- kommenserzielung genügt diese Anknüpfung an den zeitlich zuletzt erziel- ten Verdienst naturgemäss nicht, weshalb auf einen längeren Bemessungs- zeitraum abgestellt werden muss, der in der Regel drei Monate beträgt und, sofern sich dadurch kein angemessenes Durchschnittseinkommen ermitteln lässt, auch noch eine längere Zeitperiode beschlagen kann (Art. 4 Abs. 1 EOV).

Im Lichte des eingangs erwähnten, in die Art. 2 bis 4 EOV eingeflosse- nen Grundgedankens lässt es sich nicht rechtfertigen, für die in Ausbildung stehenden Versicherten spezielle Bemessungsregeln aufzustellen und da- durch gleichsam eine dritte Kategorie zwischen den Erwerbstätigen und den Nichterwerbstätigen zu schaffen. Jedenfalls geht es nicht an, eine solche Sonderordnung mittels blosser Verwaltungsweisung einzuführen, wie es das BSV getan hat; dies um so weniger, als das Eidgenössische Departement des Innern in diesem Bereich an sich die Befugnis hätte (Art. 4 Abs. 2 EDV), abweichende Bemessungsregeln auf dem Rechtsverordnungsweg zu erlas- sen.

Sobald ein in Ausbildung stehender Dienstleistender während der in Art. 1 Abs. 1 EOV vorgesehenen Mindestdauer erwerbstätig gewesen ist, muss er in erwerbsersatzrechtlicher Hinsicht folgerichtig als Erwerbstäti- ger betrachtet werden, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass er sich

AH!-Praxis 2/1994 119

während der überwiegenden Zeit seiner Ausbildung widmet. Dies allein meint Rz 2022 WEO, welche Bestimmung in Rz 2077 WEO zu Recht auch im Bereich der Bemessung der Entschädigung von Personen in Aus- bildung für anwendbar erklärt wird. Missverstehen lässt sich dagegen die in

Rz 2077 WEO gezogene Schlussfolgerung, dass bei gegebener zeitlicher

Mindestvoraussetzung die Bemessung «also in gleicher Weise wie bei den vollzeitlich Erwerbstätigen» erfolge. Das gesamte Erwerbsersatzrecht kennt den dort verwendeten Begriff «vollzeitlich» ebensowenig wie denje- nigen des «Vollerwerbstätigen». Auch im Falle des Studenten oder bei jeder anderen in Ausbildung begriffenen Person kommt es einzig darauf an, ob die minimalen Erfordernisse für den Erwerbstätigenstatus erfüllt sind und gegebenenfalls, ob eine regelmässige oder unregelmässige Er- werbstätigkeit oder aber stark schwankende Einkommenserzielung vor- liegt. Somit bleiben auch für diese Kategorie von Versicherten ausschliesslich die Berechnungsregeln der Art. 3 und 4 EOV massgeblich: Ob die (vom Studenten oder von einem andren in Ausbildung befindlichen Versicherten) im Mindestumfang ausgeübte Erwerbstätigkeit einer Vollzeit- oder Teil- zeitanstellung entspricht, hat demnach für die Statusfrage (Erwerbstäti- ger/Nichterwerbstätiger) überhaupt keine und für die Wahl der anwend- baren Bemessungsmethode nur insofern Bedeutung, als es einzig darauf ankommt, ob die voll- oder teilzeitliche Erwerbstätigkeit regelmässig oder unregelmässig erfolgt oder ob die daraus resultierende Einkommenserzie- lung grossen Schwankungen unterliegt. Ebensowenig besteht ferner Anlass, die Abgrenzung regelmässige/unregelmässige Erwerbstätigkeit oder grosse Einkommensschwankung in Rz 2079 f. WEO im Falle von in Ausbildung begriffenen Personen grundsätzlich anders vorzunehmen, als dies sonst in den Rz 2043 ff. und Rz 2053 ff. WEO geschieht.

d. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner vor- dienstlich sowohl im Sinne von Rz 2053 als auch vori Rz 2080 WEO einer unregelmässigen Erwerbstätigkeit nachgegangen war. Damit stellt sich die Frage, ob im Sinne von Rz 2057 WEO vorzugehen ist — wonach die Wahl der massgebenden Periode der Ausgleichskasse obliegt und diese so ge- wählt werden muss, dass die Ermittlung eines den Verhältnissen ange- messenen Durchschnittslohnes ermöglicht wird — oder aber nach Rz 2080 WEO, wonach das massgebende Tageseinkommen ermittelt wird, indem das zuletzt während insgesamt vier Wochen oder 20 Arbeitstagen erzielte Einkommen durch 28 geteilt und im Falle einer bloss stundenweisen Tätig- keit diese derart auf Tage umzulegen ist, dass acht volle Stunden einen Arbeitstag ergeben.

120 ANI-Praxis 2/1994

Was das von der Verwaltung gewählte Vorgehen nach Rz 2057 WEO anbelangt, so ist es nicht zu beanstanden, dass die Ausgleichskasse als Be- messungsdauer das ganze der Dienstleistung vorausgehende Jahr ge- wählt (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EOV) und nicht die in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EOV in erster Linie vorgesehenen drei Monate herangezogen hat. Anschei- nend hält sie dafür, dass bei einer Berücksichtigung bloss der drei letzten vordienstlichen Monate kein angemessenes Resultat entsteht, was ange- sichts der in den Akten ausgewiesenen, sehr unterschiedlichen Lohnbezüge über ein Jahr hinweg einleuchtet. Es handelt sich hier um einen Akt der Ermessensausübung, dessen Ergebnis sich in keiner Weise bemängeln lässt. Bei Berücksichtigung einer einjährigen Bemessungsperiode ergibt sich die von der Ausgleichskasse verfügte Entschädigung, die — entgegen der vorin- stanzlichen Annahme — keineswegs als unzulässiger Durchschnittswert be- zeichnet werden kann, nachdem der Beschwerdegegner über das ganze Jahr hinweg erwerbstätig gewesen war. Gegen diese Vorgehensweise ist indes auch unter dem Gesichtswinkel von Rz 2080 WE0 nichts einzuwen- den: Diese Verwaltungsweisung stellt bei richtiger Lesart nämlich nur in dem Sinne eine Sonderregel auf, als darin unterstellt wird, dass bei den in Ausbildung begriffenen Personen mit unregelmässiger Erwerbstätigkeit die dreimonatige Bemessungszeit gemäss Art. 4 Abs. 1 EOV nicht zu ange- messenen Resultaten führe, weshalb das zuletzt während insgesamt vier Wochen oder 20 Arbeitstagen erzielte Einkommen, durch 28 geteilt, her- anzuziehen sei. Dagegen ist an sich nichts einzuwenden. Hingegen kann der letzte Satz von Rz 2080 WE0 keinesfalls so gehandhabt werden, wie es die Vorinstanz, gestützt auf das im WEO-Anhang wiedergegebene Beispiel, getan hat: In Tat und Wahrheit hat sie nämlich die stundenweise Erwerbs- tätigkeit des Beschwerdegegners nicht auf Tage umgelegt, wie es die frag- liche Weisung eigentlich verlangen würde, sondern hochgerechnet, und zwar auf einen hypothetischen Wert von Fr. 256.—, den der Beschwerde- gegner an keinem Tage seiner Nebenerwerbstätigkeit für die Firma X. zu erzielen vermochte. Damit hat sie das Taggeld im Falle des Beschwerde- gegners auf einer fiktiven Grundlage festgesetzt, die mit dem effektiven vor- dienstlichen und durch die Dienstleistung verlorenen Verdienst nichts zu tun hat. (E 4/93)

AHI-Praxis 2/1994 121

EL. Erlass der Rückerstattung

Urteil des EVG vom 26. August 1993 i. Sa. E.G.

Art. 47 Abs. 1 AHVG, Art. 79 Abs. 1 AHVV, Art. 24 ELV, Art. 27 Abs. 1 ELV, Art. 27 Abs. 2 ELV. Gutgläubigkeit als Erlassvoraussetzung kann auch verneint werden, wenn die Meldepflichtverletzung hinsichtlich einer rückwirkenden Rentenerhöhung für das Unterbleiben der Ver- rechnung einer Rückforderung zu Unrecht bezogener Ergänzungs- leistungen mit der Rentennachzahlung nicht kausal war (Erw. 4a).

Die 1919 geborene E.G. bezieht seit 1981 EL zur Altersrente. Bei der Berechnung des ihr für 1992 zustehenden Anspruchs stellte die Ausgleichs- kasse des Kantons St. Gallen (im folgenden: Kasse) fest; dass die Aus- gleichskasse Maschinen der Versicherten am 25. Januar 1991 rückwirkend ab 1. Januar 1986 eine höhere Altersrente zugesprochen und eine Nachzah- lung von insgesamt Fr. 2150.— ausgerichtet hatte. Mit Verfügung vom 14. Februar 1992 forderte sie deshalb die ab 1. März 1987 bis 31. Dezember 1991 zuviel bezogenen EL von Fr. 2092.— zurück.

Die gegen die Rückerstattungsverfügung erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 18. Febru- ar 1993 ab (Dispositiv-Ziffer 1). Gleichzeitig prüfte es auch das der Kasse am 17. Februar 1992 eingereichte Erlassgesuch. Dabei gelangte es zum Schluss, dass die Versicherte die Erlassvoraussetzung der Gutgläubigkeit erfülle (Dispositiv-Ziffer 2), und wies die Sache an die Kasse zurück, damit diese prüfe, ob die Rückerstattung der zuviel bezogenen Leistungen — als zweite Erlassvoraussetzung — eine grosse Härte bedeuten würde (Disposi- tiv-Ziffer 3).

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse, der kantonale Entscheid sei bezüglich der Erlassfrage aufzuheben. Das BSV schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. E.G. hat sich nicht ver- nehmen lassen. Auf die einzelnen Vorbringen in den Rechtsschriften und die Ausführungen im kantonalen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das EVG heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgenden Er- wägungen gut:

1. Im vorliegenden Verfahren ist einzig noch streitig, ob die Vorinstanz die

Erlassvoraussetzungen des guten Glaubens zu Recht als erfüllt betrachtete. Nicht mehr zu prüfen ist hingegen die Zulässigkeit der Rückforderung an sich.

122 AHI-Praxis 2/1994

2. a) (Kognition)

b) Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Gesetzes- und Verord- nungsbestimmungen über die Voraussetzungen für den Erlass der Rücker- stattung zu Unrecht bezogener EL (Art. 27 Abs. 1 ELV in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 AHVG und Art. 79 AHVV) sowie die nach der Rechtspre- chung für die Beurteilung des guten Glaubens des Leistungsbezügers ent- scheidenden Kriterien (BGE 110V 180 Erw. 3c und d, 102V 246; ZAK 1983 S. 508 Erw. 3, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwie- sen werden. Richtig sind auch die Ausführungen über die den EL-Bezügern obliegende Meldepflicht (Art. 24 ELV) und über die Verrechnung von Rückerstattungsforderungen mit fälligen Leistungen der AHV (Art. 27 Abs. 2 ELV).

c) Bezüglich der Erlassvoraussetzungen ist zu ergänzen, dass die Recht- sprechung unterscheidet zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen., Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beantwortet wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 102 V 246; ZAK 1983 S. 508 Erw. 3a).

Die Vorinstanz hat die Frage nach der Gutgläubigkeit im Sinne feh- lenden Unrechtsbewusstseins bezüglich der Entgegennahme der Renten- nachzahlung nicht ausdrücklich beantwortet. Es kann indessen davon aus- gegangen werden, dass ein Unrechtsbewusstsein insofern fehlte, als die Beschwerdegegnerin nicht wusste, dass die Rentennachzahlung mit einer Rückforderung von seinerzeit unbestrittenermassen gutgläubig bezogenen EL zu kompensieren war. Es besteht somit kein Anlass, das Fehlen eines Unrechtbewusstseins zu bezweifeln.

Somit bleibt die Rechtsfrage zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umständen bei der Aufmerksamkeit, die von ihr zumutbarerweise verlangt werden konnte, den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen, was die Annahme guten Glaubens ausschliessen wür- de. a) Das kantonale Gericht erwog, die Beschwerdegegnerin habe die Ver- fügung der Ausgleichskasse Maschinen vom 25. Januar 1991 über die Anfang

AHI-Praxis 2/1994 123

Februar 1991 erfolgte Rentennachzahlung nicht mehr früh genug erhalten, um deren Auszahlung im Hinblick auf eine Verrechnung mit der Rücker- stattungsforderung noch rechtzeitig zu verhindern; da ihr eine gewisse Zeit einzuräumen sei, um ihrer Meldepflicht nachzukommen, könne ihr nicht vorgeworfen werden, die Verrechnung in grobfahrlässiger Weise verun- möglicht zu haben. Bei dieser Argumentation beruft sich die Vorinstanz auf das in ZAK 1976 S. 189 veröffentlichte Urteil A. vom 11. November 1975 (P1175). Aus diesem folgert sie, dass bei einer rückwirkenden Rentenzusprechung, welche sich auf die Höhe der laufenden EL auswirkt, eine den Erlass der Rückerstat- tungsforderung ausschliessende Bösgläubigkeit nur vorliege, wenn der Ver- sicherte durch sein Verhalten die Verrechnung der Rentennachzahlung mit dieser Forderung verhindert. Damit leitet sie aus dem erwähnten Urteil A. ein Erfordernis der Kausalität zwischen dem Verhalten des Versicherten und dem Unterbleiben der Verrechnung ab. Dieser Betrachtungsweise kann nicht beigepflichtet werden. Für die Verneinung der Gutgläubigkeit war nämlich auch in jenem Fall nicht entscheidend, dass der Rückerstattungs- pflichtige durch sein Verhalten die Verrechnung verunmöglicht hat, sondern dass er seiner in Art. 24 ELV statuierten Meldepflicht nicht nachgekommen ist. Zwischen dem Unterlassen der Meldung und dem Unterbleiben der Ver- rechnung bestand kein kausaler, sondern lediglich ein konsekutiver Zusam- menhang. Wenn in Erwägung 3c des fraglichen Urteils ausgeführt wird, die Nachlässigkeit des Versicherten habe dazu geführt, dass die Verrechnung unterblieben ist, so wird damit nicht ein Kausalitätserfordernis aufgestellt, sondern bloss die Konsequenz der Nachlässigkeit umschrieben, nämlich dass deswegen nicht verrechnet werden und sich aus diesem Grunde über- haupt erst die Frage der direkten Rückforderung stellen konnte.

Dass die Verrechnung im vorliegenden Fall selbst bei raschestmögli- cher Meldung der Rentennachzahlung nicht mehr hätte erfolgen können, schliesst somit, entgegen der vorinstanzlichen Argumentation, eine dem Erlass der Rückerstattungsforderung entgegenstehende Bösgläubigkeit der Leistungsbezügerin nicht aus. b) Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdegegnerin ihrer Mel- depflicht, welche gemäss Art. 24 ELV unverzüglich zu erfüllen ist, nachge- kommen ist. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, hinsichtlich der «Renten- erhöhung für die Zukunft» liege keine grobe Verletzung der Meldepflicht vor; vielmehr habe die Versicherte die aktuelle Rentenhöhe am 24. April 1991 im Revisionsfragebogen ausgewiesen, ja versehentlich sogar noch ein zu hohes

124 AHI-Praxis 2/1994

Renteneinkommen deklariert, indem sie die im April zur Ausrichtung gelangte Altersrente einschliesslich der in jenem Monat zusätzlich gewährten Teuerungszulage (Art. 2 des BB vom 14.12.1990 über eine Teuerungszulage auf den Renten der AHV und der IV für das Jahr 1991) auf ein Jahr umrech- nete. Im weiteren führte das kantonale Gericht aus, zwar hätte der Versi- cherten bei grösserer Sorgfalt auffallen müssen, dass die Altersrente in der EL-Verfügung vom 18. Juli 1991 in unveränderter Höhe berücksichtigt wur- de; die diesbezügliche ungenügende Aufmerksamkeit stelle jedoch eine ledig- liehe leichte Fahrlässigkeit dar, welche den guten Glauben nicht ausschliesse. Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Beschwer- degegnerin wusste aufgrund der entsprechenden Hinweise in den Revisi- onsformularen und den EL-Verfügungen, dass Änderungen in den wirt- schaftlichen Verhältnissen wie die Erhöhung des Einkommens zu melden sind. Welche Frist ihr für die Erfüllung dieser Meldepflicht zuzubilligen ist oder was unter «unverzüglich» im Sinne von Art. 24 ELV zu verstehen ist, kann hier letztlich offenbleiben, weil die Beschwerdegegnerin bezüglich der rückwirkenden Rentenerhöhung überhaupt keine Meldung erstattet hat. In der der Vorinstanz eingereichten Beschwerde macht sie zwar geltend, all- jährlich ihre aktuellen Einkünfte und Ausgaben deklariert zu haben. Dies ändert aber nichts daran, dass sie der Kasse die im Januar 1991 verfügte Erhöhung der Altersrente nicht von sich aus, sondern erst nach erfolgter Aufforderung im 1991 durchgeführten Revisionsverfahren zur Kenntnis gebracht hat, wobei die im Februar 1991 erfolgte Rentennachzahlung selbst dort noch unerwähnt blieb. Unter diesen Umständen ist ohne Belang, dass sie in dem im April 1991 ausgefüllten Revisionsformular Angaben über die laufende Rente gemacht und sich dabei erst noch zu ihren Ungunsten geirrt hat. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme ist sie damit ihrer — unaufge- fordert zu erfüllenden — Meldepflicht im Zusammenhang mit der rückwir- kenden Rentenerhöhung nicht in rechtsgenüglicher Weise nachgekommen. Auch aus dem Umstand, dass die Kasse im Anschluss an die — zwar fehler- haften — Angaben im Revisionsformular genauere Abklärungen hinsichtlich der aktuellen Rentenhöhe unterliess und deshalb weiterhin eine zu hohe EL zur Ausrichtung gelangte, kann die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ein fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung vermag ihre Meldepflichtverletzung nicht zu kompensieren (nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 29. Februar 1988 [I 510/87]).

Hat die Beschwerdegegnerin somit ihre Meldepflicht bezüglich der rück- wirkenden Rentenerhöhung überhaupt nicht erfüllt, spielt es keine Rolle, wie ihre spätere Unaufmerksamkeit nach Erhalt der EL-Verfügung vom 18. Juli 1991 zu werten ist. Dieser Punkt könnte allenfalls von Bedeutung sein,

AHI-Praxis 2/1994 125

wenn die Leistungsbezügerin ihrer Meldepflicht ordnungsgemäss nachge- kommen wäre, die Kasse aber nachher die EL dennoch unter Anrechnung einer zu niedrigen Altersrente festgesetzt und ausbezahlt hätte (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 3. März 1993 [P 42/92]). c) Zu prüfen bleibt, ob das Unterlassen der Meldung über die rückwir- kende Rentenerhöhung und die Rentennachzahlung als leichte oder als gro- be Nachlässigkeit einzustufen ist. Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass sich die Beschwer- degegnerin der Bedeutung einer Änderung eines einzelnen Einkommens- oder Ausgabenfaktors für die Höhe der EL bewusst sein musste oder sie die- se bei der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit zumindest hätte erkennen sol- len. So war sie denn früher auch wiederholt ohne weiteres in der Lage, bei der Erhöhung eines Ausgabenfaktors oder bei einem sich zu ihrem Nachteil auswirkenden Irrtum der Kasse das Nötige im Hinblick auf eine Anpassung der EL-Berechnung vorzukehren. Wenn sie 'einen einfachen Sachverhalt wie die rückwirkende Erhöhung der Altersrente nicht meldete, so kann die- se Unterlassung unter diesen Umständen nicht als leicht zu nehmende Pflichtwidrigkeit qualifiziert werden.

5. Die Vorbringen in der der Vorinstanz eingereichten Beschwerde ver-

mögen daran nichts zu ändern. Die Beschwerdegegnerin verkennt, dass von einem EL-Bezüger nicht verlangt wird, die in Gesetz und Verordnung enthaltenen Regelungen in allen Einzelheiten zu kennen. Es kann hingegen auch nicht dem Ermessen des Versicherten überlassen werden, darüber zu befinden, ob der Verwaltung ein bestimmter Sachverhalt zu melden ist oder nicht (vgl. ZAK 1990 S. 149). Im vorliegenden Fall entscheidend ist allein, dass die Beschwerdegegnerin der Kasse trotz ihr bekannter Meldepflicht einen einfachen Sachverhalt wie die rückwirkende Erhöhung ihrer Alters- rente nicht zur Kenntnis gebracht hat. Damit ist die Berufung auf den guten Glauben ausgeschlossen. Ein Erlass der Rückerstattungsschuld kommt deshalb nicht in Frage, weshalb auch dahingestellt bleiben kann, ob die Rückerstattung für die Versicherte eine grosse Härte bedeutet. (P 14 /93)

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Neue gesetzliche Erlasse und amtliche Publikationen

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AHV/IV: Codes zur Gebrechens- und Leistungsstatistik, EDMZ gültig ab 1. Januar 1994 318.108.04, d/f Fr. 3.— Textausgabe der gesetzlichen Erlasse EDMZ zu den Ergänzungsleistungen zur AHV und IV, 318.680, d/f Stand 1. Januar 1994 Fr. 8.— Textausgabe der gesetzlichen Erlasse zur Erwerbs- EDMZ ersatzordnung für Dienstleistende in Armee und 318.700, d/f/i Zivilschutz, Stand 1. Januar 1994 Fr. 5.— Invaliditätsstatistik 1993 BSV 93.884 Merkblatt «Wissenswertes für die Frau über den Lei- Ausgleichskassen stungsbereich der AHV/IV», gültig ab 1. Januar 1994 1.07, d/f/i Merkblatt «Drittauszahlung von Renten der AHV/IV Ausgleichskassen und Taschengeld an Bevormundete oder 1.08, d/f/i Unterstützte», gültig ab 1. Januar 1994 Merkblatt «Berechnung der AHV-Renten», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 3.04, d/f/i Merkblatt «Leistungen der IV», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 4.01, d/f/i Merkblatt «Taggelder der IV», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 4.02, d/f/i Merkblatt «Berechnung der IV-Renten», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 4.04, d/f/i Merkblatt «Sonderschulmassnahmen der IV», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 4.10, d/f/i

* EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern Ausgleichskassen: Adressen auf den letzten Seiten der offiziellen Telefon- bücher.

85V / Bundesamt für Sozialversicherung FAS / Office fide'ral des assurances sociales

JFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

BIM

werbsersatzordnung für Dienstleistende

Imnlenz d kantonale Familienzula'

rufliche AHI-Vorsorge

AHV/IV: Entsandte Arbeitnehmer 127

Familienzulagen in der Landwirtschaft: Änderungen per 1. April 1994 129

Kurzchronik 130 Personelles 131

Mutationen bei den Durchführungsorganen 133

Korrigendum 133

AHV: Erwerbsortsprinzip; Einkünfte aus Erfindertätigkeit Urteil des EVG vom 4. August 1993 i. Sa. H. S. 134

AHV: Beitragsfestsetzung Urteil des EVG vom 29. November 1993 i. Sa. K. E 138

AHV: Rentenaufschub Urteil des EVG vom 24. November 1993 i. Sa. E B. 146

IV: Rentenkürzung wegen Grobfahrlässigkeit Urteil des EVG vom 25. August 1993 i. Sa. J. G. 149

EL: Vermögensverzicht Urteil des EVG vom 4. November 1993 i. Sa. T. R. 157

AHI-Praxis 3/1994 — Mai 1994 Herausgeber Bundesamt für Sozialversicherung Effingerstrasse 31, 3003 Bern Redaktion Telefon 031 322 90 11 Informationsdienst BSV Telefax 031 322 78 80 Rene" Meier, Telefon 031 322 91 43 Vertrieb Abonnementspreis Fr. 25.— Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale (6 Ausgaben jährlich)

3000 Bern Einzelheft Fr. 5.—

AHV/IV

Entsandte Arbeitnehmer in den von der Schweiz abgeschlossenen Abkommen über Soziale Sicherheit

Die vom BSV herausgegebene Wegleitung über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen enthält die Weisungen zu jedem von der Schweiz abge- schlossenen Sozialversicherungsabkommen. Darin ist auch die Versiche- rungsunterstellung der in einem der Vertragsstaaten tätigen Arbeitnehmer geregelt. Eine Übersicht vermittelt das von der AHV-Informationsstelle herausgegebene Merkblatt 7.05 «Arbeitnehmer im Ausland und ihre Ange- hörigen». Im folgenden soll ein Teilbereich besonders hervorgehoben wer- den, nämlich jener der entsandten Arbeitnehmer.

Allgemeiner Unterstellungsgrundsatz

Die von der Schweiz abgeschlossenen Abkommen über Soziale Sicherheit beruhen im allgemeinen auf dem Grundsatz der Unterstellung am Erwerbs- ort. Dies bedeutet, dass Schweizer Bürger und Staatsangehörige des Part- nerstaates (nach den meisten Abkommen auch Drittstaatsangehörige) in bezug auf die vom Abkommen erfassten Versicherungszweige dem Recht des Staates unterstellt sind, in dessen Gebiet sie ihre Beschäftigung ausüben (sog. Erwerbsortprinzip).

Regelungen für entsandte Arbeitnehmer

Anders verhält es sich für entsandte Arbeitnehmer. Gemäss der in allen Ab- kommen vorgesehenen, inhaltlich mehr oder weniger gleichen Regelung blei- ben Arbeitnehmer — ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit —, die von einem Unternehmen mit Sitz in einem Vertragsstaat vorübergehend zur Arbeitslei- stung in das Gebiet des anderen Staates entsandt werden, bis zu einer bestimm- ten Dauer (diese variiert je nach Abkommen zwischen 12 und 60 Monaten) weiterhin der Gesetzgebung des Entsendestaates unterstellt; dementsprechend sind sie für die betreffende Zeit von der Versicherungspflicht am Erwerbsort befreit. Dauert der Auslandsauftrag des Arbeitnehmers länger, so können die zuständigen Behörden der beiden Staaten auf gemeinsamen Antrag von Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine Verlängerung der Frist vereinbaren.

AHI-Praxis 3/1994 127

— In einen Partnerstaat entsandte Arbeitnehmer Für Arbeitnehmer, die von einem Unternehmen in der Schweiz vor- übergehend in einen Partnerstaat entsandt werden, ist zuhanden der (des) zuständigen Versicherungsträger(s) des betreffenden Landes eine von der zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse und vom zustän- digen schweizerischen Unfallversicherer ausgestellte Bescheinigung ein- zuholen, worin bestätigt wird, dass während der Dauer der Beschäfti- gung des Arbeitnehmers im Partnerstaat (d.h. längstens während der gemäss Abkommen vorgesehenen Entsendungsfrist) weiterhin die schweizerischen Rechtsvorschriften auf den Arbeitnehmer angewandt werden. Er bleibt dann für die betreffende Zeit von der Erfassung in den ins jeweilige Abkommen einbezogenen ausländischen Versicherungs- zweigen ausgenommen. Wird eine Verlängerung der gemäss der betreffenden zwischenstaatlichen Regelung vorgesehenen Entsendungsfrist (d.h. eine Weiterführung der Versicherungsdeckung in der Schweiz) gewünscht, so haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam so frühzeitig wie möglich vor Ablauf der massgebenden Frist einen entsprechenden Antrag beim BSV einzureichen. Letzteres verständigt sich mit der zuständigen ausländischen Behörde; der getroffene Entscheid wird dann jeweils auch den beteiligten Versiche- rungsträgern beider Länder mitgeteilt. Einem solchen Verlängerungsge- such wird nach schweizerischer Praxis grundsätzlich nur dann zugestimmt, wenn die Entsendung insgesamt den Zeitraum von 6 Jahren nicht über- schreitet und die ausländische Behörde einverstanden ist.

— Aus dem Ausland in die Schweiz entsandte Arbeitnehmer Der von einem Unternehmen mit Sitz in einem Partnerstaat in die Schweiz entsandte Arbeitnehmer hat zuhanden der zuständigen schwei- zerischen Versicherungsträger (AHV-Ausgleichskasse und Unfallversi- cherer) eine besondere Bescheinigung der zuständigen ausländischen Versicherung(en) beizubringen, worin bestätigt wird, dass während der Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers in der Schweiz (d.h. läng- stens während der gemäss Vertrag vorgesehenen Entsendungsfrist) wei- terhin die Rechtsvorschriften des Entsendestaates auf den Arbeitnehmer angewandt werden. Er ist dann für die betreffende Zeit von der Erfassung in der schweizerischen AHV/IV und der obligatorischen Unfallversiche- rung befreit. Anträge auf Verlängerung der Entsendungsfrist und somit auf weitere Befreiung von den schweizerischen Versicherungen — bis zu einer Höchstdauer von in der Regel insgesamt längstens 6 Jahren — sind so frühzeitig wie möglich vor Ablauf der massgebenden Frist bei der

128 AHI-Praxis 3/1994

zuständigen Behörde des Partnerstaates einzureichen. Diese verständigt sich mit dem BS'V. Der getroffene Entscheid wird hierauf den beteiligten Versicherungsträgern beider Länder mitgeteilt.

FZ

Familienzulagen in der Landwirtschaft Anpassung der Kinderzulagen Durch Erlass einer Verordnung zum Bundesgesetz über die Familienzula- gen in der Landwirtschaft hat der Bundesrat mit Wirkung ab 1. Apri11994 (Beginn der neuen, zweijährigen Veranlagungsperiode für Kleinbauern) eine Anpassung der Ansätze der Kinderzulagen vorgenommen. Diese wer- den für Kleinbauern und landwirtschaftliche Arbeitnehmer um 10 Franken angehoben. Sie betragen damit für die ersten beiden Kinder im Talgebiet

145 Franken (bisher Fr. 135) und im Berggebiet 165 Franken (bisher Fr. 155),

für das dritte und jedes weitere Kind im Talgebiet 150 Franken (bisher Fr. 140) und im Berggebiet 170 Franken (bisher Fr. 160) pro Monat.

Unveränderte Einkommensgrenze und gleichbleibender Kinderzuschlag Der Grundbetrag der Einkommensgrenze beträgt weiterhin 30 000 Franken, ebenso beläuft sich der Kinderzuschlag wie bisher auf 5000 Franken. Unver- ändert blieben auch die Grenzbeträge bei der flexiblen Gestaltung der Einkommensgrenze: Sofern dieses Einkommen um höchstens 3500 Franken überstiegen wird, besteht Anspruch auf zwei Drittel der Zulagen. Wird das Einkommen um mehr als 3500, höchstens aber um 7000 Franken überstie- gen, besteht Anspruch auf einen Drittel der Zulagen.

Gleichstellung der Geschlechter Im Rahmen des Folgeprogramms nach Ablehnung des EWR-Abkommens hätte die Bundesversammlung am 18. Juni 1993 eine Änderung des Bundes- gesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG) beschlossen. Damit wird der Gleichstellung der Geschlechter Rechnung getragen. Neu sind die Schwiegertöchter den Schwiegersöhnen des Betriebsleiters gleichge- stellt und gelten als landwirtschaftliche Arbeitnehmer, wenn sie den Betrieb voraussichtlich nicht übernehmen werden. Diese Änderung ist ebenfalls auf den 1. Apri11994 in Kraft getreten.

AHI-Praxis 3/1994 129

Kurzchronik

Meinungsaustausch AK/BSV Am 27. April 1994 fand in Bern unter dem Vorsitz der Konferenz der kan- tonalen Ausgleichskassen der 101. Meinungsaustausch zwischen den Aus- gleichskassen und dem BSV statt. Im Vordergrund stand eine Orientierung der Ausgleichskassen über Vereinfachungsmöglichkeiten und Verfahrens- beschleunigungen bei der Meldung von Beitragszeiten. Das Geschäft wird in der Kommission für Rentenfragen weiterbehandelt. Im weitern wurde über den Stand und die Auswirkungen der Mutterschaftsversicherung für die Ausgleichskassen sowie der Quellensteuerverordnung des Bundes und der CO2-Abgabe informiert. Daneben wurden verschiedene durchführungs- technische Fragen erörtert.

50 Jahre Revisionsstelle der Ausgleichskassen

Am 20. April 1994 waren es 50 Jahre seit der Gründung der Revisionsstelle der Ausgleichskassen. Die in festlichem Rahmen durchgeführte Jubiläums- generalversammlung vom 29. April, an welcher Gäste aus verschiedenen Organisationen sowie aus der Politik teilnahmen, gab Gelegenheit zu einem Rück- und Ausblick. Die im Jahre 1940 errichteten Lohn- und Verdienstausgleichskassen hat- ten die gesetzliche Pflicht, bei ihren angeschlossenen Arbeitgebern Kon- trollen durchzuführen. Personelle und organisatorische Schwierigkeiten bei den verschiedenen Kassen führten zur Überzeugung, dass die Errichtung eines gemeinsamen Kontrollorgans eine wesentliche Verbesserung der Situation mit sich bringe. Unter dem Präsidium von Dr. Ernst Küry wurde die Revisionsstelle der Ausgleichskassen als Genossenschaft mit Sitz in Zürich gegründet. Gründungsmitglieder waren die Kassen Brauereien, Grosshandel, Schmiede und Wagner, Teigwarenfabrikanten, Musik und Radio, Eisenwarenhändler, Edelmetallbranche. Heute sind 51 Verbands- und 8 kantonale Ausgleichskassen als Genossenschafter eingeschrieben. Zielsetzung und Geschäftszweck sind bis heute unverändert geblieben: für die Genossenschafter und Auftraggeber die gesetzlich vorgeschriebenen Arbeiterkontrollen effizient durchzuführen. Mit Dr. Carlo Baumgartner als Geschäftsführer und alleiniger Revisor wurde am 15. Mai 1944 die Revisionstätigkeit aufgenommen. Anfang 1945 waren bereits drei Revisoren tätig. Heute zählt die Revisionsstelle 20 Mit- arbeiterinnen und Mitarbeiter. 1944 wurden 1064 Kontrollen durchgeführt,

130 A1-11-Praxis 3/1994

im Jahr 1993 waren es 5832. Das sind immerhin 15,5% der gesamten und 31,5% der durch externe Kontrollstellen für die Ausgleichskassen durchge- führten Kontrollen. In der Zeit von 1944 bis 1993 wurden gesamthaft 148 821 Kontrollen durch die Revisionsstelle durchgeführt. An dieser Stelle sei der Einsatz der Gründungsmitglieder, der ehemali- gen Präsidenten und Vorstandsmitglieder, der gewesenen Direktoren und der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gewürdigt. Dem jetzigen Direktor Werner Portmann und seinem Team, den Mitarbeiterinnen im Bürodienst und den Revisoren an der Front danken der Vorstand und die Genossen- schafter für den grossen Einsatz.

Der Präsident: U. Aebi, Ausgleichskassen Autogewerbe und Transport

Personelles

Wechsel bei EL-Stellen

Die drei Kantone Zürich, Basel-Stadt, Genf, die die EL nicht den kantona- len Ausgleichkassen übertragen haben, meldeten personelle Mutationen.

Kanton Zürich

Im Kanton Zürich obliegt die Durchführung der Ergänzungsleistungen den Gemeinden. Zuständig für die kantonale Aufsicht und Koordination ist die Abteilung Zusatzleistungen zur AHV/IV der Direktion der Fürsorge des Kantons Zürich. Der langjährige Leiter, Dr. L. Barath, ist Ende Februar

1994 altershalber ausgeschieden. 20 Jahre lang stand Dr. Barath in dieser

Funktion im Amt und war in all den Jahren auch Mitglied der Kommission für EL-Durchführungsfragen. Er hat den Rückgang der EL infolge der 8. AHV-Revison erlebt wie auch den neuen Aufschwung, den die 2. EL-Revi- sion gebracht hat. Die Nachfolge hat Dr. iur. Markus Zingg übernommen, der vorgängig als Leiter des Sektors Heime und Sonderschulen im kantonalen Jugendamt, als Bezirksschreiber und als Bezirksanwalt tätig war.

Kanton Basel-Stadt

Das Amt für Sozialbeiträge ist im Stadt-Kanton für die EL zuständig. Dr. J. Stöckli, der das Amt seit einer Reihe von Jahren leitete, ist auf Beginn des Jahres durch Frau Dr. J. Teygeler ersetzt worden, die bis anhin' eine leitende Funktion in einer Krankenkasse ausübte.

AH 1-Praxis 3/1994 131

Kanton Genf

Im Kanton Genf heisst die zuständige kantonale EL-Stelle neu: Office can- tonal des personnes ägees. Der bisherige Leiter, Andri• Bovet, hat neue Auf- gaben in der kantonalen Ausgleichskasse übernommen. Die Verantwortung für das umbenannte Amt hat neu Robert Duquenne übernommen. Neue Postadresse: Case postale 3988, 1211 Geneve 3.

Zur Pensionierung von Francesco Marenghi, Ausgleichskasse Eisenwaren Ende Februar 1994 ist Francesco Marenghi, infolge Erreichens der Alters- grenze, als Leiter der Ausgleichskasse Eisenwaren, zurückgetreten. Nach der Handelsmatura, welche er im Jahre 1948 abschloss, trat er am 1. März

1949 in die Ausgleichskasse Baumeister ein. Ab 1. Dezember 1960 über-

nahm er die Leitung der Ausgleichskasse Eisenwaren, welche er bis Ende Februar 1994 mit profunder Sachkenntnis und grossem Einsatz ferte. Mit einem Minimum an Personal hat er die Ausgleichskasse Eisenwaren aus- gebaut, so dass diese in der Lage war, ihren Mitgliedern fast alle Sozialver- sicherungen wie AHV, FAK, BVG, UVG und Krankentaggeldversicherung anzubieten. Daneben war Francesco Marenghi von 1969 bis 1992 Mitglied in der Kommission «Durchführungsfragen der EO» und von 1973 bis 1985 bei der AHV-Informationsstelle, wo er dank seiner Dreisprachigkeit im Bereich «Merkblätter» wertvolle Arbeit leistete. Ausserdem revidierte er von 1969 bis 1988 die Rechnung der Revisionsstelle der Ausgleichskassen. Mit seinem Humor und seiner Fröhlichkeit, gepaart mit südländischem Temperament und Charme, gelang es ihm immer wieder, uns die vielen fach- lichen und organisatorischen Probleme für einige Minuten vergessen zu las- sen. Wir sind überzeugt, dass er in seinem neuen Heim, hoch über den Gestaden des Genfersees, nicht nur seinen Garten mit Hunderten von Hor- tensien pflegt, sondern auch Verpasstes nachzuholen versucht. Wir freuen uns mit ihm, wenn es gelingt, und wünschen ihm dafür die nötige Gesund- heit und viel Freude. Wir danken Dir, lieber Francesco, für Deine Kollegialität, Dein Engage- ment und die grosse Arbeit, welche Du während 45 Jahren für die Sozial- versicherungen geleistet hast. Zu seinem Nachfolger hat der Kassenvorstand Roger Marty gewählt. Vereinigung der Verbandsausgleichskassen

132 AHI-Praxis 3/1994

IV-Stelle Neuenburg Der Staatsrat des Kantons Neuenburg hat Pierre-Franvois Vuillemin auf den 1. Juli 1994 zum Leiter der IV-Stelle Neuenburg ernannt. Diese wird am 1. Januar 1995 in La Chaux-de-Fonds ihren Betrieb aufnehmen.

Mutationen bei den Durchführungsorganen

Ausgleichskasse Banken (Nr. 89): Telefax (neu) 01/242 85 49. Ausgleichskasse Gewerbe, Bern (Nr. 105): die richtige Postfachnummer ist 5072 (nicht 3072). Ausgleichskasse FRSP (106): neue Postfachnummer 5278. IV-Stelle Nidwalden: neue Postfachnummer 1248; Telefax (neu) 041/61 86 53. Rekursbehörde Nidwalden: Seit dem 24. April 1994 ist für die Behandlung von sozialversicherungs- rechtlichen Streitfällen das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, III. Abteilung Versicherungsgericht, Dorfplatz 7a, 6370 Stans, zuständig.

Korrigendum

Textausgabe Invalidenversicherung In die deutsche IV-Textausgabe (Drucksache 318.500 d, Seite 55) hat sich leider ein sinnstörender Druckfehler eingeschlichen. Der Einleitungssatz von Artikel 17 bis IVV sollte lauten: «Der Versicherte, der innerhalb eines Monats an mindestens drei nicht zusammenhängenden Tagen ...»

AHI-Praxis 3/1994 133

AHV. Erwerbsortsprinzip; Einkünfte aus Erfindertätigkeit Urteil des EVG vom 4. August 1993 i. Sa. H. S.

Art. 1 Abs. 1 Bst. a und b AHVG; Art. 3 Abs. 1, Art. 4 und 9 AHVG; Art. 5 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens der Schweiz mit der Bundesrepublik Deutschland vom 25.2.1964. Beitragspflicht auf Ein- künften aus Erfindertätigkeit im zwischenstaatlichen Verhältnis. Die Frage der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 1 Abs.

1 Bst. b AHVG einerseits und von Art. 1 Abs. 1 Bst. a AHVG in Ver-

bindung mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 sowie 9 AHVG anderseits ist nicht gleich zu beantworten (Erw. 6b).

Art. 4 und 9 AHVG. «Gewerbsmässig» oder «berufsmässig», wie sie die Praxis bei den Abgrenzungen des Erwerbseinkommens zum Kapi- talertrag im Zusammenhang mit einzelnen Tätigkeiten verwendet, bedeuten «erwerblich» im Sinne von Art. 4 und 9 AHVG (Erw. 3).

Der deutsche Staatsangehörige H. S. war Inhaber eines Konstruktionsbüros in R. (Deutschland) und als «freier Erfinder» tätig. Im Mai 1985 verlegte er seinen Wohnsitz in die Schweiz, und auf den 1. Juli 1987 verkaufte er seine Betriebsstätte an die P. AG, welche mit dem Erwerb der Verwertung und der Veräusserung von Patenten usw. befasst ist. Seit Juli 1991 ist er Verwal- tungsrat dieser Gesellschaft und seit Mai 1992 führt er Einzelunterschrift. Im Juni und November 1991 meldete die kantonale Steuerbehörde der Ausgleichskasse die von H. S. in den Jahren 1986 bzw. 1988 erzielten Ein- kommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Steuerbehörde stützte sich dabei auf die Steuererklärungen 1987/88 und 1989/90. Mit Verfügungen vom 16. Dezember 1991 verpflichtete die Ausgleichskasse H. S. zur Zahlung von persönlichen Beiträgen in Höhe von Fr. 9779.— (1986) und Fr. 8983.20 (1988). Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die kantonale Rekurs- behörde mit Entscheid vom 10. September 1992 ab. Die dem EVG einge- reichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird mit folgender Begründung teilweise gutgeheissen:

2.a) Obligatorisch versichert nach Art. 1 Abs. 1 AHVG sind unter ande- rem die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (Bst. a) oder die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus- üben (Bst. b). Die so Versicherten sind landesrechtlich beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG).

b) Die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten werden in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit

134 AHI-Praxis 3/1994

festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 AHVG). Von der Beitragserhebung ausgenom- men ist u.a. das Erwerbseinkommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliesst als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten im Ausland (Art. 6ter Bst. a AHVV in Verbindung mit Art.

4 Abs. 2 Bst. a AHVG).

c) Als beitragspflichtiges Einkommen aus selbständiger Erwerbstätig- keit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG gilt nach Art. 17 AHVV das in selb- ständiger Stellung erzielte Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Han- del, Gewerbe, Industrie und freien Berufen, einschliesslich Kapitalgewinne von zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmungen (Bst. d). Vom reinen Kapitalertrag schulden Versicherte keine Beiträge, weil die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens nicht Erwerbs- tätigkeit im Sinne des AHVG ist (ZAK 1987 S. 296 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 111 V 83 = ZAK 1985 S. 455 Erw. 2b).

Verlangt ist immer eine relevante kausale Beziehung zwischen einer erwerblichen Tätigkeit und dadurch erzielten, die wirtschaftliche Lei- stungsfähigkeit erhöhenden Einkünften. In welchem Zeitpunkt diese Ein- künfte zufliessen, spielt für die Einkommensart an sich keine Rolle. Ver- langt ist einzig, dass die Einkünfte dem Beitragspflichtigen nicht zufliessen würden, hätte er früher keine erwerbliche Tätigkeit ausgeübt.

Wie aus den Akten hervorgeht und im übrigen unbestritten ist, war der Beschwerdeführer in seiner Konstruktionsfirma jahrzehntelang als Erfinder tätig. Er war fraglos ein gewerbsmässiger Erfinder. Zur Klarstellung ist hier anzumerken, dass mit den Adjektiven gewerbsmässig oder berufsmässig, wie sie die Praxis bei den oft heiklen beitragsrechtlichen Abgrenzungen des Erwerbseinkommens zum Kapitalertrag im Zusammenhang mit einzelnen Tätigkeiten verwendet (vgl. ZAK 1988 S. 515f. Erw. 4c: gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel; ZAK 1988 S. 289 Erw. 2c, 3a: berufsmässige Erfin- dertätigkeit), nichts anderes gemeint ist als erwerblich im Sinne von Art. 4 und 9 AHVG.

Nach dem Gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall ohne weite- res, dass die fraglichen Einkünfte («Vermittlungsprovision Schweiz», «Lizenzeinnahmen») beitragspflichtiges Einkommen aus (selbständiger) Erwerbstätigkeit darstellen: wenn und solange der Beschwerdeführer sei- nen Beruf als Erfinder fortsetzt oder wenn und solange er Entgelte bezieht, die eindeutig in engem Zusammenhang (ZAK 1988 S. 290 Erw. 3a) mit sei- ner früheren berufsmässigen Erfindertätigkeit stehen. Es ist daher unerheb- lich, ob, wovon das BSV vorliegend ausgeht, die Kriterien für die Annahme von Erwerbstätigkeit im Falle des Gelegenheitserfinders erfüllt sind oder

AHI-Praxis 3/1994 135

nicht («Diese bestehen darin, dass sich der Erfinder und Lizenzgeber von seinem Erzeugnis gänzlich gelöst und auf die Auswertung und Weiterent- wicklung keinen Einfluss mehr hat», vgl. ZAK 1988 S. 290 Erw. 3a). Ein berufsmässiger Erfinder wie der Beschwerdeführer (Erw. 3), erzielt nicht nur Erwerbseinkommen (im Sinne der Art. 4 und 9 AHG) in Zeiten, da er die Erfindertätigkeit ausübt, sondern auch noch nachher, wenn, sofern und soweit ihm Einkünfte zufliessen, welche aus dieser zurückliegenden, zwi- schenzeitlich vielleicht eingeschränkten oder allenfalls sogar aufgegebenen, Erfindertätigkeit herrühren. In diesem Sinn muss dem Beschwerdeführer widersprochen werden, wenn er einwendet, die Entgegennahme solcher Zahlungen könne sowenig wie der Empfang von Zinsen eine beitrags- pflichtige Erwerbstätigkeit darstellen. Ist der kausale Zusammenhang zwi- schen dem Zufluss der Einkünfte und der früheren beruflichen Betätigung ausgewiesen — das ist nach der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers hier klarerweise der Fall —, dann gelten die später eingeheimsten Früchte der berufsmässigen Erfindertätigkeit als Erwerbseinkommen und nicht als Kapitalertrag, weil sie die Gewinnrealisierung aus früherer Unternehmer- tätigkeit darstellen (vgl. ZAK 1988 S. 290 Erw. 2c in fine mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Beitragsbefreiungsgrund des als Inhaber einer im Ausland gelegenen Betriebsstätte erzielten Ein- kommens (Art. 61er Bst. a AHVV). Obwohl das Konstruktionsbüro in R. als Betriebsstätte im AHV-rechtlichen Sinne gelten könnte (vgl. B GE 110V 80 f. = ZAK 1984 S. 558 Erw. 5a, b), dringt das Argument nicht durch. Denn es steht fest, dass der Beschwerdeführer die fraglichen Einkünfte ungeachtet des Umstandes bezog, ob die Betriebsstätte im Ausland noch existiert oder nicht. Auf Art. 6ter Bst. a AHVV kann sich jedoch nur berufen, wer unmit- telbar aus einer im Ausland gelegenen Betriebsstätte Einkommen erwirt- schaftet.

Im weitern bezieht sich der Beschwerdeführer auf Art. 5 des Sozial- versicherungsabkommens der Schweiz mit der Bundesrepublik Deutsch- land vom 25. Februar 1964. Nach dieser Bestimmung wird die Versiche- rungs- und Beitragspflicht zwischen den Vertragsstaaten danach aufgeteilt, in wessen Gebiet eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt wird (Abs. 1 Satz; Erwerbsortsprinzip). Es stellt sich also die Frage, ob jene Tatsachen, welche landesrechtlich den Schluss auf beitragspflichtige Erwerbstätigkeit in den Jahren 1986 und 1988 zulassen (Erw. 2-5), staatsvertraglich gesehen eine in Deutschland oder in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit darstellen. Das ist gleichbedeutend mit der Rechtsfrage, was als Erwerbsort im Sinne von Art.

5 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik

Deutschland zu verstehen ist.

136 AHI-Praxis 3/1994

Diese Frage hat das EVG in ZAK 1981 S. 517 Erw. lb wie folgt beant- wortet: Die Begriffe «Ausübung einer Beschäftigung oder Tätigkeit» wer- den weder im Abkommen selbst noch im Schlussprotokoll und in den spä- teren staatsvertraglichen und verwaltungsvereinbarlichen Abkommen näher umschrieben. Der bundesrätlichen Botschaft lässt sich ebenfalls nichts entnehmen. Es fehlen somit Anhaltspunkte dafür, dass das Abkom- men eine von der innerstaatlichen Gesetzgebung abweichende Regelung treffen wollte. Ein Abgehen von den Grundsätzen des innerstaatlichen Rechts liesse sich aber nur rechtfertigen, wenn hiefür eine eindeutige staats- vertragliche Rechtsgrundlage gegeben wäre. An einer solchen Grundlage fehlt es mit Bezug auf die vorliegende Rechtsfrage. Ob die Beschwerdefüh- rer eine Beschäftigung oder Tätigkeit in der Schweiz gemäss Art. 5 des So- zialversicherungsabkommens ausüben, beurteilt sich somit aufgrund der Vorschriften des AHV-Rechts. Diese Rechtsprechung (vgl. ZAK 1990 S. 338f. Erw. 2a mit Hinweisen) gilt auch im Hinblick auf das Inkrafttreten der Wiener Konvention zum Vertragsrecht vom 23. Mai 1969 (SR 0:111), insbesondere der Art. 31ff. betreffend allgemeine Grundsätze der Staats- vertragsauslegung einerseits und die Entwicklung der Rechtsprechung zur Auslegung staatsvertraglicher Bestimmungen (vgl. BGE 117 V 269 = ZAK

1992 S. 411 Erw. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil G. vom 11.

Februar 1993 Erw. 3a) anderseits.

Nach schweizerischem Recht ist, wie in Erw. 3 und 4 dargelegt, eine beitragspflichtige Erwerbstätigkeit auch dann noch anzunehmen, wenn, soweit und solange ein berufsmässiger Erfinder Einkommen aus seiner (früheren) Erfindertätigkeit bezieht. Aus staatsvertraglicher Sicht jedoch muss sich der Beschwerdeführer diese innerstaatliche Begriffsbildung vor dem Verkauf seines Betriebes in R. auf den 1. Juli 1987 nicht entgegenhal- ten lassen. Denn bis zu diesem Zeitpunkt konnte er sich über einen prio- ritären staatsvertraglichen Erwerbsort in Deutschland ausweisen. Mit Bezug auf die bis dahin realisierten Einkünfte aus seiner Erfindertätigkeit besteht daher, ungeachtet der Wohnsitznahme in der Schweiz, welche lan- desrechtlich die Versicherteneigenschaft begründet, keine Beitragspflicht. Anders liegen die Dinge nach dem 1. Juli 1987. Denn mit der Aufgabe des Erwerbsortes in Deutschland besteht kein vorrangiger Anknüpfungspunkt mehr, welcher die schweizerische Versicherungs- und Beitragserhebungszu- ständigkeit kraft vorrangigem Staatsvertrag zurückdrängen würde. Wenn weiters im schon erwähnten Urteil G. gesagt wird, für die Annahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz sei nicht der Wohnsitz oder Aufenthalt ent- scheidend, sondern der Ort, wo sich der Mittelpunkt des wirtschaftlichen Sachverhaltes befinde, der dieser Tätigkeit erwerblichen Charakter verlei-

AHI-Praxis 3/1994 137

he, ist zu beachten, dass diese Erwägungen Art. 1 Abs. 1 Bst. b AHVG, d.h. die die Versicherungspflicht begründende Erwerbstätigkeit (Erw. 2a) betreffen. Im vorliegenden Fall jedoch ist die Versicherungspflicht auf der Grundlage des Wohnsitzes nach Art. 1 Abs. 1 Bst. a AHVG (Erw. 2a) unstreitig bereits gegeben. Im Rahmen dieser kraft Wohnsitz begründeten Versicherungspflicht stellt sich die Frage der (selbständigen) Erwerbsein- kommenserzielung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 4 und 9 AHVG. Mit anderen Worten ist die Frage der Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. b AHVG einerseits, Art. 1 Bst. a AHVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 sowie 9 AHVG anderseits nicht gleich zu beantworten.

7. Daraus ergibt sich vorliegend, dass die Lizenzeinnahmen 1986 kein

beitragspflichtiges Erwerbseinkommen darstellen. Demgegenüber sind die

1988 realisierten Lizenzeinnahmen als beitragspflichtiges Einkommen aus

selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. (H 280/92)

AHV. Beitragsfestsetzung

Urteil des EVG vom 29. November 1993 i. Sa. K. F.

Art. 25 Abs. 4 AHVV (in der auf den 1. Januar 1988 in Kraft getrete- nen Fassung): Der Übergang vom ausserordentlichen zum ordentli- chen Beitragsbemessungsverfahren kann sich auch dann hinaus- schieben, wenn das erste Geschäftsjahr nicht mit einem geraden Kalenderjahr zusammenfällt bzw. der erste Geschäftsabschluss in ein solches fällt.

K. F. ist seit dem 1. Januar 1987 nebenberuflich als gewerbsmässiger Lie- genschaftenhändler tätig. Mit Verfügungen vom 7. Oktober 1991 setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Sozialversicherungsbeiträge für 1987 und

1988 aufgrund des jeweiligen beitragspflichtigen Jahreseinkommens fest;

den Beiträgen 1989 bis 1991 legte sie das beitragspflichtige Durchschnitts- einkommen der Jahre 1987/88 zugrunde. Die kantonale Rekursbehörde hielt in ihrem Entscheid vom 27. Juli 1992 fest, es bestünden Anhaltspunk- te dafür, dass der Übergang vom ausserordentlichen zum ordentlichen Bei- tragsbemessungsverfahren hinausgeschoben werden müsse. Sie wies die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit diese die Frage einer allfälligen Ausdehnung der Gegenwartsbemessung prüfe. Das EVG weist die von K. F. und der Ausgleichskasse gegen den kantonalen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab. Aus den Erwägungen:

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3a. Gemäss Art. 22 AHVV wird der Jahresbeitrag vom reinen Einkom- men aus selbständiger Erwerbstätigkeit durch eine Beitragsverfügung für eine Beitragsperiode von zwei Jahren festgesetzt. Die Beitragsperiode beginnt mit dem geraden Kalenderjahr (Abs. 1). Der Jahresbeitrag wird in der Regel aufgrund des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen. Diese umfasst das zweit- und drittletite Jahr vor der Beitragsperiode und entspricht jeweils einer Berechnungsperiode der direkten Bundessteuer (Abs. 2).

Nimmt der Beitragspflichtige eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder haben sich die Einkommensgrundlagen seit der Berechnungsperiode, für welche die kantonale Steuerbehörde das Erwerbseinkommen ermittelt hat, infolge Berufs- oder Geschäftswechsels, Wegfalls oder Hinzutritts einer Einkommensquelle, Neuverteilung des Betriebs- oder Geschäftseinkom- mens oder Invalidität dauernd verändert und wurde dadurch die Höhe des Einkommens wesentlich beeinflusst, so ermittelt die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen für die Zeit von der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. von.der Veränderung bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode und setzt die entsprechenden Beiträge fest (Art. 25 Abs. 1 AHVV). Die Beiträge sind für jedes Kalen- derjahr aufgrund des jeweiligen Jahreseinkommens festzusetzen. Für das Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode sind die Beiträge auf- grund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der Beitragsbe- messung für diese Periode zugrunde zu legen ist (Art. 25 Abs. 3 AHVV).

Gemäss Art. 25 Abs. 4 AHVV (in der bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung) sind jedoch in jenen Fällen, wo die selbständige Erwerbstätigkeit zu Beginn einer ordentlichen Beitragsperiode aufgenommen wird oder die Änderung der Einkommensgrundlage in diesem Zeitpunkt eintritt und das reine Erwerbseinkommen des ersten Beitragsjahres unverhältnismässig stark von dem der folgenden Jahre abweicht, die Beiträge erst für das Vor- jahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen, das der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist.

Mit Wirkung ab 1. Januar 1988 ist diese Bestimmung insoweit abgeän- dert worden, als das Erfordernis, dass die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit oder die Änderung der Einkommensgrundlage zu Beginn einer ordentlichen Beitragsperiode erfolgt sein muss, fallen gelassen wurde. Es genügt, dass das reine Erwerbseinkommen des ersten Geschäftsjahres unverhältnismässig stark von dem der folgenden Jahre abweicht, damit die Beiträge erst für das Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperio-

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de aufgrund des reinen Erwerbseinkommens festzusetzen sind, das der Bei- tragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist.

4a. Die Ausgleichskasse hat die Beiträge des Beschwerdeführers aus der am 1. Januar 1987 aufgenommenen selbständigen Erwerbstätigkeit für die Jahre 1987 und 1988 richtigerweise im ausserordentlichen Verfahren auf- grund der Erwerbseinkommen dieser Jahre festgesetzt (Art. 25 Abs. 1 AHVV). Bei dieser Bemessungsweise fallen Berechnungs- und Beitragspe- riode zusammen. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwendungen bezüglich sich abzeichnender Verluste aus dem Liegenschaftenhandel ver- mögen nichts daran zu ändern, dass bei der Festsetzung der Beiträge 1987 und 1988 nur die in diesen Jahren eingetretenen Verluste und Aufwendun- gen berücksichtigt werden können. Eine Verlust- oder Aufwandverrech- nung über die massgebliche Berechnungsperiode hinaus — selbst wenn die- se nur ein Jahr beträgt — ist nach der Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, ausgeschlossen (EVGE 1960 S. 29= ZAK 1960 S. 310; ZAK 1988 S. 452, 1951 S. 461).

b. Der vom Beschwerdeführer-beklagte schlechte Geschäftsgang seines Liegenschaftenhandels kann lediglich für .die Festlegung der persönlichen Sozialversicherungsbeiträge ab 1989 von Bedeutung sein.

Sollte es sich aufgrund von nach 1988 eingetretenen Verlusten so verhal- ten, dass die reinen Erwerbseinkommen ab 1989 vom Einkommen des ersten Beitragsjahres bzw. Geschäftsjahres 1987 im Sinne der Rechtspre- chung unverhältnismässig stark abweichen (BGE 107 V 66 Erw. 3b = ZAK

1981 S. 515), — wofür nach zutreffender Feststellung der Vorinstanz

abklärungsbedürftige Hinweise bestehen — stellt sich die Frage, ob die Aus- gleichskasse den Wechsel vom ausserordentlichen zum ordentlichen Bei- tragsfestsetzungsverfahren zu Recht schon auf das Vorjahr (1989) der näch- sten und nicht erst auf das Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode (1991) vorgenommen hat, mit der Folge, dass die (hohen) Einkommen aus dem Jahre 1987 weiterhin massgeblich sind.

5. Zunächst ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall altArt. 25 Abs. 4 AHVV

oder die seit 1. Januar 1988 gültige Bestimmung zur Anwendung gelangt.

Die Frage, in welchem Verfahren die Beiträge der Jahre 1989 bis 1991 festzusetzen sind, beurteilt sich nach den in dieser Zeitspanne gültigen Vor- schriften (unveröffentlichtes Urteil M. vom 2. März 1992, H 237/90, vgl. auch BGE 111 V 217 Erw. lb mit Hinweis = ZAK 1986 S. 179). Das ist entgegen den Einwendungen der Ausgleichskasse die Bestimmung von Art. 25 Abs. 4 AHVV in der seit 1. Januar 1988 in Kraft stehenden Fassung. Dass damit

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teilweise an einen Sachverhalt angeknüpft wird, welcher sich vor Inkraft- treten der revidierten Bestimmung ereignet hat — nämlich an die Erzielung des Einkommens im ersten Geschäftsjahr (19$7) —, spricht nicht gegen die Anwendung der revidierten Fassung. Denn hierin könnte höchstens eine unechte Rückwirkung liegen (vgl. dazu BGE 114V 151 Erw. 2= ZAK 1989 S. 178, BGE 113 V 299, 110 V 254 Erw. 3a = ZAK 1984 S. 550, je mit Hin- weisen auf die Rechtsprechung und Lehre), nach deren Grundsätzen einer Anwendung von Art. 25 Abs. 4 AHVV in der seit 1. Januar 1988 gültigen Fassung auf die Beiträge 1989 bis 1991 nichts entgegensteht.

6. Zu prüfen bleibt, welcher Rechtssinn dieser Bestimmung beizumessen

ist.

Die kantonale Rekursbehörde ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass Art. 25 Abs. 4 AHVV in der seit 1. Januar 1988 gültigen Bestimmung dann anwendbar sei, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt seien, somit das Einkommen des ersten Geschäftsjahres wesentlich von dem der folgenden Jahre abweiche, wofür abklärungsbedürftige Anhaltspunkte bestünden. Diesen Standpunkt hat die Rekursbehörde in ihrer Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des K. F. präzisiert. Die Bestimmung von Art. 25 Abs. 4 AHVV sei eindeutig und klar. Weder könne aufgrund der Ausführungen des BSV in ZAK 1987 S. 399 von einem redaktionellen Versehen gesprochen werden, noch ergäben sich aus der Ent- stehungsgeschichte oder dem Sinn und Zweck der Norm triftige Gründe für ein Abweichen vom Wortlaut. Denn in allen Fällen, in denen das Einkom- men des ersten Geschäftsjahres unverhältnismässig stark von dem der fol- genden Jahre abweiche, erscheine die Ausdehnung der Gegenwartsbemes- sung grundsätzlich als sachgerecht. Es sei nicht gerechtfertigt, die Weiterführung der Gegenwartsbemessung nur auf die vom BSV als stossend erachteten Fälle anzuwenden, da der frühe Übergang zur Vergangenheitsbe- messung auch in anderen Situationen zu unbefriedigenden Lösungen führen könne. Im vorliegenden Fall sei eine Ausdehnung der Gegenwartsbemes- sung von zwei auf vier Jahre keineswegs unhaltbar. Vielmehr werde damit den «(vermutlich) hohen Einkommensschwankungen» angemessen Rech- nung getragen. Im übrigen sei das EVG in bezug auf altArt. 25 Abs. 4 AHVV selbst bei unbefriedigenden Ergebnissen nicht vom Wortlaut abgewichen (unveröffentlichtes Urteil P. vom 31. März 1987, H 128/86. Dies müsse um so mehr gelten, wenn das Resultat der wörtlichen Auslegung befriedigend sei.

Die beschwerdeführende Ausgleichskasse macht demgegenüber gel- tend, die persönlichen Beiträge des Versicherten ab 1989 seien im Vergan- genheitsverfahren festzusetzen, was sich aus der ratio legis von Art. 25

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Abs. 4 in der ab 1. Januar 1988 geltenden Fassung ergebe. Wie der Stellung- nahme des BSV in ZAK 1987 S. 399 entnommen werden könne, sei die Absicht des Bundesrates durch den geltenden Wortlaut von Art. 25 Abs. 4 AHVV nur unvollständig wiedergegeben. Nicht der Zeitpunkt des Beginns der selbständigen Erwerbstätigkeit (bzw. der Grundlagenänderung) habe den Bundesrat zur fraglichen Verordnungsbestimmung bewogen, sondern der Umstand, dass das gleiche, nicht aussagekräftige Einkommen für min- destens vier Jahre die ausschliessliche Berechnungsgrundlage darstelle. Die Ausgleichskasse zieht daraus den Schluss, dass Art. 25 Abs. 4 AHVV (in der Fassung ab 1. Januar 1988) aufgrund der Entstehungsgeschichte lediglich eine Präzisierung von altArt. 25 Abs. 4 AHVV darstelle, welche dahinge- hend zu verstehen sei, dass die neue Bestimmung nun auch jene Fälle erfas- se, in denen die selbständige Erwerbstätigkeit zwar im Laufe eines ungera- den Kalenderjahres aufgenommen werde bzw. die Änderung der Einkommensgrundlagen in diesem Zeitpunkt eintrete, aber der erste Geschäftsabschluss in das gerade Kalenderjahr falle. Der neue Art. 25 Abs. 4 AHVV wolle somit lediglich vermeiden, dass das gleiche, nicht aus- sagekräftige Einkommen für mindestens vier Jahre die ausschliessliche Berechnungsgrundlage darstelle. Damit sei insbesondere Rz 202e des Nach- trags 5 zur Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerben- den und Nichterwerbstätigen (in der Fassung vom 1. Januar 1986), wonach die Weiterführung des ausserordentlichen Verfahrens auch dann möglich war, wenn der Neueinschätzungsgrund im Verlaufe eines ungeraden Kalen- derjahres eingetreten war, aber der erste Geschäftsabschluss in das nachfol- gende gerade Kalenderjahr fiel, auf die vom EVG geforderte gesetzliche Grundlage gestellt worden. Da vorliegend kein gebrochenes Geschäftsjahr im erwähnten Sinne vorliege, seien die Beiträge 1989 bis 1991 definitiv auf- grund des Durchschnittseinkommens der Jahre 1987/88 festzusetzen.

c. Das BSV verweist in seiner Vernehmlassung zur Hauptsache auf die Stellungnahme in ZAK 1987 S. 399 und hält fest, dass vom Wortlaut einer Norm dann abgewichen werden müsse, wenn dieser nicht den wahren Sinn der Rechtsregel wiedergebe, was sich insbesondere aus der Entstehungsge- schichte ergeben könne. Die Ausdehnung der Gegenwartsbemessung führe für die Verwaltung unter Praktikabilitätsgesichtspunkten zu nicht unbedeu- tenden Problemen.

7a. In methodologischer Hinsicht bestehen zwischen den Ausführungen der Rekursbehörde einerseits und der Ausgleichskasse sowie des BSV andererseits keine grundsätzlichen Differenzen. Es besteht Einigkeit dar- über, dass die Auslegung eines Erlasses in erster Linie nach dem Wortlaut zu erfolgen hat, was die gebührende Berücksichtigung der weiteren Ausle-

142 AHI-Praxis 3/1994

gungselemente — soweit vorhanden und verwertbar — nicht ausschliesst. Die Meinungen gehen nur darüber auseinander, ob in bezug auf Art. 25 Abs. 4 AHVV in der ab 1. Januar 1988 gültigen Fassung Auslegungsgesichtspunk- te bestehen, welche nahelegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Rechts- sinn der Bestimmung ausdrückt.

Weil Art. 25 Abs. 4 AHVV eine innert kürzerer Zeit mehrfach revidier- te Bestimmung darstellt, kann bei ihrer Auslegung gegebenenfalls nicht aus- ser acht bleiben, dass sich aus der früheren Rechtspraxis Erfahrungen erga- ben, welche für die Änderung der Norm massgeblich gewesen sind (BGE 113V 246 Erw. 4c = ZAK 1988 S. 294).

b. Das EVG hat in den von den Verfahrensbeteiligten erwähnten unver- öffentlichten Urteilen P. vom 31. März 1987, H 128/86, und Ch. vom 12. März 1985, H 30/84, dem Wortlaut von altArt. 25 Abs. 4 AHVV massgebliche Bedeutung zugemessen. Das Gericht hat jeweils darauf abgestellt, ob der Beitragspflichtige seine selbständige Erwerbstätigkeit zu Beginn einer ordentlichen Beitragsperiode aufnahm oder nicht. Das war beide Male nicht der Fall. Im unveröffentlichten Urteil P. vom 31. März 1987, H 128/86, han- delte es sich um einen Versicherten, welcher seit Beginn seiner selbständigen Erwerbstätigkeit sukzessive erheblich höhere Einkommen erzielte und folg- lich daran interessiert war, möglichst rasch in den Genuss der Vergangen- heitsbemessung zu kommen. Obwohl das BSV im betreffenden Fall auf die unbefriedigende Konsequenz der wörtlichen Auslegung von altArt. 25 Abs. 4 AHVV hingewiesen hatte, erachtete das EVG die Voraussetzungen für eine Auslegung entgegen dem Wortlaut als nicht erfüllt. Der Umstand, dass ein im Ergebnis stark abweichendes erstes Geschäftsjahr für die Beiträ- ge der nachfolgenden vollen vier Jahre die Berechnungsgrundlage bilden könne, erscheine nicht derart stossend, dass der Richter dazu aufgerufen wäre, entsprechend dem Geist der Rechtsordnung nach einer besseren Lösung zu suchen. Auch sei zu berücksichtigen, dass durch die Verfeinerung der Regeln des Übergangs vom ausserordentlichen zum ordentlichen Bemessungsverfahren zwar einige Härten gernildert werden konnten, dass' sich aber — wie die Rechtsprechung gezeigt habe (vgl. ZAK 1986 S. 285) — gewisse Ungereimtheiten trotzdem nicht vermeiden liessen. Das EVG hat ferner darauf hingewiesen, dass die Ausgleichskasse gemäss der früheren Praxis die fragliche Verordnungsbestimmung stets entsprechend ihrem Wortlaut gehandhabt habe, was kaum möglich gewesen wäre, wenn dies zu wirklich stossenden Ergebnissen geführt hätte. Da Rz 202e des Nachtrages 5 zur Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (in der Fassung vom 1. Januar 1986) dem klaren Wort- laut von altArt. 25 Abs. 4 AHVV widersprach, hat das Gericht die erwähn-

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te Verwaltungsweisung als verordnungs- und bundesrechtswidrig bezeich- net.

c. In BGE 115V 176 Erw. 1 = ZAK 1989 S. 554 hat sich das EVG zu Sinn und Zweck der auf den 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Neufassung des Art. 25 Abs. 4 AHVV geäussert. Danach liegt diese Änderung darin begrün- det, dass mit der früheren Fassung die aus der Anwendung der Gegen- wartsbemessung und dem Übergang zur ordentlichen Vergangenheitsbe- messung resultierbaren stossendsten Fälle nicht berücksichtigt waren, in denen die selbständige Erwerbstätigkeit im Verlaufe eines ungeraden Kalenderjahres aufgenommen wurde und der erste Geschäftsabschluss mit einem nicht repräsentativen Geschäftsergebnis in das gerade Kalenderjahr fiel mit der Folge, dass dieses Ergebnis während mindestens vier Jahren die ausschliessliche Bemessungsgrundlage darstellte.

8. Das System der Beitragsfestsetzung bei Selbständigerwerbenden ist

seit Anbeginn der AHV ordentlicherweise jenes der Vergangenheitsbemes- sung gemäss Art. 22 AHVV. Durch die Übernahme von Faktoren aus den Veranlagungsunterlagen der Steuerbehörden war es notwendig, zwischen I3erechnungs- und Beitragsperiode ein Zwischenjahr einzulegen, gestützt auf die modellhafte Vorstellung, dass die Bundessteuerveranlagung (späte- stens) im Verlaufe dieses Zwischenjahres erfolgt. Diesem durch das Zwi- schenjahr noch verstärkten System der Vergangenheitsbemessung ist die Möglichkeit eines Auseinanderfallens zwischen dem Erwerbseinkommen, das der Beitragserhebung in einem bestimmten Zeitraum zugrunde liegt und demjenigen, aus welchem der Versicherte die Beiträge bezahlt, imma- nent. Die Bestimmung von Art. 25 AHVV bringt einen Einbruch in dieses System, indem bei Vorliegen der dort umschriebenen Tatbestände die Gegenwartsbemessung Platz greifen soll. Diese Rechtsfolge tritt so lange ein, als die Tatbestandsvoraussetzungen der Gegenwartsbemessung erfüllt sind. Daran vermag der Charakter des Art. 25 AHVV als einer Ausnahme- bestimmung nichts zu ändern (BGE 117 Ib 121 Erw. 7c, 114 V 302 Erw. 3e, je mit Hinweisen). Die Praxis der Beitragsfestsetzung hat hinlänglich gezeigt, dass — je nach Interessenlage — bei praktisch allen denkbaren Kon- stellationen das Bedürfnis nach Beibehaltung oder aber nach Preisgabe des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens besteht (vgl. Käser, Unterstel- lung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 232 ff., insbesonde- re Beispiele Nr. 2, 4, 5 und 6). Das Gericht hat stets deutlich erkennen lassen, , dass es bei der dem Verordnungsgeber in solchen Mangen zustehenden weiten Gestaltungsfreiheit nicht darum gehen kann, sämtliche Unzuläng- lichkeiten zu eliminieren, welche sich aus der Existenz beider Bemessungs- verfahrensarten ergeben können. Wenn sich nun der Verordnungsgeber aus

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den von Ausgleichskasse und BSV dargelegten, an sich unbestrittenen Grün- den dazu entschloss, ein Hinausschieben des Überganges vom ausserordent- lichen zum ordentlichen Bemessungsverfahren nicht nur unter den in altArt. 25 Abs. 4 AHVV umschriebenen Voraussetzungen zu gestatten, so lag dies zweifellos im Bereich der ihm übertragenen Regelungsbefugnisse. Wie ein Vergleich der beiden Verordnungstexte zeigt, hat der Bundesrat jedoch einen eigentlichen Systemwechsel eingeschlagen, indem die Bestimmung von Art. 25 Abs. 4 AHVV in der ab 1. Januar 1988 gültigen Fassung nicht mehr am ersten Beitragsjahr, sondern am ersten Geschäftsjahr anknüpft. Das sind grundlegend verschiedene Begriffe; denn das (erste) Geschäftsjahr kann, braucht aber nicht mit dem (ersten) Beitragsjahr zusammenzufallen. Dieser Austausch der Begriffe erfolgte offensichtlich mit dem Ziel, den Ausgleichs- kassen in Fällen angebrochener Beitragsjahre die Umrechnung des Ergeb- nisses aus dem ersten Geschäftsjahr zu ermöglichen, was die Lehre seit je befürwortete, die Rechtsprechung jedoch verwarf (Käser, a.a.O., S.231 unten f.; ZAK 1980 S. 493, 1979 S. 73). Ein Mehreres ergibt sich daraus nicht. Nach- dem nun aber der Verordnungsgeber bei der Prüfung, ob eine verhältnis- mässig starke Einkommensabweichung vorliegt, nicht mehr vom ersten Bei- tragsjahr, sondern vom ersten Geschäftsjahr ausgeht, hätte es — wenn er die in der Neufassung von Art. 25 Abs. 4 AHVV sonst unverändert beibehalte- nen Rechtsfolgen nur in gewissen Fällen eintreten lassen wollte — näherer Anordnungen über die zeitliche Situierung des ersten Geschäftsjahres zum (geraden oder ungeraden) Beitragsjahr bedurft. Insofern ist Rz 1285 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (gültig ab 1. Januar 1988), welche sinngemäss Rz 202e des Nachtrages 5 der bundesamtlichen Wegleitung (in der Fassung vom 1. Januar 1986) entspricht, zu eng formuliert. Solche Einschränkungen des Tatbestandes sind der Bestimmung von Art. 25 Abs. 4 AHVV in der seit 1. Januar 1988 gültigen Fassung auf dem Auslegungsweg nicht zu entnehmen. Auch liegt keine vom Richter auszufüllende Lücke vor, insbesondere nicht unter dem Blickwinkel der von der Ausgleichskasse geltend gemachten län- geren Pendenz der Beitragsfestsetzung in solchen Fällen. Dies ist ein Gesichtspunkt, welcher allenfalls de lege ferenda zu berücksichtigen ist.

9. Zusammenfassend ist festzustellen, dass Art. 25 Abs. 4 AHVV in der

seit 1. Januar 1988 in Kraft stehenden Fassung dann anwendbar ist, wenn die reinen Erwerbseinkommen ab 1989 vom Einkommen des ersten Geschäfts- jahres 1987 im Sinne der Rechtsprechung unverhältnismässig stark abwei- chen. Der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid zwecks Prüfung der Fra- ge einer allfälligen Ausdehnung der Gegenwartsbemessung besteht damit zu Recht. (H 202+243/92).

AHI-Praxis 3/1994 145

AHV. Rentenaufschub

Urteil des EVG vom 24. November 1993 i. Sa. F. B.

Art. 39 AHVG (Rentenaufschub); Art. 55,e, Abs. 2 AHVV; Art. 4 BV. Die Regelung von Art. 55,e, Abs. 2 in fine AHVV, wonach für die Ermitt- lung des frankenmässigen Zuschlages jene Rente als massgebend zu betrachten sei, welche im Zeitpunkt des Abrufs beansprucht werden könnte, ist weder gesetzeswidrig (Art. 39 AHVG legt in dieser Rich- tung nichts fest), noch verstösst sie gegen das in Art. 4 BV veranker- te Willkürverbot (Erw. 2b).

Aus den Erwägungen des EVG:

lc. Personen, die Anspruch auf eine ordentliche Altersrente haben, können den Anfang des Rentenbezuges mindestens ein Jahr und höchstens fünf Jah- re aufschieben und innerhalb dieser Frist die Rente nach freier Wahl im vor- aus von einem bestimmten Monat an abrufen (Art. 39 Abs. 1 Satz 1 AHVG). Die aufgeschobene Altersrente wird um den versicherungsmässigen Gegen- wert der nichtbezogenen Leistung erhöht (Art. 39 Abs. 2 AHVG). Der Bun- desrat setzt die Erhöhungsfaktoren für Männer und Frauen einheitlich fest und ordnet das Verfahren. Er kann einzelne Rentenarten vom Aufschub ausschliessen (Art. 39 Abs. 3 AHVG).

Der Bundesrat ist diesem Rechtsetzungsauftrag in den Art. 55b1s, ter und 'Pa- ter AHVV nachgekommen. Nach Art. 55ter AHVV beträgt der prozentuale Zuschlag beim Aufschub einer Rente nach einer Aufschubsdauer von fünf Jahren 50% (Abs. 1). Der massgebende Prozentsatz gilt gleichermassen für die einfache Altersrente von Männern und Frauen, die Ehepaar-Altersren- te und die Zusatzrenten sowie für die diese Renten allenfalls ablösende Alters- oder Hinterlassenenrente. Massgebend für die Ermittlung des fran- kenmässigen Zuschlages ist jene Rente, die im Zeitpunkt des Abrufs bean- sprucht werden könnte (Art. 55ter Abs. 2 AHVV ). Der Betrag des Zu- schlages wird der Preis- und Einkommensentwicklung nicht angepasst (Art. 55ter Abs. 3 AHVV ). Diese Bestimmung hat das EVG als verfassungs- und gesetzeskonform bezeichnet (BGE .117 V 125 = ZAK 1992 S. 43), weshalb der Beschwerdeführer nunmehr zu Recht den von ihm verlangten maxima- len Zuschlag von Fr. 1200.— nicht mehr an die Lohn- und Preisentwicklung angepasst haben will. Zu erwähnen ist ferner Art. 55quater Abs. 4 Satz 2 AHVV, wonach u.a. dann kein Abruf vorliegt, wenn die aufgeschobene ein- fache Altersrente des Mannes durch eine Ehepaar-Altersrente (oder umge- kehrt) abgelöst wird.

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2a. Entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht fest, dass die Verwaltung den infolge des 5jährigen Aufschubes geschuldeten Zuschlag genau nach diesen Bestimmungen berechnet hat (auf ein Detail dieser Berechnung wird noch zurückzukommen sein [vgl. Erw. 2c hienach]): wenn Art. 55ter Abs. 2 in fine AHVV für die Ermittlung des frankenmässigen Zuschlages jene Rente als massgebend erklärt, die im Zeitpunkt des Abrufs beansprucht werden könnte, so ist dies vorliegend ganz eindeutig die einfache Altersrente des Beschwerdeführers (mitsamt Zusatzrente), und nicht die Ehepaar-Altersrente, welche er erst ab 1. Juni

1991 beanspruchen konnte, nachdem seine Ehefrau im Mai 1991 62 Jahre

alt geworden war. Dass diese Bestimmung nicht massgeblich sein soll, wie der Beschwerdeführer einwendet, weil in casu kraft vollständiger Ausnüt- zung der höchstmöglichen Aufschubsdauer deren Endtermin mit dem Abruf zusammenfällt, so dass sich ein Abruf überhaupt erübrigt hat (nach längstens fünf Jahren Aufschub beginnt die angemeldete Rente automa- tisch zu fliessen), ändert nichts.

b. Zu prüfen bleibt lediglich, ob es gegen übergeordnetes Verfassungs- oder Gesetzesrecht verstösst, wenn auch in dem Fall, dass später eine neue Rentenart entsteht, bei der Berechnung des Zuschlags auf den Zeitpunkt des Abrufs der dem Versicherten zustehenden Altersrente abgestellt wird (wobei dieser Zeitpunkt mit dem Ende der Aufschubzeit zusammenfallen kann). Eine Gesetzwidrigkeit scheidet von vornherein aus, weil Art. 39 AHVG in dieser Richtung offensichtlich nichts festlegt, sowenig wie die übrigen vom Beschwerdeführer erwähnten formellen Gesetzesbestimmun- gen. Unter Berücksichtigung der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde kann sich nur fragen, ob die von der Verwaltung befolgte verord- nungsmässige Regelung gegen Art. 4 BV verstösst. Der Beschwerdeführer findet die Auffassung der Ausgleichskasse, ein Aufschubszuschlag von 50% auf der (maximalen) Ehepaar-Altersrente könne nur ausgerichtet werden, wenn im Zeitpunkt des Abrufs der Altersrente Anspruch auf diese Ren- tenart bestehe, absurd. Faktisch würde dies dazu führen, dass er «trotz jah- relangem Aufschub» nie in den Besitz eines 50% igen Aufschubzuschlags gelangen würde. Das sei willkürlich, zumal er sich 1985 (recte: 1987) selber bei der Zweigstelle erkundigt habe und ihm dort erklärt worden sei, er kön- ne ohne weiteres sein 70. Altersjahr, «respektive den Eintritt meiner Gattin in die AHV-Berechtigung abwarten und dann den vollen Zuschlag mit mei- ner Rente geltend machen». Da er damals momentan auf den Rentenbetrag nicht angewiesen gewesen sei, habe er den Ratschlag befolgt. Damit habe er, zumindest vorübergehend, «auf tausende von Franken Rentenzahlungen in der Zeit ab 1. Juni 1985 verzichtet, zumal er in seiner Haltung durch ein

AHI-Praxis 3/1994 147

ihm abgegebenes Merkblatt bestärkt worden sei. Schliesslich macht er unter Hinweis auf Art. 22 AHVG geltend, beim Eintritt seiner Frau ins AHV- Alter und entsprechender Änderung der Rentenart seien neue Grundlagen geschaffen worden, «es wurde eine neue Rente, die Ehepaar-Rente, abge- rufen, so dass auch der Zuschlag neu zu berechnen ist».

Der Beschwerdeführer irrt in allen Teilen. Insbesondere übersieht er, dass im Zeitpunkt, da seine Ehefrau das 62. Altersjahr zurückgelegt hatte, was für die Ehepaar-Altersrentenberechtigung nach Art. 22 AHVG konsti- tutiv ist, die gesetzlich höchstmögliche Aufschubsdauer bereits verstrichen war (vgl. Art. 39 Abs. 1 AHVG). Demgemäss konnte die Ehepaar-Alters- rente überhaupt und von vornherein nie Gegenstand von Rentenaufschub, Rentenabruf und Abgeltung durch einen Zuschlag bilden. Was der Beschwerdeführer (im gesetzlich maximal möglichen Rahmen) aufgescho- ben hat, ist seine einfache Altersrente mitsamt Zusatzrente für die Ehefrau, und nichts anderes. Hierfür kann er einen Zuschlag von 50% beanspruchen, und diesbezüglich muss, wirtschaftlich gesehen, so vorgegangen werden, dass er den Gegenwert dieser aufgeschobenen Rente im Verlaufe der kom- menden Jahre zurückbezahlt erhält (vgl. Art. 39 Abs. 2 AHVG). Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, während Jahren auf tausende von Fran- ken verzichtet zu haben, so betrifft dieser Verzicht eben nur die einfache Altersrente mitsamt Zusatzrente für die Ehefrau, und nicht die Ehepaar- Altersrente, welche, da neu auch die Berechnungsgrundlagen der Frau zu berücksichtigen waren, höher ausfiel, indem es zur Zusprechung einer maxi- malen statt einer minderbetraglichen Vollrente kam. Die Verordnungsbe- stimmung von Art. 55ter Abs. 2 in fine AHVV, welche eine nach Art der auf- geschobenen Rente sinnvolle Differenzierung des Zuschlages dahingehend zulässt, dass in Nachachtung von Art. 39 Abs. 2 AHVG der versicherungs- mässige Gegenwert der nicht bezogenen Leistung abgegolten wird, verstösst nach dem Gesagten auch nicht gegen das in Art. 4 BV verankerte Will- kürverbot (vgl. Müller, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfas- sung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 239 ff.).

c. Damit bleibt lediglich die in Erw. 2a vorbehaltene Detailfrage zu prü- fen, ob die Verwaltung mit ihrem Vorgehen den wirtschaftlichen Wert der während fünf Jahren aufgeschobenen einfachen Altersrente mitsamt Zusatzrente für die Ehefrau richtig erfasst hat. Das ist zu bejahen; denn in der Umrechnung des auf der bisherigen einfachen Altersrente beruhenden Zuschlages, durch Teilung mit 100, Multiplikation mit 150, kommt das gesetzlich festgelegte Verhältnis zwischen den beiden Rentenarten nach Art. 35 AHVG zum Ausdruck (vgl. Erw. lb in fine). (H 67/93)

148 AFII-Praxis 3/1994

IV. Rentenkürzung wegen Grobfahrlässigkeit

Urteil des EVG vom 25. August 1993 i. Sa. J. G. (Übersetzung aus dem Französischen)

Art. 7 Abs. 1 IVG; Art. 32 Ziff. 1 Bst. e des Übereinkommens Nr. 128 OIT und Art. 68 Bst. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicher- heit: Die beiden Staatsvertragsnormen sind direkt anwendbar und gehen Art. 7 Abs. 1 IVG vor. Diese Bestimmungen erlauben eine Kür- zung einer IV-Rente nur dann, wenn der Versicherte den Versiche- rungsfall vorsätzlich durch eine grobe Verfehlung oder bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt hat. Demzufolge ist eine Kürzung einer IV-Rente nicht mehr zulässig, wenn der Versicher- te den Versicherungsfall grobfahrlässig herbeigeführt hat (Änderung der Rechtsprechung).

Der 1933 geborene Versicherte leidet als Folge der Ausübung seines Wirte- berufes an chronischem Alkoholismus. Jedenfalls ab 1978 führte dies zu einer bedeutenden Verminderung der Arbeitsfähigkeit. Der Versicherte beantragte im März 1984 eine IV-Rente. Gestützt auf einen Beschluss der IV-Kommission, welche den Invaliditätsgrad auf 50 Prozent festgesetzt hat- te, sprach die Ausgleichskasse ihm mit den Verfügungen vom 23. Juli und 25. November 1985 ab 1. Juni 1984 eine halbe einfache Rente inkl, je eine halbe Zusatzrente für die Ehefrau und für eine Tochter zu. Die Rente des Berechtigten wurde jedoch wegen grober Fahrlässigkeit um 50 Prozent gekürzt mit der Begründung, dass die Gesundheitsstörungen bei Beginn der Invalidität vom chronischen Alkoholismus herrührten. Nachdem der behandelnde Arzt des Versicherten bestätigt hatte, dass sein Patient absti- nent geworden sei, hielt die IV-Kommission revisionsweise am Invaliditäts- grad von 50 Prozent fest, hob jedoch die Kürzung wegen grober Fahrlässig- keit ab 1. September 1986 auf. Mit Verfügung vom 24. April 1987 sprach die Ausgleichskasse dem Versicherten eine ungekürzte halbe einfache Rente ab dem 1. September 1986 zu. Als die Ehefrau des Versicherten am 26. März

1988 das 62. Altersjahr erreichte, verfügte die Ausgleichskasse die Ausrich-

tung einer ganzen Ehepaarrente ab 1. März 1988. Anlässlich einer erneuten Überprüfung wurde der IV-Rentenanspruch mit Entscheid des Sekretariats der IV-Kommission vom 6. März 1990 bestätigt. Mit Schreiben vom 12. August 1991 mit dem Titel «Vollmacht» erklärte der Versicherte, er ermäch- tige seinen Arzt, die erforderlichen Schritte zu unternehmen, um eine ganze IV-Rente zu erhalten. Die IV-Kommission betrachtete dieses Schriftstück als Revisionsgesuch bezüglich des IV-Rentenanspruchs. Die Abklärungen ergaben, dass der Versicherte einen Rückfall in den chronischen Alkoholis-

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mus erlitten und sich der Gesundheitszustand verschlimmert hatte. Demzu- folge setzte die Kommission den Invaliditätsgrad auf 74 Prozent ab 1. April

1992 fest, kürzte jedoch die IV-Rente um 35 Prozent wegen grober Fahrläs-

sigkeit. In der Folge sprach die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 19. Februar 1992 dem Versicherten eine um 35 Prozent gekürzte halbe und sei- ner Ehefrau eine ungekürzte halbe Ehepaarrente ab 1. April 1992 zu. Der Versicherte erhob Beschwerde gegen diese Verfügung und focht jegliche Kürzung seines Rentenanspruches an. Mit Entscheid vom 8. Juni 1992 wies die kantonale Rekursbehörde die Beschwerde ab. Der Versicherte, der wie im kantonalen Verfahren durch einen Rechts- dienst für Behinderte vertreten wird, lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem erneuten Antrag der Anerkennung seines ungekürzten IV- Rentenanspruchs. Die Ausgleichskasse schliesst stillschweigend auf Abwei- sung der Beschwerde. Das BSV verzichtet auf einen förmlichen Antrag. Das EVG heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus folgenden Gründen gut:

2a. Nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 IVG können die Geldleistun- gen dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen wer- den, wenn ein Versicherter die Invalidität vorsätzlich oder grobfahrlässig oder bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Mit dieser Regelung soll verhütet werden, dass die IV über Gebühr mit Schäden belastet wird, welche die Betroffenen hätten ver- meiden können, wenn sie die ihnen zumutbare Sorgfalt angewandt hätten. Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass die Versicherten die gesetzliche Lei- stung entsprechend ihrem Verschulden ganz oder teilweise einbüssen (BGE

111 V 187 Erw. 2a = ZAK 1986 S. 528; ZAK 1990 S. 291 Erw. 2a).

b. Bei Alkoholmissbrauch ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn der Versicherte bei der ihm angesichts seines Bildungsgrades zumutbaren pflichtgemässen Sorgfalt rechtzeitig hätte erkennen können, dass jahrelan- ger Missbrauch alkoholischer Getränke die Gefahr einer schweren Gesund- heitsschädigung in sich birgt, und wenn er imstande gewesen wäre, entspre- chend dieser Einsicht sich des übermässigen Alkoholkonsums zu enthalten (BGE 111 V 189 Erw. 2c = ZAK 1986 S. 528; ZAK 1990 S. 291f. Erw. 2b). Die grobfahrlässige Herbeiführung oder Verschlimmerung der Invalidität zieht grundsätzlich nicht den gänzlichen Entzug der Geldleistungen, son- dern bloss deren angemessene Kürzung nach sich. Der Kürzungssatz bestimmt sich ausschliesslich nach dem Verschulden des Versicherten (BGE

111 V 196 Erw. 5a = ZAK 1986 S. 528; BGE 104V 2 Erw. 2b = ZAK 1978S.

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417; BGE 97 V 229 Erw. lb = ZAK 1973 S. 47; s. auch BGE 106 V 23 Erw. la mit Hinweisen = ZAK 1980 S. 536). Praxisgemäss lässt sich unter der Vor- aussetzung, dass die Invalidität einzig durch den Alkoholismus verursacht worden ist und der Versicherte den Alkoholismus voll zu verantworten hat, eine Kürzung von höchstens 50 Prozent rechtfertigen. Ist an der Invalidität ein zusätzlicher Gesundheitsschaden beteiligt, so ist das Verhältnis der die Invalidität bewirkenden Faktoren zueinander abzuklären und der Alkohol- missbrauch als Kausalitätsfaktor bei der Bemessung der Kürzung anteils- mässig festzusetzen (BGE 111 V 196 Erw. 5a = ZAK 1986 S. 528; ZAK 1990 S. 291f. Erw. 2b; Echenard, Les risques exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Col- loque de Lausanne 1989, Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance sociale [y compris la prevoyance professionnelle], S. 11).

3a. Laut Art. 32Ziff. 1 Bst. e des Übereinkommens Nr. 128 OIT über Lei- stungen bei Invalidität und Alter und an Hinterbliebene vom 29. Juni 1967, für die Schweiz in Kraft seit dem 13. September 1978 (AS 1978 11 1493), und Art. 68 Bst. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit (CESS) vom 16. April 1964, für unser Land in Kraft seit dem 17. September 1978 (AS

1978 II 1518), können die Sozialversicherungsleistungen, auf welche jemand

Anspruch hätte, «ruhen», mit anderen Worten verweigert, gekürzt oder ent- zogen werden, wenn der Versicherungsfall «vorsätzlich durch eine grobe Verfehlung» verursacht wurde gemäss Übereinkommen Nr. 128 OIT oder «wenn die betreffende Person den Fall vorsätzlich herbeigeführt hat» nach der CESS. Diese internationalen Bestimmungen zielen insbesondere auf die Versicherungsleistungen gemäss IVG (Teil II des Übereinkommens Nr. 128 OIT und Teil IX des CESS; vgl. RKUV 1989 Nr. U 63 S. 56, nicht publizierte Erw. 4c in BGE 114V 315).

Im Urteil C. vom 23. Oktober 1985 (BGE 111 V 201 = ZAK 1986 S. 239) hat das EVG entgegen der vorherrschenden Lehrmeinung (Villars, Le Code europeen de securite sociale et le Protocole additionnel, 1979, S. 16; Berenstein, La Suisse et le developpement international de la securite socia- le, SZS 1981 S. 186; Greber, Droit suisse de la securite sociale, 1982, S. 228) entschieden, dass diese Staatsvertragsbestimmungen nicht direkt anwend- bar («self-executing») seien; sie stünden somit einer IV-Rentenkürzung bei grobfahrlässigem, nicht vorsätzlichem Handeln des Versicherten nicht ent- gegen. Wie bereits vor erster Instanz bestreitet der Beschwerdeführer die Stichhaltigkeit dieser Rechtsprechung; die einstimmige Ablehnung durch die Lehre sei ein hinreichender Grund, um davon abzukommen.

Das Urteil C. hat in der Tat zahlreiche Kommentare und Kritiken in der Lehre hervorgerufen. Als erster Autor dürfte sich Professor Maurer

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dazu geäussert haben. Schon früher hatte er seine Vorbehalte zur Recht- sprechung im Gebiet der IV-Rentenkürzung wegen grober Fahrlässigkeit, namentlich in den Fällen von Alkoholismus, angebracht (Fragwürdige Kür- zungen der Invalidenrenten wegen grober Fahrlässigkeit, SZS 1984, S. 65 ff., insbes. S. 87). In dem in der Neuen Zürcher Zeitung erschienenen Artikel vom 2. Juli 1986 befürwortet er Weisungen von seiten des BSV, um der Schweiz eine weitere Verletzung ihrer internationalen Verpflichtungen zu ersparen (s. auch ders. Autor, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, 5.65, und Bundessozialversicherungsrecht, 1993, S. 21; der erwähnte Kommentar in der NZZ wurde von Fischli in seiner Jahreschro- nik über die Rechtsprechung ausführlich erläutert, in: ZBJV 123 [1987], S.

576 ff.). Ein weiterer diesem Entscheid gewidmeter Kommentar befasst sich

ebenfalls mit der Weigerung des EVG, die Normen des internationalen Rechts anzuwenden; diese Haltung lässt nach der Meinung des Autors die von der Schweiz eingegangenen internationalen Verpflichtungen illusorisch werden (Despland, Droit des assurances sociales et conventions internatio- nales: A propos d'un arret du Tribunal federal des assurances, Journal de la Federation suisse des employes d'assurances sociales [FEAS] Nr. 3/1986, S.

4 ff.). In einem Artikel mit dem Titel «L'applicabilite directe des traites

internationaux en Suisse: histoire d'un detour inutile» (SJIR, Bd. XLV [1989] S. 129 ff.) stellt Jacot-Guillarmod die Begründung des EVG dar und führt sodann aus, er halte diese für «beunruhigend», da sie absichtlich und zugunsten rechtspolitischer Überlegungen von einem klaren Wortlaut abweiche; er ist der Meinung, dass das EVG dem BSV, welches durch die Teilnahme an den Verhandlungen im vorliegenden Fall Richter und Partei zugleich gewesen sei, zuviel Gewicht beigemessen habe (a.a.O., S. 139). In einer weiteren Studie (Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: methodes d'interpretations comparees de la regle internationale conven- tionnelle, in: Les regles d'interpretation. Principes communement admis par les juridictions, Freiburg 1989, S. 109 ff.) wirft derselbe Autor — dieses Mal im Lichte der vom Wiener Übereinkommen anerkannten Auslegungs- grundsätze — dem EVG erneut vor, der Bestimmung des Landesrechts den Vorrang gegeben zu haben, obwohl die internationale Regel im vorliegen- den Fall alle Voraussetzungen der direkten Anwendbarkeit erfülle (a.a.O., S. 112 f.). Mehrere andere Autoren haben sich in ähnlichem Sinne geäussert oder sich diesen kritischen Ausführungen angeschlossen (Spira, L'applica- bilite du droit international de la securite sociale par le juge, in: Melanges Berenstein, Lausanne 1989, S. 475 ff.; Greber, Le principe de la legalite con- sidere en droit suisse de la securite sociale, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel; Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, S. 273 ff. ab Nr. 53; Berenstein, Le droit international de la securite sociale dans la

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jurisprudence du Tribunal fdd6ral des assurances, ebenfalls publiziert in der Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, S.13 ff.; Meyer- Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, ZSR

111 [1992] II 446; Cattaneo, Les mesures pr6ventives et de r6adaptation de

Passurance-chömage, Diss. Basel, 1992, S. 143 f.; Duc, Droit social europ6en. Quelques aspects, in: L'espace social europ6en. Colloque de Lau- sanne 1992, IRAL, 1993 S. 24; Agier, La r6duction des rentes d'invalidit6... des toxicomanes, SZS 1988, S. 122 f.; s. auch die Bemerkungen von Scartaz- zini, in: Les rapports de causalit6 dans le droit suisse de la securit6 sociale, Diss. Genf, 1991, S. 252 f.).

4. Das Urteil C. stellt die ständige Rechtsprechung des EVG, welche dem

Staatsvertragsrecht im Bereich der Sozialen Sicherheit den Vorrang vor dem Landesrecht einräumt, nicht in Frage (Erw. 2b S. 202 = ZAK 1986 S. 239; s. auch die neuere Rechtsprechung: BGE 118 V 79; BGE 117 V 268 = ZAK

1992 S. 411; BGE 115 V 16; in demselben Sinne: J.-F. Aubert, Un droit so-

cial encadr6, ZSR 110 [1991] I 162 Nr. 18; Greber, S6curit6 sociale, in: Le droit suisse et le droit communautaire: convergences et divergences, Zürich 1990, S. 630 f.). Schliesslich ist der Grundsatz des Vorranges des internatio- nalen Rechts heute ganz allgemein kaum mehr bestritten, insbesondere wenn es sich um die Anwendung von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV handelt (BGE 118 Ib 281 Erw. 3b, 117 Ib 372 Erw. 2e mit Hinweisen; gemein- same Publikation des Bundesamtes für Justiz und der Direktion für Völker- recht vom 26. April 1989, «Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Lan- desrecht im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung», VPB 53/IV [1989] Nr. 54, S. 417 f. ad § 13b; Kraft, Quelques observations sur l'attitude de la Suisse ä P6gard du droit international, in: M6langes Grossen, S. 429 ff., insbesondere S. 433; s. auch Art. 26 und 27 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969, für die Schweiz in Kraft seit dem 6. Juni 1990 [SR 0.111; AS 1990 1112]; dagegen, aber in starker Min- derheit: Seiler, Das völkerrechtswidrige Bundesgesetz; Artikel 113 Absatz 3 BV im Verhältnis zu Völkerrecht, EG und EWR, SJZ 1992, S. 377 ff.). Eini- ge Autoren haben anderseits im Entscheid C. eine Bestätigung des Urteils Sch. gesehen (BGE 99 Ib 39, insbes. S. 44 Erw. 4), gemäss welchem eine Aus- nahme vom Vorrang des internationalen Rechts gegeben ist, wenn der Gesetzgeber durch den Erlass einer völkerrrechtswidrigen Norm bewusst von der internationalen Norm abweichen wollte (BGE 118 Ib 281 Erw. 3b). Die Meinung dieser Autoren (z.B.: Caflisch, SJIR 1986 S. 43; Zimmermann, Le contröle prejudiciel en droit f6deral et dans les cantons suisses, Diss. Genf, 1987, S. 102) ist jedoch nicht gerechtfertigt, da das Gericht ausdrück- lich anerkannte (S. 204), dass sich im vorliegenden Fall — im Gegensatz zur

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Situation im Entscheid Sch. — aus den Gesetzesmaterialien kein entschlos- sener Wille des Gesetzgebers ableiten lasse, trotz der internationalen Ver- pflichtungen der Schweiz dem Landesrecht den Vorrang einzuräumen. Demnach sind Staatsvertragsbestimmungen, welche als direkt anwendbar erscheinen, geeignet, Rechte und Pflichten nicht nur für Behörden, sondern auch für Einzelne festzulegen. Voraussetzung dafür ist, dass diese inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind, um als Grundlage eines Entscheides im Einzelfall dienen zu können. Umgekehrt muss die direkte Anwendbarkeit denjenigen Normen abgesprochen werden, welche sich darauf beschränken, die Regelung eines Rechtsgebietes lediglich anzudeuten oder ein erhebli- ches Ermessen einzuräumen; solche Normen richten sich in erster Linie an den nationalen Gesetzgeber (BGE 118 la 117, 116 Ib 303, 112 Ib 184 mit Hinweisen auf die Lehre; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Be- schwerde, S. 119 f.; Jacot-Guillarmod, L'applicabilite directe..., S. 132 ff.; Dupuy, Droit international public, Pr6cis Dalloz, Paris 1992, S. 297 ff.). Im vorliegenden Fall enthalten das Übereinkommen Nr. 128 OIT und die Europäische Ordnung der Sozialen Sicherheit sowohl Bestimmungen, wel- che lediglich Richtlinien im Bereich der Sozialen Sicherheit festlegen, als auch direkt anwendbare («self-executing») Regeln (Berenstein, Le droit international de la s6curit6 sociale..., S. 17). Beinahe alle Schweizer Auto- ren, die sich zu diesem Thema geäussert haben — insbesondere diejenigen, welche den Entscheid C. kommentiert haben — vertreten die Ansicht, dass Art. 32 Ziff. 1 Bst. e des Übereinkommens Nr. 128 OIT und Art. 68 Bst. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit unter diese zweite Kate- gorie von Bestimmungen fallen (z.B.: Berenstein, ibidem; Greber, Le princi- pe de la S. 274 Nr. 55; Spira, a.a.O., S. 475). Ihre Meinung überzeugt Gemäss den Staatsvertragsbestimmungen erlaubt ein grobfahr- lässiges, nicht vorsätzliches Verschulden kein «Ruhen» (und somit im konkreten Fall keine Kürzung) von Versicherungsleistungen. Diese Bestim- mungen erfordern keinen Erlass konkretisierender Ausführungsbestim- mungen durch den nationalen Gesetzgeber; sie sind im Gegenteil unmittel- bar als solche anwendbar und können die Grundlage eines Entscheides im Einzelfall bilden. Somit kann die kritisierte Rechtsprechung nicht mehr auf- rechterhalten werden. Die Bestimmungen des internationalen Rechts sind im vorliegenden Fall direkt anwendbar. Sie gehen Art. 7 Abs. 1 IVG inso- fern vor, als diese Norm des Bundesrechts die Kürzung von Leistungen bei grober Fahrlässigkeit erlaubt.

c. Im Urteil C. hat das EVG im Grunde die genannten Staatsvertragsbe- stimmungen nicht als unbestimmt oder zu wenig klar betrachtet. Das Gericht begründete seinen Entscheid hauptsächlich damit, dass der Bun-

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desgesetzgeber — ohne sich bewusst zu weigern, die internationalen Ver- pflichtungen der Schweiz zu respektieren (s. oben Bst. a) — im neuen UVG das Prinzip der Kürzung von Geldleistungen für die Fälle der grobfahrlässi- gen Herbeiführung eines Unfalles (Art. 37 Abs. 2 UVG) aufrechterhielt und ausserdem anlässlich der zweiten laufenden IVG-Revision keine Ände- rung von Art. 7 Abs. 1 IVG vorsah (die Bestimmungen des revidierten Gesetzes sind in Kraft getreten, die meisten von ihnen am 1. Januar 1988); besonderes Gewicht legte das EVG auf die Tatsache, dass die Kürzung wegen grober Fahrlässigkeit einen tief verankerten Grundsatz im Bundesso- zialversicherungsrecht darstelle. Diese Begründung hat jedoch ihre Recht- fertigung verloren. Der Gesetzesentwurf zum Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts, welcher vom Ständerat im Laufe seiner Herbstsession

1991 genehmigt wurde (Amtl.Bull.StR 1991 II 773 ff.), sieht — eben gerade

im Sinne der diesbezüglichen Staatsvertragsbestimmungen (BB1 1991 II 255) — die Verweigerung oder Kürzung von Leistungen für diejenigen Fälle vor, in denen der Versicherungsfall absichtlich oder bei Ausübung eines Ver- brechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert wurde (Art. 27; BB1 1991 II 193). Aus demselben Grund enthält das neue Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 (BB1 1992 III 910 ff.), wel- ches demnächst in Kraft treten wird, eine ähnliche Einschränkung in Art. 65 (siehe Botschaft des Bundesrats, BB1 1990 III 247 f.).

d. Es ist nicht Sache des Gerichts, die Auswirkungen der vorliegenden Praxisänderung auf andere Sozialversicherungszweige zu prüfen. Vielmehr ist eine Überprüfung von Fall zu Fall vorzunehmen. An dieser Stelle soll lediglich daran erinnert werden, dass im Bereich der Unfallversicherung die neue Rechtsprechung kein Hindernis für die Vornahme von Leistungskür- zung-en wegen grober Fahrlässigkeit bei Nichtberufsunfällen darstellt. Die im Bereich der Unfallversicherung anwendbaren internationalen Bestim- mungen beziehen sich tatsächlich nur auf die Berufsunfälle und haben somit keine Gültigkeit für die Nichtberufsunfälle (Art. 31 des Übereinkommens Nr. 102 OIT und Art. 31 der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit; BGE 118 V 309 Erw. 4).

5. Kommt man zum Schluss, dass gemäss den beiden einschränkenden

Staatsvertragsbestimmungen die Kürzung des dem Beschwerdeführer zukommenden Teils der Ehepaarrente gemäss Art. 7 Abs. 1 IVG einzig bei Vorliegen eines groben und vorsätzlichen Verschuldens zulässig ist, so stellt sich die Frage, ob diese doppelte Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist. Die Umstände, die dazu führten, dass der Beschwerdeführer ein chroni- scher Alkoholiker wurde, werden im Gutachten von Professor X. vom 2. Dezember 1991 dargelegt. Gemäss dem Sachverständigen handelt es sich

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um einen klassischen Fall von «Berufsalkoholismus bei einem Wirt, welcher die berufliche Tätigkeit im Jahre 1970 aufnahm und ab 1980 den Beruf ändern musste. Aus den Akten kann nicht darauf geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer willentlich und wissentlich (Schaer, Das Ver- schulden als Zurechnungskriterium, in: Schaer/Duc/Keller, Das Verschulden im Wandel des Privatversicherungs-, Sozialversicherungs- und Haftpflicht- rechts, Base11992, S. 23 ff.) dem Alkoholgenuss in einem Masse hingab, wel- ches geeignet gewesen wäre, einen Krankheitszustand von derartiger Schwere hervorzurufen. Man kann sich überhaupt fragen, ob es in Fällen von chronischem Alkoholismus oder Tabakmissbrauch möglich ist, den Sachverhalt des Vorsatzes zu verwirklichen. Die Rechtsprechung jedenfalls hat bis heute die Fälle von Leistungskürzungen bei Alkoholismus oder Tabakmissbrauch immer nur unter dem Gesichtswinkel der groben Fahr- lässigkeit geprüft (siehe z.B. BGE 111 V 189 Erw. 2c = ZAK 1986 S. 528; BGE 104V 1 Erw. 2a = ZAK 1978 S. 417; BGE 98V 31 Erw. 1 = ZAK 1972 S. 595; BGE 97 V 229 Erw. lb = ZAK 1973 S. 47; vgl. auch Maurer, Frag- würdige Kürzungen..., S. 74 ff., sowie Schön, Juristische Aspekte der Kür- zung von Krankenkassenleistungen bei Grobfahrlässigkeit, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge, 1990, S. 173 f.). Wie dem auch sei, auch wenn — in Anbetracht der Dauer des missbräuchlichen Alkoholkonsums und des Miss- erfolges aller Entzugsbehandlungen (in den Akten bestätigt) — anzunehmen ist, dass das Verhalten des Beschwerdeführers, als Ganzes betrachtet, von einem groben Verschulden herrührt, so kann dieses Verschulden dennoch nicht als vorsätzlich, nicht einmal als eventualvorsätzlich betrachtet werden. Ausserdem geht aus den Akten klar hervor, dass sich der psychische Zustand des Beschwerdeführers im Laufe der letzten Jahre stark ver- schlechtert hat und dass jener bei seinen letzten Rückfällen bezüglich seiner Trinkgewohnheiten sehr wahrscheinlich nicht mehr urteilsfähig war.

6. Daraus folgt, dass die Kürzung der dem Beschwerdeführer zugespro-

chenen halben Ehepaarrente nicht mehr statthaft ist. Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben und die streitige Verwaltungsverfügung in dem Sinne abzuändern, als der Versicherte Anspruch auf die ungekürzte Hälfte einer Ehepaarrente hat. (I 272/92)

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EL. Vermögensverzicht Urteil des EVG vom 4. November 1993 i. Sa. T. R.

Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG; Art. 17a ELV; Art. 23 Abs. 1 ELV, Festsetzung des anrechenbaren Ertrages auf Verzichtsvermögen in zeitlicher und masslicher Hinsicht (Erw. 4b).

4. Die Vorinstanz hat den bezirksrätlichen Entscheid auch insoweit

bestätigt, als damit das anrechenbare Verzichtsvermögen auf Fr. 117000.— und der daraus resultierende Ertrag auf Fr. 7020.— festgesetzt wurden.

Gemäss dem am 1. Januar 1990 in Kraft getretenen Art. 17a ELV wird der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist, jährlich um Fr. 10000.— vermindert (Abs. 1). Der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichts ist unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern (Abs. 2). Nach lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Verordnungsänderung vom 12. Juni 1989 unterliegen Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von Art. 17a ELV verzichtet worden ist, erst ab 1. Janu- ar 1990 der jährlichen Verminderung. Das Eidgenössische Versicherungsge- richt hat diese Regelung als gesetz- und verfassungsmässig qualifiziert (BGE 118 V 150 = ZAK 1992 S. 413).

Aufgrund der genannten Bestimmungen belief sich der Wert des Ver- zichtsvermögens im vorliegenden Fall auf Fr. 127 000.— am 1. Januar 1990, Fr. 117 000.— am 1. Januar 1991 und Fr. 107 000.— am 1. Januar 1992. Wie das BSV zu Recht bemerkt, ist indessen zu beachten, dass bei Anmeldungen gemäss Art. 21 Abs 1 und 22 Abs. 1 ELV für die Berechnung der vermin- derte Betrag am 1. Januar des Jahres massgebend ist, das auf den An- spruchsbeginn folgt (Art. 17a Abs. 3 ELV). Abweichend von der in Art. 23 Abs. 1 ELV enthaltenen Grundregel, wonach für die Berechnung der Ver- mögensstsand am 1. Januar des Bezugsjahres massgebend ist, wird b,ei Neu-. anmeldungen für das erste Bezugsjahr somit auf den am 1. Januar des fol- genden Jahres erreichten Amortisationsstand abgestellt (noch nicht veröffentlichtes Urteil Sch. vom 25. August 1993, P 38/92). Im vorliegenden Fall ist demnach der Vermögenswert per 1. Januar 1992 (Fr. 107 000.—) in die EL-Berechnung einzubeziehen.

In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird' zu Recht nicht mehr selbständig angefochten, dass Verwaltung und Vorinstanz bei der EL- Berechnung einen Ertrag auf dem Verzichtsvermögen in Rechnung gestellt haben. Es entspricht denn auch ständiger Rechtsprechung, dass Vermö-

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genswerte, auf die im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG verzichtet worden ist, auch dann mit einem Vermögensertrag zu berücksichtigen sind, wenn ein solcher tatsächlich nicht erwirtschaftet wurde, sich vernünftigerweise aber hätte erzielen lassen (BGE 110 V 22 Erw. 4; ZAK 1985 S. 243 Erw. 2, 1984 S. 511 Erw. 4b). Auf dem vom Beschwerdeführer gewährten zinslosen Darlehen ist somit ein Vermögensertrag in Rechnung zu stellen, wie ihn der Beschwerdeführer erzielt hätte, wenn er das Vermögen zinstragend angelegt hätte. Mit dem BSV ist davon auszugehen, dass der Vermögensertrag auf dem Stand des Verzichtsvermögens per 1. Januar 1992 anzurechnen ist. Zwar liesse sich die Auffassung vertreten, Art. 17a ELV betreffe nur die Ermitt- lung des massgebenden Verzichtsvermögens in zeitlicher und masslicher Hinsicht, präjudiziere aber nicht die Ermittlung des hypothetischen Ein- kommens aus diesem Vermögen, welches nach der allgemeinen Regel gemäss Art. 23 Abs. 1 ELV aufgrung des im Kalenderjahr vor dem Bezugs- jahr erzielten bzw. erzielbar gewesenen Ertrages festzusetzen wäre. Schon aus praktischen Gründen wäre es indessen nicht sinnvoll, in ein und dersel- ben EL-Berechnung von zwei verschiedenen Vermögensständen auszuge- hen, je nachdem, ob es um den Vermögenswert als solchen oder um die Ermittlung des anrechenbaren Vermögensertrages geht. Dazu kommt, dass Art. 23 Abs. 1 ELV lediglich «in der Regel» gilt, eine Abweichung also nicht ausschliesst. Es rechtfertigt sich daher, auch bei der Ertragsberechnung von dem nach Art. 17a ELV ermittelten Vermögensstand, im vorliegenden Fall somit von Fr. 107 000.— auszugehen. Was schliesslich den anwendbaren Zinssatz betrifft, sind Verwaltung und Vorinstanz von einem Zins von 6% ausgegangen, was laut einem Schreiben der Fürsorgedirektion des Kantons Zürich zuhanden der Gemeindeverwal- tungsstelle vom 13. September 1991 dem damaligen Zinssatz für Obligatio- nen der Zürcher Kantonalbank entsprach. Nach der Rechtsprechung ist — vorbehältlich besonderer Umstände im Einzelfall — auf die allgemeinen ' Bedingungen auf dem Kapitalmarkt abzustellen, wobei in der Regel der Zins für Spareinlagen der fünf grössten Kantonalbanken (laut dem Statisti- schen Jahrbuch der Schweiz) heranzuziehen ist (BGE 110 V 24 Erw. 5b = ZAK 1988 S. 200 Erw. 6). Nachdem das Statistische Jahrbuch nunmehr den Duchschnittszins für Spareinlagen aller Bänken enthält, ist auf diesen Zins- satz abzustellen. Aus praktischen Erwägungen und Gründen der Rechts- gleichheit ist dabei in der Regel vom durchschnittlichen Zins für Spareinla- gen im Vorjahr des Bezugsjahres auszugehen. Im vorliegenden Fall ist somit der mittlere Zins für Spareinlagen im Jahr 1990 von 5,3% zu berücksichti- gen (Stat. Jahrbuch der Schweiz 1993, S. 274, T 12.5). (P 8/93)

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Neue gesetzliche Erlasse und amtliche Publikationen

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Merkblatt über Familienzulagen in der Schweiz EDMZ (Stand 1. April 1994) 318.819.01, d/f

AHV/IV-Merkblatt «Arbeitnehmer im Ausland Ausgleichskassen und ihre Angehörigen», gültig ab 1. Januar 1994 7.05, d/f/i

Merkblatt «Anschlusspflicht an eine Vorsorge- Ausgleichskassen einrichtung gemäss BVG», gültig ab 1. Januar 1994 9.02, d/f/i

Merkblatt «Italienische Staatsangehörige», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1993 I, idf

Merkblatt «Staatsangehörige der USA», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1993 USA, edfi

* EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern Ausgleichskassen: Adressen auf den letzten Seiten der offiziellen Telefon- bücher

SSV / Bundesamt für Sozialversicherung fAS / Office fidgral des assurances sociales

JFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

ters- und Hinterlassenenversicherung

alidenversicherung

*gänzungsleistungen zur AHV und IV

70 .werbsersatzordnung für Dienstleistende Armee und Zivilschutz

milienzulagen in der Landwirtschaft d kantonale Familienzulagen

..rufliche AHI-Vorsorge

FZ: Familienzulagen im Kanton Obwalden 159

Kurzchronik 160 Personelles 163

Mutationen bei den Durchführungsorganen 163

AHV: Massgebender Lohn; Unkosten Urteil des EVG vom 2. Dezember 1993 i. Sa. H. B. 164

AHV: Beitragsfestsetzung bei Nichterwerbstätigen Urteil des EVG vom 3. März 1993 i. Sa. W. K. 168

AHV: Verzugszinsen Urteil des EVG vom 24. November 1993 i. Sa. B. H. 171

AHV: Arbeitgeberhaftung. Parteientschädigung Urteil des EVG vom 25. Februar 1994 i. Sa. B. A. 180

EO: Anspruch auf Betriebszulage Urteil des EVG vom 23. Dezember 1993 i. Sa. U. G. 182

EL: Vermögensverzicht Urteil des EVG vom 21. Februar 1994 i. Sa. R. B. 185

AHI-Praxis 4/1994 — Juli 1994 Herausgeber Bundesamt für Sozialversicherung Effingerstrasse 31, 3003 Bern Redaktion Telefon 031 322 90 11 Informationsdienst BSV Telefax 031 322 78 80 Rent' Meier, Telefon 031 322 91 43 Vertrieb Abonnementspreis Fr. 25.— Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale (6 Ausgaben jährlich)

3000 Bern Einzelheft Fr. 5.—

FZ

Familienzulagen im Kanton Obwalden

Mit Datum vom 24. März 1994 hat der Kantonsrat folgende Beschlüsse gefasst:

Ab 1. Juli 1994 werden die Kinderzulagen für Arbeitnehmer auf 170 (bis- her 150) Franken pro Kind und Monat erhöht.

Auf den 1. Januar 1995 wird der Arbeitgeberbeitrag an die kantonale Familienausgleichskasse auf 1,8 (bisher 1,9) Prozent herabgesetzt.

ANI-Praxis 4/1994 159

Kurzchronik

EO-Ausschuss der Eidg. AHV/IV-Kommission Am 6. Mai fand in Bern unter dem Vorsitz von Vizedirektor A. Berger, Chef der Abteilung AHV/EO/EL, die 16. Sitzung des EO-Ausschusses der Eid- genössischen Kommission für die Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- versicherung statt. Der Ausschuss diskutierte den Bericht über das Revi- sionsprogramm zur 6. EO-Revision und sprach sich u.a. für die Einführung einer Erziehungszulage sowie einer Langzeitzulage für Rekruten und Absolventen von Beförderungsdiensten aus. Im weiteren wurde der Er- höhung des einheitlichen Entschädigungsansatzes für alleinstehende Re- kruten von heute 15 auf neu 20 Prozent des Höchstbetrages zugestimmt. Bei der Frage der Angleichung der Entschädigungsansätze für Alleinstehende und Verheiratete beschloss der Ausschuss, das BSV mit der Ausarbeitung von zwei Varianten zu beauftragen. Diese sollen anlässlich der nächsten Sitzung am 19. August 1994 diskutiert werden.

Gemischte Kommission AHV/Steuerbehörden Am 10. Mai trat die Gemischte Kommission für die Zusammenarbeit zwi- schen AHV und Steuerbehörden unter dem Vorsitz von Vizedirektor A. Ber- ger, Chef der Abteilung AHV/EO/EL, zu ihrer 58. Sitzung zusammen. Schwerpunkt der Sitzung bildeten die Anpassungen des AHV-Beitragswe- sens an die ab 1. Januar 1995 geltende neue Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer. Dabei ging es zunächst um das Meldeverfahren in denjenigen Fällen, da ein Kanton die Bundessteuer nicht mehr wie bisher aufgrund der zweijährigen Vergangenheits-, sondern neu nach der einjährigen Gegen- wartsbemessung festlegt. Ein spezielles Problem bilden dabei die Kapital- gewinne, welche die Steuerbehörden nach der neuen Bemessungsmethode im Rahmen der direkten Bundessteuer nur noch für 'die Zwecke der AHV auszuscheiden haben. Die Kommission verabschiedete diverse Änderungen der AHV-Verordnung sowie von Weisungen und Formularen. Bezüglich der Auskunftspflicht der AHV gegenüber den Steuerbehörden standen sich die Vorstellungen der Ausgleichskassen, welche sich im Rahmen des bestehen- den Art. 209bis AHVV bewegten (nur im Einzelfall und mit Begründung), den weitergehenden Wünschen der Steuerbehörden gegenüber. Schliesslich nahm die Kommission Kenntnis davon, dass die Arbeitsgruppe Steuer- behörden/EL-Stellen ihre Arbeiten mit einem Bericht im Hinblick auf die geplante EL-Revision abschloss. Danach soll den Steuererklärungen ein EL-Selbstberechnungsblatt beigelegt werden. Der Rentner soll abschätzen können, ob er Anspruch auf EL hat oder nicht.

160 AHI-Praxis 4/1994

Kommission für Rechnungswesen, VA/IK und technische Koordination Die Kommission für Rechnungswesen, VA/IK und technische Koordination, welche die frühere Kommission für organisationstechnische Fragen abgelöst hat, hielt am 31. Mai unter dem Vorsitz von Vizedirektor A. Berger, Chef der Abteilung AHV/EO/EL, ihre erste Sitzung im Rahmen des neuen Aufga- benbereiches ab. Im Vordergrund der Beratungen stand das neue Rech- nungsmodell für Ausgleichskassen mit den entsprechenden Buchführungs- weisungen, welches am 1. Januar 1996, mit einer Einführungsfrist von zwei Jahren, in Kraft treten wird. In diesem Zusammenhang wurde beschlossen, das Rechnungsjahr dem Kalenderjahr anzupassen, beginnend am 1. Januar --

1996. Das Rechnungsjahr 1995 wird somit nur noch 11 Monate umfassen, und

zwar vom 1. Februar bis 31. Dezember 1995. Im weiteren nahm die Kom- mission Kenntnis von Änderungen in der Namensschreibweise bei Mehr- fachnamen und von der Absicht, für die Meldung der 1K-Eintragungen ab

1995 nur noch das automatisierte Verfahren zuzulassen.

Kommission für Durchführungsfragen der EO

Die Kommission für Durchführungsfragen in der EO tagte am 1. Juni unter dem Vorsitz von J. Brechbühl, Sektionschef im BS'V. Sie führte eine erste Aussprache über die adminisrativen Auswirkungen der geplanten 6. E0- Revision durch und beschloss, eine Arbeitsgruppe für die Prüfung der Aus- gestaltung einer Erziehungszulage einzusetzen. Diese wird zuhanden des EO-Ausschusses der Eidgenössischen AHV/ IV-Kommission verschiedene Varianten prüfen. Ausserdem wurden aufgrund einer Auswertung der Umfrage über die auf den 1. Januar 1993 eingeführte neue EO-Meldekarte Verbesserungsmöglichkeiten diskutiert. So wurde u. a. beschlossen, von den heutigen alphabetischen zu numerischen Codes für die einzelnen Dienstar- ten überzugehen.

Kommission für Rentenfragen Am 3. Juni fand in Bern unter dem Vorsitz von J. Brechbühl, Sektionschef im BSV, die 16. Sitzung der Kommission für Rentenfragen statt. Im Vorder- grund stand die Diskussion über Vereinfachungsmassnahmen im Bereich der Rentenfestsetzung und der Meldung von schweizerischen Beitragszei- ten. Das Verfahren soll vereinfacht und beschleunigt werden. Damit soll einerseits die schweizerische Ausgleichskasse entlastet werden. Anderseits werden mit dem neuen Verfahren auch erste Voraussetzungen für die Ein-

AHI-Praxis 4/1994 161

führung der 10. AHV-Revision geschaffen. In diesem Zusammenhang wur- den verschiedene &gehführungstechnische Bestimmungen in der Weglei- tung über die Renten, der Wegleitung über Versicherungsausweis und indi- viduelles Konto und den Technischen Weisungen für den Datenaustausch mit der ZAS im EDV-Verfahren erörtert und abgeändert. Im weiteren wur- de über den aktuellen Stand der Verhandlungen im Zusammenhang mit der

10. AHV-Revision informiert.

Kommission für Beitragsfragen Am 8. Juni tagte die Kommission für Beitragsfragen unter dem Vorsitz von Vizedirektor A. Berger. Schwergewichtig beriet die Kommission den Ent- wurf der überarbeiteten Wegleitung über die Beiträge der Sebständiger- werbenden und Nichterwerbstätigen. Die Wegleitung soll benützerfreund- licher werden (u. a. ein eigenes Kapitel über die Kapitalgewinne und grafische Darstellungen des Beitragsfestsetzungsverfahrens). Sie wird auf den 1. Januar 1995 in Kraft treten. Zahlreiche Anpassungen sind auf die ab kommendem Jahr geltende neue Bundessteuergesetzgebung zurückzu- führen. Ausserdem wurden die Rechtsprechungshinweise systematisch nachgetragen. Die Beitragskommission war im weiteren einhellig der Mei- nung, dass Artikel 25 Absatz 4 AHVV erneut geändert werden müsse, nach- dem das Eidgenössische Versicherungsgericht der Bestimmung kürzlich eine sehr umfassende Bedeutung zuerkannte (vgl. AHI 1994 S. 138). Schliesslich befasste sich die Kommission mit der Anwendung der ALV-Pla- fonds in der geplanten AVIG-Revision.

162 AHI-Praxis 4/1994

Personelles

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen hat den bisherigen Direktor der Ausgleiskasse des Kantons St. Gallen, Herrn lic. oec. HSG Linus Dermont, mit Amtsantritt per 1. Januar 1995 zum Direktor der Sozialversicherungs- anstalt des Kantons St. Gallen gewählt. Von der Verwaltungskommission der Sozialversicherungsanstalt ist der bisherige Geschäftsführer und Zentralsekretär des Schweizerischen Zen- tralverbandes für das Blindenwesen, Herr lic. oec. HSG Peter Schweizer, zum Leiter der IV-Stelle des Kantons St. Gallen gewählt worden. Er wird sein Amt ebenfalls am 1. Januar 1995 antreten.

IV-Stelle des Kantons Solothurn Auch im Kanton Solothurn wird auf den 1. Januar 1995 eine selbständige IV-Stelle eröffnet. Zu deren Leiter hat der Regierungsrat Robert Rohrbach, bisher Vorsteher des kantonalen Arbeitsamtes, ernannt. Der designierte Leiter tritt sein Amt bereits am 1. Juli 1994 an, um den Aufbau und die Organisation der neuen Stelle voriubereiten. Die IV-Stelle wird am Allmendweg 6 in Zuchwil (in der Nähe des Haupt- bahnhofes Solothurn) neue Räumlichkeiten beziehen; die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn wird ab Februar 1995 im gleichen Haus domiziliert sein.

Mutationen bei den Durchführungsorganen

Die Zweigstellen 51.5,51.6 und 51.7 in Biel der Ausgleichskasse Horlogerie haben folgende neue Telefonnummer 032/286 866. Ausgleichskasse Gärtner (Nr. 98): Telefon 01/388 53 80, Fax 01/388 53 81. Ausgleichskasse Meroba (Nr. 111): Zweigstelle Lausanne: Telefon 021/647 24 25, Fax 021/646 39 03; Zweigstelle Sitten: Telefon 027/26 51 11, Fax 027/26 51 80. Ausgleichskasse Luzern: Die Postanschrift lautet: Ausgleichskasse Luzern, Postfach, 6000 Luzern 15; ab 4.11.1994 neu Telefon 041/375 05 05, Fax 375 05 00. Ausgleichskasse Genf (Nr. 25): Neue Postanschrift: Case postale 360, 1211 Geneve 29.

AHI-Praxis 4/1994 163

AHV. Massgebender Lohn; Unkosten

Urteil des EVG vom 2. Dezember 1993 i. Sa. H. B.

Art. 7 Bst. i AHVV. Sitzungsentschädigungen an Mitglieder eines Schulrates gehören zum massgebenden Lohn (Erw. 3a).

Art. 7 und 9 Abs. 1 AHVV. In Form von Pauschalen gewährter Un- kostenersatz muss den tatsächlich entstandenen Spesen gesamthaft gesehen entsprechen (Erw. 3b).

Bei den in Rz 2041 WML vorgesehenen Pauschalbeträgen handelt es sich nicht um generelle Freibeträge, sondern bloss um Unkosten- höchstansätze (Erw. 4b).

Im Dezember 1990 reichte die Schulgemeinde W. der Ausgleichskasse die Lohnbescheinigung für das Jahr 1990 ein, wobei sie gleichzeitig mitteilte, die an H. B. als Mitglied des Schulrates ausgerichteten Sitzungsgelder von ins- gesamt Fr. 2470.— seien in der deklarierten Lohnsumme nicht enthalten, da er mit der Qualifikation dieser Entschädigung als massgebender Lohn nicht einverstanden sei und diesbezüglich eine anfechtbare Verfügung wünsche. Die Ausgleichskasse berücksichtigte eine Spesenpauschale von 20 Prozent der ausbezahlten Sitzungsgelder und verpflichtete demgemäss die Schulge- meinde W. mit Verfügung vom 18. Januar 1991 zur Nachzahlung paritäti- scher Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 1990 auf einer Lohnsumme von Fr. 1976.— (d. h. auf 80 Prozent der an H.B. ausgerichteten Sitzungsent- schädigung). Die kantonale Rekursbehörde hiess die von H. B. dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. November 1992 teilweise gut. Sie erwog, bis zum Betrag von Fr. 2000.— hätten die Sitzungsgelder als bei- tragsfrei zu gelten. Sie wies die Sache an die Ausgleichskasse zurück, damit diese der Schulgemeinde als Arbeitgeberin und H.B. als Arbeitnehmer die Möglichkeit einräume, eine Verzichtserklärung einzureichen. Am 2. De- zember 1993 hat das EVG die von der Ausgleichskasse gegen den kantona- len Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutge- heissen. Aus den Erwägungen:

3a. Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkom- men aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Bei- träge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbe- stimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begriff- lich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fort-

164 AHI-Praxis 4/1994

besteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstän- diger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für gelei- stete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenom- men ist (BGE 116V 179 Erw. 2 = ZAK 1991 S. 173, BGE 115V 419 Erw. 5a,

111 V 78 Erw. 2a = ZAK 1986 S. 218, BGE 110 V 231 Erw. 2a mit Hinwei-

sen = ZAK 1985 S. 114). Gemäss Art. 7, Bst. i AHVV gehören Einkommen der Behördenmitglieder von Bund, Kantonen und Gemeinden zu dem für die Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn, soweit es sich dabei nicht um Spesenersatz handelt.

Wie eben erwähnt, stellt Spesenersatz nach Art. 7 AHVV nicht massgebenden Lohn dar. Art. 9 Abs. 1 AHVV bestimmt sodann, dass bei Arbeitnehmern, welche die bei der Ausführung ihrer Arbeiten entstehen- den Unkosten ganz oder teilweise selbst tragen, die Unkosten in Abzug gebracht werden können, sofern nachgewiesen wird, dass sie mindestens 10% des ausbezahlten Lohnes betragen. Nicht unter diese Bestimmung fal- len jene Unkosten, die der Arbeitgeber getrennt vom Lohn vergütet; diese sind auch dann zu berücksichtigen, wenn sie weniger als 10% des massge- benden Lohnes ausmachen (BGE 104 V 59 Erw. 2 = ZAK 1978 S. 544; ZAK 1990 S. 37 Erw. 3 mit Hinweisen).

Nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis hat der Ar- beitgeber bzw. Arbeitnehmer nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen, dass die behaupteten Unkosten tatsächlich entstanden sind. Wenn gewisse Unkosten mit Sicherheit entstanden sind, ein genauer ziffern- mässiger Nachweis aber wegen der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles nicht möglich ist, so. sind sie — unter Berücksichtigung der glaubhaf- ten Angaben von Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmer — zu schätzen (ZAK 1990 S. 38 Erw. 4, 1979 S. 78 Erw. 2b, je mit Hinweisen; vgl. auch ZAK 1983 S. 321 Erw. 2, 1982 S. 370 Erw. 2d). Die Anerkennung von Unkosten durch die Steuerbehörden ist für die Ausgleichskassen grundsätzlich nicht verbindlich (ZAK 1990 S. 40, 1958 S. 366).

Gerichtliche Feststellungen über den Nachweis oder die Glaubhaftma- chung von Unkosten und gerichtliche Schätzungen hinsichtlich des Umfan- ges von Unkosten sind Tatsachenfeststellungen, die gegebenenfalls nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG zufolge offensichtlicher Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit vom EVG korrigiert werden können (vgl. ZAK 1983 S. 321 f., 1982 S. 369 Erw. 2). Eine Korrektur ist auch dann möglich, wenn

AHI-Praxis 4/1994 165

die gerichtliche Vorinstanz bei dieser Tatsachenfeststellung oder Schätzung ihr Ermessen in missbräuchlicher Weise, somit rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 104 Bst. a OG ausgeübt hat (unveröffentlichte Urteile S. vom 8. März 1988, H 30/87, und H. vom 7. September 1988, H 161/87).

4. Vorliegend ist die Höhe der Unkosten streitig, welche zur Bestimmung

des massgebenden Lohnes von der vom Beschwerdegegner im Jahre 1990 bezogenen Schulratsentschädigung in Abzug zu bringen sind.

Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass die seitens der Schulgemeinde W. separat vergüteten Unkosten im Umfange von Fr. 280.— lediglich im Zusammenhang mit der Überwachung der Umbauarbeiten im Schulhaus R. bzw. den periodischen Visitationen der insgesamt 10 zugeteilten Lehrkräfte anfielen. Somit wurden im Rahmen der Haupttätigkeit des Beschwerdegegners als Schulratsmitglied, welche in der Teilnahme an Sitzungen der Bau- und der Verwaltungskommission sowie der Gesamtbehörde bestand, keine Aufwendungen ersetzt. Dem Entscheid lässt sich ferner entnehmen, dass die Sitzungstätigkeit mit Unkosten ver- bunden war, die sich indessen ziffernmässig nicht genau nachweisen lassen. Diese vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen binden das EVG, da sie sich aufgrund der Aktenlage nicht als offensichtlich unrichtig erweisen.

Es bleibt die Frage nach dem Umfang des Spesenabzugs hinsichtlich der Sitzungsgelder. Soweit der Beschwerdegegner unter Hinweis auf die Verwaltungspraxis betreffend die Sitzungsgelder von Mitgliedern der Ver- waltung juristischer Personen die Anrechnung eines Unkostenersatzes von Fr. 120.— für halbtägige bzw. von Fr. 200.— für ganztägige Sitzungen verlangt, ist ihm — in Übereinstimmung mit den Ausführungen der übrigen Verfah- rensbeteiligten — entgegenzuhalten, dass es sich bei den genannten Beträgen um von den Ausgleichskassen zu beachtende Höchstansätze handelt (vgl. die ab 1. Januar 1990 gültige Fassung von Rz 2041 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn). Diese ändern nichts an der klaren Rechts- lage, wonach die effektiven Unkosten vom Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmer nachzuweisen oder, wenn dies wegen der besonderen Verhältnisse des Ein- zelfalles nicht möglich ist, von der Ausgleichskasse unter Berücksichtigung glaubhafter Angaben zu schätzen sind (vgl. Erw. 3b hievor). Bei der vorlie- gend vorzunehmenden Schätzung konnte sich die beschwerdeführende Ausgleichskasse auf eine von ihr selbst für die Schulgemeinden erlassene Richtlinie stützen, welche für Sitzungsgelder ohne separate Spesen- vergütung einen Unkostenabzug von 20% vorsieht (vgl: den bei den Akten liegenden Auszug aus dem «Handbuch AHV/IV/EO für die st. gallischen Schulgemeinden»). Dieser Richtwert beruht zweifelsohne auf der lang-

166 Al-Il-Praxis 4/1994

jährigen einschlägigen Erfahrung der kantonalen Ausgleichskasse. Es sind denn auch keinerlei triftige Gründe ersichtlich, welche im vorliegenden Fall ein Abweichen davon nahelegen würden. Dennoch stellt die Vorinstanz auf den von der kantonalen Steuerverwaltung bei Sitzungsgeldern eingeräum- ten Spesenpauschalansatz von Fr. 2000.— pro Jahr ab. Die diesbezügliche Begründung im angefochtenen Entscheid erschöpft sich in der Feststellung, die vorliegende Berücksichtigung der genannten Pauschale erscheine «dem Gericht als gerechtfertigt und sachgerecht». Die Vorinstanz liess sich indes- sen insofern von unsachlichen, dem Zweck der Art. 7 und 9 Abs. 1 AHVV ' widersprechenden Motiven leiten, als die ihrem Entscheid zugrundelie- gende Lösung keine Schätzung der durch die Sitzungstätigkeit tatsächlich anfallenden Unkosten mehr darstellt, sondern letztlich auf die Einräumung eines Freibetrages auf Sitzungsgeldern im Umfange des Pauschalansatzes hinausläuft, wie die Ausgleichskasse in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend einwendet. Übte nach dem Gesagten das kantonale Gericht sein Ermessen bei der Festsetzung des Spesenabzugs in missbräuchlicher Weise, somit rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 104 Bst. a OG aus (vgl. Erw. 2b hie- vor), ist sein Entscheid vom 26. November 1992 aufzuheben. Demgegen- über lässt sich die von der Ausgleichskasse ursprünglich vorgenommene und der angefochtenen Nachzahlungsverfügung zugrundegelegte Schät- zung, wonach von der Sitzungsentschädigung von Fr. 2470.— 20%, mithin Fr. 494.—, als Unkosten in Abzug zu bringen sind, nicht beanstanden. 5a. Gemäss Art. 5 Abs. 5 AHVG kann der Bundesrat Vorschriften erlas- sen, wonach geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb mit Zustimmung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers nicht in den massgebenden Lohn ein- bezogen werden. Von dieser Kompetenz machte der Bundesrat in Art. 8'is AHVV Gebrauch. Nach dieser Bestimmung können die von einem Arbeit- geber ausgerichteten Entgelte, die für den Arbeitnehmer einen Nebener- werb bilden und Fr. 2000.—im Kalenderjahr nicht übersteigen, von der Bei- tragserhebung ausgenommen werden.

b. Unter Berücksichtigung des als zutreffend erkannten Spesenabzugs von einem Fünftel verbleibt vorliegend ein vom Beschwerdegegner im Jah- re 1990 als nebenberufliches Mitglied des Schulrates erzielter massgebender Lohn von Fr. 1976.—. Aus dem Beiblatt zur angefochtenen Nachzahlungs- verfügung ist zu schliessen, dass die Schulgemeinde W. als Arbeitgeberin vor Verfügungserlass über die Möglichkeit in Kenntnis gesetzt worden war, wonach das unter Fr. 2000.— liegende Entgelt von der Beitragserhebung aus- genommen werden kann. Offenbar wollte aber der Beschwerdegegner die Frage nach der Höhe des Unkostenabzugs gerichtlich beurteilt haben. Wie es sich damit im einzelnen verhielt, kann indessen offenbleiben. Entschei-

AHI-Praxis 4/1994 167

dend ist allein, dass im für die richterliche Beurteilung massgebenden Zeit- punkt der angefochtenen Verfügung (BGE 116 V 248 Erw. la mit Hinwei- sen) die für eine Ausnahme von der Beitragserhebung erforderlichen Zu- stimmungen der Arbeitgeberin und des Beschwerdegegners nicht vorlagen. Die Nachzahlungsverfügung vom 18. Januar 1991 ist demnach zu bestätigen. (H 1/93)

AHV. Beitragsfestsetzung bei Nichterwerbstätigen

Urteil des EVG vom 3. März 1994 i. Sa. IN. K.

Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG. Das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen der Ehefrau ist bei der Bemessung der persönlichen Beiträge des nicht- erwerbstätigen Ehemannes nicht zu berücksichtigen (Erw. 4d und e).

W. K. ist seit 1. Januar 1984 als Nichterwerbstätiger der Ausgleichskasse angeschlossen. Diese erliess am 10. Juli 1992 Nachtragsverfügungen für die Jahre 1987 bis 1993. Dabei setzte sie die persönlichen Sozialversicherungs- beiträge von W. K. als Nichterwerbstätiger für 1987 auf Fr. 700.—, für 1988 bis

1991 auf je Fr. 707.— sowie für 1992 und 1993 auf je Fr. 1111.— fest, wobei sie

unter anderem ein Drittel des Einkommens der Ehefrau in die Berechnung der persönlichen Beiträge mit einbezog. Die kantonale Rekursbehörde hiess mit Entscheid vom 18. Februar 1993 die Beschwerde von W.K. teilweise gut. Sie hielt dafür, es gehe nicht an, einen Teil des Erwerbseinkommens der Ehefrau in das beitragspflichtige Renteneinkommen des nichterwerbstätigen Versicherten einzubeziehen. Mit Urteil vom 3. März 1994 wies »das EVG die Beschwerde der Aus- gleichskasse ab, mit der diese beantragt hatte, die vom Versicherten geschul- deten Beiträge seien unter Berücksichtigung eines angemessenen Teiles des Erwerbseinkommens der Ehefraü festzusetzen. Aus den Erwägungen:

3. Die Vorinstanz hat die gesetzlichen und verordnungsmässigen Be-

stimmungen über die Beitragsfestsetzung Nichterwerbstätiger (Art. 10 Abs. 1 und 3 AHVG in Verbindung mit Art. 28 ff. AHVV) zutreffend dar- gelegt. Beizupflichten ist ihr ferner darin, dass die vom nichterwerbstätigen Ehemann geschuldeten Beiträge auch aufgrund des Vermögens der Ehefrau bestimmt werden, und zwar unabhängig vom Güterstand der Eheleute und der Rechtsnatur des Vermögens der Ehefrau und ohne Berücksichtigung der Tatsache, ob der Ehemann einen Nutzen aus dem Vermögen der Ehe-

168 AHI-Praxis 4/1994

frau zieht oder nicht (BGE 105 V 243 = ZAK 1980 S. 264, BGE 103 V 49 = ZAK 1978 S. 29, BGE 98 V 93 -= ZAK 1972 S. 576; ZAK 1969 S. 370). An dieser Rechtsprechung hat das EVG auch unter der Herrschaft des neuen Eherechts festgehalten (ZAK 1991 S. 415 f. Erw. 4b). Dies ist zu Recht nicht mehr streitig. 4a. Wie das kantonale Gericht weiter richtig ausgeführt hat, ist praxis- gemäss auch das Renteneinkommen der Ehefrau bei einer Beitragsfestset- zung des nichterwerbstätigen Ehemannes zu berücksichtigen (BGE 105 V 244 = ZAK 1980 S. 264; ZAK 1985 S. 118). Die Ausgleichskasse vertritt die Auffassung, dass die vom Be- schwerdegegner als Nichterwerbstätiger geschuldeten persönlichen Beiträ- ge unter Berücksichtigung eines angemessenen Teils des Erwerbseinkom- mens der Ehefrau festzusetzen seien, was bedeutet, dass ein entsprechender angemessener Einkommensbestandteil dem beitragspflichtigen Rentenein- kommen zuzurechnen wäre. Nach der Rechtsprechung ist der Begriff des Renteneinkommens im weitesten Sinne zu verstehen. Andernfalls würden oft bedeutende Leistun- gen unter dem Vorwand, es handle sich weder um eine Rente im eigentli- chen Sinne noch um massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG), der Bei- tragspflicht entzogen. Entscheidend ist nicht, ob die Leistungen mehr oder weniger die Merkmale einer Rente aufweisen, sondern vielmehr, ob sie zum Unterhalt des Versicherten beitragen, d.h. ob es sich um Einkommensbe- standteile handelt, welche die sozialen Verhältnisse der nichterwerbstätigen Person beeinflussen. Ist dies der Fall, dann müssen diese Leistungen ent- sprechend der Vorschrift des Art. 10 AHVG bei der Beitragsberechnung berücksichtigt werden (ZAK 1991 S. 415 unten f. Erw. 3a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Käser, Unterstellung und Bei- tragswesen in der obligatorischen AHV, S. 185 Rz 10.16). Auch wenn der Begriff des massgebenden Renteneinkommens in einem sehr weiten Sinne zu verstehen ist, bedeutet dies nicht, dass auch das AHV-beitragspflichtige Erwerbseinkommen der Ehefrau eines nichter- werbstätigen Versicherten darin einzuschliessen ist, selbst wenn dieses Er- werbseinkommen die sozialen Verhältnisse des nichterwerbstätigen Ehe- mannes beeinflusst. Denn die Gerichtspraxis fasst den Begriff des Renteneinkommens nicht zuletzt deshalb weit, um zu vermeiden, dass andernfalls oft bedeutende Leistungen der Beitragspflicht entzogen wer- den. Nun hat eine erwerbstätige Ehefrau gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b und 4 Abs. 1 AHVG von ihrem Einkommen Sozialversicherungsbeiträge zu ent- richten. Wie das EVG mit Urteil vom 6. August 1992 in Sachen H.

AHI-Praxis 4/1994 169

(H 120/92) entschieden hat, geht es unter diesen Umständen nicht an, das Erwerbseinkommen der Ehefrau auch bei der Beitragsbemessung des nichterwerbstätigen Ehemannes zu berücksichtigen und damit zweimal der Beitragspflicht zu Unterstellen. Im Falle einer erwerbstätigen Ehefrau, die auf ihrem Einkommen AHV-Beiträge zu bezahlen hat, kann deren Renteneinkommen somit nur insoweit mitberücksichtigt werden, als es weder Erwerbs- noch Ertragseinkommen darstellt (Käser, a.a.O., S. 185

Rz 10.16; Rz 2066 der bundesamtlichen Wegleitung über die Beiträge der.

Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1988).

e. Anders würde es sich allenfalls verhalten, wenn das Erwerbseinkom- men des Ehegatten der beitragspflichtigen, nichterwerbstätigen Person von der Abgabepflicht nach schweizerischem Recht befreit ist. So hat das EVG in BGE 105 V 244 ff. Erw. 5a und b -= ZAK 1980 S. 264 entschieden, dass das Erwerbseinkommen des nichtversicherten — und daher nicht beitrags- pflichtigen — Ehemannes bei der Festsetzung der Beiträge der nichter- werbstätigen Ehefrau zumindest dann teilweise zu berücksichtigen ist, wenn die Eheleute weder über Vermögen noch über andere Einkünfte ver- fügen. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Der Umstand, dass der nichterwerbstätige Ehemann einer versicherten Frau zwar auf ihrem Vermögen und Renteneinkommen, nicht aber auf ihrem Erwerbseinkom- men Sozialversicherungsabgaben schuldet, stellt daher keinen Wider- spruch dar. Dieser Umstand ist vielmehr Ausfluss der gesetzlichen Regelung, wonach die Ehefrau bei Ausübung einer Erwerbstätigkeit selb- ständiges Beitragssubjekt ist, ihre Beiträge jedoch ausschliesslich aufgrund des Einkommens aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit entrichtet (Art. 4 ff. AHVG in Verbindung mit Art. 6 ff. AHVV), während sich die Beiträge des nichterwerbstätigen Ehemannes gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG nach seinen sozialen Verhältnissen bemessen, die durch Vermögen und Renteneinkommen (auch der Ehefrau) bestimmt werden (Art. 28 AHVV). (H 77/93)

170 AHI-Praxis 4/1994

AHV. Verzugszinsen Urteil des EVG vom 24. Dezember 1993 i. Sa. B.H.

Art. 97 Abs. 1 AHVG; Art. 41b,, Abs. 1 AHVV. Da die Verzugszinsverfü- gung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charakter hat, geht es nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Rich- tigkeit einer bereits in Rechtskraft erwachsenen Beitragsverfügung zu überprüfen (Erw. 4).

Art. 16 Abs. 1 AHVG; Art. 41b Abs. 3 Bst. a und c AHVV. Unter der Herrschaft des seit 1. Januar 1988 geltenden Art. 41bis AHVV ist die Ausgleichskasse - anders als in BGE 109 V 8 = ZAK 1983 S. 240 Erw. 4b noch gefordert - nicht mehr verpflichtet, gleichzeitig mit einer Nachforderungsverfügung auch die bis zum Ende des dieser Verfü- gung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermit- teln und in Rechnung zu stellen; damit entfällt die in BGE 111 V 97 = ZAK 1985 S. 274 Erw. 5d unter Umständen (alt Art. 41bi' Abs. 2 AHVV) noch als gangbar bezeichnete Möglichkeit einer analogen Anwen- dung von Art. 16 Abs. 1 AHVG bezüglich der Geltendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen (Erw. 5d/aa).

Die Frist für die Geltendmachung von Verzugszinsen beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszinsen überblicken und berechnen kann, was grundsätz- lich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft (Erw. 5d/bb).

Mit zwei Verfügungen vom 23. Juni 1992 setzte die Ausgleichskasse die per- sönlichen Beiträge von B.H. für die Jahre 1986 und 1988 fest. Mit einer wei- teren Verfügung vom 16. Juli 1992 forderte sie von ihm die Beiträge für 1987. Alle drei Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft. In der Folge stellte die Kasse B.H. Am 24. August Abrechnungen zu, welche nebst den Bei- tragsforderungen auch eine Aufstellung über die Verzugszinsen enthielten. Nach einer am 8. Oktober 1992 erfolgten Mahnung wurden der Aus- gleichskasse die Beiträge am 5. November 1992 bezahlt, wobei sich auf dem Verrechnungsausweis der PTT der Hinweis fand: «Rechnungen v. 24.8.92 ohne Verzugszinsen». Am 14. Dezember 1992 mahnte die Kasse B. H. bezüglich der noch ausstehenden Verzugszinsen, und am 3. Februar 1993 erliess sie auf dessen Verlangen eine Verfügung, mit welcher sie für die Zeit ab 1. Januar 1987 bis 31. Oktober 1992 Verzugszinsen forderte. B.H. liess beschwerdeweise beantragen, die Verzugszinsen seien herabzusetzen, da im Gesellschaftsvertrag eine paritätische Gewinnberechtigung zwischen ihm als Komplementär und den drei Kommanditären vereinbart worden sei, so dass die Sozialversicherungsbeiträge richtigerweise auf die vier Gesellschaf-

AHI-Praxis 4/1994 171

ter hätten aufgeteilt werden müssen. Daher könne ihm nur ein Viertel der Verzugszinsen angerechnet werden. Gegen das abweisende Urteil der kan- tonalen Rekursbehörde lässt B. H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans EVG führen. Neu beruft er sich zusätzlich darauf, dass der Verzugszins auf den Beiträgen für 1986 verwirkt sei und die Zinsen nur bis Ende Mai 1992 statt bis Ende Oktober 1992 verlangt werden dürften. Das EVG weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Aus den Erwägungen:

Gemäss Art. 41bis AHVV in der seit 1. Januar 1988 gültigen Fassung sind Verzugszinsen u.a. zu entrichten, wenn die nach Bundesrecht ge- schuldeten Beiträge mindestens 3000 Franken betragen und nicht innert zwei Monaten nach Beginn des Zinsenlaufs bezahlt werden (Abs. 1).

Nach Art. 4lbis Abs. 2 AHVV beginnt der Zinsenlauf bei Beitragsnach- forderungen mit dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind (Bst. b). Er endet laut Art. 41bis Abs. 3 AHVV bei Beitrags- nachforderungen mit dem Kalendermonat, welcher der Nachzahlungsver- fügung vorangeht, sofern die geschuldeten Beiträge bis zum Ende des zwei- ten Kalendermonats, welcher der Verfügung folgt, bezahlt werden (Bst. a) und andernfalls mit dem Kalendermonat, welcher der Zahlung oder der letzten Teilzahlung vorangeht (Bst. c).

Art. 41b1s Abs. 4 AHVV schliesslich sieht einen Zinssatz von 0,5 Prozent je Kalendermonat oder von 6 Prozent im Jahr im Falle der Betreibung vor.

Zu prüfen ist zunächst der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er nur für den ihm gemäss Gesellschaftsvertrag zustehenden Gewinnanteil von einem Viertel und nicht für die laut rechtskräftig gewordenen Bei- tragsverfügungen gesamthafte Beitragsforderung Verzugszinsen schulde. Auch wenn er keine Abänderung der Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 verlangt, macht er damit doch indirekt geltend, in diesen sei fälschlicherweise der gesamte von der Kommanditgesellschaft erwirtschaf- tete Gewinn ihm allein angerechnet worden. Damit läuft sein Begehren letztlich doch auf eine nachträgliche Überprüfung der Beitragsverfügungen hinaus.

Wie indessen bereits die Vorinstanz richtig feststellte, hat die Verzugs- zinsverfügung im Verhältnis zur Beitragsverfügung akzessorischen Charak- ter. Es geht daher nicht an, im Rahmen der Verzugszinserhebung die Richtigkeit der bereits unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beitrags- verfügungen zu überprüfen. Die Rechtskraftbindung erstreckt sich einer- seits auf die festgelegten Beiträge und das im individuellen Konto • einzutragende beitragspflichtige Einkommen (ZAK 1990 S. 346 oben),

172 AHI-Praxis 4/1994

andererseits aber auch auf die Person des Beitragspflichtigen, in dessen indi- viduelles Konto die entrichteten Beiträge einzutragen sind (Art. 30ter AHVG, Art. 138 Abs. 2 und Art. 140 AHVV). Neben der sachlichen kommt ihr somit auch eine persönliche Tragweite zu (Gygi, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl., S. 323).

Aus der vorinstanzlichen Formulierung, wonach es nicht zulässig sei, «die Richtigkeit der rechtskräftigen Hauptverfügungen 'erneut' zu über- prüfen», lässt sich somit auch nicht etwa ableiten, die unterlassene Prüfung der Beitragsverfügungen schliesse deren vorfrageweise Prüfung im Verzugs- zinsverfahren nicht aus. Die mangels Anfechtung formell rechtskräftig ge- wordene Beitragsverfügung ist endgültig, unabänderlich und demzufolge massgebend (vgl. Art. 97 AHVG, ferner Gygi, a.a.O. S. 322). Deren Bin- dungswirkung schliesst deshalb auch die vorfrageweise Überprüfung ihrer Rechtsbeständigkeit in einem anderen Verfahren grundsätzlich aus (Gygi, a.a.O., S. 97 oben; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrecht- sprechung, Ergänzungsband, S. 130, Nr. 42 B I.b; je mit Hinweisen).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es schliesslich auch nicht zu, dass angesichts der von der Verwaltung erlassenen selb- ständigen Verzugszinsverfügung auch «losgelöst» von der Beitragsverfü- gung müsse überprüft werden können, ob die Voraussetzungen für die Er- hebung von Verzugszinsen erfüllt seien. Objekt der Verzinsung sind gemäss Art. 41b,, Abs. 1 AHVV in der seit 1 Januar 1988 geltenden Fassung resp. laut dem bis zu diesem Zeitpunkt massgebend gewesenen Art. 41bis Abs. 4 AHVV «die nach Bundesrecht geschuldeten Beiträge», soweit sie minde- stens Fr. 3000.— betragen. Darüber ist aber vorliegend mit den drei rechts- kräftig gewordenen Beitragsverfügungen vom 23. Juni und 16. Juli 1992 bereits verbindlich befunden worden.

Im Rahmen des Verzugszinsverfahrens ist daher im wesentlichen nur noch über Beginn und Ende des Zinsenlaufs zu befinden und der konkrete Verzugszinsbetrag zu ermitteln.

5a. Das kantonale Gericht erblickt in der erstmals vor dem EVG erhobe- nen Rüge, die Verzugszinsforderung bezüglich der auf das Jahr 1986 ent- fallenden Beiträge sei verwirkt, eine unzulässige Ausdehnung des Streit- gegenstandes auf eine Frage, die in seinem Verfahren nicht zur Diskussion stand. Dieser Ansicht kann indessen nicht beigepflichtet werden. Beim in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde neu erhobenen Einwand handelt es sich bloss um ein neues rechtliches Vorbringen. Dieses ist ohne weiteres zulässig, da die Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgt und das EVG an die Begründung der Parteien nicht gebunden ist (Erw. la; BGE 107 Ib

AHI-Praxis 4/1994 173

392 Erw. 2, 100 Ib 120, ZB1. 1984 S. 180 Erw. 1; Gygi, a.a.O., S. 259). Gera-

de bei der Verwirkung handelt es sich um einen Punkt, der von Amtes we- gen zu prüfen ist (BGE 110 V 26 f. mit Hinweis).

Nach Art. 4lbis Abs. 2 Bst. b AHVV beginnt der Zinsenlauf bei Bei- tragsnachforderungen mit ,dem Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind. Art. 4lbis AHVV in der heute geltenden Fassung ist zwar erst auf den 1. Januar 1988 in Kraft getreten. Obschon im vorliegen- den Fall Verzugszinsen schon ab 1. Januar 1987 verlangt werden, kann die- ser Punkt jedoch vernachlässigt werden, da der damals massgebliche Art. 4lbis Abs. 3 Bst. b AHVV bezüglich des Beginns des Zinsenlaufs bei Beitragsnachforderungen von der aktuellen Regelung inhaltlich nicht ab- weicht. Für die vom Beschwerdeführer eingeforderten Beiträge für das Jahr

1986 begannen die Verzugszinsen somit am 1. Januar 1987 zu laufen.

Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch eine Verzugszinspflicht für

1987 mit dem Argument der Verwirkung. Unter Berufung auf BGE 111V 89

= ZAK 1985 S. 274 und BGE 109 V 1 = ZAK 1983 S. 240 führt er dazu im einzelnen aus, bezüglich der für 1987 geschilderten Verzugszinsen habe die in Art. 16 Abs. 1 AHVG vorgesehene und im vorliegenden Fall sinngemäss anzuwendende fünfjährige Verwirkungsfrist am 1. Januar 1988 begonnen und sei somit Ende 1992 abgelaufen; bei Erlass der Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 seien deshalb die Zinsen per 1987 bereits verwirkt gewe- sen. Im weiteren legt er dar, in BGE 111 V 97 = ZAK 1985 S. 274 Erw. 5d habe das EVG unter Verweis auf BGE 109 V 8 = ZAK 1983 S. 240 Erw. 4b erklärt, die sinngemässe Anwendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG, wonach Verzugszinsen innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für das sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend zu machen sind, sei dann gang- bar, wenn es um bereits aufgelaufene Verzugszinsen gehe, über die zusam- men mit der Beitragsnachzahlung verfügt werden könne und auch müsse; eine andere zeitliche Anknüpfung — nämlich grundsätzlich erst nach Ein- gang der Beitragszahlung — sei nur erforderlich, wenn die Verzugszinsen erst nach Tilgung der Beitragsschuld errechnet werden könnten. Bezogen auf den vorliegenden Fall leitet der Beschwerdeführer daraus ab, dass die bereits aufgelaufenen Zinsen ohne weiteres schon bei Erlass der Nachfor- derungsverfügung hätten verlangt werden können und auch müssen; dass die Ausgleichskasse dennoch die Zahlung der Beiträge abgewartet und ihn erst nachher mit einer Verzugszinsforderung «überfallen» habe, lasse sich mit BGE 109V 8 = ZAK 1983 S. 240 Erw. 4b nicht vereinbaren; danach habe die Kasse nämlich im Falle von Beiträgen, die mittels Verfügung nachgefor- dert werden und für welche der Zinsenlauf in einem zurückliegenden Zeit- punkt bereits begonnen habe, in der Nachzahlungsverfügung gleichzeitig

174 AHI-Praxis 4/1994

auch die bisher aufgelaufenen Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen, wobei es zweckmässig sein dürfte, in der Verfügung auch auf die (seinerzeit vier- und heute zweimonatige) Schonfrist aufmerksam zu machen.

, d. Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht beige- pflichtet werden:

aa) Zwar verkennt der Beschwerdeführer nicht, dass die erwähnten Präjudizien zu Art. 41bi, Abs. 2 AHVV in der bis Ende 1987 gültig gewese- nen Fassung ergangen sind. Er zieht aber aus dem Umstand, dass der neue und — da die Verzugszinsverfügung vom 3. Februar 1993 datiert — hier an- wendbare Art. 41bi, AHVV in einem wesentlichen Punkt anders lautet, kei- ne oder nicht die richtigen Konsequenzen.

Die frühere Fassung von Art. 411,1s Abs. 2 AHVV sah vor, dass bei Beitragsnachforderungen keine Verzugszinsen zu erheben waren für die vier Monate, die auf die Nachzahlungsverfügung folgten, «sofern die nachgeforderten Beiträge und die bis dahin geschuldeten Verzugszinsen innert dieser Frist entrichtet» wurden. War dies nicht der Fall, so waren Verzugszinsen durchgehend bis zum Ende des der effektiven Beitragszah- lung vorangehenden Monats zu zahlen. Im Hinblick auf diese im damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV enthaltene doppelte Voraussetzung der Entrichtung sowohl der Beiträge als auch der bis zum Vormonat der Beitragsnachforde- rung aufgelaufenen Verzugszinsen hat das EVG in BGE 109 V 8 Erw. 4b = ZAK 1983 S. 240 entschieden, dass die Ausgleichskasse in der Nachzah- lungsverfügung gleichzeitig auch die bis zum Ende des der Nachzah- lungsverfügung vorangehenden Monats aufgelaufenen Verzugszinsen er- mitteln und in Rechnung stellen muss, damit der Beitragspflichtige mit rechtzeitiger Zahlung weitere Verzugszinsforderungen vermeiden kann.

Der neue Art. 41b1s AHVV lautet im hier interessierenden Zusammen- hang aber anders. Gemäss dessen Abs. 3 Bst. a endet der Zinsenlauf bei Bei- tragsnachforderungen zwar nach wie vor mit dem Ende des der Nachzah- lungsverfügung vorangehenden Kalendermonats. Voraussetzung dafür ist jedoch bloss noch, dass der Beitragspflichtige «die geschuldeten Beiträge bis zum Ende des zweiten Kalendermonats, welcher der Verfügung folgt, bezahlt». Erfolgt die Bezahlung nicht innert dieser Frist, so endet der Zin- senlauf nach Art. 41bis Abs. 3 Bst. c AHVV erst «mit dem Kalendermonat, welcher der Zahlung oder der letzten Teilzahlung vorangeht». Daraus folgt, dass der Beitragspflichtige — wie bisher (BGE 109 V 8 = ZAK 1983 S. 240 Erw. 4b) «durchgehend verzugszinspflichtig» ist. Nebst der von vier auf zwei Monate verkürzten Schonfrist ist aber neu, dass innert dieser Sdhonfrist

AHI-Praxis 4/1994 175

bloss die Beiträge entrichtet werden müssen. Dies gereicht einerseits dem Beitragspflichtigen zum Vorteil, da er innert der verkürzten Schonfrist nicht auch noch die Verzugszinsen aufbringen muss. Andererseits ergibt sich mit dieser neuen Regelung aber auch eine Vereinfachung für die Kassen.

Wenn die Entrichtung der bereits aufgelaufenen Verzugszinsen nämlich nicht mehr Voraussetzung für die Begrenzung der Verzugszinspflicht bis zum Vormonat der Beitragsnachforderung ist, so besteht — anders als nach altem Recht — für die Ausgleichskasse auch keine normmässig begründbare Pflicht mehr, bereits in der Nachzahlungsverfügung die Verzugszinsen zu ermitteln und in Rechnung zu stellen. Somit besteht auch kein Grund mehr, bei der Frage der rechtzeitigen Geltendmachung von Verzugszinsen Art. 16 Abs. 1 AHVG in dein Sinne analog anzuwenden, wie dies in BGE 111 V 97 = ZAK 1985 S. 274 ‘Erw. 5d im Rahmen von alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV — und nur in diesem Rahmen — noch als gangbare Lösung bezeichnet wurde.

bb) Im übrigen verkennt der Beschwerdeführer die Bedeutung von BGE

111 V 89 = ZAK 1985 S. 274 auch in anderer Hinsicht. Zunächst ist festzu-

halten, dass damals ein anderer Fall zu beurteilen war, nämlich ein Nach- zahlungsfall, in welchem die Zinsen in Anwendung des damaligen Art. 41'is Abs. 3 Bst. c AHVV erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen begonnen hatten (vgl. BGE 111 V 92 = ZAK 1985 S. 274 Erw. 4a). Nach gel- tendem Recht läge somit ein Anwendungsfall von Art. 41bis Abs. 2 Bst. c AHVV vor. Im damals Zu beurteilenden Fall. ging es somit — anders als vor- liegend — nicht um einen Nachzahlungsfall, bei dem der Zinsenlauf schon vor Erlass der Nachzahlungsverfügung begonnen hatte (wie nach alt Art. 41bjs Abs. 3 Bst. b AHVV) und bei dem sich die Frage der. rechtzeitigen Gel- tendmachung der Verzugszinsforderung im Rahmen eines solchen Falles und unter Berücksichtigung des damaligen Art. 41bis Abs. 2 AHVV gestellt hätte.

Wie sich aus Erw. 5d Abs. 2 in BGE 111 V 97 = ZAK 1985 S. 274 ergibt, hatte das BSV seinerzeit vorgeschlagen, Art. 16 Abs. 1 AHVG auf die Gel- tendmachung oder Verwirkung von Verzugszinsforderungen sinngemäss anzuwenden. Wohl hat das EVG diese Lösung für Fälle als gangbar be- trachtet, in welchen der damals geltende Art. 41b1s Abs. 2 AHVV zur Dis- kussion stand. Es hat diese Lösung aber nicht zur Rechtsprechung erhoben, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargestellt wird. Dazu hat- te es ja auch gar keinen Anlass, betraf doch der damals beurteilte Fall — wie bereits erwähnt — einen andern Anwendungsfall. Letztlich hat das EVG die- se in einem beschränkten Anwendungsbereich an sich gangbare Lösung sogar verworfen. Wenn es auch von «an sich gangbarer» Lösung sprach, so

176 ANS-Praxis 4/1994

wies es doch gleichzeitig darauf hin, dass eine solche sinngemässe Anwen- dung von'Art. 16 Abs. 1 AHVG dann als problematisch erscheine, wenn die Zinsen erst nach Erlass der Nachzahlungsverfügung zu laufen beginnen (alt Art. 4ibis Abs. 3 Bst. c AHVV resp. Art. 41bjs Abs. 2 Bst. c AHVV in der heute geltenden Fassung) oder wenn ab Ende der Zahlungsperiode bzw. des Kalenderjahres laufende Zinsen (alt Art. 41b1s Abs. 3 Bst. a und b AHVV resp. Art. 41bis Abs. 2 Bst. a und b AHVV in der aktuellen Fassung) über eine allfällige Nachzahlungsverfügung gemäss alt Art. 41bis Abs. 2 AHVV hinaus weiterhin anfallen, weil die Beiträge und die bisher aufgelaufenen Zinsen nicht innert der Schonfrist bezahlt werden. Zur Begründung führte das EVG an, dass in solchen Fällen eine endgültige Berechnung der Ver- zugszinsen erst nach der Begleichung der Beitragsschuld möglich sei; in die- sem Zeitpunkt könnte aber die fünfjährige Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen längst abgelaufen sein, wenn sie bei sinngemässer An- wendung von Art. 16 Abs. 1 AHVG eben schon mit Ablauf des Kalender- jahres, für das diese Zinsen geschuldet sind, ihren Anfang nehme. Insbe- sondere bei langwierigen Beitragsstreitigkeiten könnte sich die Situation ergeben, dass — wenn die Beitragsverfügung schliesslich rechtskräftig werde — zwar die Frist gemäss Art. 16 Abs. 1 AHVG für die Beitragsvollstreckung noch laufe, dass für die Geltendmachung der auf diesen Beiträgen geschul- deten Verzugszinsen aber bereits die Verwirkung eingetreten sei.

Mit diesem Vorbehalt zum Vorschlag des BSV hat das EVG u.a. genau einen Fall im Auge gehabt, wie er heute zur Beurteilung steht: einerseits lie- fen die Zinsen seit Ende des Kalenderjahres, für das die Beiträge geschuldet waren (Art. 41bis Abs. 2 Bst. b AHVV), und andererseits sind die Beiträge innert der zweimonatigen Schonfrist nicht entrichtet worden, weshalb der Zinsenlauf erst mit dem Kalendermonat vor der Beitragsbezahlung endete (Art. 41b1s Abs. 3 Bst. c AHVV). Dies hat zur Folge, dass die Zinsen erst nach der Beitragsentrichtung berechnet werden konnten. Es besteht des- halb kein Anlass, nicht von dem in BGE 111 V 98 = ZAK 1985 S. 274 effek- tiv aufgestellten Grundsatz auszugehen, wonach es sachgerecht erscheint, die Frist für die Geltendmachung der Verzugszinsen von dem Zeitpunkt an , laufen zu lassen, in welchem die Ausgleichskasse die Höhe der Verzugszin- sen überblicken und berechnen kann, was grundsätzlich erst nach Eingang der Beitragszahlung zutrifft.

e. Im vorliegenden Fall sind die Beiträge für längst abgelaufene Kalenderjahre mit zwei Verfügungen vom 23. Juni 1992 und einer Verfü- gung vom 16. Juli 1992 nachgefordert worden. Innerhalb der folgenden zwei Kalendermonate, d.h. bis Ende August bzw. bis Ende September 1992, wur- den die Beiträge nicht entrichtet. Vielmehr erfolgte die Zahlung erst am 5.

AHI-Praxis 4/1994 177

November 1992. Weil demzufolge Verzugszinsen über den Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen hinaus zu erheben sind und der Zin- senlauf gemäss 4lbis Abs. 3 Bst. c AHVV erst Ende Oktober 1992 endet (vgl. nachstehende Erw. 6), konnte die Ausgleichskasse die Verzugszinsen erst nach Eingang der Beitragszahlung definitiv ermitteln. Die Frist, zur Gel- tendmachung der Verzugszinsen begann daher erst mit der Beitragszahlung zu laufen. Wie schon in BGE 111 V 98 = ZAK 1985 S. 274 kann auch heute offenbleiben, ob die Frist auf ein Jahr (vgl. Art. 47 Abs. 2 AHVG und Art.

82 Abs. 1 AHVV) oder länger (analog zu Art. 16 Abs. 1 AHVG) fest-

zusetzen ist. Sie ist im konkreten Fall auf jeden Fall gewahrt, nachdem die Ausgleichskasse die Verzugszinsverfügung am 3. Februar 1993 und damit knapp drei Monate nach Eingang der Beitragszahlung erlassen hat. Im üb- rigen wäre sie selbst dann eingehalten, wenn man davon ausgehen würde, die Frist zur Geltendmachung hätte bereits im Anschluss an den Erlass der Nachzahlungsverfügungen zu laufen begonnen, d.h. in dem Zeitpunkt, in welchem die Kasse nach Ermittlung der ausstehenden Beiträge —jedenfalls bis zum Ende des Vormonats der Nachzahlungsverfügungen — auch die Höhe der Verzugszinsen überblicken und diese berechnen konnte (vgl. BGE 111 V 98 = ZAK 1985 S. 274). f. Es muss somit dabei sein Bewenden haben, dass die Ausgleichskasse die Verzugszinsen auch mit Bezug auf das Beitragsjahr 1986 rechtzeitig gel- tend gemacht hat.

6a. Bezüglich des Endes des Zinsenlaufs geht die Vorinstanz von der Anwendbarkeit von Art. 41bis Abs. 3 Bst. c AHVV und damit von einer Ver- zinsungspflicht bis Ende Oktober 1992 aus. Dem hält der Beschwerdefüh- rer unter Berufung auf BGE 109 V 8 f. = ZAK 1983 S. 240 entgegen, er sei von der Ausgleichskasse weder auf die Verzugszinsregelung noch auf die Folgen der Nichteinhaltung der zweimonatigen Schonfrist aufmerksam gemacht worden; hätte die Verwaltung richtig gehandelt, so hätte er die Schonfrist eingehalten und die ausstehenden Beiträge rechtzeitig entrichtet. Bei diesen Einwänden handelt es sich um neue Behauptungen tatsäch- licher Natur. Zwar hat die Vorinstanz diesbezüglich keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, welche für das EVG verbindlich wären. Jedoch hätte der Beschwerdeführer seine Einwendungen schon bei der Vorinstanz erheben können und müssen. Weil er dies unterlassen hat, sind sie verspätet und können im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. Erw. lb). Abgesehen von dieser prozessrechtlichen Situation vermag die Darstellung des Beschwerdeführers aber ganz offensichtlich auch nicht zu

178 AM-Praxis 4/1994

überzeugen. Die Ausgleichskasse hat ihm nämlich bereits am 24. August

1992 Beitragsabrechnungen einschliesslich Zusammenstellungen über die

entsprechenden Verzugszinsen zugestellt. Des er diese Unterlagen auch er- halten hat, geht aus dem Verrechnungsausweis der PTT vom 5. November

1992 hervor, wo unter der Rubrik des Einzahlenden ausdrücklich vermerkt

ist, die Zahlung erfolge aufgrund der «Rechnungen v. 24.8.92 ohne Ver- • zugszinsen». Selbst wenn davon auszugehen wäre — was jedoch nicht zu- trifft —, dass die Schonfrist erst durch die am 24. August 1992 erfolgte Ver- zugszinsaufstellung ausgelöst wurde, wäre die in diesem Falle bis Ende Oktober 1992 laufende Schonfrist ebenfalls nicht eingehalten worden, ist doch die Beitragszahlung nachgewiesenermassen erst im November 1992 erfolgt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich zwar zweckmäs- sig sein dürfte, den Beitragspflichtigen auf die möglichen Verzugszinsfolgen bei verspäteter Beitragsbezahlung aufmerksam zu machen. Es trifft indes- sen nicht zu, dass eine allgemeine rechtlich erhebliche Verpflichtung der Ausgleichskassen besteht, in Beitragsverfügungen auf Verzugszinsfolgen hinzuweisen. Eine — allerdings nur mittelbare — Informationspflicht folgte vor der Novellierung der Verzugszinsregelung bloss insofern aus alt Art. 41b1s Abs. 2 AHVV, als in den unter diese Bestimmung fallenden Nach- zahlungsverfügungen über bereits aufgelaufene Verzugszinsen abgerechnet werden musste (in ZAK 1984 S. 190 nicht veröffentlichte Erw. 3c). Nur in diesem Zusammenhang ist denn auch die in BGE 109 V 9 = ZAK 1983 S.

240 Erw. 4b getroffene Lösung zu verstehen. Der Beschwerdeführer beruft

sich daher zu Unrecht auf die dortigen Schlussfolgerungen. Abschliessend ist festzuhalten, dass auch im vorliegenden Zusammen- hang der Grundsatz zum Tragen kommen muss, dass niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten kann (ZAK 1991 S. 375 Erw. 3c). Im übrigen darf ganz allgemein ein gewisses Minimum an Achtsamkeit verlangt und insbesondere von einem Geschäftsmann ein Wissen um die Folgen nicht rechtzeitiger Begleichung von Forklerungen erwartet werden.

7. Da die Verzugszinsforderung im übrigen weder masslich noch rechne-

risch bemängelt wird, besteht die angefochtene Verfügung vom 3. Februar

1993 zu Recht, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde

führt. (H 173/93)

AHI-Praxis 4/1994 179

AHV. Arbeitgeberhaftung. Parteientschädigung

Urteil des EVG vom 25. Februar 1994 i. Sa. B. A.

Art. 52 und 85 Abs. 2 Bst. f AHVG; Art. 81 Abs. 1, 2 und 3 AHVV. Für das der Schadenersatzklage vorausgehende Administrativ- und Ein- spruchsverfahren besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (Erw. 3).

Der Rückzug der Schadenersatzklage ist deren Abweisung gleich- zusetzen, weshalb der Beklagte als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (Erw. 4a).

Der Anspruch auf Parteientschädigung setzt voraus, dass der obsiegenden Partei ein Schaden entstanden ist, d.h. dass sie durch das Klageverfahren zu Aufwendungen, Umtrieben bzw. Bemühungen im Sinne einer gehörigen Interessenwahrung verhalten wurde (Erw. 4a).

Mit Verfügung vom 6. August 1992 verpflichtete die Ausgleichskasse B. A., ihr für im Zusammenhang mit dem Konkurs der P. AG entgangene paritäti- sche Sozialversicherungsbeiträge Schadenersatz in Höhe Von Fr. 2095.80 zu bezahlen. Hiegegen liess B. A. durch seinen Rechtsanwalt Einspruch erhe- ben. Am 23. September 1992 reichte die Ausgleichskasse bei der kantona- len Rekursbehörde Klage ein und ersuchte um Ansetzung einer Nachfrist für die Klagebegründung. Am 7. Oktober.1992 zog sie die Klage vorbehalt- los zurück, worauf die kantonale Rekursbehörde die Streitsache mit Ent- scheid vom 20. Oktober 1992 ohne Zusprechung einer Parteientschädigung als erledigt vom Protokoll abschrieb. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde liess B. A. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei insofern aufzuhe- ben, als ihm damit keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei. Das EVG hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen. Aus den Erwä- gungen:

Gegen Entscheide karltonaler Rekursinstanzen betreffend Parteient- schädigung im Bereich der AHV/IV ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das EVG zulässig (BGE 114 V 85 Erw. 1 = ZAK 1988 S. 516 und ZAK

1991 S. 419 Erw. 1, je mit Hinweisen).

Gemäss Art. 85 Abs. 2 Bst. f Satz 3 AHVG in Verbindung mit Art. 81 Abs. 3 AHVV hat die obsiegende beklagte Partei in einem Klageverfahren betreffend Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG vor dem kanto- nalen Richter Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung. Ob und unter welchen Voraus-

180 AHI-Praxis 4/1994

setzungen in einem solchen Klageverfahren ein Anspruch auf Partei- entschädigung besteht, beurteilt sich somit nach Bundesrecht (BGE 114 V

86 Erw. 4a = ZAK 1988 S. 516; BGE 110 V 57 Erw. 3a = ZAK 1984 S. 186;

BGE 110 V 362 Erw. lb = ZAK 1985 S. 173). Zur Prüfung des Anspruchs auf Parteientschädigung gehört u.a. auch die Frage, ob und allenfalls inwie- fern eine Partei als obsiegend im Sinne von Art. 85 Abs. 2 Bst. f Satz 3 AHVG zu bezeichnen ist (ZAK 1987 S. 266 Erw. 2a; vgl. auch BGE 110 V

134 Erw. 4b am Ende = ZAK 1984 S. 267). Diese Frage überprüft das EVG

entgegen der von der Ausgleichskasse vertretenen Auffassung als eine Fra- ge des Bundesrechtes frei (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 Bst. a OG; anders bei der Überprüfung der Höhe einer Parteientschädigung, vgl. BGE

114 V 86 Erw. 4a = ZAK 1988 S. 516).

3. Weder Art. 85 Abs. 2 Bst. f AHVG noch eine andere Bestimmung des

Bundesrechts bietet eine Rechtsgrundlage für die Zusprechung einer Par- teientschädigung für das dem Verfügungserlass vorangehende Administra- tivverfahren (BGE 117V 402 Erw. 1 mit Hinweisen, 111 V 49 Erw. 4a = ZAK

1985 S. 482; ZAK 1987 S. 35, 1986 S. 130 Erw. 2c). Der Schadenersatzpro-

zess vor der kantonalen Instanz gemäss Art. 81 AHVV nimmt zwar eine Mittelstellung zwischen der ursprünglichen und der nachträglichen Verwal- tungsrechtspflege ein (Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Scha- denersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 384 f.); dies ändert aber nichts daran, dass Art. 85 Abs. 2 Bst. f AHVG einen Anspruch auf Par- teientschädigung nur für das verwaltungsgerichtliche (Klage-) Verfahren vor der kantonalen Rekursbehörde, nicht aber für das vorausgehende Admini- strativ- und Einspruchsverfahren vor der Ausgleichskasse gemäss Art. 81 Abs. 1 und 2 AHVV begründet (nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 17. August 1987, H 88/87; Nussbaumer, a.a.O., S. 435). Davon wegen der Recht- sprechung zum Armenrechtsanspruch im Vorbescheid- undEinsprachever- fahren der Invaliden- und Unfallversicherung (BGE 114V 228 = ZAK 1989 S. 269; BGE 117 V 401 und 408) abzuweichen, besteht kein hinreichender Anlass, zumal das Verfahren nach Art. 81 Abs. 2 AHVV sogar einen unbe- gründeten Einspruch zulässt (BGE 117 V 134 Erw. 5 = ZAK 1991 S. 364). Soweit sich der geltend gemachte Parteientschädigungsanspruch auf das Einspruchsverfahren bezieht, in welchem der Rechtsanwalt des Be- schwerdeführers eine materielle Stellungnahme abgegeben hatte, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher unbegründet.

4a. Im Rahmen des Art. 85 Abs. 2 Bst. f AHVG hat nach der Recht- sprechung (BGE 110V 57= ZAK 1984S. 186) von Bundesrechts wegen An- spruch auf Parteientschädigung u.a. der Versicherte, der in einem zweistufi- gen kantonalen Beschwerdeverfahren in die Rolle des (obsiegenden)

AHI-Praxis 4/1994 181

'Beschwerdeführers versetzt wird (BGE 108V 111 ZAK 1983 S. 83). Fer- ner hat das EVG in Anwendung dieser Bestimmung entschieden, dass der Rückzug der Beschwerde im Ergebnis ihrer Abweisung gleichkommt (nicht veröffentlichte Urteile Sch. vom 23. Februar 1989, P 3/88, E. vom 3. März 1987, M 9/86, und A. vom 27. Dezember 1983, K 56/83; Bernet, Die Par- teientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich 1986, S. 146). Ebenso ist der Rückzug der gestützt auf Art. 52 AHVG erhobenen Schadenersatzklage deren Abweisung gleichzusetzen; der Be- klagte hat deshalb in einem solchen Fall als obsiegende Partei im Sinne von Art. 85 Abs. 2 Bst. f AHVG Anspruch auf Ersatz der' Kosten der Prozess- führung und Vertretung (erwähntes Urteil N. vom 17. August 1987, H 88/87). Voraussetzung eines Anspruchs auf Parteientschädigung ist jedoch, dass der obsiegenden Partei ein Schaden entstanden ist, d.h. dass sie durch das Klage- bzw. Beschwerdeverfahren zu Aufwendungen, Umtrieben, Be- mühungen im Sinne einer gehörigen Interessenwahrung verhalten wurde. (H 301/92)

EO. Anspruch auf die Betriebszulage

Urteil des EVG vom 23. Dezember 1993 i. Sa. U. G.

Art. 8 Abs. 1 EOG: Wer neben der unselbständigen Tätigkeit als Chef- arzt im gleichen Spital als Belegarzt selbständig praktiziert und für die Benützung der Spitalinfrastruktur (Räumlichkeiten, Personal, Ap- parate usw.) gemäss vertraglicher Vereinbarung einen Anteil des Privathonorars an das Spital abliefert, hat nicht die Stellung eines Betriebsführers im Sinne von Art. 8 Abs. 1 EOG (ZAK 1973 S. 201 Erw. 1). Der Versicherte trägt zwar dadurch (indirekt) die Infrastruk- turkosten mit, jedoch nur sofern und soweit er Arbeit als selbständi- ger Belegarzt leistet. Dies vermittelt ihm (noch) nicht das vom Ge- setz vorausgesetzte absolute (Eigentum, Nutzniessung) oder relative (Pacht, personengesellschaftliche Beteiligung) Recht am Betrieb (Erw. 4b).

Aus den Erwägungen des EVG:

2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 EOG haben Personen, die in der schweizerischen

Armee Militärdienst leisten, für jeden besoldeten Diensttag Anspruch auf eine Entschädigung. Der Anspruch verjährt mit Ablauf von fünf Jahren seit Beendigung des Dienstes, der ihn begründet (Art. 3 EOG).

182 AHI-Praxis 4/1994

Nach Art. 8 Abs. 1 EOG haben Anspruch auf eine Entschädigung in Form von Betriebszulagen die Dienstleistenden, die als Eigentümer, Päch- ter oder Nutzniesser einen Betrieb führen oder als Teilhaber einer Kollek- tivgesellschaft, als unbeschränkt haftender Teilhaber einer Kommandit- gesellschaft oder als Teilhaber einer anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit an der Führung eines Betriebes aktiv beteiligt sind, sofern sie nicht aus unselbstän- diger Erwerbstätigkeit ein höheres Einkommen erzielen.

3. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob dem Beschwerdeführer, im Rah-

men der gesetzlichen Anspruchsverwirkungsfrist, über die Grundentschädi- gung (Art. 4 EOG) und Kinderzulage (Art. 6 EOG) hinaus auch Betriebs- zulagen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 EOG zustehen.

Nach der in ständiger Rechtsprechung bestätigten Verwaltungspraxis liegt ein Betrieb im Sinne von Art. 8 Abs. 1 EOG vor, wenn der Selbstän- digerwerbende über Räumlichkeiten, Grundstücke, besondere Einrichtun- gen, Maschinen oder ein bedeutendes Warenlager verfügt oder wenn er eine oder mehrere Personen dauernd beschäftigt (EVGE 1954 S. 311 f., 1957 S. 161; unveröffentlichtes Urteil T. vom 9. September 1991, E 1/91; vgl. Rz 2137 der Wegleitung des BSV zur Erwerbsersatzordnung [WEO] in der seit 1. Januar 1988 gültigen Fassung). Betriebsführer im Sinne dieser Bestimmung kann jedoch nur sein, wer — in der Eigenschaft als selbständigerwerbender Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser — den eigenen Betrieb leitet oder wer — in der in Art. 8 EOG umschriebenen Weise — als Teilhaber der dort ge- nannten Personengesellschaften an der Leitung eines solchen Betriebes aktiv beteiligt ist (ZAK 1973 S. 202 Erw. 1; bundesrätliche Botschaft zum EOG vom 23. Oktober 1951, BBI 1951 III S. 297 ff., S. 354).

Die eigentliche Funktion der Betriebszulage besteht im teilweisen Ausgleich der während des Dienstes weiterlaufenden Betriebskosten und nicht darin, die Verdiensteinbusse des Selbständigerwerbenden auszuglei- chen (EVGE 1954 S. 312). Dabei hat der Gesetzgeber in erster Linie an jene Selbständigerwerbenden gedacht, die ihren Betrieb wegen des Militärdien- stes schliessen oder zwecks Weiterführung des Betriebes Ersatzkräfte ein- stellen müssen (BB1 1951 III S. 313). In diesem Sinne dient die Betriebs- zulage dem Ausgleich des wirtschaftlichen Nachteils dadurch, dass der Versicherte während der Zeit des Militärdienstes seine Betriebsführerfunk- tionen nicht ausüben kann (ZAK 1972 S. 202 Ervv. 1).

4a. Das kantonale Gericht hat, ausgehend von Sinn und Zweck der Betriebszulagen-Regelung, erkannt, dass der Beschwerdeführer bezüglich der selbständigen Tätigkeit als Belegarzt nicht «über einen Betrieb im Sinne

AHI-Praxis 4/1994 183

von Art. 8 Abs. 1 EOG verfüge». Er habe weder Angestellte, noch für seine selbständige Erwerbstätigkeit Räumlichkeiten (im Spital) gemietet. Es kom- me hinzu, dass der Beschwerdeführer die bei der Ausübung der selbständi- gen Belegarzt-Tätigkeit benützten Räumlichkeiten und Einrichtungen im Spital für die unselbständige Chefarzt-Tätigkeit «ohnehin benötigt». Sodann falle insbesondere ins Gewicht, dass ihm in bezug auf seine selbständiger- werbende Arzttätigkeit während der Dauer des Militärdienstes keine (fixen) Geschäftsunkosten erwüchsen. Dafür spreche auch die mit dem Spital ge- troffene Regelung, wonach er für die Benützung der Spitalinfrastruktur einen «Prozentsatz gemäss Umsatz» zu bezahlen und «somit [während des Dienstes] auch nichts an die Spitalverwaltung abzuliefern [habe]».

b. Bei dieser Argumentation übersieht das kantonale Gericht, dass die Modalität der Abgeltung der Spitalinfrastruktur-Benützung nicht von Bedeutung ist. Denn ob das Spital dem Beschwerdeführer für die im Rah- men seiner selbständigen ärztlichen Tätigkeit als Belegarzt verursachten betrieblichen Unkosten gesondert Rechnung stellt (z.B. nach Anzahl Be- handlungen, Zeit), oder ob die Abgeltung, wie im vorliegenden Fall, in einem auf Erfahrungswerten beruhenden pauschalen Honorarabzug besteht, kommt im Endergebnis auf das gleiche hinaus. Wirtschaftlich gese- hen trägt somit der Beschwerdeführer, wie er denn auch zur Hauptsache gel- tend macht, indirekt an den betrieblichen Fixkosten mit.

Damit allein dringt der Beschwerdeführer aber nicht durch. Vielmehr ist entscheidend, dass nach der klaren gesetzlichen Regelung der Ansprecher ein absolutes (Eigentum, Nutzniessung) oder relatives (Pacht, personenge- sellschaftliche Beteiligung) Recht am Betrieb haben muss, um zum gesetz- lich umschriebenen Kreis der betriebszulagenberechtigten Selbständiger- werbenden zu gehören (Erw. 3a). Indem nun der Beschwerdeführer kraft vertraglicher Vereinbarung durch Abgabe eines (20-33%igen) Anteils an den Honorareinnahmen (indirekt) zu den Infrastrukturkosten beiträgt, erlangt er dadurch nicht die Stellung eines Eigentümers, Nutzniessers, Pächters oder eines (unbeschränkt haftenden) Teilhabers einer Handelsge- sellschaft oder einer anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Perso- nengesamtheit (ohne juristische Persönlichkeit), wie es das Gesetz verlangt. Diese Aufwendungen sind somit nicht Betriebskosten im EO-rechtlichen Sinne, sondern gewöhnliche (der Erhaltung der Einkommensquelle die- nende) Gewinnungskosten im stetier- und AHV-rechtlichen Sinne (vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. a AHVG in Verbindung mit den Art. 18 Abs. 1 AHVV und 22 Abs. 1 Bst. a WStB;EVGE 1954S. 194 f., 1951 S. 235 f.), die sich zwar einkommensmindernd auswirken, aber keinen Anspruch auf Betriebszu- lage begründen. (E 5/93)

184 AHI-Praxis 4/1994

EL. Vermögensverzicht

Urteil des EVG vom 21. Februar 1994 i. Sa. R. B.

Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG, Art. 17 ELV, Art. 218q."^q'i" OR, Art. 94 Abs.

3 BGBB. Verkauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen prä-

sumtiven Erben zum Ertragswert. Anrechnung zum Verkehrswert ver- neint.

A. Das Ehepaar R. und F. B. bezog EL zur AHV-Rente. Am 10. Dezember

1991 verstarb F. B. Anlässlich der Inventarsverhandlung vom 25. März 1992

trat der 1902 geborene Witwer alle Grundstücke zum Ertragswert von Fr. 107 080.— und den Viehbestand für Fr. 15000.— seinem Sohn ab. Dieser übernahm die Grundpfandschulden von Fr. 80057.—. Den Rest des Über- nahmepreises von Fr. 42 023.— trat R. B. seinen beiden Nachkommen zu glei- chen Teilen ab.

Mit Verfügung vorn 28. August 1992 verneinte die Ausgleichkasse des Kantons X. einen Anspruch von R. B. auf EL mit Wirkung ab 1. Januar

1992. Die Ausgleichskasse errechnete einen Einnahmenüberschuss von

Fr. 155 219.—. Zu diesem führten insbesondere die Anrechnung einer Schen- kung von Fr. 1 090 839.— bzw. ein Zehntel Vermögensverzehr hievon und Fr.

54 542.— als Zinsen aus Verzicht. Dabei hat die Kasse das landwirtschaftliche

Gewerbe des Versicherten, das dieser zum Ertragswert abgetreten hatte, zum Verkehrswert angerechnet.

B. Eine hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons X. am 23. November 1992 gut. Das Gericht stellte fest, der Sohn des Versicherten habe vom .Vorkaufsrecht zum Ertragswert gemäss Bun- desgesetz vom 12. Juni 1961 über die Erhaltung des bäuerlichen Gundbesit- zes (EGG) Gebrauch gemacht. Die Ausgleichskasse habe den Ertragswert des landwirtschaftlichen Gewerbes und den Nutzwert des Viehbestandes auf die Zeit der Abtretung durch die kantonale Schätzungsstelle feststellen zu lassen. Alsdann seien der Kapitalwert des Wohn- und Mitbenützungs- rechts des Versicherten, der von der Ausgleichskasse bereits mit Fr. 20839.— errechnet worden sei, und die Schuldübernahme des Käufers von Fr. 80057.— zu berücksichtigen. In dem Ausmass, als der amtlich geschätzte Ertrags- und Nutzwert einerseits den Kapitalwert des Wohn- und Mitbe- nutzungsrechts zusammen mit dem Betrag der Schuldübernahme anderer- seits übersteige, habe R. B. auf Vermögenswerte und mithin auf entspre- chende Einkünfte verzichtet.

AHI-Praxis 4/1994 185

C. Die Ausgleichskasse des Kantons X. führt Verwaltungsgerichtsbe- schwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid vom 23. November

1992 sei aufzuheben.

R. B. und das BSV beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde.

Das EVG weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgenden Erwägungen ab:

1. — Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG haben in der Schweiz wohnhafte

Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der AHV oder mindestens eine halbe Rente der IV zusteht, Anspruch auf EL, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (Art. 5 Abs. 1 ELG).

Das anrechenbare Einkommen wird nach den Bestimmungen der Art. 3 ff. ELG berechnet. Als Einkommen anzurechnen sind danach u. a. Ein- künfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG in der hier anwendbaren, ab 1987 gültigen Fassung). Mit dieser neu- en Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage fortan erübrigt, ob beim Verzicht auf Ein- kommen und Vermögen der Gedanke an eine Ergänzungsleistung tatsäch- lich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 117 V 155 Erw. 2a mit Hinwei- sen = ZAK 1992 S. 174 ff.).

Gestützt auf die ihm in Art. 3 Abs. 6 ELG eingeräumte Befugnis hat der Bundesrat in Art. 17 ELV die Bewertung des Vermögens geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung (in der seit 1. Januar 1992 geltenden, vorliegend anwendbaren Fassung) ist das anrechenbare Vermögen nach den Grundsät- zen der Gesetzgebung über die direkte kantonale Steuer für die Bewertung des Vermögens im Wohnsitzkanton zu erfassen. Dienen Grundstücke dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Bvechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken, so sind diese zum Verkehrswert einzuset- zen (Abs. 4). Der Verkehrswert einer Liegenschaft ist der Verkaufswert, den sie im normalen Geschäftsverkehr besitzt. Darunter versteht man auch die im freien Handel mit landwirtschaftlichen Liegenschaften bezahlten Preise (Nägeli/Hungerbühler, Handbuch des Liegenschaften-Schätzers, Zürich 1988, S. 117, 154). In den Erläuterungen zur Änderung der ELV auf den 1. Januar 1992 führte das BSV aus, solange ein EL-Bezüger bzw. eine in der

186 AHI-Praxis 4/1994

Berechnung eingeschlossene Person in der Liegenschaft wohne, sei eine Aufwertung auf den Verkehrswert nicht gerechtfertigt. Sobald ihm das Grundstück nicht mehr zu eigenen Wohnzwecken diene, sollte der Wert, den die Liegenschaft verkörpere, voll angerechnet werden können. Es wäre nicht richtig, auf Kosten der EL eine Liegenschaft für die Erben erhalten zu können. Zudem sollte derjenige, der Wertschriften, Sparhefte oder Bargeld habe, gegenüber dem Liegenschaftsbesitzer nicht benachteiligt werden (ZAK 1991 S. 406).

Am 1. Januar 1994 trat das Bundesgesetz über das bäuerliche Boden- recht (BGBB) vom 4. Oktober 1991 in Kraft. Das BGBB bestimmt, dass ein bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehender Gewinnanspruch auch unter dem neuen Recht seine Gültigkeit behält (Art. 94 Abs. 3). Bei einer bis zum 31. Dezember 1993 erfolgten Übertragung des landwirt- schaftlichen Gewerbes oder Gundstücks auf den Kindskäufer gilt daher das gesetzliche Gewinnanspruchsrecht gemäss Art. 218quinquies OR weiterhin, und einer EL-rechtlich vorzunehmenden Anrechnung des landwirtschaftli- chen Gewerbes oder Grundstücks zum Ertragswert steht grundsätzlich nichts entgegen (Batz, EL-rechtliche Aspekte des Kindskaufs, SZS 1994 S. 45).

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner sein landwirtschaftli- ches Gewerbe dem Sohn zum Ertragswert verkauft. Entgegen der Auffas- sung der Vorinstanz hat dieser nicht das ihm im Falle eines Verkaufs an einen Dritten zustehende Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG ausgeübt, womit ihm von Gesetzes wegen die Übernahme zum Ertragswert (Art. 12 Abs. 1 EGG) zugestanden hätte. Alle Kaufverträge, bei welchen trotz der gewähl- ten Form erbrechtliche Motive überwiegen (Verwandten- und Kindskauf; vgl. BGE 70 II 149, 44 II 151), gelten nicht als Vorkaufsfall, sondern als den Vorkaufsfall nicht auslösende Rechtsgeschäfte (Koller, Der Grundstück- kauf; 1989, S. 334; Batz a.a.O. S. 37).

Verkauft der Erblasser sein landwirtschaftliches Gewerbe zu seinen Leb- zeiten einem zukünftigen Erben, so finden die Bestimmungen des bäuerli- chen Erbrechts, die eine Integralzuweisung und das Ertragswertprinzip vor- sehen (Art. 620 ZGB), keine Anwendung (BGE 117 II 530).

a) Der Kauf eines landwirtschaftlichen Gewerbes oder Grundstücks durch einen präsumtiven Erben wird als Kindskauf bezeichnet (Schöbi, Pri- vatrechtliche Beschränkungen im landwirtschaftlichen Bodenrecht, ZBGR

1993 S. 151 mit Hinweis).Verschiedene Gründe können zu diesem Vorgehen

veranlassen: «Das Heimwesen soll dadurch höheren Ertrag abwerfen, dass junge Kräfte es fortan bewirtschaften.» Ein Erbe soll das Heimwesen zu

AKI-Praxis 4/1994 187

«normalen Bedingungen» übernehmen können, so dass es nicht überschul- det oder doch nicht noch mehr verschuldet wird. Das Heimwesen soll in die Hände dessen übergehen, den der abtretende Bauer für geeignet erachtet; die Zuweisung soll nicht dem ungewissen Ausgang künftiger Erbstreitig- keiten anheim gestellt werden. Der Kindskauf soll dem alternden Bauern die Mittel verschaffen, damit er sich zurückziehen kann, und zugleich ver- hindern, dass seine Erbanwärter jahrzehntelang als Knechte auf dem väter- lichen Hof arbeiten müssen (Hotz, Bäuerliches Grundeigentum, ZSR, NF

98 [1979] II S. 174). Um diese Ziele zu erreichen, muss der Veräusserer dem

Erwerber regelmässig einen Vorzugspreis einräumen. Wird der Erbe ein Grundstück landwirtschaftlich nutzen — dieses Anliegen steckt hinter der Sondernorm über den Gewinnanspruch beim Kindskauf —, so muss er es zum Ertragswert erhalten. An diesen Fall knüpft Art. 218q uinquies OR an. Danach fällt der Gewinn, den der Erwerber erzielt, wenn er das ihm über- tragene landwirtschaftliche Grundstück weiter veräussert, von Gesetzes wegen an den ersten Veräusserer. Die Aussicht, den Gewinn dem Veräus- serer zu erstatten oder allenfalls mit dessen Erben teilen zu müssen, macht Handänderungen für den Erwerber wirtschaftlich uninteressant. Art. 218q uinqu1es OR will also den bäuerlichen Grundbesitz festigen und verfolgt im wesentlichen die gleichen Ziele wie das EGG (Hotz, a.a.O. S. 174 und 175). Der Veräusserer hat somit einen Anspruch auf den Gewinn, wenn der 'Erwerber das Grundstück zum Verkehrswert veräussert oder wenn es ihm zum Verkehrswert enteignet wird. Indem das Gesetz ihm einen Gewinnan- spruch einräumt und soweit der Veräusserer darauf nicht verzichtet, hat er auch nicht auf Vermögenswerte gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG verzichtet, sondern bei allfälligem Gewinn seinen Anteil vorbehalten (vgl. auch Batz, a.a.O., S. 37). Art. 17 Abs. 4 ELV kommt daher im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Schliesslich ist festzuhalten, dass EL-rechtlich das in der BV, im Erb- recht und im Vorkaufsrecht zum Ausdruck kommende Ziel nicht vereitelt werden soll, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu tragbaren Bedingungen zu erhalten (vgl. B GE 117 II 533), und dies nament- lich dann, wenn der Erblasser, im vorliegenden Fall der 90jährige Beschwer- degegner, das Vorrecht des geeigneten Selbstbewirtschafters zu Lebzeiten gewährleisten will und die Sicherung des Übergangs des (nicht in der Bau- zone befindlichen) Landwirtschaftsbetriebes nichts anderes als eine antizi- pierte Erbteilungsmassnahme darstellt. 5. (P62/92)

188 AHI-Praxis 4/1994

Neue gesetzliche Erlasse und amtliche Publikationen

Bezugsquelle* Bestellnummer Sprachen, Preis

Faltprospekt «Sozialversicherung der Schweiz, 1994» EDMZ 318.001.94, df

Drucksachenkatalog des BSV, Ausgabe Mai 1994 EDMZ 318.110, df

Statistik der AHV-Einkommmen 1991 EDMZ 318.126.91, df Fr. 10.—

Familienzulagen in der Landwirtschaft, Textausgabe EDMZ der geltenden Erlasse, Tabellen und Erläuterungen 318.806, d/f nach dem Stand vom 1. April 1994 Fr. 9.—

Zahlenspiegel der Sozialen Sicherheit in der Schweiz, BSV, Sektion Ausgabe 1994 Statistik

* EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern Ausgleichskassen: Adressen auf den letzten Seiten der offiziellen Telefon- bücher

BSV I Bundesamt für Sozialversicherung 'FAS / Office fideral des assurances sociales

UFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

olexe

chtsprechung und Verwaltungspraxis

,Iters- und Hinterlassenenversicherung

validenversicherung

gänzungsleistungen zur MN und IV

milienzulagen in der Landwirtschaft nd kantonale Familienzulagen

;endliche AHI-Vorsorge

AHV/IV: Entschädigungen für die Fahrt des Arbeitnehmers vom Wohn- zum Arbeitsort 189

AHV/IV: Wechsel der Kassenzuständigkeit infolge Wohnsitzverlegung ins Ausland 190 AHV/IV: Vereinfachungen bei der Rentenfestsetzung 191

EL: Berücksichtigung der Vermögensverminderung 195

Kurzchronik 196 Personelles 196

Mutationen bei den Durchführungsorganen 198

AHV: Beiträge von Nichterwerbstätigen; Renteneinkommen Urteil des EVG vom 3. März 1993 i. Sa. X. M. 199 AHV: Arbeitgeberhaftung Urteil des EVG vom 15. September 1993 i. Sa. J. A. 204 AHV: Arbeitgeberhaftung; Verrechnung Urteil des EVG vom 31. Mai 1994 i. Sa. M. A. 207 AHV: Verfahren; Untersuchungsgrundsatz Urteil des EVG vom 24. Januar 1994 i. Sa. S. K. 210

EL: Vermögensverzicht Urteil des EVG vom 15. März 1994 i. Sa. L. R. 213

EL: Vermögensverminderung Urteil des EVG vom 7. April 1994 i. Sa. A. D. 220

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AHV/IV

Entschädigungen für die Fahrt des Arbeitnehmers vom Wohn- zum Arbeitsort

In Al-Il 1994 S. 83 haben wir das Urteil des Eidgenössischen Versicherungs- gerichts vom 24. Dezember 1993 i. Sa. T. AG publiziert. Darin hat das EVG erkannt, die Kosten für die Fahrt zwischen dem Wohnort und dem 55 bzw.

47 Kilometer entfernten Arbeitsort eines Unselbständigerwerbenden ge-

hörten nicht zu den abzugsfähigen Unkosten. Nachdem das erwähnte Urteil eine Vielzahl von Reaktionen ausgelöst hat, sehen wir uns veranlasst, zur beitragsrechtlichen Behandlung der sogenannten Wegentschädigungen Stellung zu nehmen.

Aufwendungen der Unselbständigerwerbenden für ihren normalen Unterhalt stellen nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis grundsätzlich Löhnverwendung dar und gehören nicht zu den Unkosten bzw. zum Spesenersatz im Sinne von Art. 9 Abs. 1 und Art. 7 Ingress AHVV. Unkosten entstehen erst dann, wenn der Arbeitnehmer infolge seiner beruf- lichen Tätigkeit zu vermehrten Ausgaben gezwungen wird; für die Abzugs- fähigkeit ist entscheidend, ob — und gegebenenfalls in welchem Ausmass — die ausgerichtete Entschädigung Ersatz für berufsbedingte Mehrauslagen darstellt. Vorausgesetzt wird mithin eine strikte objektive Notwendigkeit der betreffenden Aufwendungen für die Lohnerzielung. Weil Unkosten also nicht bereits dann vorliegen, wenn bei Gelegenheit der Ausübung des Beru- fes Auslagen entstehen, werden die üblicherweise anfallenden Wegkosten vor und nach der Arbeit grundsätzlich als Lohnverwendung und nicht als abzugsfähige Unkosten betrachtet. Etwas anderes gilt höchstens dann, wenn Wohn- und Arbeitsort «in einer beachtenswerten Entfernung vonein- ander liegen» (AHI 1994 S. 83 mit Hinweisen; Rz 3001 bis 3004 WML; vgl. auch AHI 1993 S. 135).

Im Zusammenhang mit der Verbesserung der Verkehrsverbindungen, der relativ steigenden Konzentration der Arbeitsplätze auf die Zentren bei gleichzeitiger Dezentralisierung der Wohnorte werden die Arbeitswege immer länger bzw. lange Arbeitswege zum (zumutbaren) Normalfall. Dafür ausgerichtete Entschädigungen sind daher unter den heutigen Gegebenhei- ten grundsätzlich nicht als Unkosten anzusehen.

Ausnahmsweise — bei Distanzen zwischen Wohn- und Arbeitsort ab etwa

100 km oder allfälligen anderen ins Gewicht fallenden Gesichtspunkten —

können die Ausgleichskassen nach Prüfung jedes einzelnen Falles einen Teil

AHI-Praxis 5/1994 189

der Wegentschädigung als Unkosten anerkennen, wenn der Arbeitnehmer seinen Wohnort nicht aus «persönlicher Annehmlichkeit» gewählt hat (vgl. AHI 1994 S. 83 Erw. 4).

Absolut unerheblich für die Qualifikation als massgebender Lohn oder Unkosten sind die Höhe des Aufwandersatzes und die Form, in welcher die Entschädigung geleistet wird (Barersatz, Abgabe von Abonnementen oder Bezingutscheinen usw.; vgl. auch Rz 1007 WML). Werden die Wegkosten in einem einzigen Betrag zusammen mit effektiven Unkosten ersetzt (Pau- schalen), ist der auf die Abgeltung der Fahrten zwischen Wohn- und Arbeits- ort entfallende Teil auszuscheiden und dem massgebenden Lohn hinzuzu- rechnen. Pro rnemoria: Für nicht getrennt vergütete Unkosten von weniger als 10 Prozent der Gesamtauszahlung ist kein Abzug zulässig (Rz 3007 WML).

Die Ausgleichskassen sind verpflichtet, diese Regeln ab Datum der Ver- öffentlichung des EVG-Urteils vom 24. Dezember 1993 i.Sa. T. AG in der AHI, d. h. ab April 1994, anzuwenden bzw. deren Einhaltung zu kontrollie- ren.

Wechsel der Kassenzuständigkeit infolge Wohnsitz- verlegung ins Ausland; Übermittlung des vollständigen Rentendossiers an die SAK

1. Grundsatz

Zuständig für die Rentenfestsetzung und -ausrichtung für im Ausland woh- nende oder sich dort aufhaltende rentenberechtigte Personen ist ausschliess- lich die Schweizerische Ausgleichskasse (Art. 123 Abs. 1 AHVV; Art. 40 Abs. 1 Bst. b IVV).

Verlegt der Bezüger einer an den schweizerischen Wohnsitz und Auf- enthalt gebundenen Leistung (ausserordentliche Rente, Hilflosenentschä- digung, Viertels- oder Härtefallrente der IV) seinen zivilrechtlichen Wohn- sitz vom Inland ins Ausland, so erlischt der Leistungsanspruch grundsätzlich mit Ablauf des Monats der Wohnsitzverlegung. In solchen Fällen ist die Auffiebensverfügung durch die SAK zu erlassen. Bei zu Unrecht ausgerich- teten Leistungen ist zudem die SAK sowohl für den Erlass der Rückerstat- tungsverfügung als auch für die Verrechnung der zuviel ausgerichteten Ren- tenbetreffnisse zuständig.

190 AHI-Praxis 5/1994

Verfahren Beim Kassenwechsel übermittelt die bisher zuständige Ausgleichskasse der SAK das vollständige Rentendossier. Aus den Akten muss eindeutig her- vorgehen, für welche Dauer, in welcher Höhe und aufgrund welcher Berech- nungsgrundlagen die einzelnen Renten ausgerichtet worden sind (Rz 1450 RWL). In Minimalgarantiefällen müssen demzufolge auch die Berech- nungsgrundlagen der ordentlichen Teilrente enthalten sein (Rz 1465 RWL). Ist der Kassenwechsel zudem mit einer Rückerstattungsforderung gegen- über dem Leistungsbezüger verbunden, so hat die forderungsberechtigte Ausgleichskasse einen schriftlichen Verrechnungsauftrag über die zu Un- recht ausbezahlten Rentenbetreffnisse an die SAK zu erteilen (Rz 1419 RWL).

Ergänzung unvollständiger Rentendossiers Es kommt gelegentlich vor, dass der SAK mangelhafte Rentendossiers übermittelt werden, welche weder die Berechnungsgrundlagen der ordentli- chen Teilrente in Minimalgarantiefällen noch den schriftlichen Verrech- nungsauftrag enthalten. Bis anhin wurden solche Rentendossiers durch die SAK vervollständigt. Aufgrund des stetig zunehmenden Arbeitsvolumens wird die SAK inskünftig gezwungen sein, unvollständige Rentendossiers zur Vervollständigung an die bisher zuständige Ausgleichskasse zurückzusenden.

Vereinfachungsmassnahmen im Bereich der Renten- festsetzung und der Meldung von schweizerischen Beitragszeiten

1. Ausgangslage

Die Gesuche um Leistungen und Verwaltungshilfe aus dem Ausland neh- men bei der SAK seit 1980 stetig zu. Inzwischen haben die Leistungsgesu- che ein derartiges Ausmass erreicht, dass sie nur noch mit Verzögerungen behandelt werden können. Schon in den nächsten Jahren wird die SAK alleine mehr Leistungsgesuche aus dem Ausland zu bearbeiten haben als alle für die Versicherten im Inland zuständigen kantonalen und Verbands- ausgleichskassen zusammen. Das BSV und die SAK haben daher Vereinfa- chungsmöglichkeiten und Verfahrensbeschleunigungen in den Bereichen Rentenfestsetzung, der Meldung von schweizerischen Beitragszeiten und

AHI-Praxis 5/1994 191

der Rückvergütung von AHV-Beiträgen geprüft. Diese verfahrenstechni- schen Änderungen sollen aber nicht nur zu einer Entlastung der SAK füh- ren, sondern enthalten generell für alle inländischen Ausgleichskassen Ver- fahrensverbesserungen.

Mit dem Inkrafttreten der 10. AHV-Revision werden grundsätzlich auch qualitativ höhere Anforderungen an die 1K-Eintragungen gestellt. So muss beispielsweise eine informatisierte Bearbeitung der IK für das Splitting im Scheidungsfall für die Ausgleichskassen ohne Verfahrensverzögerungen möglich sein. Dies erfordert aber eine klare und konsequente Auf- gabenteilung zwischen der kontoführenden und der rentenfestsetzenden Ausgleichskasse. Ebenso muss in verfahrenstechnischer Hinsicht dem zu- nehmenden Datenaustausch zwischen den Ausgleichskassen schon zum heutigen Zeitpunkt Rechnung getragen werden.

Bisheriges Verfahren

Die Ausgleichskasse, welche für die Rentenberechnung, die Rückvergü- tung von AHV-Beiträgen, die Beitragsüberweisung oder Meldung von schweizerischen Beitragszeiten an ausländische Versicherungen verant- wortlich ist (auftraggebende Ausgleichskasse), beauftragt die kontofüh- rende Ausgleichskasse, die bei ihr geführten IK abzuschliessen bzw. einen Auszug zu übermitteln (Rz 190 ff. der Wegleitung über VA/IK). In der Regel werden dabei die 1K-Eintragungen durch die kontoführende Aus- gleichskasse ohne weitere Prüfung der auftraggebenden Ausgleichskasse übermittelt.

Nach Rz 205 VA/IK sind die kontoführenden Ausgleichskassen gehal- ten, beim ZIK der auftraggebenden Ausgleichskasse auf Verlangen die Bei- tragszeiten zu melden. Wie die Praxis indessen gezeigt hat, sind diese Mel- dungen häufig unvollständig und machen daher Rückfragen erforderlich. Dies wiederum führt zu Verfahrensverzögerungen.

Neues Verfahren

3.1 Abklärungen durch die auftraggebende Ausgleichskasse

Das neue Verfahren beinhaltet eine klare und konsequente Aufgabentei- lung zwischen der kontoführenden und der auftraggebenden Ausgleichs- kasse. Die kontoführende Ausgleichskasse ist primär für die in den IK gemachten Angaben bezüglich Vollständigkeit und Zuverlässigkeit verant- wortlich. Die auftraggebende Ausgleichskasse hingegen legt die ihr über-

192 AHI-Praxis 5/1994

mittelten IK — ohne weitere Abklärungen und Rückfragen bei den kon- toführenden Ausgleichskassen — der Berechnung zugrunde.

Da für die Ermittlung der Beitragsdauer der zivilrechtliche Wohnsitz des Versicherten von entscheidender Bedeutung ist, klärt die Ausgleichskasse, welche den ZIK auslöst (auftraggebende Ausgleichskasse), vorerst ab, ob und wann die betreffende Person zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz gehabt hat. Zu diesem Zweck werden u.a. die Anmeldeformulare mit der nächsten Auflage angepasst, damit die zur Ermittlung der Beitragsdauer benötigten Dokumente schon mit der Anmeldung eingereicht werden (vor- läufig sind von den inländischen Ausgleichskassen noch die bestehenden Formulare zu verwenden). Die Versicherten werden im Anmeldeformular' neu darauf hingewiesen, dass bei Nichtbeibringung der Unterlagen die. Bei- tragsdauer in einem vereinfachten Verfahren festgesetzt wird. Dies bedeutet für die auftraggebende Ausgleichskasse eine erhebliche Erleichterung, wird sie doch damit grundsätzlich von Rückfragen beim Versicherten entbunden.

3.2 Aufgabe der kontoführenden Ausgleichskasse

Meldet die auftraggebende Ausgleichskasse, dass die Person Wohnsitz hat- te (Code 1), so sind für die entsprechenden 1K-Eintragungen grundsätzlich keine Prüfungen nötig. Lediglich für 1K-Eintragungen vor. bzw. nach dem Wohnsitz drängen sich zusätzliche Abklärungen auf.

Bei Verwendung der Codes 2 und 3 muss das IK für Zeiten ab 1969 die genaue Beschäftigungsdauer enthalten. Für Zeiten vor 1969 ist in jedem Fall der Erwerbszweig anzugeben bzw. nachzutragen.

Nach dem Abschluss des IK übermittelt die kontoführende Ausgleichs- kasse die Angaben im informatisierten Verfahren der auftraggebenden Ausgleichskasse.

3.3 Verarbeitung der eintreffenden IK

Beim Eintreffen der IK überprüft die auftraggebende Ausgleichskasse die Angaben grundsätzlich nicht weiter, sondern legt sie der Rentenberechnung oder der Beitragszeitenmeldung zugrunde. Für Zeitabschnitte, in denen die Person keinen Wohnsitz in der Schweiz hatte, ist für Zeiten ab 1969 auf die 1K-Eintragung abzustellen. Für Zeiten von 1948 bis 1968 berücksichtigt die auftraggebende Ausgleichskasse die «Tabellen zur Ermittlung der mutmass- lichen Beitragsdauer». Auf die Anwendung der Tabellen wird verzichtet, wenn die Person die Beschäftigungsdauer mittels Arbeitszeugnis, Lohnbe- scheinigung usw. nachweisen kann.

AHI-Praxis 5/1994 193

Auswirkungen des neuen Verfahrens auf die Verfügungsgestaltung

Im Beschwerdeverfahren hat die kontoführende Ausgleichskasse zu Beanstandungen gegen die 1K-Eintragung Stellung zu nehmen; die Partei- stellung bleibt aber bei der auftraggebenden Ausgleichskasse. Zu diesem Zweck sind die Verfügungen so zu gestalten, dass die einzelnen Beitragspe- rioden detailliert ausgewiesen werden.

Um den Ausgleichskassen genügend Zeit für die notwendigen Program- mierungsänderungen einzuräumen, gilt diese Neuerung erst ab 1. Januar 1996.

Schlussfolgerungen

Die Neuordnung der Zuständigkeiten zwischen auftraggebender und kontoführender Ausgleichskasse führt zu einer Beschleunigung des Verfah- rens bei der Rentenfestsetzung und der Meldung von schweizerischen Bei- tragszeiten. Neben der klaren Aufgabenteilung (Verzicht auf zusätzliche Rückfragen) sollen die beabsichtigten Verbesserungen durch die automati- sierte 1K-Übermittlung (Datenträger oder TELEZAS) realisiert werden.

Der automatisierten 1K-Verwaltung und -Übermittlung wird auch im Hinblick auf die Einführung der 10. AHV-Revision eine erhebliche Bedeu- tung zukommen. Das Verfahren ist ausserdem europakompatibel und wür- de daher eine spätere Unterstellung unter die europäischen Bestimmungen erleichtern.

Für die rentenfestsetzende Ausgleichskasse bedeutet das neue Verfah- ren grundsätzlich eine Entlastung von Aufgaben, die von der kontoführen- den Ausgleichskasse besser vorgenommen werden können. Die aufgrund des neuen Verfahrens an die ausländischen Versicherungsträger übermittel- ten Beitragszeiten werden bei der SAK zwecks Grundlage für eine spätere Rentenfestsetzung aufbewahrt. Diese Fälle werden mit der Schlüsselzahl 94 im zentralen Versicherungsregister gespeichert und können von den Aus- gleichskassen beim späteren Rentenfall abgerufen werden (Ausnahme D, SF und N).

Einführung des neuen Verfahrens

Die Kommission für Rentenfragen hat anlässlich ihrer Sitzung vom 3. Juni

1994 der Einführung des neuen Verfahrens auf den 1. Januar 1995 zuge-

stimmt und die erforderlichen Weisungsänderungen genehmigt.

194 AHI-Praxis 5/1994

EL

Vermögensverminderung (Auswirkung eines EVG-Urteils)

Mit Urteil vom 7. April 1994 i. Sa. A. D. hat das Eidgenössische Versiche- rungsgericht entschieden, dass die Bestimmung von Artikel 17a Absatz 4 Satz 1 ELV, wonach bei einer laufenden Ergänzungsleistung die jährliche Verminderung des Verzichtsvermögens gemäss Absatz 1 nur im Rahmen der periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach Arti- kel 30 ELV zu berücksichtigen ist, verfassungswidrig sei. Die Verminderung sei jährlich zu berücksichtigen. Das Urteil wird in der vorliegenden Num- mer der AHI-Praxis veröffentlicht. Die Verordnung wird auf den 1. Januar

1995 geändert werden. Sobald die Änderung vom Bundesrat genehmigt sein

wird, werden wir näher darüber informieren.

AHI-Praxis 5/1994 195

Kurzchronik

Meinungsaustausch Ausgleichskassen/BSV

Am. 18. August 1994 fand in Zürich unter dem Vorsitz der Vereinigung der Verbandsausgleichskassen der 102. Meinungsaustausch zwischen den AHV- Ausgleichskassen und dem BSV statt. Diskutiert wurde die Deckung der Verwaltungskosten der AHV/IV-Vollzugsorgane für übertragene Aufga- ben. Im weiteren wurde bekräftigt, dass die Vereinfachungsmassnahmen im Bereich der Rentenfestsetzung und der Verfahrensbeschleunigung bei der Meldung von schweizerischen Beitragszeiten für die Ausgleichskassen auf den 1. Januar 1995 eingeführt werden, so wie dies in der BSV-Mitteilung an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 7 und in der vorliegenden AHI-Praxis (S. 191) festgelegt worden ist, wobei die Über- prüfung unbekannter Beitragszeiten erleichtert wird (das BSV wird dazu in der nächsten AHV-Mitteilung näher informieren). Das BSV informierte über die Einführung der neuen Weisungen über Buchführung und Geldver- kehr der Ausgleichskassen ab 1. Januar 1996 und beabsichtigt, 1995 und

1996 Instruktionskurse für die Ausgleichskassen durchzuführen. Die Höhe

des Taschengeldes an Bevormundete oder Unterstützte wird ab 1995 von den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Fürsorge (SKöF) losgebunden, da die AHV /IV grundsätzlich andersartige Bedürf- nisse abdeckt als die Fürsorge.

Personelles

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich

Ab dem 1. Januar 1995 sind die Organe der AHV und IV im Kanton Zürich unter dem Dach der Sozialversicherungsanstalt (SVA) zusammengefasst. Der Aufsichtsrat dieses Gremiums hat am 25. Mai 1994 folgende Wahlen getroffen:

— Franz Stähli, Fürspr., bisher Leiter der kantonalen Ausgleichskasse, wird Direktor der SVA;

Beat Bohrer, bisher Leiter des Bereichs AHV, wird Leiter des Bereichs Ausgleichskasse;

Reto von Steiger, Rechtsanwalt, bisher Präsident der IV-Kommission, wird Leiter des Bereichs IV-Stelle.

196 ANI-Praxis 5/1994

Kantonale Ausgleichskasse und IV-Stelle Obwalden

Als Nachfolger des am 1. Oktober 1994 in den Ruhestand tretenden bis- herigen Leiters Josef Gehrig hat der Obwaldner Regierungsrat Albert Hi- schier zum neuen Chef der kantonalen Ausgleichskasse und der IV-Stelle Obwalden gewählt.

1V-Stelle Basel -Stadt

Am 1. Juli 1994 hat die IV-Stelle Basel unter der Leitung von Paul Meier ihre Tätigkeit aufgenommen.

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden

Am 1. Januar 1995 wird die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden den Betrieb aufnehmen. Gleichzeitig wird die ihr zugehörende IV-Stelle eröffnet. Die Kantonsregierung hat im Hinblick darauf folgende Wahlen vorgenommen:

--Rolf Baumann, lic. oec. HSG, bisher Leiter der kantonalen Ausgleichs- kasse, wird Direktor der Sozialversicherungsanstalt und gleichzeitig Leiter des Bereichs AHV-Ausgleichskasse; — Wolfgang Graf, bisher Stellvertreter des Kassenleiters, wird Stellvertreter des Direktors der Sozialversicherungsanstalt und Chef des Bereichs Ver- waltung; — Dr. iur. Max A. Bundi, Rechtsanwalt, wird Leiter der IV-Stelle.

IV- Stelle Tessin

Am 1. August 1994 ist die IV-Stelle Tessin unter der Leitung von Michele Salvini, lic. rer. pol., eröffnet worden.

IV - Stelle Wallis

Die IV-Stelle des Kantons hat am 17. August 1994 unter der Leitung von Emil Grichting ihre Arbeit aufgenommen. Offizielle Eröffnung wird erst am 1. Januar 1995 sein.

AHI-Praxis 5/1994 197

Mutationen bei den Durchführungsorganen

Ausgleichskasse Luzern (Nr. 3): die in AHI 4/94 gemeldete neue Telefon- und Faxnummer (375 05 05 / 375 05 00) gilt nicht ab 4.11.1994, sondern erst ab 4.11.1995. Ausgleichskasse Schulesta (Nr. 88): neues Domizil ab 26.10.1994: Murten- strasse 137 A, 3008 Bern, Telefon 031 / 384 31 41, Fax 384 31 51; Postan- schrift: Postfach 5257, 3001 Bern. Ausgleichskasse Filialunternehmen (Nr. 91): neues Domizil ab 15.8.1994: Soodstrasse 53, Adliswil, Telefon 01 / 711 10 10, Fax 701 1020; Postanschrift: Postfach, 8134 Adliswil 2.

198 AHI-Praxis 5/1994

AHV. Beiträge von Nichterwerbstätigen; Renteneinkommen 1- Urteil des EVG vom 3. März 1994 i. Sa. X. M.

Art. 10 AHVG. Art. 28 AHVV. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Renteneinkommen eines Nichterwerbstätigen kapitalisiert und dem Vermögen hinzugerechnet werden (Ervv. 4).

Die Renteneinkünfte aus einem befristeten Leibrentenvertrag sind c.) zu kapitalisieren, da diese keine realisierbaren Vermögenswerte dar- stellen. Insbesondere lässt sich dann kein Höchstbetrag der Renten- leistungen ermitteln, wenn diese wie im vorliegenden Fall mit einer Lii variablen Gewinnbeteiligung verknüpft sind (Ervv. 4c).

X. M., mit Jahrgang 1927, wurde vorzeitig pensioniert und erhielt von seiner Pensionskasse per 31. Mai 1984 eine einmalige Kapitalauszahlung von Fr. 572 319.25. Von diesem Betrag setzte er Fr. 200000.— ein, um bei einer Versicherungsgesellschaft durch einmalige Kapitaleinlage eine auf 13 Jahre befristete Leibrente mit Überschussbeteiligung in der Höhe von monatlich Fr. 1537.10 (zuzüglich Überschussbeteiligung von anfänglich Fr. 170.85) zu kaufen. Die Ausgleichskasse erfasste ihn mit Verfügungen vom 22. Mai 1987 und 4. Februar 1988 als Nichterwerbstätigen und setzte die Beiträge für die Jahre 1985-1989 aufgrund eines massgebenden Vermögens von Fr. 680000.— fest. Mit Nachtragsverfügung vom 10. November 1989 und Beitragsverfü- gung vom 14. Februar 1990 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge für die Jahre 1989-1991 auf einem Vermögen von Fr. 40 000.— fest. Gestützt auf Mel- dungen der kantonalen Steuerverwaltung erliess die Ausgleichskasse in sinngemässer Wiedererwägung der früheren Verfügungen am 26. Oktober

1990 und 2. November 1990 Nachtragsverfügungen für die Beiträge pro

1985-1989. Als Berechnungsgrundlagen zog sie das ihr nachträglich gemel- dete jährliche Renteneinkommen von Fr. 20484.— bei, das sie mit dem Fak- tor 30(1985) bzw. 20 auf Fr. 614 520.— bzw. Fr. 409 680.— kapitalisierte und zur Bestimmung des Jahresbeitrages zum übrigen Vermögen hinzurechnete.

Gegen die Nachtragsverfügungen vom 26. Oktober 1990 und 2. Novem- ber 1990 reichte X. M. Beschwerde ein mit dem Antrag, als massgebendes Vermögen sei anstelle des kapitalisierten Renteneinkommens das ursprüng- lich für den Leibrentenvertrag eingesetzte Kapital von Fr. 200000.— zum übrigen Vermögen hinzuzurechnen. Mit der Kapitalisierung sei aus diesem Betrag unzulässigerweise ein beitragspflichtiges Vermögen von Fr. 409 680.— bzw. von Fr. 614520.— für 1985 gemacht worden. Die kantonale Rekurs-

AHI-Praxis 5/1994 199

behörde erwog, die Kapitalisierung der Bezüge von X. M. aus dem selbst erworbenen Leibrentenvertrag führe zu einem Ergebnis, das Sinn und Zweck der Kapitalisierung von Renteneinkommen zur Beurteilung der sozialen Verhältnisse kaum mehr entspreche, indem für die Beitragsbemes- sung der der Rente zugrundeliegende und dafür unmittelbar vor Leistungs- beginn eingesetzte Vermögensbetrag (Fr. 200000.—) durch die Kapitalisie- rung mehr als verdoppelt bzw. für 1985 mehr als verdreifacht werde. Daher sei der Höchstbetrag der X. M. zustehenden Leistungen zu ermitteln und zu dem von den Steuerbehörden gemeldeten Vermögen hinzuzurechnen. Dementsprechend hiess das kantonale Gericht die Beschwerde teilweise güt und wies die Sache zur Ermittlung des massgebenden Vermögens und zur Neufestsetzung der Beiträge von X. M. für die Jahre 1985-1989 im Sinne der Erwägungen sowie zu entsprechender neuer Verfügung an die Aus- gleichskasse zurück (Entscheid vom 18. Februar 1993). Dagegen führt die Ausgleichskasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Nachtragsverfügungen vom 26. Oktober 1990 und vom 2. November 1990 seien zu bestätigen. Aus den Erwägungen des EVG: ,

2. Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 AHVG bezahlen Nichterwerbstätige je

nach ihren sozialen Verhältnissen einen Beitrag von Fr. 168.— (Mindestbei- trag bis 1985 Fr. 210.—, ab 1. Januar 1986 Fr. 300.— und ab 1. Januar 1988 Fr. 324.— gemäss den einschlägigen Verordnungen über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV) bis Fr. 8400.— im Jahr. Der Bundesrat erlässt nähere Vorschriften u.a. über die Bemessung der Beiträ- ge (Abs. 3 Satz 1). Gestützt darauf hat er Art. 28 bis 30 AHVV über die Beiträge der Nichterwerbstätigen erlassen. In Art. 28 Abs. 1 AHVV hat er den Begriff der «sozialen Verhältnisse» dahingehend konkretisiert, dass die Beiträge aufgrund des Vermögens und des mit 20 (bis 1985 mit 30) mul- tiplizierten jährlichen Renteneinkommens festzusetzen sind. Verfügt ein Nichterwerbstätiger gleichzeitig über Vermögen und Renteneinkommen, so wird der mit 20 multiplizierte jährliche Rentenbetrag zum Vermögen hinzu- gerechnet (Abs. 2). Die kantonalen Steuerbehörden ermitteln das für die Beitragsberechnung Nichterwerbstätiger massgebende Vermögen aufgrund der betreffenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung; sie berück- sichtigen dabei die Vorschriften über die direkte Bundessteuer (Art. 29 Abs.

3 AHVV). Die Ausgleichskasse ermittelt das Renteneinkommen; sie ar-

beitet dabei soweit möglich mit den Steuerbehörden des Wohnsitzkantons zusammen (Abs. 5). Das EVG hat diese verordnungsmässige Regelung seit je als gesetzmässig erachtet (BGE 105 V 241 = ZAK 1980 S. 264 mit Hin- weisen; ZAK 1986 S. 334,1984 S. 484).

200 AHI-Praxis 5/1994

3. Vorliegend ist in grundsätzlicher Hinsicht unbestritten, dass die Leib-

rente der Versicherungsgesellschaft bei der Bemessung der AHV-Beiträge des Beschwerdegegners zu erfassen ist. Der Streit dreht sich um die Frage, wie bzw. in welchem Masse die aus dem Leibrentenvertrag fliessenden Leistungen in die Beitragsberechnung einzubeziehen sind. Die Ausgleichs- kasse hat für diese Rentenzahlungen die in Art: 28 Abs. 1 AHVV vorge- schriebene Kapitalisierung vorgenommen. Während der Beschwerdegeg- ner nur die für den Rentenkauf geleistete Einmalprämie von Fr. 200 000.— als anrechenbares Vermögen anerkennt, hat die Vorinstanz die Aus- gleichskasse verhalten, den Höchstbetrag der Rentenleistungen zu ermit- teln und diesen als Vermögen anzurechnen. 4a. Nach der Rechtsprechung des EVG (BGE 101 V 179 = ZAK 1976 S. 145), letztmals bestätigt in ZAK 1979 S. 558 f., ist der Begriff der Rente gemäss Art. 28 AHVV im weitesten Sinne zu verstehen. Andernfalls ent- gingen oft bedeutende Leistungen, die in unterschiedlicher Höhe und unre- gelmässig ausbezahlt werden, der Beitragspflicht, weil es sich weder um eine Rente im strengen Sinne noch um massgebenden Lohn handeln würde. Ent- scheidend ist nicht allein, ob die fraglichen Leistungen mehr oder weniger die Merkmale einer Rente besitzen, sondern ob sie unabhängig davon zum Lebensunterhalt des Versicherten beitragen, d. h. ob es sich um Einkom- mensbestandteile handelt, welche die sozialen Verhältnisse eines Nicht- erwerbstätigen beeinflussen. Ist dies der Fall, so sind die Einnahmen gemäss Art. 10 AHVG bei der Beitragsfestsetzung zu berücksichtigen (ZAK 1979 S. 559 Erw. 2a). Die Bezüge des Beschwerdegegners aus dem Leib- rentenvertrag mit der Versicherungsgesellschaft lassen sich ungeachtet ihrer zeitlichen Befristung ohne weiteres als Renteneinkommen im Sinne dieser Rechtsprechung einstufen.

b. Gemäss Praxis ist ein Vermögensertrag dann nicht als Renteneinkom- men zu behandeln und als solches zu kapitalisieren, wenn die Höhe des Ver- mögens bekannt ist oder von der Ausgleichskasse festgestellt werden kann (BGE 101V 179 = ZAK 1976S. 145; ZAK 1979 S. 559 Erw. 2b mit Hinweis). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die Ausgleichskasse geltend, diese Rechtsprechung trage dem in Art. 10 Abs. 1 AHVG verankerten Grundsatz der Beitragsbemessung anhand der sozialen Verhältnisse nur schlecht Rechnung, und regt zu einer anderen Interpretation von Art. 28 AHVV an. Danach wäre der in Anwendung von Art. 28 Abs. 1 und 2 AHVV zu ermittelnde Vermögensstand, ähnlich dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen bei der Rentenberechnung, als mehr oder weniger hypothetische Zahl zu betrachten, die einzig dazu dienen wür- de, in einer Beitragstabelle den geschuldeten Beitrag abzulesen.

AHI-Praxis 5/1994 201

Diese Ausführungen geben indessen keinen Anlass, die zitierte Recht- sprechung in Frage zu stellen; insbesondere ist unklar, wie der Vermögens- stand aus den aktuellen Leistungszuflüssen bestimmt werden soll. Der von der Ausgleichskasse erwähnte Vorschlag von Käser, die Beiträge in Prozen- ten eines Renteneinkommens zu berechnen, wobei Vermögen je nach Lebensalter in Leibrenten umzuwandeln wäre (Hanspeter Käser, Unter- stellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Bern 1989, Rz 10.27, S. 192), kann nur de lege ferenda verstanden werden. Beizufügen ist, dass das BSV zur Ermässigung des .Kapitalisierungsfaktors nach Art. 28 AHVV auf 1. Januar 1986 von 30 auf 20 erläuternd ausführte, der Verwal- tung gegenüber werde periodisch geltend gemacht, die Beitragsbemessung bei Nichterwerbstätigen sei ungerecht, namentlich würden (nach dem gel- tenden System) die Renteneinkommen von Invaliden und vorzeitig Pen- sionierten im Verhältnis zu den Vermögen zu stark mit Beiträgen belastet. Die scharfe Erfassung dieser Renteneinkommen vertrage sich zudem schlecht mit den heutigen Bestrebungen zur Förderung der beruflichen Vor- sorge. Eine Korrektur dieser Verhältnisse sei über die Anpassung des Kapi- talisierungsfaktors möglich (ZAK 1985 S. 436).

c. Da sich somit eine Praxisänderung nicht aufdrängt, ist nur zu ent- scheiden, ob in Anwendung der bisherigen Rechtsprechung die Höhe des den Leibrentenleistungen entsprechenden Vermögens feststellbar ist, wovon die Vorinstanz ausgeht, oder ob eine Kapitalisierung der Rentenein- künfte vorzunehmen ist, wie die Ausgleichskasse verfügt hat.

Vorliegend sind die Voraussetzungen für den Verzicht auf Kapitalisie- rung der Renteneinkünfte nicht erfüllt. Gleich wie im Fall ZAK 1979 S.

558 f., in welchem der damalige Beschwerdeführer von zwei Versicherungs-

gesellschaften zeitlich befristete Rückzahlungen aus einer Kapitalplazie- rung mit zusätzlicher Gewinnbeteiligung bezog, stellen die Ansprüche des Beschwerdegegners keine realisierbaren Vermögenswerte dar. Insbeson- dere fehlt es auch hier an der Möglichkeit, sie zu beziffern; einerseits wer- den die Leistungen im Falle des Todes des Versicherten vor Ablauf von 13 Jahren ohne Prämienrückerstattung eingestellt; anderseits lässt sich trotz Terminierung der Leibrente kein Höchstbetrag der dem Beschwerdegegner zustehenden Leistungen ermitteln, weil diese mit einer variablen Gewinn- beteiligung verknüpft sind. Bei dieser Sachlage ist es nur folgerichtig, wenn auch im hier zu beurteilenden Fall das dem Renteneinkommen entspre- chende Vermögen nach Art. 28 Abs. 2 AHVV kapitalisiert wird.

Mit den Methoden der Versicherungsmathematik wird sich wohl immer irgendein Höchstbetrag der einem Rentenbezüger zustehenden Leistungen

202 AHI-Praxis 5/1994

ermitteln lassen. Ob damit grössere Einzelfallgerechtigkeit zu erreichen wäre, ist aber zu bezweifeln. Die Renteneinkünfte, welche der Beschwer- degegner bezieht, beeinflussen seine sozialen Verhältnisse nicht weniger als die jährlichen Rentenbetreffnisse, welche einem andern Versicherten auf unbestimmte Zeit aufgrund eines überhaupt nicht feststellbaren Kapi- tals anfallen. Wenn der Beschwerdegegner die Beitragsfestsetzung auf der Grundlage der Einmalprämie verlangt, ist ihm entgegenzuhalten, dass es nach Gesetz und Verordnung für die Bestimmung der sozialen Verhältnisse auf die Höhe der Renteneinkünfte ankommt und nicht darauf, was dafür aufgewendet werden musste. Der im kantonalen Verfahren erhobene Ein- wand des Beschwerdegegners, die Kapitalisierung könne nur bei einer lebenslänglichen Rente und nicht jedoch bei einer Zeitrente vorgenommen werden, trifft nicht zu. Bei der Kapitalisierung von periodischen Leistungen ist nämlich deren zukünftige Dauer nicht zu berücksichtigen. Die von Art.

28 AHVV erfassten Renteneinkommen stellen — im Gegensatz zu Zinsen

auf einer bestimmten geliehenen oder geschuldeten Kapitalsumme — Ein- künfte aus einem nicht näher bestimmten und bekannten Kapital dar. Die Multiplikation mit dem Faktor 20 bzw. 30 entspricht einer Kapitalisierung und hat allein den Zweck, das Kapital zu berechnen, das — zu 5% bzw. 31/3% verzinst — das jährliche Einkommen, welches der Versicherte in Form einer Rente bezieht, abwerfen würde (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 30. März 1976, Erw. 2b). d. Aus dem Gesagten folgt, dass die Beitragsverfügungen der Aus- gleichskasse aus bundesrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sind. Es braucht daher nicht weiter geprüft zu werden, ob durch einen Systemwech- sel den sozialen Verhältnissen der Nichterwerbstätigen im Durchschnitt bes- ser Rechnung getragen werden könnte. Die verordnungsmässige Regelung mit den beiden Elementen Vermögen und kapitalisiertes Renteneinkom- men lässt der Rechtsprechung zu wenig Spielraum, um dem Einzelfall bes- ser gerecht zu werden. Sollte das Beitragssystem für Nichterwerbstätige im Sinne der Ausführungen von Käser (a.a.O., Rz 10.25 ff., S. 191) strukturel- le Mängel au'fweisen, wären diese durch Revision der Verordnung zu be- heben. (H 80/93)

AHI-Praxis 5/1994 203

AHV. Arbeitgeberhaftung

Urteil des EVG vom 15. September 1993 i. Sa. J. A. (Übersetzung aus dem Französischen)

Art. 52 AHVG. Haftung eines Wirtschaftsanwaltes, der Verwaltungs- rat einer zahlungsunfähigen Aktiengesellschaft wird. Keine Haftung gestützt auf Art. 52 AHVG für den der Kasse vor dessen Eintritt in den Verwaltungsrat verursachten Schaden, denn dieser war bereits ent- standen und der neue Verwaltungsrat konnte daran nichts mehr ändern. Haftung hingegen anerkannt für den nach dem Eintritt in den Verwaltungsrat eingetretenen Schaden.

Am 16. Juli 1990 wurde J. A. als Verwaltungsrat der K. AG in das Handels- register eingetragen. Am 20. November 1990 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Mit Schadenersatzverfügungen vom 1. und 4. Novem- ber 1991 verlangte die Kasse von P. G., W. V. und J. A. die Bezahlung von Fr. 240 377.70. P. G. zahlte Fr. 199 697.50. Die kantonale Rekursbehörde ver- urteilte W. V. und J. A. dazu, der Kasse unter solidarischer Haftbarkeit Fr. 40 680.20 zu bezahlen. Das EVG hat die von J. A. gegen den Entscheid der kantonalen Rekursbehörde erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gutgeheissen. Aus den Erwägungen:

4a. Die Arbeitgeberhaftung im Sinne Art. 52 AHVG setzt voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Verletzung von Vorschrif- ten und dem Eintritt eines Schadens ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 70 ad Bst. f; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 58/59; Fr&ard, La responsabilite de l'employeur pour le non- paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in Schwei- zerische Versicherungszeitschrift, 1987, S. 11). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebens- erfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge- mein als begünstigt erscheint (BGE 118 V 290 Erw. lc mit Hinweisen). b. Als der Beschwerdeführer am 16. Juli 1990 als Verwaltungsrat der K. AG ins Handelsregister eingetragen wurde, konnte er die Entstehung eines

204 AHI-Praxis 5/1994

Schadens, der im Sinne von Art. 52 AHVG bereits eingetreten war, nicht verhindern. Dass ihm als neuem Verwaltungsrat der K. AG die grundlegen- de Pflicht oblag, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft Aktiven hielt, die 'innert von der Art der Passiven abhärigigen Fristen verfüg- oder verwertbar waren, ändert nichts daran, dass ein — sich möglicherweise verschlimmern- der — Schaden bereits existierte. Aus dem Bericht der Kontrollstelle vom 5. Juni 1990 geht nämlich her- vor, dass die Verschuldung der K. AG derart war, dass sofort eine Zwi- schenbilanz erstellt und gegebenenfalls der Richter darüber informiert wer- den musste, dass die Aktiven die Schulden nicht mehr deckten. Das ist ein Indiz dafür, dass die besagte Unternehmung bereits damals zahlungsunfähig war. Diese Lage wurde ausserdem keineswegs besser: von den vier auf die Bank X. gezogenen Schecks wurden von diesem Bankinstitut, das zusam- men mit der Bank Y. einer der Hauptgläubiger der K. AG war, drei zurück- gewiesen. Schliesslich schlug die letzte 7 vom Verwaltungsrat an seiner Sit- zung vom 5. September 1990 ins Auge gefasste und in einem Kreditgesuch in der Form eines Leasing von Fr. 1 700 000.— bestehende — Lösung mangels Bankgarantien fehl. Dies führte die genannte Gesellschaft dazu, sich am 10. September 1990 für zahlungsunfähig zu erklären. Als der Beschwerdeführer in den Verwaltungsrat der K. AG eintrat, bestanden bedeutende AHV/ IV/E0 /ALV-Beitragsausstände. Der für 1989 gemäss Abrechnung vom 2. März 1990 geschuldete Saldo von Fr. 98 456.55 war Gegenstand eines Zahlungsbefehls vom 2. April 1990, gegen den die Gesellschaft vollumfänglich Recht vorgeschlagen hatte. Das Inkasso der Pauschale von Fr. 28000.— für Januar 1990 hatte zum Betreibungsbegehren Nr. 9505 und zum Zahlungsbefehl vom 26. April 1990 geführt, gegen den vollumfänglich Rechtsvorschlag erhoben wurde. Nachdem sich die Schuld- nerin darauf beschränkt hatte, am 21. Mai 1990 Fr. 28 000.— zu bezahlen und der Beschwerdegegnerin am 8. Juni 1990 mit der Post vier nachdatierte Bankschecks über einen Betrag von je Fr. 40 000.— zu senden, wovon nur der erste, datiert vom 30. Juni 1990, am 9. Juli 1990 von der Bank X. honoriert wurde, konnte der Zahlungsplan vom 2. Mai 1990 über die bis April 1990 geschuldeten Beiträge nicht eingehalten werden. Somit steht fest, dass im Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer Ver- waltungsrat der K. AG wurde, diese zahlungsunfähig war und dass der Beschwerdegegnerin bereits ein Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG zuge- fügt worden war. Mithin konnte er einzig und allein versuchen zu vermei- den, dass sich der Schaden bis zur Konkurseröffnung noch verschlimmerte. Um das zu erreichen, hätte er angesichts der verzweifelten finanziellen Lage der Gesellschaft sofort deren Konkurs herbeiführen sollen.

AHI-Praxis 5/1994 205

Der Beschwerdeführer kann deshalb nicht für den Schaden, der bei seinem Eintritt in den Verwaltungsrat der K. AG bereits bestand und zu des- sen Entstehung er nichts beigetragen hat, haftbar gemacht werden (Knus, a.a.O., S. 18 und Fussnote 43).

Dass der Beschwerdeführer Verwaltungsrat der K. AG geworden ist, steht nämlich damit, dass diese Unternehmung zahlungsunfähig war und der Beschwerdeführerin bereits ein Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG zuge- fügt worden war, in keinem adäquaten Kausalzusammenhang.

Diesbezüglich muss der vorliegende von den häufigeren übrigen Fällen unterschieden werden, welche die solidarische Haftung der Mitglieder des Verwaltungsrates einer Unternehmung betreffen, die solidarisch nicht nur für die laufenden Sozialversicherungsbeiträge, sondern auch für die vor dem Eintritt eines neuen Mitglieds in den Verwaltungsrat fällig gewordene Bei- tragsschuld haften. Nach der Rechtsprechung hat der neue Verwaltungsrat nämlich die Pflicht, sowohl über die Bezahlung der laufenden als auch über die Entrichtung der ausstehenden Beiträge zu wachen, welche letztere für eine Zeit geschuldet werden, in der er noch nicht dem Verwaltungsrat an- gehörte, denn in beiden Fällen besteht zevischen der Untätigkeit der Organs und der Nichtbezahlung der Beiträge ein Kausalzusammenhang (ZAK 1992 S. 249 Erw. 7b).

Die Frage der Kausalität zwischen der Untätigkeit eines Verwaltungsrats und der Nichtbezahlung der rückständigen Beiträge stellt sich indessen nicht, wenn — wie im vorliegenden Fall — schon ein Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG besteht, weil die Gesellschaft bereits vor dem Eintritt des neuen Mitglieds in den Verwaltungsrat zahlungsunfähig war.

Hingegen hat der Beschwerdeführer grobfahrlässig gehandelt, indem er akzeptierte, in jenem Augenblick Verwaltungsrat der K. AG zu werden, und zwar unabhängig davon, ob er vom Bericht der Kontrollstelle vom 5. Juni 1990 Kenntnis hatte oder nicht. Sein Verschulden wiegt umso schwerer, als er in seiner Eigenschaft als Wirtschaftsanwalt das System der Arbeitge- berhaftung und der subsidiären Haftung des Organs, das in seinem Namen handelt, im Sinne von Art. 52 AHVG hätte kennen sollen, was ihn ange- sichts der Umstände und namentlich der Demission von Verwaltungsrat G., dem Vertreter der Bank Y., hätte dazu bringen müssen, das Verwaltungs- ratsmandat nur mit der allergrössten Umsicht anzunehmen.

Die Grobfahrlässigkeit des Beschwerdeführers steht in adäquatem Kau- salzusammenhang mit der ab 16. Juli 1990 eingetretenen Verschlimmerung des bereits bestehenden Schadens (Knus, a.a.O., S. 59). Dieser Schaden ist

206 AHI-Praxis 5/1994

deshalb grösser geworden, weil Beiträge sowie Verzugszinsen über dieses Datum hinaus weiterliefen. Hingegen war die Beitragsforderung der Be- schwerdegegnerin für die in den Jahren 1988 und 1989 nicht deklarierten Löhne ein Element des bereits bestehenden Schadens, welche Forderung wegen der Zahlungsunfähigkeit der K. AG nicht einbringlich war. Dass die Arbeitgeberkontrollen vom 19. und 31. Oktober 1990 und die dazugehörige Verfügung vom 10. Dezember 1990 stattgefunden haben bzw. erlassen wur- de, nachdem der Beschwerdeführer Mitglied des Verwaltungsrats dieser Unternehmung geworden war, ändert daran nichts, denn die Forderung war bereits vorher uneinbringlich. Das gilt auch für die auf den bis am 16. Juli

1990 nicht deklarierten Löhnen geschuldeten Beiträge.

e. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer nicht für den ganzen Scha- den haftet, der von der Vorinstanz auf Fr. 40 680.20 festgesetzt worden ist. Nach der Beschwerdegegnerin entspricht diese Summe nämlich den Bei- tragsforderungen für Juli 1990 und die folgenden Monate, den Verzugszins- forderungen und den Beitragsforderungen auf den nicht deklarierten Löh- nen, die Gegenstand der Arbeitgeberkontrollen vom 19. und 31. Oktober

1990 sowie vom 17. Dezember 1990 gebildet haben. Das heisst, dass der

Betrag von Fr. 40 680.20 Elemente enthält, die dem Beschwerdeführer nicht angerechnet werden können. (H 159/92)

AHV. Arbeitgeberhaftung. Verrechnung

'Urteil des EVG vom 31. Mai 1994 i. Sa. M. A. (Übersetzung aus dem Französischen)

Art. 120 Abs. 2 OR; Art. 52 AHVG; Art. 81 Abs. 1 AHVV. Zum Recht der Verwaltung, eine Forderung, die auf einer noch nicht in Rechts- kraft erwachsenen Schadenersatzverfügung im Sinne der Art. 52 AHVG und 81 Abs. 1 AHVV beruht, mit einer nicht bestrittenen For- derung des Arbeitgebers auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträ- ge zu verrechnen (Erw. 3).

Die Rechtskraft der im selben Zeitpunkt wie die Schadenersatz- verfügung eröffneten Verrechnungsverfügung hat auf die Rechtmäs- sigkeit der erstem, die Gegenstand eines separaten Verfahrens bildet, keinen Einfluss (Erw. 4c).

Am 3. Februar 1993 hat die Kasse M. A. eine Schadenersatzverfügung über Fr. 107 608.75 eröffnet. In einer zweiten — ebenfalls am 3. Februar 1993 erlas-

AHI-Praxis 5/1994 207

senen — Verfügung verrechnete die Kasse bis zum erwähnten Betrag mit der Summe von Fr. 109 266.75, den sie M. A. wegen von der Unternehmung M. zuviel erhobener Beiträge schuldig war. Gegen die Schadenersatzverfügung hat M. A. Einspruch erhoben (der Schadenersatzprozess ist hängig). Mit Entscheid vom 15. Oktober 1993 hat die kantonale Rekursbehörde die Verrechnungsverfügung bestätigt. Das Eidgenössische Versicherungsge- richt hat die von M. A. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewie- sen. Aus den Erwägungen:

Es gilt die Frage zu entscheiden, ob die Beschwerdegegnerin das Recht hat, eine Forderung aus einer noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Scha- denersatzverfügung im Sinne der Art. 52 AHVG und 81 Abs. 1 AHVV mit einer nicht bestrittenen Forderung des Beschwerdeführers auf Rückerstat- tung zuviel bezahlter Sozialversicherungsbeiträge zu verrechnen.

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, die Verrechnungsein- rede zu Unrecht gutgeheissen zu haben. Er bringt im wesentlichen vor, man- gels Fälligkeit der Forderung der Beschwerdegegnerin komme Art. 120 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung. Seines Erachtens wird die erwähnte Forderung nie fällig, weil das Recht der Beschwerdegeg- nerin, Schadenersatz zu verlangen, verwirkt sei. Ausserdem wirft der Be- schwerdeführer der kantonalen Rekursbehörde vor, Art. 125 Ziff. 1 OR ver- kannt zu haben.

Gemäss Art. 120 Abs. 2 OR kann der Schuldner die Verrechnung auch dann geltend machen, wenn seine Gegenforderung bestritten wird (Hon- sell/Vogt/Wiegand, Obligationenrecht I, Nr. 44-46 ad Art. 120 Abs. 2; Gauch/Aeppli, Zürcher Kommentar, Band V ih, 3. Aufl., Nr. 141-151 S. 209-212 ad Art. 120 Abs. 2; Gauch/Schluep/Tercier, Partie g6n6rale du droit des obligations, tome II, 2e 6d., p. 137 no 1995; Engel, Trait6 des obli- gations en droit suisse, p. 455).

Im übrigen können der Staat und die anderen Personen des öffentlichen Rechts eine ihnen zustehende öffentlich-rechtlithe oder privatrechtliche Forderung mit einer gleichartigen Forderung des Bürgers ohne Zustim- mung dieses letztem zur Verrechnung bringen (BGE 111 Ib 158 Erw. 3; Knapp, Pr6cis de droit administratif, 4e 6d, n° 738 p. 163; Moor, Droit admi- nistratif, vol. II, pp. 57-59; Imboden/ Rhinow/ Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, Nr. 33 S. 195, und Ergänzungs- band 1990 S. 94-95; Grisel, Trait6 de droit administratif, p. 658). Art. 120 Abs. 2 OR ist auch im Bereich der Sozialversicherung anwendbar (BGE 107 V 75 Erw. 1; RSKV 1980 Nr. 411 S. 127 Erw. 2b mit Hinweisen).

208 AHI-Praxis 5/1994

4a. Im vorliegenden Fall ist nicht zu prüfen, ob die Forderung, welche die Beschwerdegegnerin gegen den Beschwerdeführer zur Verrechnung ge- bracht hat, begründet ist oder nicht. Dies bildet Thema eines anderen — momentan vor der kantonalen Rekursbehörde hängigen — Verfahrens. Die Ausgleichskasse handelt vorliegend in ihrer Eigenschaft als Behörde, die ihre Forderung mittels Verwaltungsverfügung gestützt auf Art.

81 Abs. ,1 AHVV geltend gemacht hat. Nachdem der Beschwerdeführer

gegen diese Verfügung Einspruch erhoben und die Beschwerdegegnerin das in Art. 81 Abs. 3 AHVV vorgesehene Verfahren eingeleitet hat, liegt der in Art. 120 Abs. 2 OR vorgesehene Tatbestand vor. Aus diesem Grund kann der Argumentation des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden, wenn er behauptet, verrechenbar seien bloss fällige Forderungen. Zwar kannten das gemeine Recht (Girard, Manuel aemen- taire de droit romain, 8e ed., p. 755) und die Zivilgesetzbücher der Schwei- zer Kantone tatsächlich den Grundsatz «liquidi cum illiquido nulla est com- pensatio», der Bundesgesetzgeber hat sich indessen von dieser Regel distanziert, indem er Art. 131 Ziff. 2 des Obligationenrechts vom 14. Juni

1881 erliess, welche Bestimmung in der Folge Aufnahme in Art. 120 Abs. 2

OR in der Fassung vom 30. März 1991 fand (Störi-Schütz, Die Kompensa- tion von Forderungen im schweizerischen Recht bis zum Erlass des Obliga- tionenrechts von 1881, Diss. Zürich 1978, S. 131 ff.; BB1 1880 III 151). Folg- lich ist die Verrechnungsverfügung vom 3. Februar 1993 gesetzeskonform und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unbegründet. Es ist indessen darauf hinzuweisen, dass — auch wenn die Beschwer- degegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer nach Massgabe von Art. 120 Abs. 2 OR verrechnen kann — dies keinen Einfluss auf die Rechtmässigkeit der Schadenersatzverfügung vom 3. Februar 1993 hat. Diesbezüglich ver- fügt die Beschwerdegegnerin erst dann über einen vollstreckbaren Titel, wenn ihre nach Art. 81 Abs. 3 AHVV anhängig gemachte Klage gutgeheis- sen wird, und nicht etwa infolge der Verrechnungsverfügung, die Gegen- stand des vorliegenden Urteils bildet, denn diese betrifft nur die Zahlungs- modalitäten (vgl. Moor, a.a.O., S. 59). d. Aus dem Vorstehenden folgt, dass sich die Rüge der Verletzung von Art. 125 Ziff. 1 OR ebenfalls als unbegründet erweist (vgl. BGE 111 II 450-453 Erw. 3). (H 339/93)

AH 1-Praxis 5/1994 209

AHV. Verfahren; Untersuchungsgrundsatz

Urteil des EVG vom 24. Januar 1994 i. Sa. S. K.

Art. 105 Abs. 2 OG, Art. 85 Abs. 2 Bst. c AHVG. Stellt eine Partei im Verlaufe des Verfahrens wiederholt die Zustellung von Beweismitteln in Aussicht, so ist der Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt, wenn die entscheidende Behörde diese Partei nicht speziell zur Einreichung dieser Unterlagen auffordert (Erw. 4b).

Im Rahmen einer bei der Organisation S. K. durchgeführten Arbeitgeber- kontrolle wurden Differenzen zwischen den abgerechneten und den in der Buchhaltung verbuchten Löhnen festgestellt. Mit Verfügungen vom 14. Juli

1992 forderten die Ausgleichskasse X und die Familienausgleichskasse Y

die S. K. zur Nachzahlung der in den Jahren 1987 bis 1991 zuwenig abge- rechneten Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 91 567.35 bzw. Fr. 10 347.65 (FAK-Beiträge) auf.

Die Organisation S. K. führte Beschwerde mit der Begründung, bei der festgestellten Differenz handle es sich um Löhne an Mitarbeiter in den Informationszentren L. und F. (in Deutschland) sowie um Löhne an Per- sonen, die Flugblätter verteilten. Es seien deshalb keine Sozialversiche- rungsbeiträge geschuldet. In beweismässiger Hinsicht stellte die S. K. wiederholt die Einreichung von Unterlagen in Aussicht. Nachdem keine entsprechenden Belege eingegangen waren, wies die kantonale Rekurs- kommission die Beschwerde mit Entscheid vom 3. Mai 1993 ab. Weiter wurde der S. K. eine Spruchgebühr von Fr. 200.— auferlegt.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die S. K. sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Beitragsverfügungen. Am 28. August 1993 reichte sie dem EVG verschiedene neue Unterlagen ein.

Während das BSV auf Vernehmlassung verzichtet, schliesst die Aus- gleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Das EVG weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgender Be- gründung ab:

1a. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwede kann nur soweit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Bei- tragsschuld an die Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält.

b. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich lediglich gegen die von der Vorinstanz bestätigte Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträ-

210 AHI-Praxis 5/1994

gen. Ziffer 2 des Rechtsspruches, mit welcher der Beschwerdeführerin wegen mutwilliger Prozessführung eine Spruchgebühr auferlegt wurde, ist unbeanstandet geblieben. 2a. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das EVG nur zu prüfung, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliess- lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtser- hebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Ver- letzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art.

132 i. Verb. m. Art. 104 Bst. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

b. Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem EVG neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Be- weismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Recht- sprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Ver- letzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (B GE 107 Ib 169 Erw. 1b, 106 Ib 79 Erw. 2a, 105 Ib 383, 102 Ib 127, 98 V 224, 97V 136 = ZAK 1972 S. 345 Erw. 1; ZAK 1991 S. 454 Erw. 3c, 1990 S. 396 Erw. 1 mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Richter von sich aus für die richtige und vollstän- dige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die er anzubringen hat, und seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizu- tragen. Unzulässig und mit der weitgehenden Bindung des EVG an die voriristanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unver- einbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismit- tel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und — in Beachtung der Mitwirkungspflicht — hätten geltend gemacht wer- den müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsäch- lichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Gesetzesbestimmungen über die Bemessung und den Bezug der AHV-Beiträge (Art. 4 und 14 Abs. 1 AHVG) sowie über die Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätig- keit (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV) und die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 115 V 1 Erw. 3a• mit Hinweisen) zutreffend darge- legt, worauf verwiesen wird. Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren vor dem EVG neue Unter- lagen eingereicht, mit welchen sie eine bereits im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren aufgestellte Behauptung belegen will.

AHI-Praxis 5/1994 211

Nach dem Untersuchungsgrundsatz, der auch im Bereich der AHV- Gesetzgebung gilt (Art. 85 Abs. 2 Bst. c AHVG), haben Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (Gygi, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwal- tungsbehörden und Sozialversicherungsrichter zusätzliche Abklärungen stets dann vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Par- teivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 f. Erw. 4a, 110 V 52 = ZAK

1985 S. 53 Erw. 4a mit Hinweisen). Sie dürfen rechtserhebliche Parteivor-

bringen nicht einfach mit der Bemerkung abtun, sie seien nicht belegt wor- den (unveröffentlichtes Urteil W. vom 15. Oktober 1973, Erw. 2).

Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, die im Rahmen der Arbeitgeberkontrolle festgestellten Lohndif- ferenzen beträfen Mitarbeiter, die für zwei Informationszentren in Deutsch- land tätig und für die daher keine AHV-Beiträge abzurechnen seien. Gemäss den Akten hat die Rekurskoinmission die Beschwerdeführerin nicht speziell aufgefordert, für diese Behauptung Belege einzureichen. Es fragt sich, ob die Rekurskommission gestützt auf den Untersuchungsgrund- satz nicht verpflichtet gewesen wäre, eine entsprechende Aufforderung zu erlassen, und ob, da diese unterblieben ist, die dem EVG neu aufgelegten Beweismittel zu berücksichtigen sind.

Diese Frage ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Aus eihem Schreiben der Beschwerdeführerin an die Familienausgleichskasse vom 16. Juli 1992 geht hervor, dass diese mit dem Kontrollbeamten vereinbart hatte, Unter- lagen einzureichen, welche die festgestellten Differenzen erklären würden. Auch in der Beschwerdeschrift vom 14. August 1992 und in der Beschwer- deergänzting vom 15. September 1992 stellte die Beschwerdeführerin die Zustellung dieser. Unterlagen innert weniger Tage in Aussicht. Da keine Eingabe erfolgte, wurde sie von der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 12. November 1992 aufgefordert, die fraglichen Belege bis zum 30. November

1992 einzureichen. Mit Schreiben vom 19. November 1992, vom 14. Dezein-

ber 1992 und vom 8. Januar 1993 ersuchte die Beschwerdeführerin jeweils um Verlängerung dieser Frist, was ihr stillschweigend gewährt wurde. Am 18. Januar 1993 teilte sie der Ausgleichskasse wiederum mit, die Unterlagen würden in den nächsten Tagen «mit Sicherheit» eingereicht. In der Folge sind weder bei der Ausgleichskasse noch bei der Rekurskommission die versprochenen Belege eingegangen. Angesichts dieses Verhaltens der Be-

212 AHI-Praxis 5/1994

schwerdeführerin ist es nicht zu beanstanden, wenn die Rekurskommission davon abgesehen hat, der Beschwerdeführerin, die ohne hinreichenden Grund ihren eigenen Zusicherungen nicht nachgekommen ist, nochmals eine spezielle Aufforderung zuzustellen und statt dessen aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen entschieden hat. Denn auch gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz kann von einer Behörde nicht verlangt werden, Beweismassnahmen zu verfügen, die aufgrund des bisherigen Ge- barens einer Verfahrenspartei zum vornherein als unnütz erscheinen. Hätte demnach die Beschwerdeführerin die im vorliegenden Verfahren neu eingereichten Beweismittel ohne weiteres bereits im vorinstanzlichen Ver- fahren auflegen können und auch müssen und stellt die von der Rekurs- kommission unterlassene Aufforderung angesichts des Verhaltens der Be- schwerdeführerin keine Verletzung von Verfahrensvorschriften dar, so ist das EVG an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden. Die von der Beschwerdeführerin nachträglich eingereichten Unterlagen sind daher unbeachtlich.

5. In materieller Hinsicht ist erwiesen, dass anlässlich der Arbeitgeber-

kontrolle Differenzen zwischen den abgerechneten und den in der Buch- haltung verbuchten Löhnen festgestellt wurden. Diese Differenzen und die darauf basierende Nachzahlungsforderung werden von der Beschwerde- führerin masslich nicht bestritten. Insbesondere macht sie nicht geltend, die Berechnungen seien falsch. Da wie dargelegt die Behauptung der Beschwer- deführerin, dass es sich bei der fraglichen Differenz um Löhne an Mitarbei- ter zweier Informationszentren in Deutschland handle, als nicht bzw. ver- spätet bewiesen nicht berücksichtigt werden kann, ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden. (H 213/93)

EL. Vermögensverzicht

Urteil des EVG vom 15. März 1994 i. Sa. L.R.

Art. 3 Abs. 1 Bst. f. ELG. Annahme eines anrechenbaren Vermögens- verzichts in Anwendung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 115 V 352) bejaht im Falle eines Versicherten, der angab, sein ganzes Ver- mögen in einem Spielcasino verloren zu haben (Erw. 4).

Der 1932 geborene L. R. bezieht seit 1. November 1986 EL zu einer IV-Ren- te, und zwar ab Januar 1992 in Höhe von Fr. 638.— pro Monat (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons X vom 6. Januar 1992). Am 15. Januar

AHI-Praxis 5/1994 213

1992 teilte die AHV-Zweigstelle der Stadt Y der Ausgleichskasse mit, dass

der Versicherte — der die Existenz eigenen Vermögens bislang stets verneint hatte — bei der Schweizerischen Volksbank zwei Konten mit Fr. 23 598.— (Stand 1. Januar 1992) unterhalte, was ihm 1991 einen Zinsertrag von Fr. 425.— eingebracht habe. In der Folge bezog die Ausgleichskasse diese Mit- tel ab März 1992 in die EL-Berechnung mit ein, wobei aufgrund des gesetz- lichen Freibetrages (Fr. 25000.—) zwar nicht das Vermögen selbst, hingegen dessen Ertrag zur Anrechnung gelangte, was zu einer Verminderung des EL-Anspruchs auf Fr. 617.— führte (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons X vom 4. März 1992). Im Anschluss ergingen aufgrund von Miet- zinserhöhungen am 5. Mai und 26. Juni 1992 zwei weitere Kassenverfügun- gen, die hinsichtlich Vermögens und anrechenbaren Zinsertrags auf unver- änderten Grundlagen beruhten. Bereits zuvor hatte die Zweigstelle der Ausgleichskasse am 2. März 1992 unter Bezugnahme auf ihre Mitteilung vom 15. Januar 1992 sinngemäss gemeldet, dass L. R. bereits ab 1986 über Vermögen verfügt habe. Im einzelnen ergab sich, dass er beim Schweizeri- schen Bankverein bis September 1989 ein Anlagesparkonto unterhalten und sodann am 26. September 1991 bei der Schweizerischen Volksbank ein Seniorensparheft mit einer Einlage von Fr. 15 000.— eröffnet hatte, das Ende gleichen Jahres einen Saldo von Fr. 15759.— aufwies. Dieses Konto wurde im Februar 1992 aufgelöst, wobei L. R. gegenüber der AHV-Zweigstelle angab, das ganze Geld in einer ausländischen Spielbank verloren zu haben.

Mit Verfügung vom 7. August 1992 eröffnete die Ausgleichskasse dem Versicherten, dass sein EL-Anspruch unter Berücksichtigung des anfänglich verschwiegenen Vermögens rückwirkend ab 1. September 1987 neu berech- net worden sei und er für die Zeit von September 1987 bis Februar 1992 zuviel bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 1498.— zurückzuerstatten habe.

Nachdem L. R. gegen diese Verfügung Beschwerde an das Versiche- rungsgericht des Kantons X erhoben hatte, erliess die Ausgleichskasse am 6. November 1992 (pendente lite) eine neue Verfügung, mit der sie den EL- Anspruch des Versicherten ab 1. Dezember 1992 auf Fr. 490.— festsetzte. Gemäss Berechnungsblatt wurden dabei nebst einem bereits früher erfass- ten Vermögen von Fr. 7840.— weitere Fr. 15759.— als Verzichtsvermögen und ein entsprechend höherer Vermögensertrag von insgesamt Fr. 1298.— berücksichtigt.

Mit einer auf denselben Berechnungsgrundlagen beruhenden zweiten (pendente lite) Verfügung vom 11. November 1992 erkannte die Aus- gleichskasse, dass L. R. für die Zeit von März bis November 1992 total Fr. 648.— zurückzuerstatten habe.

214 AHI-Praxis 5/1994

Dagegen erhob der Versicherte wiederum Beschwerde an das Versiche- rungsgericht des Kantons X. Zur Vernehmlassung aufgefordert, führte die Ausgleichskasse sinngemäss aus, dass der in der Spielbank 'ohne Erhalt einer entsprechenden Gegenleistung verspielte Betrag von Fr. 15 759.— als Vermögensverzicht a,nzurechnen sei. Mit Entscheid vom 18. März 1993 wies das Versicherungsgericht des Kantons X die erste, gegen die Rückerstattungsverfügung vom 7. August

1992 gerichtete Beschwerde ab, während es gleichzeitig die zweite Be-

schwerde in Aufhebung der Verfügungen vom 6. /11. November 1992 gut- hiess, weil der Geldverlust in der Spielbank nicht als Vermögensverzicht angerechnet werden könne. Die Ausgleichskasse des Kantons X führt Verwaltungsgerichtsbe- schwerde mit dem Rechtsbegehren, es seien ihre Verfügungen vom 6./11. November 1992 in teilweiser Aufhebung des kantonalen Gerichtsentschei- des wiederherzustellen.

Während sich L. R. nicht vernehmen liess, schliesst sich das BSV den Beschwerdeanträgen an. Das EVG heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgenden Erwägungen gut: Nachdem das kantonale Gericht die Verfügung vom 7. August 1992, mit der die Kasse den EL-Anspruch des Versicherten rückwirkend ab Sep- tember 1987 neu berechnete und ihn zur Rückerstattung von Fr. 1498.— ver- pflichtete, geschützt hat und sein Entscheid insoweit unangefochten geblie- ben ist, liegen im vorliegenden Verfahren nur noch die Kassenverfügungen vom 6./11. November 1992 im Streit. Im folgenden ist somit zu prüfen, ob und in welchem Ausmass der Beschwerdegegner ab März bzw. ab Dezem- ber 1992 EL beanspruchen kann und ob er insbesondere für die Zeit vom 1. März bis 30. November 1992 weitere Fr. 648.— an unrechtmässig bezoge- nen Leistungen zurückzuerstatten hat.

Das kantonale Gericht hat die hier anwendbaren Bestimmungen über den Anspruch auf EL (Art. 2 Abs. 1 ELG) und deren Berechnung (Art. 3 in Verb. mit Art. 4 Abs. 1 ELG; Art. 23 Abs. 1 und 3 ELV) ebenso wie die ver- ordnungsmässig umschriebenen Voraussetzungen und Modalitäten einer Leistungsanpassung aufgrund voraussichtlich länger anhaltender Verände- rung des anrechenbaren Einkommens (Art. 25 Abs. 1 Bst. c, Abs. 2 Bst. b und c ELV) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Vorschriften über die Meldepflicht (Art. 24 ELV) und die Rückerstattung unrechtmässig be- zogener Leistungen (Art. 27 Abs. 1 ELV).

AHI-Praxis 5/1994 215

Der ausdrücklichen Wiederholung bedarf indes Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG in der hier anwendbaren, ab 1987 gültigen Fassung, wonach als Einkommen auch Einkünfte und Vermögenswerte anzurechnen sind, auf die verzichtet worden ist. Mit dieser neuen Regelung, welche die Verhinderung von Miss- bräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage fortan erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen und Vermögen der Gedanke an eine Ergän- zungsleistung tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 117 V 155 Erw. 2a mit Hinweisen = ZAK 1992 S. 174 ff.).

3a. Die EL bezwecken eine angemessene Deckung des Existenzbedarfs (vgl. Art. 34quater Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 11 Abs.1 ÜbBest. BV; BGE 108 V 241). Bedürftigen Rentnern der AHV und IV soll ein regel- mässiges Mindesteinkommen gesichert werden (bundesrätliche Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen vom 21. September 1964; BBI 1964 II 689, 692 und 694). Die Einkommmensgrenzen haben dabei die doppelte Funktion einer Bedarfslimite und eines garantier- ten Mindesteinkommens (BB1 1964 11 691; BGE 113 V 285 Erw. 5b mit Hin- weisen = ZAK 1988 S. 481 ff.; BGE 103V 28 Erw. 2b = ZAK 1977 S. 388 ff.). Es gilt deshalb der Grundsatz, dass bei der Anspruchsberechtigung nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen sind, über die der Leistungsansprecher ungeschmälert ver- fügen kann (BGE 110 V 21 Erw. 3 = ZAK 1984 S. 508 ff.; ZAK 1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b). Anderseits findet dieser Grundsatz dort eine Einschränkung, wo der Versicherte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wo er einen Rechts- anspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. seine Rechte nicht durchsetzt (ZAK

1989 S. 329 Erw. 3b, 1988 S. 255 Erw. 2b), oder wo der Ansprecher aus von

ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (vgl. BGE 117 V 289 Erw. 2a = ZAK 1992S. 328 ff., zum Ganzen: BGE 115V 353 Erw. 5c = ZAK 1990 S. 353 ff.).

b. Die bisherige Rechtsprechung hat das Vorliegen des Verzichtstatbe- standes — sowohl unter der alten als auch unter der neuen Fassung von Art.

3 Abs. 1 Bst.1 ELG — allein davon abhängig gemacht, ob eine Vermögens-

hingabe ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung erfolgt war. Waren diese Voraussetzungen für die Annahme eines Verzichts nicht erfüllt, hat das EVG eine Vermögensanrechnung nicht zugelassen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Leistungsansprecher vor der Anmeldung zum Bezug der EL über seine Verhältnisse gelebt haben könnte. Dazu hat es wiederholt ausgeführt, dass das EL-System keine gesetzliche Handhabe

216 AHI-Praxis 5/1994

dafür biete, eine wie auch immer geartete «Lebensführungskontrolle» vor- zunehmen und danach zu fragen, ob ein Gesuchsteller in der Vergangenheit im Rahmen einer «Normalitätsgrenze» gelebt hat, die im übrigen erst noch näher umschrieben werden müsste. Vielmehr hätten die EL-Behörden von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen, dass ein Gesuchsteller nicht über die notwendigen Mittel zur angemessenen Deckung des Existenzbe- darfs verfüge, und — dies stets unter Vorbehalt der Einschränkungen nach Massgabe von Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG — nicht danach zu fragen, warum dem so sei.

Diese seit 1983 bestehende Rechtsprechung ist bis heute verschiedent- lich bestätigt worden (BGE 115 V 354 Erw. 5c mit Hinweisen auf die unver- öffentlichte Rechtsprechung = ZAK 1990 S. 353 ff.; vgl. ferner BGE 118 V

155 Mitte = ZAK 1992 S. 413 ff.). Dabei hat das EVG vor kurzem verdeut-

licht, dass sich eine Pflicht zu eigenverantwortlichem Handeln vor Verwirk- lichung des versicherten oder vielmehr des abgedeckten Risikos aus Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG rechtsprechungsgemäss nur insofern ableiten lasse, als ein Versicherter auf Vermögenswerte nicht «verzichten» dürfe (unveröffent- lichtes Urteil P. vom 8. Februar 1993, P 4/91).

4a. Im vorliegenden Fall steht nach Lage der Akten fest, dass der Beschwerdegegner am 26. September 1991 bei der Schweizerischen Volks- bank ein Seniorensparkonto eröffnete, das zu Beginn des Jahres 1992 einen Saldo von Fr. 15 759.— aufwies. Die Herkunft dieses Geldes kann offenblei- ben, nachdem in diesem Verfahren nur mehr über die EL-Berechnung ab März 1992 zu befinden ist. Anderes gilt hingegen für die Verwendung des betreffenden Betrages nach Auflösung des Kontos, die — laut eigenen Anga- ben des Beschwerdegegners — im Februar 1992 erfolgt sein soll. Dazu liess der Beschwerdegegner gegenüber der AHV-Zweigstelle verlauten, er habe das Geld in einer deutschen Spielbank verloren. Am 30. Juli 1992 gab er gegenüber derselben Stelle an, den ganzen Betrag aus Verärgerung über die höheren Steuern «verschleudert» zu haben. Die Vorinstanz hat diese Anga- ben in ihrem Entscheid wiedergegeben und hernach bei ihrer Beurteilung auf die erste, präzisere Aussage abgestellt. Insofern drängt sich indes die Frage auf, ob der Geldverlust in der Spielbank überhaupt erstellt ist oder ob nicht Anlass zu weiteren Abklärungen bestanden hätte (zum massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit: BGE 117V 360 Erw. 4a mit Hinweisen). Aufgrund der dem Beschwerdegegner — auch im Anwen- dungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes (BGE 117 V 263 am Ende = ZAK 1992 S. 356 ff., BGE 116 V 26 Erw. 3c mit Hinweisen = ZAK 1990 S. 294 ff.) — obliegenden Mitwirkungspflicht wäre er dabei gehalten, seiner- seits zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen. Zugleich ist daran zu

AHI-Praxis 5/1994 217

erinnern, dass es sich beim ganzen oder teilweisen Fehlen von Einkommen und Vermögen um anspruchsbegründende Tatsachen handelt. Demnach hätte der Beschwerdegegner als Leistungsansprecher die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen (ZAK 1989 S. 410 Erw. 3b), und zwar in dem Sinne, dass er sich das angeblich entäusserte Vermögen sowie den darauf entfallenden Ertrag (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. b ELG) anrechnen lassen müsste.

Die vom Beschwerdegegner stammende Behauptung des Geldverlusts beim Glücksspiel ist im späteren Verlauf des Verfahrens weder widerrufen noch verdeutlicht worden. Anderweitige Verwendungen liessen sich ohne weiteres denken; erwähnt seien vor allem die schenkungsweise Entäusse- rung oder die heimliche Umplazierung des Geldes, die hingegen — wenn auch unter verschiedenen Titeln (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und f ELG) — beide die Anrechnung nach sich zögen. Sowohl hiefür als auch für die Annahme all- fälliger Anschaffungen sind indes keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Aber selbst wenn sich Zweifel dieser Art nicht gänzlich ausräumen lassen, kann die Anordnung weiterer Beweisvorkehren, von denen im übrigen ohnehin kaum Klärungen zu erwarten sein dürften (vgl. ZAK 1989 S. 412 Mitte), unterbleiben; dies jedenfalls dann, wenn — entgegen dem kantonalen Gericht — auch der vom Beschwerdegegner behauptete Geldverlust in der Spielbank als Vermögensverzicht zu werten wäre.

b. Das kantonale Gericht hat die Nichtanrechnung des verspielten Gel- des im wesentlichen damit begründet, dass das geltende EL-Recht keine Grundlage für eine allgemeine «Lebensführungskontrolle» enthalte, eben- sowenig eine «Normalitätsgrenze» definiere und demzufolge bei der An- spruchsberechnung grundsätzlich vom tatsächlichen Vermögensbestand auszugehen sei.

Diese Ausführungen sind an sieh nicht zu beanstanden. Bei genauerer Betrachtung fällt freilich auf, dass die Frage, ob der Vermögensverlust beim Glücksspiel einem Verzicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG gleichzu- setzen ist, im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens gar nicht geprüft wurde. Insofern hat die Vorinstanz — trotz einlässlicher Wiedergabe im ange- fochtenen Entscheid — offenbar verkannt, dass sich auch nach der bisheri- gen Rechtsprechung die Frage nach den Gründen einer Vermögensvermin- derung allein dann erübrigt und nur dann auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen ist, wenn kein Verzicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG vor- liegt (BGE 115 V 354 Erw. 5c). Derjenige, der nicht darzutun vermag, dass seine Geldhingabe im Austausch gegen eine adäquate Gegenleistung er- folgt ist, kann sich mithin nicht auf den gegebenen Vermögensstand beru- fen, sondern muss sich Fragen nach den Gründen für den Vermögensrück-

218 AHI-Praxis 5/1994

gang gefallen und gegebenenfalls hypothetisches Vermögen entgegenhalten lassen.

Soweit das EVG demgegenüber eine Anrechnung fiktiven Vermögens und Einkommens unter Berufung auf die fehlende Grundlage zur «Lebens- führungskontrolle» verworfen hat, bezogen sich diese Urteile stets auf Fälle, in denen der Versicherte zu einem unvorhergesehenen Geldsegen gekommen war. Dabei ging es immer um die Frage, ob in der gegen ent- sprechende Gegenleistung (Anschaffung von Konsumgütern, Reisen etc.) erfolgten Geldhingabe ebenfalls ein Vermögensverzicht zu erblicken sei. Wenn dies mit dem Hinweis auf die fehlende Grundlage zur «Lebens- führungskontrolle» verneint worden ist, lässt sich daraus für den Fall des ohne Gegenleistung erfolgten Geldverschleuderns nichts Zwingendes ablei- ten.

c. Dem angefochtenen Gerichtsentscheid kann indes auch im Ergebnis nicht gefolgt werden. Denn mit dem BSV ist hier im Sinne der bisherigen Rechtsprechung (BGE 115 V 354 mit Hinweisen = ZAK 1990 S. 353 ff.; vgl. ferner BGE 96 V 92 Erw. 2 = ZAK 1971 S. 290 ff.) ein Vermögensverzicht deshalb zu bejahen, weil sich der Beschwerdegegner seines Geldes beim Glücksspiel aus freien Stücken, also ohne jede Rechtspflicht, begab, ohne dass er eine adäquate wirtschaftliche Gegenleistung dafür erhalten hätte. Während am Vorliegen der erstgenannten Vorausetzung keine Zweifel bestehen und es dazu keiner weiteren Ausführungen bedarf, folgt letzteres unmittelbar aus dem Wesen des Spieles selbst, das seiner Natur nach wirt- schaftlich zwecklos ist (vgl. aus dem jüngeren Schrifttum: Amonn, Spiel und spielartige Verträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel 1979, VII/2, S.

461 mit Hinweisen; Giovanoli, Berner Kommentar, 1978, N 1 ff. zu Art. 513

OR; Tercier, La Partie speciale du Code des Obligations, Zürich 1988, § 64

Rz 3965 und 3069). Fehlt aber dem Spiel definitionsgemäss jede wirtschaft-

liche Gegenständlichkeit (Amonn, a.a.O., 5.461, FN 3), scheidet die Annah- me eines angemessenen Verhältnisses zwischen den vertragstypischen Lei- stungen zwangsläufig aus.

5. Abschliessend kann festgehalten werden, dass im Falle des Beschwer-

degegners ein Vermögensverzicht vorliegt, weshalb das entspechende Ver- mögen (im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 Bst. b ELG) und der darauf entfal- lende Ertrag bei der EL-Berechnung zu berücksichtigen sind.

Da der Verzicht im Februar 1992 erfolgte und hier die Anspruchsbe- rechnung ab dem Folgemonat März in Frage steht, gelangt Art. 17a ELV, wonach der anzurechnende Betrag des Verzichtsvermögens jährlich um Fr. 10000.— zu vermindern ist, im vorliegenden Fall Znoch) nicht zur Anwen-

AHI-Praxis 5/1994 219

dung (noch nicht veröffentlichtes Urteil Sch. vom 25. August 1993, P 38/92). Nachdem sodann der Beschwerdegegner die Höhe des hypothetischen Ver- mögens und -ertrages in keiner Weise bestritten hat und nichts ersichtlich ist, was sich dagegen einwenden liesse, kann es mit der Berechnung der Kas- se sowohl mit Bezug auf den EL-Anspruch ab Dezember 1992 als auch hin- sichtlich der Rückerstattung für die Zeit von März bis November 11992 sein Bewenden haben. Demnach sind die Verfügungen der Ausgleichskasse vom 6./11. November 1992 in entspec,hender Abänderung des kantonalen Ge- richtentscheides wieder herzustellen. (P 27/93)

EL. Vermögensverminderung

Urteil des EVG vom 7. April 1994 i. Sa. A. D.

Art. 17a Abs. 4 ELV. Die Bestimmung von Art. 17a Abs. 4 Satz 1 ELV, wonach bei einer laufenden EL die jährliche Amortisation des Ver- zichtsvermögens gemäss Abs. 1 nur im Rahmen der periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach Art. 30 ELV zu berücksichtigen ist, ist verfassungswidrig (Erw. 2).

Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 29. Juli 1992 sprach das Verwaltungsgericht des Kantons X der 1925 geborenen, verwit- weten A. D. ab Mai 1991 monatliche EL von Fr. 211.— sowie die Jubiläums- zulage von Fr. 700.— zu. Nach Massgabe dieses Entscheides nahm die kan- tonale Ausgleichskasse in der Folge die Neuberechnung für die EL 1992 anhand der für dieses Jahr geltenden Einkommensgrenzen vor und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 5. November 1992 rückwirkend ab 1. Januar 1992 eine EL von Fr. 228.— im Monat zu. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher A. D. unter anderem eine von Amtes wegen jährlich zu berücksichtigende Verminderung des Verzichtsvermögens um Fr. 10000.— beantragen liess, wies das Verwaltungs- gericht des Kantons X ab (Entscheid vom 19. Februar 1993). F. D. führt namens seiner Mutter Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. Ausgleichskasse und BSV beantragen Abweisung der Verwaltungsge- richtsbeschwerde. Das EVG heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgenden Er- wägungen gut:

220 ANI-Praxis 5/1994

... (Anwendbare Gesetzesbestimmungen) ,

Streitig und zu prüfen ist, ob die Regelung von Art. 17a Abs. 4 ELV, wonach die Amortisation des Verzichtsvermögens gemäss Art. 17a Abs. 1 ELV nicht jährlich, sondern nur anlässlich der periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinne von Art. 30 ELV alle drei bis vier Jahre zu berücksichtigen ist, vor Bundesrecht standhält.

Nach der Rechtsprechung kann das EVG Verordnungen des Bundes- rates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abge- sehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Ver- ordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnis- se halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundeserats setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein ver- nünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berück- sichtigt werden sollen (BGE 118 V 225 Erw. 2b mit Hinweis = AHI 1993 S. 42; vgl. auch BGE 118 Ib 538 Erw. 1).

Das kantonale Gericht hat die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 17a Abs. 4 ELV bejaht. Zwar wirke sich die Regelung für die Zeit bis zur nächsten periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse für den EL-Bezüger nachteilig aus, indem sich die in Art. 17a Abs. 1 ELV vorgesehene jährliche Vermögensverminderung um Fr. 10000.— nicht in jedem Jahr, sondern erst später anlässlich der Überprüfung der wirtschaftli- chen Verhältnisse niederschlage. Diese durchführungstechnische Regelung lasse sich aber aus verwaltungs- und verfahrensökonomischen Gründen sowie aus Praktikabilitätsüberlegungen rechtfertigen. Zudem könne das vom Gesetzgeber mit Art. 17a ELV angestrebte Ziel einer (regelmässigen) Verminderung des anzurechnenden Vermögensver2ichts bei laufender Ergänzungsleistung — in einer dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 4 BV genügenden Weise — durchaus mit einer zusammengefassten Verminderung

AHI-Praxis 5/1994 221

dee. Vermögens für mehrere Jahre anlässlich der periodischen Überprüfung gemäss Art. 30 ELV erreicht werden. Ergänzend führt das Bundesamt in sei- ner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, dass der Gesetzgeber bewusst von einer jährlichen Berücksichtigung der Vermö- gensverminderung abgesehen habe. Die Neuregelung von Art. 17a ELV stelle bereits ein Entgegenkommen an Bezüger dar, die auf Vermögen ver- zichtet haben; eine jährliche Berücksichtigung des Abzuges sei daher abzu- lehnen. Zudem würde eine jährliche Anpassung eine Mehrarbeit für die Durchführungsstellen mit sich bringen, welche wegen der Ausweitung des EL-Volumens und wegen des Personalstopps oft Mühe bekundeten, die lau- fenden Geschäfte fristgerecht zu behandeln.

c. Der Auffassung von kantonalem Gericht und Bundesamt kann nicht gefolgt werden. Zwar steht dem Verordnungsgeber bezüglich der Modalitä- ten des Vermögensabzuges ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu (vgl. BGE 118 V 155 Erw. 3c/cc). Für die vom Bundesrat getroffene Rege- lung, den Pauschalabzug vom Verzichtsvermögen nur im Rahmen der in Art. 30 ELV vorgesehenen periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, ist indes kein ernsthafter sachlicher Grund ersichtlich. Art. 30 ELV sieht die periodische Überprüfung der wirtschaftli- chen Lage des EL-Bezügers im Hinblick auf Verhältnisse vor, welche im Zeitpunkt des Verfügungserlasses nicht voraussehbar sind, sich aber in der Folgezeit geändert haben. Demgegenüber ist die jährliche Verminderung des Verzichtsvermögens aufgrund von Art. 17a Abs. 1 ELV frankenmässig bestimmt und im voraus bekannt Bereits von daher muss die Bezugnahme auf Art. 30 ELV als sachfremd bezeichnet werden. Nicht stichhaltig ist aber auch die Argumentation, wonach die jährliche Anpassung mit einem für die Kassen unverhältnismässig hohen Aufwand verbunden wäre. Denn in Anbetracht des Umstandes, dass sich die periodische Erhöhung der pau- schalen Amortisation direkt aus Art. 17a Abs. 1 ELV ergibt, wäre es den Kassen mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln ohne weiteres mög- lich, diese Beträge für die folgenden Jahre bei der ersten Verfügung zu berücksichtigen, indem sie bereits zu diesem Zeitpunkt die EL entspechend der Abnahme des Verzichtsvermögens für die kommenden Jahre gestaffelt festlegen. Im übrigen machen die alle zwei Jahre angepassten Einkom- mensgrenzen sowie die alljährlich erhöhten Krankenkassenprämien eine periodische Überprüfung des EL-Anspruchs praktisch in allen Fällen schon vor Ablauf der in Art. 30 ELV genannten vier Jahre notwendig. Es ist daher nahezu ausgeschlossen, dass sich über Jahre hinweg an den Grundlagen der einmal ermittelten EL nichts ändert, weshalb die in Art. 30 ELV enthaltene Maximalfrist in der Regel gar nicht zum Tragen kommt. Wird jedoch perio-

222 AH 1-Praxis 5/1994

disch überprüft, sei dies auf Gesuch bzw. Meldung hin (Art. 24 ELV), sei dies von Amtes wegen (Art. 30 ELV), so wäre in jedem Fall auch das Verzichts- vermögen neu zu bemessen. Unter diesen Voraussetzungen stellt der Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie keinen hinreichend sachlichen Grund für die getroffene Regelung dar. Schliesslich trifft es zwar zu, dass der Verordnungsgeber nicht gehalten gewesen wäre, die Folgen der unter der Herrschaft von alt Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG rechtsprechungsgemäss unzuläs- sigen Amortisation von Verzichtsvermögen (BGE 118V 155 Erw. 3c/bb mit Hinweis = ZAK 1992 S. 413) zu mildern. Führt er aber diesen Tatbestand einer generell-abstrakten Normierung zu, hat er sich dabei an die Grundsät- ze, wie sie sich aus Gesetz und Verfassung ergeben, zu halten.

Im Lichte des Gesagten ist die pauschale Amortisation des Verzichts- vermögens um Fr. 10 000.— gemäss Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV ungeachtet des Art. 30 ELV alljährlich zu berücksichtigen. Die Sache geht daher an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die EL ab Januar 1992 im Sinne der Erwä- gungen neu berechnet.

... (Parteientschädigung) (P 17/93)

AHI-Praxis 5/1994 223

Die «Soziale Sicherheit» macht die Sozialversicherungen transparenter

Seit 1993 informiert das BSV in der «Sozialen Sicherheit» (CHSS) über alle Zweige der schweizerischen Sozialversicherung. Jede Ausgabe enthält Informationen über das aktuelle Geschehen und über die Entwicklungen in der Sozialen Sicherheit.

Die bisherigen Ausgaben behandelten folgende Schwerpunkte:

Nr. 1/93 Die Reform der Krankenversicherung Nr. 2/93 Die soziale Sicherung der Arbeitslosen Nr. 3/93 Das Splitting-Modell des Nationalrates für die AHV Nr. 4/93 Die berufliche Vorsorge im Vorfeld der BVG-Revision Nr. 5/93 Die Totalrevision der Militärversicherung Nr. 6/93 Spitex— aus der Sicht des Bundes, der Kantone und Gemeinden Nr. 1/94 Demografische Entwicklung und Sozialversicherung Nr. 2/94 Sozialversicherung, Sozialhilfe und Armut Nr. 3/94 Die Invalidenversicherung in schwierigem Umfeld Nr. 4/94 Das neue Krankenversicherungsgesetz— eine Gesamt- beurteilung Diese Hefte können (mit Ausnahme der vergriffenen Nr. 1/93 nachge- liefert werden; Preis des Einzelheftes Fr. 9.—, die Hefte 2 bis 6/1993 sind zum Sonderpreis von Fr. 5.— erhältlich.

Die CHSS erscheint 6mal jährlich in separater deutscher und französischer Ausgabe; sie kostet im Abonnement Fr. 50.—.

Bestellungen an Bundesamt für Sozialversicherung, CHSS, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Tel. 031132290 11 / 322 91 43, Fax 322 78 80.

BSV / Bundesamt für Sozialversicherung

WAS / Office fidUral des assurances sociales

ilFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

Ivalidenversicherung

gänzungsleistungen zur AHV und IV

werbsersatzordnung für Dienstleisten Armee und Zivilschutz

milienzulagen in der Landwirtschaft d kantonale Familienzulagen

>rufliche AHI-Vorsorge

AHV/IV/EO: Erhöhung des IV-Beitragssatzes 225

BV: Teuerungsanpassung der Hinterlassenen- und Invalidenrenten 225

FZ: Quellensteuer auf Familienzulagen 226

AHV/IV/EL/EO/FZ/BV: Quellenbesteuerung von Ersatzeinkünften 226

.gen Kurzchronik 258 Personelles 258 Mutationen bei den Durchführungs- und Rechtspflegeorganen 260

Verschiedenes 261

mml AHV: Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit Urteil des EVG vom 27. April 1994 i. Sa. K. AG. 262

AHV: Beitragsfestsetzung bei Selbständigerwerbenden Urteil des EVG vom 19. April 1994 i. Sa. R. S. 265

AHV: Beitragsfestsetzungsverwirkung Urteil des EVG vom 9. Mai 1994 i. Sa. J. M. 270

AHV: Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Verfahren Urteil des EVG vom 21. Februar 1994 i. Sa. D. R. 273

AHV/IV: Verwirkung des Rückforderungsanspruchs Urteil des EVG vom 17. Dezember 1993 i. Sa. D. Z. 275

EL: Bewertung von Verzichtsvermögen Urteil des EVG vom 2. Mai 1994 i. Sa. E. E 278

Inhaltsverzeichnis des Teils «Praxis» der AHI-Praxis 1994 285

Abkürzungen 287

AHI-Praxis 6/1994 - November 1994 Herausgeber Bundesamt für Sozialversicherung Effingerstrasse 31, 3003 Bern Redaktion Telefon 031 322 90 11 Informationsdienst BSV Telefax 031 322 78 80 Ren6 Meier, Telefon 031 322 91 43 Vertrieb Abonnementspreis Fr. 25.— Eidg. Drucksachen- und Materialzentrale (6 Ausgaben jährlich)

3000 Bern Einzelheft Fr. 5.—

AHV/IV/E0

Erhöhung des IV-Beitragssatzes Nach dem Nationalrat stimmte in der Herbstsession auch der Ständerat der Erhöhung des Beitrages an die Invalidenversicherung um 0,2 auf 1,4 Pro- zente zu. Unter Vorbehalt eines allfälligen Referendums wird die Änderung auf den 1. Januar 1995 in Kraft treten. Auf den gleichen Zeitpunkt wird der Bundesrat den Beitragssatz an die Erwerbsersatzordnung um 0,2 auf neu 0,3 Prozent senken.

< Für die Beitragspflichtigen in der Schweiz sind die Änderungen kostenneu- tral. Anders sieht es für die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer aus. Da die Auslandschweizer bekanntlich keine EO-Beiträge bezahlen, erhöht sich ihre Beitragsbelastung auf den 1. Januar 1995 um 0,2 auf insgesamt 9,2 Prozent (ohne Berücksichtigung der sinkenden Beitragsskala). Die neuen Bei- tragstabellen «Freiwillige Versicherung für Auslandschweizer» sind bei der EDMZ zu beziehen. Bereits im laufenden Jahr für die zweijährige Beitragsperi- ode 1994/95 erlassene Verfügungen müssen für das Jahr 1995 angepasst werden.

Berufliche Vorsorge 0. Teuerungsanpassung der BVG-Hinterlassenen- und Invalidenrenten auf den 1. Januar 1995 Die Hinterlassenen- und Invalidenrenten gemäss dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) müs- sen periodisch der Entwicklung des Indexes der Konsumentenpreise ange- passt werden. Der Teuerungsausgleich hat erstmals nach einer Laufzeit von drei Jahren und danach in der Regel in einem zweijährigen, seit dem

1.1.1992 auf die AHV abgestimmten Rhythmus zu erfolgen.

Auf den 1. Januar 1995 müssen diejenigen obligatorischen Hinterlasse- nen- und Invalidenrenten der dreijährigen Preisentwicklung angepasst wer- den, die im Laufe des Jahres 1991 zum ersten Mal ausgerichtet wurden. Der Anpassungssatz für diese Renten beträgt 7,7%. Die nachfolgenden Anpassungen erfolgen auf den gleichen Zeitpunkt wie die Anpassungen der AHV-Renten. Auf den 1. Januar 1995 sind des- halb jene Hinterlassenen- und Invalidenrenten, welche vor 1991 zum ersten Mal ausgerichtet wurden, wie folgt anzupassen:

Jahr des Rentenbeginns Letzte Anpassung Nachfolgende Anpassung am 1.1.1995 1985-1989 1.1.1993 4,1% 1990 1.1.1994 0,6%

AHI-Praxis 6/1994 225

Für Hinterlassenen- und Invalidenrenten, die über das vom Gesetz vor- geschriebene Minimum hinausgehen, ist der Teuerungsausgleich insoweit nicht obligatorisch, als die Gesamtrente höher als die der Preisentwicklung angepasste BVG-Rente ist. Ebenfalls der Preisentwicklung anzupassen sind die BVG-Altersrenten, sofern die finanziellen Möglichkeiten der Vorsorgeeinrichtung dies erlau- ben. Den Entscheid über die Anpassung dieser Renten an die Teuerung hat das paritätische Organ der Einrichtung zu fällen.

Familienzulagen

Quellensteuer auf Familienzulagen Gemäss Auskunft der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, umschreibt das Quellensteuerrecht das Steuerobjekt in Anlehnung an den allgemeinen Einkommensbegriff bei natürlichen Per- sonen (Art. 84 DBG). Demzufolge sind Familienzulagen auch im Sinne der Quellensteuer als steuerbare Einkünfte zu betrachten.

AHV/IV/EL/EO/FZ/BV...

Quellenbesteuerung von Ersatzeinkünften Auf den 1. Januar 1995 tritt das Bundesgesetz über die direkte Bundessteu- er (DBG) in Kraft. Bereits am 1. Januar 1993 ist das Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden (StHG) in Kraft getreten. Beide Gesetze unterstellen bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen mit gewissen steuerbaren Einkünften einer Quellen- steuer. Mit der Einführung des DBG wird auch eine Verordnung über die Quellenbesteuerung bei der direkten Bundessteuer in Kraft treten, die un- ter anderem die Besteuerung von Ersatzeinkünften von Versicherungs- einrichtungen und Sozialwerken vorsieht. Um für die Durchführung der Quellenbesteuerung eine Lösung zu finden, die sowohl der Zweckbestimmung der Quellensteuer als auch den Bedürfnissen der Ausgleichskassen nach einer möglichst verwaltungsökonomischen Durch- führung Rechnung trägt, haben Verhandlungen zwischen Vertretern der Aus- gleichskassen, der Steuerverwaltungen und dem BSV stattgefunden. Eine Arbeitsgruppe hat an zwei Sitzungen das Kreisschreiben an die Durch- führungsstellen der AHV und der IV über die Einführung der Quellensteuer auf Ersatzeinkünften der Sozialversicherungen vom 3. Oktober 1994 erarbeitet. Der nachfolgende Artikel aus dem Archiv für Schweizerisches Abgabe- recht (ASA) vermittelt einen umfassenden Überblick über die Erfassung von Ersatzeinkünften mit der Quellensteuer. Der Aufsatz wird hier mit freundlicher Genehmigung des ASA publiziert.

226 AH-Praxis 6/1994

Zur Erfassung von Ersatzeinkünften mit der Quellen- steuer nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) bzw. dem Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG) von Adrian Rufener, Rechtsanwalt, St. Gallen

Inhaltsübersicht Ausgangslage

Natürliche Personen mit steuerrechtlichem Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz

2.1. Kreis der quellensteuerpflichtigen Personen

2.2. An der Quelle besteuerte Leistungen

Alters- und Hinterlassenenversicherung Leistungen der Invalidenversicherung Ergänzungsleistungen zur AHV / IV Leistungen der Arbeitslosenversicherung Unfallversicherung gemäss UVG ea) Pflegeleistungen eb) Kostenvergütungen ec) Geldleistungen Leistungen aus einer UVG-Abredeversicherung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 UVG Leistungen aus einer UVG-Zusatzversicherung bzw. aus UVG-Differenz-Deckung Freiwillige UVG-Versicherung Leistungen der Krankenkassen im Rahmen des KUVG k) Taggeldleistungen der Privatversicherer I) Übrige Leistungen der Privatversicherer la) Rentenleistungen lb) Invaliditätssummen 1c) Hausfrauen- bzw. Hausmännerversicherung Leistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gemäss BVG Leistungen aus Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten Leistungen aus Säule 3a Leistungen gemäss Bundesgesetz über die Erwerbsersatzord- nung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz

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Leistungen der Militärversicherung gemäss revMVG Leistungen haftpflichtiger Dritter Haftpflichtleistungen im Rahmen der sogenannten «grünen Karte» Familienzulagen

2.3. Vorbehalt der ordentlichen Veranlagung

2.4. Interkantonale Probleme

Natürliche Personen ohne steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz

3.1. Arbeitnehmer/Grenzgänger

3.2. Künstler, Sportler und Referenten

3.3. Empfänger von Vorsorgeleistungen

4. Verfahren

4.1. Schuldner der steuerbaren Leistung

Steuersubstitution Sozialversicherungen Privatversicherungen

4.2. Folgen

1. Ausgangslage

Gemäss Art. 42quinquies Abs. 1 der Bundesverfassungl sorgt der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen für die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden2. Zu diesem Zweck erlässt er auf dem Wege der Bundesgesetzgebung Grundsätze für die Gesetzgebung der Kantone und Gemeinden über Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht und über- wacht ihre Einhaltung3.

1 BV; SR 101; zur Entstehung von Art. 42s "i" BV: vgl. BB1 1975 II 1748 ff.; BB1 1976 I 1384 ff., insbesondere 1475 ff.; Abstimmungsvorlage: vgl. BB1 1976 III 1538 f. Die Verfassungsänderung wurde von Volk und Ständen am 12. Juni 1977 genehmigt (vgl. BBI 1977 11 1504). 3 Art. 42quinqu'e Abs. 2 BV; zum Umfang der Verfassungsgrundlage: Cagianut Francis, in: Kommentar BV, zu Art. 42q..q.ms; Vallender, Klaus, Verfassungsmässiger Rahmen und all- gemeine Bestimmungen, ASA 61,263 ff.; Meister Thomas, Gedanken zur horizontalen und ver- tikalen Steuerharmonisierung, Schweizer Treuhänder (ST), 1993, S. 297 ff.

228 AHI-Praxis 6/1994

Gestützt auf den Verfassungsauftrag hat der Bundesgesetzgeber das Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden4 erlassen, welches am 1. Januar 1993 in Kraft getreten ist. Art. 72 StHG sieht vor, dass die Kantone ihre Gesetzgebung innert 8 Jahren nach Inkrafttreten des StHG anzupassen haben. Nach unbenutztem Frist- ablauf findet das Bundesrecht direkt Anwendung, wenn ihm das kantonale (Steuer-)Recht widerspricht5. Am 1. Januar 1995 wird zudem das Bundes- gesetz über die direkte Bundessteuer6 in Kraft treten und den Bundesrats- beschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer7 ablösen. Sowohl das DBG als auch das StHG enthalten umfassende Regelungen der Besteuerung an der Quelle. Im Steuerrecht bedeutet der Ausdruck «an der Quelle besteuern», dass die Steuer nicht vom Empfänger des steuerba- ren Betrages, sondern von dessen Schuldner zu entrichten ist. Es handelt sich also um ein Verfahren, in welchem der Schuldner einer steuerbaren Lei- stung die geschuldete Steuer direkt von dieser Leistung in Abzug bringt und anschliessend den Steuerbehörden überweist8. Obwohl den Kantonen ge- mäss Art. 72 Abs. 1 StHG eine Übergangsfrist zur Anpassung der kantona- len Gesetzgebung zusteht, haben sie zumindest im Bereich der Quellen- steuern ihre kantonale Ordnung per 1.1.1995 zu harmonisieren bz,w. in Abstimmung mit dem Recht der direkten Bundessteuer zu vereinheitli- chen9, 1°. Der Grund dafür liegt im wesentlichen in der Tatsache, dass die kantonalen Quellensteuern aus rechtlichen11 und praktischen Gründen zwingend mit der Bundesquellensteuer bezogen werden müssen. Sowohl das StHG als auch das DBG sehen für bestimmte Kategorien natürlicher Personen (mit12 oder ohne13 steuerrechtlichem Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz) einen Abzug an der Quelle im Sinne einer ech- ten Quellensteuer vor. Diese tritt an die Stelle der im ordentlichen Verfah- ren vom Erwerbseinkommen zu veranlagenden Steuern14 und ersetzt das ordentliche Veranlagungsverfahren, unter Vorbehalt gewisser Ausnah- men15, vollständig.

4 StHG; SR 624.14; Botschaft zum StHG in: BBI 1983 III 1 ff.

5 Art. 72 Abs. 2 StHG.

DBG; AS 1991 II 1184 ff. BdBSt; SR 642.11.

8 Steuerinformation, Bd. I, E.

9 Zigerlig Rainer; in: Höhn/Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Bundessteuern, Bern 1993, S. 375 ff. 19 Vgl. Botschaft zum VII. Nachtragsgesetz zum Steuergesetz des Kantons St. Gallen, ABI Nr. 39 vom 27. September 1993, S. 2081 ff., insb. S. 2104 ff. " Art. 33 Abs. 1 StHG.

12 Nachstehende Ziffer 2.

13 Nachstehende Ziffer 3.

'4 Art. 32 Abs. 1 zweiter Satz bzw. Art. 35 Abs. 2 StHG; Art. 87 bzw. Art. 99 DBG. '5 Art. 34 Abs. 2 StHG; Art. 90 Abs. 2 DBG.

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2. Natürliche Personen mit steuerrechtlichem Wohnsitz

oder Aufenthalt in der Schweiz

2.1. Kreis der quellensteuerpflichtigen natürlichen Personen

Gemäss den einschlägigen Bestimmungen16 unterliegen alle ausländischen Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung nicht besitzen17 und nicht mit einem Ehegatten verheiratet sind, welcher das Schweizer Bürgerrecht oder die Niederlassungsbewilligung besitzt18, der Quellensteuer19.

2.2. An der Quelle besteuerte Leistungen

Steuerbar sind alle Einkünfte aus Arbeitsverhältnis, mit Einschluss der Ne- beneinkünfte wie Entschädigungen für Sonderleistungen, Provisionen, Zulagen, Dienstalters- und Jubiläumsgeschenke, Gratifikationen, Trinkgel- der, Tantiemen und andere geldwerte Vorteile sowie die Ersatzeinkünfte wie Taggelder aus Kranken- und Unfallversicherung und Arbeitslosenversiche- rung20. Leider enthalten weder die bundesrätliche Botschaft21 noch die übrigen Gesetzesmaterialien einen Hinweis darauf, was unter dem Begriff der «Er- satzeinkünfte» gemäss Art. 84 Abs. 2 DBG und Art. 32 Abs. 3 StHG zu ver- stehen ist. Dies ist verständlich, wird doch der Begriff der Ersatzeinkünfte in Art. 22 und 23 DBG bzw. Art. 7 StHG näher umschrieben. Der Auffas- sung von Zigerlig22, welcher für eine enge Auslegung des Begriffes der Ersatzeinkünfte plädiert, ist zu folgen. Nach Zigerlig fallen unter den Begriff der «Ersatzeinkünfte» im Sinne der einschlägigen Bestimmungen über die Quellensteuer nur diejenigen Einkünfte, «die mit einer gegenwär- tigen, allenfalls vorübergehend unterbrochenen Erwerbstätigkeit in Zusam- menhang stehen». Als Ersatzeinkünfte scheiden somit diejenigen Leistun- gen aus, die lediglich aufgrund einer in der Vergangenheit ausgeübten Erwerbstätigkeit ausgerichtet werden und zudem natürlichen Personen zu- kommen, die ihre Erwerbstätigkeit endgültig aufgegeben haben23. Nachfol- gend wird anhand der verschiedenen Versicherungszweige untersucht, wel- che Ersatzleistungen der Quellensteuer unterliegen.

" Art. 83 Abs. 1 DBG; Art. 32 Abs. 1 StHG. . '7 «C-Bewilligung». " Art. 83 Abs. 2 DBG; Art. 32 Abs. 2 StHG.

19 Zigerlig, a.a.O., S. 380 ff.

29 Art. 84 Abs. 1 und 2 DBG; Art. 32 Abs. 3 StHG.

21 BBI 1983 III 125 bzw. 198.

22 Zigerlig, a.a.O., S. 383 ff.

23 Zigerlig, a.a.O., S. 384.

230 AHI-Praxis 6/1994

Alters- und Hinterlassenenversicherung24 Alters- und Hinterlassenenleistungen der AHV stellen zwar wirtschaftlich Ersatzeinkommen dar, fallen jedoch nicht unter die Bestimmungen über die Quellensteuer, da es sich nicht um Ersatzeinkünfte handelt, welche an eine noch «andauernde bzw. vorübergehend unterbrochene Erwerbstätigkeit» anknüpfen. Werden AHV-Leistungen an einen Steuerpflichtigen ausgerich- tet, der im übrigen der Quellensteuer unterliegt, sind diese im Rahmen der ergänzenden ordentlichen Veranlagung im Sinne von Art. 90 DBG bzw. Art.

34 StHG zu erfassen.

Neben Alters- und Hinterlassenenleistungen erbringt die AHV gestützt auf Art. 43ter AHVG auch Leistungen an Hilfsmitte125 bzw. gibt den Versi- cherten26 leihweise Hilfsmittel ab. Diese Leistungen sind nicht steuerbar, jedoch im Rahmen der ordentlichen Veranlagung insoweit von steuerlicher Relevanz, als zu prüfen ist, ob und in welchem Umfang einem Betroffenen z.B. ein «Krankheits-, Unfall- und Inva1iditätskostenabzug»27 noch gewährt werden kann, wenn die AHV entsprechende Leistungen erbringt.

Leistungen der Invalidenversicherung28,29 Steuerbar sind grundsätzlich Taggeldleistungen30 im Sinne von Art. 22 ff. IVG sowie Rentenleistungen31 im Sinne von Art. 28 ff. IVG. Mit Bezug auf die Taggeldleistungen ist jeweils festzustellen, ob es sich um Taggeldleistungen handelt, welche anstelle bisherigen Erwerbseinkom- mens treten. Ist dies nicht der Fall — die IV erbringt auch Taggeldleistungen an Versicherte in der erstmaligen beruflichen Ausbildung sowie an minder- jährige Versicherte, die noch nicht erwerbstätig waren32 —, unterliegt die Taggeldleistung nicht der Quellensteuer. Entgegen der Ansicht von Zigerlig33 sind auch ganze IV-Renten mit der Quellensteuer zu erfassen, sofern der Anspruchsberechtigte noch einer Er-

24 AHVG; SR 831.10. 25 Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA; SR 831.135.1); Kreisschreiben des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversi- cherung (KSHA). Die AHV übernimmt i.d.R. 75% der Nettokosten (Art. 2 Abs. 2 HVA). 26 Zum Kreis der versicherten Personen: U. Kieser/G. Riemer-Kafka, Tafeln zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, ZH 1994, Tafel 21.

27 Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG.

IVG; SR 831.20. 29 Zur Versicherteneigenschaft von Ausländern: BGE 118V 79 ff.; BGE 119V 98 ff. , 111 ff.; Kie- ser/Riemer-Kafka, a.a.O., Tafel 21. 30 Hiezu ausführlich: Kreisschreiben des BSV über die Taggelder der Invalidenversicherung (KSTG). 31 Hiezu ausführlich: Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) in der eidgenössischen Alters-, - Hinterlassenen- und Invalidenversicherung; Kieser/Riemer-Kafka, a.a.O., Tafel 50. " Sogenanntes «kleines Taggeld»; KSTG, Rz 3; zur Abgrenzung «kleines»/«grosses Taggeld»: BGE 118 V 7 ff. Zigerlig, a.a.O., S. 385.

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werbstätigkeit nachgeht, da die IV bereits bei einer Erwerbseinbusse von 662/3% eine ganze Rente ausrichtet34. Ein Anspruchsberechtigter, welchem eine Hilflosenentschädigung ge- mäss Art. 42 IVG ausgerichtet wird, steht normalerweise nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis35. Die Hilflosenentschädigung ist sozialversiche- rungsrechtlich als Kostenersatzleistung zu qualifizieren, wobei jedoch nicht effektive Mehrkosten ersetzt, sondern monatliche Pauschalbeträge ausge- richtet werden36. Die Hilflosenentschädigung stellt somit kein quellensteu- erpflichtiges Ersatzeinkommen dar. Vielmehr ist eine solche Leistung gege- benenfalls im ordentlichen Verfahren. zu erfassen bzw. unter dem Titel «Krankheits-, Unfall- und Invaliditätskosten»37 zu berücksichtigen. Die übrigen Leistungen der IV (medizinische Massnahmen bei Geburts- gebrechen38, Sonderschulmassnahmen, berufliche Eingliederungsmassnah- men, Hilfsmittel, Reisekosten) stellen keine steuerbaren Einkünfte dar. Erfolgt eine ergänzende ordentliche Veranlagung, ist jedoch den erwähnten IV-Leistungen insofern Rechnung zu tragen, als zu prüfen ist, ob die gesetz- lich vorgesehenen Abzüge39 ausgewiesen sind.

c) Ergänzungsleistungen zur AHV/IV Ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen im Sinne des Bundesrechts4° steht nur Personen zu, die eine AHV-Rente, eine ganze oder halbe IV-Rente oder ununterbrochen während mindestens 6 Monaten ein Taggeld der IV bezie- hen41. Nach Art. 24 lit. h DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. k StHG stellen Ergän- zungleistungen aufgrund der Bundesgesetzgebung über Ergänzungslei- stungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung steuerfreie Einkünfte dar. Das Quellensteuerrecht kennt keinen eigenständigen Ein- kommensbegriff. Vielmehr ist der allgemeine Einkommensbegriff42 mass- gebend und Art. 24 lit. h DBG bzw. Art. 7 Abs. 4 lit. k StHG sind analog anzuwenden. Zu beachten ist jedoch, dass das ELG als reines Subventions- gesetz43 ausgestaltet ist, d.h. die Kantone erhalten Bundesbeiträge, wenn sie

34 Als Beispiel einer Vollinvaliden, welche noch einer Erwerbstätigkeit nachging: BGE 113 II

345 ff.

33 Hiezu ausführlich: Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit (WIH: Rz 8001 ff.).

36 Art. 42 Abs. 3 IVG, Art. 37 IVV.

37 Art. 33 Abs. 1 lit. h DBG; Art. 9 Abs. 2 lit. h StHG.

38 Art. 13 IVG; ausführlich Kreisschreiben des BSV über die medizinischen Eingliederungs- massnahmen der Invalidenversicherung.

39 'Vgl. Art. 33 DBG bzw. Art. 9 StHG.

40 ELG; SR 831.30. °' Art. 2 Abs. lqmor ELG; ausführlich: Wegleitung des gsv über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL; Rz 2001 ff.); zur Versicherteneigenschaft: Kieser/Riemer-Kafka, a.a.O., Tafel 21.

42 Art. 16 DBG; Art. 7 Abs. 1 StHG.

'3 Art. 1 Abs. 1 ELG.

232 AHI-Praxis 6/1994

aufgrund kantonaler Normen die Mindestleistungen gemäss ELG gewäh- ren". Erbringen die Kantone weitergehende Leistungen aufgrund kanto- nalrechtlicher Vorschriften45, könnten diese grundsätzlich steuerlich erfasst werden. Aufgrund des Zweckes der Ergänzungsleistungen — diese werden nur bei Bedürftigkeit ausgerichtet — rechtfertigt es sich, auch kantonal- rechtliche Leistungen von der Besteuerung auszunehmen. Sollte das kanto- nale Recht jedoch eine Besteuerung vorsehen, wären diese Leistungen im ordentlichen Verfahren zu erfassen.

Leistungen der Arbeitslosenversicherung46

Die Arbeitslosenversicherung richtet Arbeitslosentaggelder47, Kurzar- beite- und Schlechtwetterentschädigungen49 sowie Entschädigungen im Falle der Insolvenz50 des Arbeitgebers aus. Sämtliche Entschädigungen stel- len quellensteuerpflichtige Ersatzeinkünfte dar. In allen Fällen steht dem Arbeitnehmer ein direkter Anspruch gegenüber der Arbeitslosenversiche- rung zu. Dies gilt selbst dann, wenn die Leistung über den Arbeitgeberm und nicht direkt durch die Arbeitslosenversicherung ausgerichtet wird52.

Unfallversicherung gemäss UVG53

Der Kreis der obligatorisch versicherten Personen54 ergibt sich aus Art. 1 UVG sowie Art. 1 und 3-6 UVV55. Der Versicherungspflicht unterliegen folgende Personen: Arbeitnehmer56, Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Berufstätige in Lehr- und Invalidenwerkstätten57; Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind, Insassen von Straf-, Verwahrungs- und Arbeitserziehungsanstalten sowie von Erziehungsheimen für die Zeit, während der sie ausserhalb des Anstalts- oder Heimbetriebes von Dritten gegen Lohn beschäftigt wer-

Sogenannte «ordentliche Ergänzungsleistungen».

45 Sogenannte «ausserordentliche Ergänzungsleistungen».

46 AVIG; SR 837.0; Kieser/Riemer-Kafka, a.a.O., Tafeln 19, 20, 53 und 54.

47 Art. 8 ff. AVIG.

4, Art. 31 ff. AVIG.

49 Art. 42 ff. AVIG.

5° Art. 51 ff. AVIG. Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung. " Urteil des EVG vom 2. Juni 1993 zu Art. 31, 37, 39 und 88 AVIG in: AJP 1994, S. 90 (= BGE

119 V 364 ff.).

" SR 832.20.

54 Vgl. auch: Kieser/Riemer-Kafka, a.a.O., Tafel 21.

55 SR 832.202.

56 Art. 1 UVG; zum Begriff: BGE 115V 55 ff.

57 Art. 1 UVG.

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den, Angehörige religiöser Gemeinschaften für die Zeit, während der sie ausserhalb der Gemeinschaft von Dritten gegen Lohn beschäftigt wer- den58; Beamte der internationalen Organisationen des Völkerrechts, sofern kein anderer gleichwertiger Schutz gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten vorliegt59; entsandte Arbeitnehmer60; im Ausland tätige Angestellte von Transportbetrieben und öffentlichen Verwaltungen61; in der Schweiz tätige Arbeitnehmer von Arbeitgebern mit Sitz im Aus- lande.

Die Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung bestehen aus: Heilbehandlung; Kostenvergütungen für Hilfsmittel, gewisse Sachschäden, notwendige Reisen und Transporte, Rettungsmassnahmen und Bestattung; Geldleistungen in der Form von Taggeldern, Invaliden- und Hinterlasse- nenrenten; Geldleistungen als Entschädigung für Integritätsschäden und Hilflosig- keit sowie als Abfindung bei psychogenen Störungen und als Übergangs- leistungen nach Ausschluss von gefährdenden Arbeiten.

ea) Pflegeleistungen Der Unfallversicherer gewährt Pflegeleistungen und Kostenvergütungen als Sachleistungen, d.h. die Versicherten erhalten diese Leistungen in natura, und der Unfallversicherer bezahlt die entsprechenden Kosten direkt dem Leistungserbringer. Solche Leistungen werden steuerlich nicht erfasst.

eb) Kostenvergütungen Der Unfallversicherer kommt für die notwendigen Rettungs- und Ber- gungsmassnahmen sowie medizinisch notwendige Reise- und Transportko- sten auf. Ebenso werden Kosten für Leichentransporte an den Bestat- tungsort im Inland übernommen. An die Bestattungskosten vergütet der Unfallversicherer einen Pauschalbetrag von derzeit maximal Fr. 1498.-63. Bei diesen Leistungen handelt es sich um Schadenersatzleistungen im steu- errechtlichen Sinne, weshalb deren Zufluss nicht mit der Einkommenssteu- er erfasst wird. Diese Leistungen sind jedoch (steuerlich) zu berücksichti-

58 Art. 1 UVV.

" Art. 3 Abs. 5 UVV. 6° Art. 4 UVV. " Art. 5 UVV.

82 Art. 6 UVV.

63 Siebenfacher Betrag des maximalen Taggeldes; Art. 14 Abs. 2 UVG.

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gen, soweit der Steuerpflichtige im Rahmen der Einkommenssteuer64 oder im Bereich der Erbschaftssteuer65 Abzüge geltend machen will.

ec) Geldleistungen - Das UVG sieht nachfolgende Geldleistungen vor:

Taggeld Invalidenrente Abfindung Integritätsentschädigung Hilflosenentschädigung Hinterlassenenleistungen Übergangstaggeld /Übergangsentschädigung

Leistungspflichtiger ist in allen Fällen der UVG-Versicherer66. Dies gilt auch dann, wenn die Auszahlung einer Leistung über den Arbeitgeber erfolgt67. Taggelder bezwecken den Ausgleich (vorübergehender) unfallbeding- ter68 Arbeitsunfähigkeit69. Sie stellen somit steuerbare Ersatzeinkünfte im Sinne des Quellensteuerrechts dar. Nach Art. 83 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten70 «erhält der von einer Arbeit befristet oder dauernd ausgeschlossene Arbeitnehmer vom Versicherer ein Übergangstaggeld, wenn er wegen des Ausschlusses für kurze Zeit in erhebliche erwerbliche Schwierigkeiten gerät, insbesondere wenn er seinen Arbeitsplatz unverzüg- lich verlassen muss und keinen Lohn mehr beanspruchen kann». Der Leistungsanspruch besteht während höchstens vier Monaten71. Das Über- gangstaggeld soll den prophylaktisch notwendigen Berufswechsel erleich- tern, wenn damit finanzielle Einbussen verlAinden sind72. Aus der Zweck- bestimmung folgt, dass das Übergangstaggeld als Ersatzeinkunft im Sinne des Quellensteuerrechts zu beurteilen ist. Teilinvalidenrenten73 stellen quellensteuerpflichtige Leistungen dar, so- weit der Steuerpflichtige noch einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Entgegen

64 Art. 33 DBG bzw. Art. 9 SIEG.

65 Todesfallkosten als Nachlasspassiven.

66 Art. 16 Abs. 1,18 Abs. 1, 23, 24 Abs. 1,26 Abs. 1 und Art. 28 UVG.

67 Z.B. Taggelder, solange ein Arbeitsverhältnis besteht; Wegleitung der SUVA durch die Unfall- versicherung, 3. Auflage 1990, S. 86.

68 Berufs- bzw. Nichtberufsunfall.

Art. 16 f. UVG. VUV (SR 832.30); vgl. hiezu: Wegleitung der SUVA durch die Unfallversicherung, 3. Auflage 1990, S. 65 f. (SUVA-Wegleitung); Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 408 f. 7' Art. 84 Abs. 2 VUV.

72 SUVA-Wegleitung, a.a.O., S. 65.

73 Renten werden praxisgemäss (entgegen dem Gesetzeswortlaut) ab einer Erwerbseinbusse von mindestens 10% ausgerichtet; statt vieler: Maurer Alfred, a.a.O., S. 368.

AHI-Praxis 6/1994 235

den starren Bestimmungen des IVG, welches 3 Abstufungen kennt (40%, 50% und 662/3% Erwerbseinbusse, d.h. 1/4, 1/2 bzw. ganze IV-Rente), ist die UVG-IV-Rente aufgrund der effektiven Erwerbseinbusse zu berechnen. Renten zwischen einem IV-Grad von 10 bis 100% sind denkbar. Daraus folgt, dass zumindest eine 100%-UVG-IV-Rente eine Quellenbesteuerung ausschliesst. In allen übrigen Fällen unterliegen die Leistungen der Quel- lenbesteuerung, sofern der Leistungsempfänger seine Resterwerbsfähigkeit noch verwertet. Der Versicherer wird in der Praxis — aufgrund der bestehen- den Haftung — den Quellensteuerabzug auch dann vornehmen, wenn zwei- felhaft ist, ob der Leistungsempfänger der Quellensteuerpflicht unterliegt.

Art. 35 UVG sieht die Möglichkeit vor, geringfügige Rentenbetreffnisse gegen den Willen des Versicherten auszukaufen. In allen übrigen Fällen ist der Rentenauskauf nur mit Zustimmung des Versicherten zulässig. Zudem ist erforderlich, dass der Rentenauskauf «im offenkundigen langfristigen Interesse des Rentenberechtigten» ist74. Der Rentenauskauf ist somit als Ausnahmefall zu betrachten und beschränkt sich in der Praxis in der Regel auf geringfügige Rentenbetreffnisse, da in den anderen Fällen der Renten- auskauf normalerweise nicht «im offenkundigen langfristigen Interesse des Rentenberechtigten» ist. Gegen die Erfassung mit der Quellensteuer spricht der Umstand, dass beim Begriff der Ersatzeinkünfte nach Quellen- steuerrecht grundsätzlich von einer Leistung ausgegangen wird, welche an die Stelle von laufenden (und nicht künftigen) Erwerbseinkünften tritt. Es würde sich deshalb rechtfertigen, solche Leistungen nicht mit der Quellen- steuer, sondern über die ergänzende ordentliche Veranlagung76 zu erfassen. Sodann ist zu berücksichtigen, dass derzeit noch verschiedene Kantone Bestimmungen kennen, wonach «Kapitalzahlungen für bleibende körperli- che oder gesundheitliche Nachteile»77 nicht 'der Einkommenssteuer unter- liegen. Würden solche Einkünfte gleichwohl mit der Quellensteuer erfasst, müsste das Steuerbetreffnis zurückerstattet werden.

Für die Erfassung mit der Quellensteuer spricht u.a. der Umstand, dass der Steuergesetzgeber auch diese Einkünfte der Besteuerung an der Quel-

74 Art. 35 Abs. 1 UVG; In der Praxis kommt der Rentenauskauf in der Regel nur in denjenigen Fällen vor, in welchen das Gesetz den Auskauf gegen den Willen des Berechtigten vorsieht. In den übrigen Fällen erfolgt kein Rentenauskauf. Hinterlassenenrenten werden von der SUVA generell nicht ausgekauft. " Der Rentenberechtigte trägt in Fällen des Auskaufs das Inflationsrisiko. Sodann unterliegen Kapitalleistungen vollumfänglich dem Zugriff der Gläubiger.

76 A11. 90 DBG; Art. 34 StHG.

n Z.B. ZH (§ 24 lit. b); SZ (§ 19 Abs. 3 lit. f); SG (Art. 21 lit. c); Al (Art. 23 lit. e); TG (126 Ziff. 2); VD (cf. amendement Baudraz, bulletin du Grand Conseil p. 933-937, se'ance du 28 aoüt 1956); ZG (118); teilweise steuerfrei: AG (134 Abs. 3 i.V.m. § 35 Abs. 2). Die Bestimmungen s,ind StHG-widrig (Art. 18 StHG) und somit ab 1.1.2001 nicht mehr anwendbar.

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le unterwerfen wollte. Der (auslegungsbedürftige) Gesetzeswortlaut78 steht einer Erfassung von Kapitalleistungen mit der Quellensteuer nicht entge- gen. Ebensowenig liegt ein Fall qualifizierten Schweigens vor". Wie darge- legt worden ist, kann weder dem Gesetzestext noch den Materialien schlüs- sig entnommen werden, was unter dem Begriff der «Ersatzeinkünfte» zu verstehen ist. Vielmehr ist aufgrund der «offenen» Formulierung des Geset- zestextes davon auszugehen, dass der Steuergesetzgeber sämtliche Ersatz- einkünfte mit der Quellensteuer erfassen wollte. Dieser Schluss drängt sich auch deshalb auf, weil Art. 32 Abs. 1 2. Satz StHG bzw. Art. 87 1. Satz DBG eine echte Quellensteuer vorsehen, d.h. der Steuerpflichtige füllt keine Steuererklärung mehr aus, und der Steuerabzug «tritt an die Stelle der im ordentlichen Verfahren zu veranlagenden Steuern». Es würde wenig Sinn machen, wenn einzelne Einkommensbestandteile, welche klarerweise Er- satzeinkommen darstellen, nicht mit der Quellensteuer, sondern im ordent- lichen Verfahren über die ergänzende ordentliche Veranlagung erfasst wür- den. Dies würde faktisch dazu führen, dass die Quellensteuer zu einer im ordentlichen Verfahren veranlagten Steuer mit Quellenbezug verkommen würde, was in keiner Weise den Intentionen des Gesetzgebers entspräche, soll doch das Quellensteuerverfahren für die Beteiligten zu einer Verfah- rensvereinfachung führen. Dieses Ziel kann jedoch nur dann erreicht wer- den, wenn gewisse Pauschalierungen und «Unebenheiten» in Kauf genom- men werden. Gleichwohl hat der Gesetzgeber das System der echten Quellensteuer nicht mit letzter Konsequenz umgesetzt, sondern für verschiedene Fälle nachträglich teilweise bzw. vollumfänglich das ordentliche Verfahren vorge- sehen. So sehen zum Beispiel Art. 90 Abs. 2 DBG bzw. Art. 34 Abs. 2 StHG generell die nachträgliche ordentliche Veranlagung vor80, wenn «die dem Steuerabzug an der Quelle unterworfenen Bruttoeinkünfte des Steuer- pflichtigen oder seines Ehegatten, der in rechtlich und tatsächlich unge- trennter Ehe lebt, in einem Kalenderjahr mehr als, den durch das Eidgenös- sische Finanzdepartement festgelegten Betrag81 betragen». Sodann sehen Art. 90 Abs. 1 DBG bzw. Art. 34 Abs. 1 StHG die sogenannte ergänzende ordentliche Veranlagung für diejenigen Einkommensbestandteile vor, wel- che nicht mit der Quellensteuer auf Erwerbseinkünften erfasst werden. Ist jedoch eine nachträgliche ordentliche Veranlagung z.B. für Einkommen aus

' " «..• sowie die Ersatzeinkünfte wie Taggelder...» (Art. 84 Abs. 2 DBG); «... eingeschlossen die Nebeneinkünfte und Naturalleistungen, sowie auf die Ersatzeinkünfte» (Art. 32 Abs. 3 StHG). 79 Vgl. hiezu: Häfelin/Müller; Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, ZH 1990, Rn 191 ff.

80 Ausführlich: Zigerlig, a.a.O., S. 389 ff.

81 Derzeit Fr. 120000.—; vgl. Art. 4 der Verordnung über die Quellensteuer bei der direkten Bun- dessteuer (QStV; publiziert in: AS 1993 IV 3324 ff.).

AHI-Praxis 6/1994 237

Vermögenserträgen vorgesehen, sollten auch Ersatzeinkünfte für künftigen Erwerbsausfall im ordentlichen Verfahren erfasst werden82.

Die Integritätsentschädigung83 gemäss Art. 24 ff. UVG stellt steuerfrei- es Einkommen im Sinne von Art. 24 lit. g DBG und Art. 7 Abs. 4 lit. i StHG dar. Der von Steinmann84 vertretenen Auffassung kann, wenn auch mit anderer Begründung, gefolgt werden. Gestützt auf Art: 41 UVG tritt der Versicherer, gegenüber einem Dritten, der für den Unfall haftet, im Zeit- punkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein85, 86. Art. 43 Abs.

1 UVG bestimmt, dass die Ansprüche für Leistungen gleicher Art auf den

Versicherer übergehen. Daraus folgt, dass eine Subrogation in die Stellung des Geschädigten nur insoweit möglich ist, als dem Geschädigten Haft- pflichtansprüche gegenüber dem Schädiger zustehen und es sich zusätzlich um sogenannte identische Schadensposten handelt. Art. 43 Abs. 2 UVG enthält einen Katalog der identischen Schadensposten. Gemäss Art. 43 Abs.

2 lit. d UVG stellen die Integritätsentschädigung und die Genugtuung sol-

che identische Schadensposten dar. Wird nun die Genugtuung steuerlich nicht erfasst, rechtfertigt es sich, die Integritätsentschädigung ebenfalls nicht zu erfassen, zumal dem Geschädigten nicht die Möglichkeit offensteht, wahlweise den Sozial- oder den Haftpflichtversicherer zu belangen. Viel- mehr besteht eine generelle Vorleistungspflicht des Sozialversicherers. Würde die Integritätsentschädigung steuerlich erfasst, hätte dies zur Folge, dass in Haftpflichtfällen, in denen kein UVG-Versicherer87 beteiligt ist, die Genugtuungssumme nicht erfasst würde. In den übrigen Fällen würde die Genugtuungssumme im Umfang der Leistungen des UVG-VerSicherers dagegen steuerlich erfasst. Diese vom Gesetzgeber sicherlich nicht gewollte Ungleichbehandlung ist zu vermeiden, indem Genugtuungsleistungen und Iritegritätsentschädigungen steuerlich gleichbehandelt werden88.

82 Diesfalls fänden die Bestimmungen von Art. 7, 13 und 19 des Bundesgesetzes über die Ver- rechnungssteuer (VStG; SR 642.21) Anwendung. 83 Zur Praxis der Zusprechung einer Integritätsentschädigung: Murer/Kind/Binder, Integritäts- entschädigung für psychogene Störungen nach Unfällen, SZS 1994, S. 178 ff. 84 G. Steinmann in: Höhn /Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, Bern 1993, S. 111 f. Der von Steinmann zitierte Entscheid (ASA 56, S. 61 ff.) betraf eine Genugtuung und nicht eine Integritätsentschädigung und erging unter dem BdBSt.

85 Sogenanntes Subrogaiionsrecht.

86 Zum Umfang der Subrogation: BGE 119 II 289 ff.

87 Bzw. ein UVG-Versicherer beteiligt ist, jedoch keine Integritätsentschädigung, aber eine Genugtuung geschuldet ist (z.B. Tod des Versicherten). 88 Zudem ist zu beachten, dass Art. 12 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung (revMVG; SR 833.1; bisher publiziert in AS 1993 IV 3043 ff.) die Steuerfreiheit von Inte- gritätsschadenrenten und Genugtuung vorsieht. Art. 76 revMVG sieht eine Koordinationsre- gel für den Fall vor, dass beide Sozialversicherer unter dem Titel Integritätsentschädigung Lei- stungen erbringen. Würde die Integritätsentschädigung besteuert, würde der UVG-Versicherte (in Verletzung von Art. 4 BV) ungleich behandelt.

238 AHI-Praxis 6/1994

Nach Art. 23 UVG kann dem Versicherten eine Abfindung89 in der Höhe von höchstens dem dreifachen Betrag des versicherten Jahresverdienstesm ausgerichtet werden, wenn aus der Art des Unfalles und dem Verhalten des Versicherten geschlossen werden kann, dass er durch eine einmalige Ent- schädigung wieder erwerbsfähig wird. Die Ausrichtung einer Abfindung im Sinne von Art. 23 UVG setzt voraus, dass eine psychisch bedingte Erwerbs- unfähigkeit vorliegt, welche rechtserheblich auf einen Unfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist. Zweck der Abfindung ist es, den Ver- sicherten zur Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit zu bewegen. Die Höhe der Abfindung entspricht der Summe der Raten einer gleichbleibenden oder sinkenden Rente. Die Dauer ist so festzusetzen, dass der Versicherte Zeit hat, sich wieder zurechtzufinden91. Aufgrund der Ausgestaltung und des Zwecks der Leistung ist erstellt, dass diese mit einer «vorübergehend unterbrochenen Erwerbstätigkeit» in Zusammenhang steht und somit der Quellensteuer unterliegt.

Nach Art. 86 VUV kann der Versicherte eine Übergangsentschädigung beanspruchen, wenn verschiedene Voraussetzungen erfüllt sind. So muss er durch den Ausschluss von bestimmten Arbeiten in seinem wirtschaftlichen Fortkommen erheblich beeinträchtigt sein und die gefährdende Arbeit vor Erlass der Verfügung in einem Zeitraum von zwei Jahren während minde- stens 300 Tagen verrichtet haben92. Die Entschädigung kann während höch- stens vier Jahren ausgerichtet werden und wird jährlich im voraus bezahlt93. Der Leistungsanspruch besteht nur dann, wenn der Versicherte keinen Anspruch auf andere Versicherungsleistungen (aus UVG) hat94, bzw. die Übergangsentschädigung kann an spätere Taggeld- bzw. Rentenleistungen teilweise oder vollumfänglich angerechnet werden95. Da die Höhe der Über- gangsentschädigung an die erlittene Erwerbseinbusse96 anknüpft, stellt sie quellensteuerpflichtiges Ersatzeinkommen dar.

Mit Bezug auf die Hinterlassenenleistungen gemäss UVG92 kann auf die Ausführungen unter vorstehender lit. a verwiesen werden. Die steuerliche Behandlung der Hilflosenentschädigung gemäss UVG hat analog zu erfol- gen wie die entsprechende Leistung der IV.

" Bei psychogenen Störungen. 9° Art. 15 UVG und Art. 22 ff. UVV (SR 832.202).

91 Art. 35 UVV; Maurer, a.a.O., S. 377 ff.

92 Art. 86 VUV; Maurer, a.a.O., S. 408.

93 Art. 87 und 88 VUV.

94 Art. 84 Abs. 2 UVG.

" Art. 87 Abs. 2 VUV; kritisch hiezu: Maurer, a.a.O., S. 409. " SUVA-Wegleitung, S. 65 f.

97 Art. 28 ff. UVG.

AHI-Praxis 6/1994 239

Leistungen aus einer UVG-Abredeversicherung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 UVG Nach Art. 3 Abs. 3 UVG hat der Versicherer dem Versicherten die Mög- lichkeit zu bieten, die Versicherung durch besondere Abrede bis zu 180 Tage (nach Beendigung des Versicherungsschutzes) zu verlängern. Leistun- gen aus einer solchen Abredeversicherung98 stellen quellensteuerpflichtiges Einkommen dar, sofern der Steuerpflichtige die Erwerbstätigkeit nur während einer kurzen Dauer unterbricht99 und die übrigen Voraussetzun- gen erfüllt.

Leistungen aus einer UVG-Zusatzversicherung bzw. aus UV G- Differenz- Deckung Nach Art. 15 Abs. 3 UVG setzt der Bundesrat den versicherten Verdienst fest. Dabei sorgt er dafür, dass in der Regel mindestens 92%, aber nicht mehr als 96% der versicherten Arbeitnehmer zum vollen Verdienst versi- chert sind. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes beträgt derzeit gemäss Art. 22 UVV Fr. 97 200.— im Jahr bzw. Fr. 267.—im Tag. Daraus folgt, dass für Arbeitnehmer, welche mehr als Fr. 97200.— verdienen, ein zusätzli- cher Bedarf nach Versicherungsschutz bestehen kann. Über die sogenannte. UVG-Differenz-Deckung werden Kürzungenm von Geldleistungen des UVG-Versicherers aufgefangen. Zudem wird Deckung für Wagnisse im Sinne von Art. 39 UVG gewährt. Die UVG- Zusatzversicherung erweitert den Deckungsumfang und sieht sowohl Scha- dens- als auch Summenversicherungsleistungenlm vor. Soweit es sich um Schadensversicherungsleistungen handelt, d. h. die Leistungspflicht des Ver- sicherers knüpft an eine vom Versicherten erlittene Erwerbseinbusse an, handelt es sich um quellensteuerpflichtige Ersatzeinkünfte. Zur Frage der Besteuerung der übrigen Leistungen kann auf die Ausführungen unter nachstehender lit. k verwiesen werden. Probleme mit Bezug auf den an- wendbaren Tarif können sich jedoch dann ergeben, wenn die UVG-Zusatz- bzw. -Differenzleistungen nicht vom gleichen Versicherer wie die Obligato- riumsleistung ausgerichtet werden und zusätzlich die Abrechnung nicht über den Arbeitgeber erfolgt.

98 Art. 8 UVV; die' Prämie beträgt derzeit noch Fr. —.50 / Tag.

9, Z.B. 3monatiger Auslandaufenthalt. 100 Gemäss Art. 37 ff. UVG; ausführlich hiezu: Rumo-Jungo Alexandra, Die Leistungskürzung und -verweigerung gemäss Art. 37 ff. UVG, Diss., Freiburg i. Ue., 1993; zur Zulässigkeit von Leistungskürzungen (gemäss Art. 7 IVG): vgl. die beiden neuesten (bisher nicht publizierten) Entscheide des EVG vom 25. August 1993 (inzwischen publiziert: BGE 119V 171 ff.) bzw. 29. Oktober 1993 (inzwischen publiziert in: BGE 119V 241 ff.); erläuternd hiezu: FreSard Jean- Maurice, Re'duction des prestations pour faute grave: note ä propos d'un changement de jii- risprudence, SZS 1993, S. 342 ff.; vgl. auch Amtliches Bulletin NR 1993V, S. 2612. "I Zur Unterscheidung: BGE 104 II 44 ff., 119 II 361 ff.

240 AHI-Praxis 6/1994

Freiwillige UVG-Versicherung Gemäss Art. 4 Abs. 1 UVG102 können sich, unter Vorbehalt von Art. 4 Abs.

2 UVG, in der Schweiz wohnhafte Selbständigerwerbende und ihre nicht

obligatorisch versicherten mitarbeitenden Familienmitglieder103 freiwillig versichern. Die UVG-Leistungen an den erwähnten Personenkreis unter- liegen nicht der Quellensteuer, sei es, dass keine unselbständige Erwerbs- tätigkeit vorliegt, sei es, dass die UVG-Leistungen nicht an die Stelle bis- herigen Einkommens treten. Leistungen an mitarbeitende Familienmit- glieder sind als Vermögenszugang zu qualifizieren und der ordentlichen Besteuerung zu unterwerfen.

Leistungen der Krankenkassen im Rahmen des KUVG Nach Art. 5 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung104 ist die Krankenversicherung grundsätzlich als Einzelversicherung ausgestaltet. Seit der KUVG-Revision im Jahre 1964 besteht jedoch gestützt auf Art. 5b1s KUVG auch die Möglichkeit, ganze Personengruppen über Kollektivversi- cherungsverträge zu versichernm. Unabhängig davon, ob es sich um eine Einzel- oder Kollektivversicherung handelt, bestehen zwischen der Kran- kenkasse und dem Versicherten direkte rechtliche Beziehungen106. Art. 12 Abs. 1 KUVG sieht vor, dass die Krankenkassen neben den Leistungen für die Krankenpflege ein tägliches Taggeld zu gewähren haben. Bei vollstän- diger Arbeitsunfähigkeit hat das Taggeld mindestens Fr. 2.— zu betragenun. Gemäss Art. 26 Abs. 1 KUVG darf dem Versicherten aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen. In Art. 26 Abs. 2 bzw. 3 KUVG werden Koordina- tionsbestimmungen aufgestellt für den Fall, dass mehrere Krankenkassen108 bzw. weitere Versicherungsträger109 für den gleichen Fall leistungspflichtig sindllo. Als verpönter Versicherungsgewinn im Sinne von Art. 26 KUVG

102 Sofern die Voraussetzungen von Art. 134 UVV erfüllt sind, können sich auch Personen bei Eintritt ins AHV-Alter freiwillig versichern lassen.

103 Die keinen Barlohn beziehen und keine Beiträge an die AHV entrichten.

104 KUVG; SR 832.10; das KUVG ist ein Subventions- und Förderungsgesetz; vgl. Maurer, a.a.O., S. 251. 105 Vgl. VO II über die Krankenversicherung bei Kollektivversicherung bei den vom Bund aner- kannten Krankenkassen (VO II; SR 832.132); zum Versichertenkreis: Art. 2 Voll. 106 BGE 100V 65.

107 Art. 121, 's Abs. 1 KUVG.

I" Art. 26 Abs. 2 KUVG.

109 Art. 26 Abs. 3 KUVG.

110 Vgl. auch Art. 16 der Verordnung III über die Krankenkassen betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände; SR 832.140; vgl. jedoch auch BGE 113V 141 ff. (zur Militärversicherung), in welchem das EVG festhält, dass - das Sozialversicherungsrecht des Bundes kein allgemeines Überversicherungsverbot (richtig: Überentschädigungsverbot) in dem Sinne kenne, dass die Versicherungsleistungen insgesamt den eingetretenen Schaden nicht übersteigen dürfen (vgl. jedoch Art. 72 MVG in der Fassung ab 1.1.1994). Vielmehr bedarf 'die Leistungskoordination einer gesetzlichen Grundlage; Mau- rer, a.a.O., S.299 f.

AHI-Praxis 6/1994 241

gelten gemäss Art. 16 VO III die Leistungen, welche die volle Deckung des Erwerbsausfalles, der Krankenpflegekosten und anderer krankheitsbeding- ter nicht anderweitig gedeckter Kosten des Versicherten übersteigen111. Daraus folgt, dass mit der Taggeldleistung nicht bloss Erwerbsausfall abge- deckt werden kann. Gleichwohl reehtfertigt es sich aus Gründen des Voll- zugs die gesamte Taggeldleistung mit der Quellensteuer zu erfassen und eine mögliche notwendige Korrektur im Rahmen der ergänzenden ordent- lichen Veranlagung112 vorzunehmen. Die Krankenkassen dürfen neben den im KUVG vorgesehenen Lei- stungen, gestützt auf Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auf- sicht über die privaten Versicherungseinrichtungenw und Art. 3 Abs. 5 KUVG, nur folgende Versicherungsarten114 vorsehen:

Sterbegeldversicherung115; Unfallversicherung bezüglich Heilungskosten, Taggeld und Unfalltod116; Invaliditätsversicherung bei Krankheit und Unfal1117.

Mit Ausnahme der Unfalltaggeldversicherung knüpft die Leistungspflicht der Krankenkasse nicht an eine Erwerbseinbusse an. Daraus folgt, dass nur die Unfalltaggelder der Quellensteuerpflicht unterliegen. Die übrigen Lei- stungen sind, soweit steuerbar, im ordentlichen Verfahren zu erfassen.

k) Taggeldleistungen der Privatversicherer

Neben den Krankenkassen bieten die Privatversicherer im Rahmen von Personenversicherungenils Taggeldversicherungen an. Bis zu seinem Ent- scheid BGE 10411 44119 vertrat das Bundesgericht die Auffassung, eine Tag- geldversicherung im Rahmen einer Personenversicherung stelle eine Sum- men- und keine Schadensversicherung dar. Im «Contacta-Urteil» kam das Bundesgericht zur Auffassung, dass eine Versicherung, welche den tatsäch- lichen Verdienstausfall ausgleiche, eine Schadensversicherung12° im Sinne

1" Zur Berechnungsmethode: BGE 105V 193; 110V 318; 115V 122.

112 Art. 90 Abs. 1 DBG; Art. 34 Abs. 1 StHG.

113 VAG (SR 961.01). 114 Vgl. Verordnung über den Betrieb anderer Versicherungsarten durch anerkannte Kranken- kassen (SR 832.122; Versicherungsarten VO).

115 Max. Fr. 6000.— gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a Versicherungsarten VO.

116 Unfalltod: mix. Fr. 6000.— bzw. Unfall- und Krankheitsinvalidität, max. je Fr. 6000.—, gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b Versicherungsarten VO. .1 '7 Lähmungsinvalidität: max. Fr. 70000.—, gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c Versicherungsarten VO. 118 Vgl. Art. 73 ff. VVG; teilweise als Summen- bzw. als Schadensversicherung ausgestaltet: BGE

104 11 44 ff.

119 Entscheid «Contacta».

170 Es gilt der Grundsatz des Überentschädigungsverbots. Zudem ist Art. 72 VVG anwendbar (Regressrecht des Versicherers auf den haftpflichtigen Dritten).

242 AHI-Praxis 6/1994

des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertragul darstelle, sofern die Leistungspflicht des Versicherers vom Vorhandensein eines Schadens ab- hänge. Liegt somit eine Taggeldversicherung vor, welche als Leistungsvor- aussetzung das Vorhandensein einer Erwerbseinbusse, d. h. eines Schadens verlangt, sind die Versicherungsleistungen als quellensteuerpflichtige Er- satzeinkünfte zu qualifizieren.

Als Schadensversicherung ist zum Beispiel die Krankentaggeldversiche- rung eines Arbeitgebers122 zu qualifizieren, welche dieser für sein Personal abschliesst. Mit der Taggeldversicherung123 deckt der Arbeitgeber das Risi- ko der Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR ab. Daraus geht her- vor, dass es sich bei diesen Leistungen um quellensteuerpflichtiges Ersatz- einkommen handelt. Gemäss Art. 87 VVG steht aus der kollektiven Unfall- und Krankenversicherung demjenigen, zu dessen Gunsten die Versicherung abgeschlossen worden ist, mit Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu124. Leistungs- schuldner ist somit der Versicherer und nicht der Arbeitgeber.

Liegt keine Schadensversicherung, sondern eine Personenversicherung vor, sind die Leistungen nicht über die Ouellensteuer125, sondern im Rah- men der ergänzenden ordentlichen Veranlagung zu erfassen126. Die Abgren- zung, ob eine Schadensversicherung oder eine Personenversicherung vor- liegt, ist in der Praxis unter Umständen nicht sehr einfach, da die Durchsicht der allgemeinen Versicherungsbedingungen127 oft keine Klarheit schafft. So sehen zum Beispiel einzelne AVB eine Leistungspflicht bei «Erwerbsun- fähigkeit» des Versicherten vor, wobei jedoch effektiv Leistungen bei «Ar- beitsunfähigkeit» ausgerichtet werden. Der Unterschied zwischen Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit liegt darin, dass die Arbeitsunfähigkeit nicht das Vorhandensein einer Erwerbseinbusse als Leistungsvoraussetzung verlangt. Vielmehr genügt es, wenn der Versicherte nicht arbeitsfähig ist. Knüpft jedoch die Leistungspflicht an den Begriff der Erwerbsunfähigkeit an, muss eine Erwerbseinbusse vorliegen, damit der Versicherer leistungspflichtig

21 VVG; SR 221.229.1.

22 Vgl. die Gesamtarbeitsverträge des Gastgewerbes bzw. des Bauhauptgewerbes.

123 Vgl. hiezu auch die AVB der UVG-Zusatzversicherungen.

124 Vgl. zur Entstehung: BBI 1967 II 241 ff. insbesondere 425.

125 Vgl. jedoch Art. 3 Abs. 3 QStV. Diese Bestimmung sieht vor, dass auch solche Einkünfte mit

der Quellensteuer zu erfassen sind. Die Verordnungsbestimmung ist m.E. gesetzwidrig, da es sich nicht um Ersatzeinkünfte handelt, welche an die Stelle von Erwerbseinkommen treten (Art. 84 Abs. 2 DBG). 126 Es handelt sich dabei um Einkünfte, welche über die Generalklauseln von Art. 16 Abs. 1 DBG

bzw. Art. 7 Abs. 1 StHG zu erfassen sind (Reinvermögenszugänge: hiezu: Höhn Ernst, Steu- errecht, 7. Auflage, Bern 1993, .§ 13 N 2 ff.). 127 AVB.

AHI-Praxis 6/1994 243

wird. In der Praxis ist anhand des konkreten Falles zu prüfen, welche Art von Versicherungsleistung vorliegt.

1) Übrige Leistungen der Privatversicherer

Neben Taggeldleistungen kann eine Vielzahl weiterer Risiken bzw. Lei- stringen versichert werden. Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, wenn zu allen möglichen Leistungen Stellung genommen würde:

la) Rentenleistungen Wird eine Erwerbsunfähigkeitsrente versichert, besteht die Leistungspflicht des Versicherers in der Regel nur dann, wenn der Versicherte eine Erwerbs- einbusse erleidet. Solche Leistungen stellen quellensteuerpflichtige Ersatz- einkünfte dar.

lb) Invaliditätssummen Häufig wird in der Praxis nicht eine Rente versichert, sondern eine Invali- ditätssumme128. Entgegen dem Wortlaut von Art. 88 VVG knüpft die Versi- cherungsleistung in der Regel nicht an das Vorhandensein eines Schadens an, sondern an das Vorliegen einer Beeinträchtigung der körperlichen In- tegrität. Die Versicherungsleistung wird meistens nach einer sogenannten Gliederskala bemessen. Eine solche Leistung ist haftpflichtrechtlich nicht als Schadensleistung, sondern als eine gemäss Art. 96 VVG kumulierbare Summenleistung zu qualifizieren. Gleichwohl hat das Bundesgericht in sei- nem Entscheid vom 27. Oktober 1989129, unter Hinweis auf Art. 88 VVG, die Auffassung vertreten, eine solche Leistung stelle steuerpflichtiges Er- satzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a gdBSt darno. Aus der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung folgt, dass solche Leistungen als steuerba- res Einkommen zu qualifizieren sind. Eine Invaliditätssumme (gemäss Gliederskala) ist jedoch nicht als Er- satzeinkommen im Sinne des Quellensteuerrechts zu behandeln, da die Leistungspflicht des Versicherers nicht an eine Erwerbseinbusse anknüpft. Vielmehr handelt es sich um steuerbares Einkommen im Sinne der Gene- ralklauseln von Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. Art. 7 Abs. 1 StHG. Die Leistung ist als eine «Zahlung für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nach- teile» im Sinne von Art. 38 DBG bzw. Art. 11 Abs. 3 StHG zu behandeln und nicht mit der Quellensteuer zu erfassennl.

128 Z.B. Autoinsassenversicherung.

129 StE 1991 B 26.44 Nr. 3 = BGE 117 Ib 1 ff. = ASA 60,248.

130 Vgl. auch StE 1991 B 26.44 Nr. 6.

131 Vgl. aber Art. 3 Abs. 3 ()StV.

244 AHI-Praxis 6/1994

1c) Hausfrauen- bzw. Hausmännerversicherung Seit geraumer Zeit sehen verschiedene Privatversicherer die Möglichkeit des Abschlusses einer «Hausfrauen- bzw. Hausmännerversicherung» vor132. Die Leistungspflicht des Versicherers entsteht, wenn der Versicherte infol- ge medizinisch nachweisbarer Krankheit oder infolge eines Unfalles aus- serstande ist, den privaten Haushalt zu führen. Das Bundesgericht hat in sei- nem Entscheid vom 15. Februar 1991133 die Auffassung vertreten, die Leistung eines Haftpflichtversicherers unter dem Titel «Haushaltsscha- den»134 sei nicht als Ersatzeinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt zu qualifizieren, da die Entschädigung für die Beeinträchtigung in der Haushaltsführung nicht steuerbares Einkommen ersetze und nicht Ersatz für entgangenen Gewinn (lucrum cessans), sondern für einen Vermögensscha- den (damnum emergens)135, nämlich für das Wegfallen von Naturalleistun- gen, darste11e136. Diese Leistungen sind nicht als Ersatzeinkünfte im Sinne des Quellensteuerrechts zu behandeln. Da es sich, wie Brehm137 richtig aus- führt, um einen Ersatz für Arbeitsunfähigkeit handelt, müsste man sich die Frage stellen, ob eine solche Leistung nicht doch als Vermögenszugang zu qualifizieren und der ordentlichen Besteuerung zu unterwerfen sei138.

m) Leistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gemäss BVG°9

Nach Art. 34q ua1er Abs. 3 lit. b BV umschreibt der Bundesgesetzgeber im Rahmen der beruflichen Vorsorge die Mindestanforderungen, denen die Vorsorgeeinrichtungen genügen müssen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 BVG sind die Vorsorgeeinrichtungen in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. Daraus folgt, dass es sich beim BVG um eine reine Rahmengesetzgebung14° handelt und die Vorsorgeein- richtungen lediglich die Mindestleistungen gemäss BVG erbringen bzw. garantieren müssen. Aufgrund der Tatsache, dass derzeit noch mehr als

10 000 Vorsorgeeinrichtungen bestehen, kann an dieser Stelle keine ab-

132 Zusatzbedingungen (ZB) Nr. 2.3. für die Versicherung der Arbeitsunfähigkeit von Hausfrau- en und -männern der «Zürich» Versicherungs-Gesellschaft (Zürich-LUK). 133 StE 1991 26.44 Nr. 5 = BGE 117 113 1 = ASA 60,352 (Haushaltsentschädigung für eine Haus- frau). 134 Vgl. hiezu ausführlich: Bund Schweizerischer Frauenorganisationen; Wertschätzung der Haus- haltarbeit; Schulz-Borck/Hofmann, Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt; BGE 108 II 434 ff. (Entscheid «Blein»), BGE 113 II 345 (Entscheid «Quadran- ti»), BGE 117 II 609 ff., insbesondere 623 ff. (Entscheid «Flury»).

135 Hiezu ausführlich: Brehm, Berner Kommentar, N 111 ff. zu Art. 46 OR.

136 BGE 117 Ib 4 = ASA 60, 355.

'37 Brehm, a.a.O., N 111 ff. zu Art. 46 OR.

138 Vgl. aber Art. 3 Abs. 3 QStV.

1" SR 831.40. 140 BGE 116 la 264 ff., insbesondere 272; zum Begriff der Rahmen- bzw. Grundsatzgesetzgebung: Vallender, a.a.O., S. 263 ff., insbesondere 271 ff.

AHI-Praxis 6/1994 245

schliessende Aufzählung der möglichen Leistungen erfolgen. Nachfolgend beschränken sich die Ausführungen auf die gesetzlichen Mindestleistun- gen. Nach Art. 23 BVG haben Personen Anspruch auf Invalidenleistungen, die im Sinne der IV141 mindestens zu 50% invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der IV mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist. In Abwei- chung zum IVG kennt das BVG keine Viertelsrente. Gleichwohl ist es denk- bar, dass das einschlägige Vorsorgereglement eine Viertelsrente vorsieht. Die Invalidenrenten der 2. Säule sind steuerlich gleich zu behandeln wie die IV-Renten gemäss IVG. Dass es sich bei den BVG-IV-Leistungen klarer- weise um Ersatzleistungen handelt, geht aus Art. 34 Abs. 2 BVG und Art.

24 ff. BVV2142 hervor. Beide Bestimmungen sehen Koordinationsregeln für

den Fall vor, dass mehrere Versicherer für den gleichen Fall leistungspflich- tig sind143, 144.

Analog zu den Bestimmungen des UVG145 sieht das BVG einen lebens- länglichen IV-Rentenanspruch des Geschädigten vor146. Dieser Umstand hat zur Folge, dass die Besteuerung an der Quelle solange zu erfolgen hat, als der Steuerpflichtige einer Erwerbstätigkeit nachgeht, unabhängig davon, ob er bereits das 62. bzw. 65. Altersjahr zurückgelegt hat. In der Praxis dürf- te die Besteuerung der BVG-IV-Renten über das Pensionierungsalter hin- aus Probleme aufwerfen, da die Vorsorgereglemente sehr oft bestimmen, die BVG-IV-Rente werde mit Erreichen des Rentenalters durch eine min- destens gleich hohe (nicht koordinierte) Altersrente ersetzt. Der Wechsel der Rentenart mag zwar in den Reglementen vorgesehen sein, ist jedoch im Rahmen des Obligatoriums nur insoweit zulässig, als die «Altersrente» min- destens gleich hoch wie die abgelöste IV-Rente ist, da dem Geschädigten ein lebenslänglicher BVG-IV-Rentenanspruch zusteht147. Die Bedeutung der IV-Leistungen gemäss BVG besteht darin, dass die Vorsorgeeinrichtung vor allem bei krankheitsbedingter Erwerbsunfähig- keit148 des Versicherten leistungspflichtig wird. Bei unfallbedingter Erwerbs-

14' Gemäss IVG; zum massgebenden Invaliditätsbegriff: BGE 118V 35 ff. 142 SR 831.4411

143 Zur Koordination: BGE 116V 189 ff.

'44 Zur Leistungskoordination: Weber Stephan in: A. Koller, Haftpflicht- und Versicherungs- rechtstagung 1993,S. 159 ff.; Rufener Adrian, SZS 1992 S. 197 ff. '45 Art. 19 Abs. 2 UVG. 146 BGE 118V 101. 147 BGE 118V 101.

148 Neben den Leistungen der IV

246 AHI-Praxis 6/1994

unfähigkeit gehen die Leistungen aus IVG, UVG sowie MVG149 den Lei- stungen aus der 2. Säule vor150. Hinterlassenenleistungen gemäss BVG sind analog zu behandeln wie die entsprechenden Leistungen gemäss AHVG151. Altersleistungen gemäss BVG sind, unter Vorbehalt vorstehender Ausführungen, nicht mit der Quel- lensteuer zu erfassen, da diese nicht als Ersatzeinkommen im Sinne der Bestimmungen über die Quellensteuer zu qualifizieren sind.

Leistungen aus Freizügigkeitspolicen und Freizügigkeitskonten/52

Art. 5 der Freizügigkeitsverordnung sieht vor, dass sich der Umfang der Lei- stungen bei Alter, Tod und Invalidität aus dem Vertrag ergibt. Da eine Frei- zügigkeitspolice bzw. ein Freizügigkeitskonto auch in denjenigen Fällen zu errichten ist, in welchen der Mindestlohn unterschritten wird153, ist es durch- aus denkbar, dass im Invaliditätsfalle Leistungen aus einer Freizügigkeits- police bzw. eines Freizügigkeitskontos fällig werden. Aufgrund des Zweckes der Bestimmungen über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes sind Invali- ditätsleistungen als Ersatzeinkünfte im Sinne der quellensteuerrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren. Mit Bezug auf die übrigen Leistungen kann auf die Ausführungen in vor- stehender lit. m verwiesen werden.

Leistungen aus Säule 3a

Nach Art. 1 Abs. 2 der BVV3154 gelten als gebundene Vorsorgeversiche- rungen besondere Kapital- und Rentenversicherungen auf den Erlebens-, Invaliditäts- oder Todesfall, einschliesslich allfälliger Zusatzversicherungen für Unfalltod oder Invalidität. Gleiches gilt für gebundene Vorsorgeverein- barungen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 BVV3, da auch diese Vereinbarungen durch eine Risiko-Vorsorgeversicherung ergänzt werden können. Daraus folgt, dass im Invaliditätsfall auch Leistungen aus der gebundenen Selbst- vorsorge fliessen können, welche der Quellensteuer unterliegen.

1 " Bundesgesetz über die Militärversicherung; SR 833.1 (in Kraft seit 1.1.1994; bisher lediglich publiziert in AS 1993 IV 3043 ff.). , 15° BGE 116V 189.

151 Vgl. oben lit. a).

52 Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit (Freizügigkeits- verordnung); SR 831.425.

53 Art. 1 und 12 der Freizügigkeitsverordnung; Art. 10 Abs. 2 BVG.

154 Verordnung über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorge- einrichtungen; SR 831.461.3.

AHI-Praxis 6/1994 247

Leistungen gemäss Bundesgesetz über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz 155

Die Anspruchsberechtigung richtet sich nach Art. 1 EOG. Gemäss dieser Bestimmung sind Personen (mit Einschluss der Angehörigen des militäri- schen Frauendienstes und des Rotkreuzdienstes), die in der Schweizeri- schen Armee Militärdienst leisten, anspruchsberechtigt. Zudem sind Zivil- schutzleistende sowie Teilnehmer an eidgenössischen und kantonalen Leiterkursen von Jugend und Sport bezugsberechtigt. Aufgrund der ein- schlägigen gesetzlichen Bestimmungen sind wahrscheinlich lediglich im Bereich von Jugend und Sport Fälle denkbar, in welchen quellensteuer- pflichtige Leistungen ausgerichtet werden. Gemäss Art. 14 der Verordnung . über die Förderung von Turnen und Sport156 werden neben Schweizern auch Ausländer mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung zu Leiterkur- sen zugelassen. Richtigerweise sind EOG-Leistungen an Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung mit der Quellensteuer zu erfassen.

Leistungen der Militärversicherung gemäss revMVG157

Der Kreis der versicherten Personen wird in Art. 1 MVG geregelt. Nach Art. 1 Abs. 1 lit. g bzw. Art. 1 Abs. 1 lit. m MVG sind u.a. Teilnehmer an Ver- anstaltungen von Jugend und Sport sowie Mitglieder des schweizerischen Katastrophenhilfskorps durch die Militärversicherung versichert. Mit Be- zug auf die Teilnehmer an Kursen von Jugend und Sport sind zudem die Ein- schränkungen des versicherten Personenkreises gemäss Art. 20 der VO über die Förderung von Turnen und Sport158 sowie Art. 7 der MVV159 zu beachten. Gleichwohl ist es denkbar, dass die Militärversicherung Leistun- gen erbringt, welche der Quellensteuer unterliegen. Gpmäss revMVG sind nur die in Art. 12 Abs. 4 MVG bzw. Art. 116 MVG erwähnten Leistungen von der Besteuerung ausgenommen. Bei den Leistungen gemäss Art. 116 MVG handelt es sich um altrechtliche Leistungen169. Art. 12 Abs. 4 revMVG sieht vor, dass die Integritätsschadenrenten und die Genugtu- ungsleistungen nicht steuerbar sind. Im übrigen sieht das revMVG einen bunten Strauss von Geldleistungen vor. Taggeldleistungen (Art. 28 und 29), die Entschädigung für die Verzö- gerung der Berufsausbildung (Art. 30), Nachfürsorgemassnahmen (Art. 34

'55 EOG; SR 834.1. 156 SR 415.01. 1" SR 833.1; in Kraft seit 1.1.1994. 158 SR 415.01.

159 SR 831.11; publiziert in AS 1993 IV 3080 ff.

16° Gemäss MVG vom 20. September 1949.

248 AHI-Praxis 6/1994

Abs. 2), Invalidenrenten (Art. 40-46) sowie die Abfindung (Art. 58) stellen quellensteuerpflichtige Ersatzeinkünfte dar. Die übrigen Geldleistungen (Entschädigung an Selbständigerwerbende, Eingliederungsmassnahmen, weiterer Kostenersatz, Altersrenten, Hinterlassenenrenten, Ehegatten- und Hinterlassenenrenten bei ungenügenden Vorsorgeleistungen) sind, soweit sie überhaupt steuerbar sind, im Rahmen der ergänzenden ordentlichen Veranlagung zu erfassen161.

r) Leistungen haftpflichtiger Dritter

Soweit einem Geschädigten Ansprüche gegenüber einem haftpflichtigen Drit- ten zustehen und die Sozial- bzw. übrigen Versicherer vorleistungspflichtig sind, steht dem Geschädigten insoweit ein Direktanspruch zu, als die Versi- cherungsleistungen geringer sind als die Höhe der Haftpflichtansprüche. Eine Leistungspflicht des Haftpflichtigen besteht selbstverständlich auch dann, wenn der Sozialversicherer keine Leistungen erbringt162. In der praktischen Fallbehandlung rechnen die Haftpflichtversicherer, welche teilweise auch als UVG-Versicherer aus dem gleichen Ereignis leistungspflichtig sind, in perio- dischen Abständen die Direktansprüche des Geschädigten ab. Diese Vorge- hensweise spielt v.a. in der Taggeldphase des UVG- bzw. IV-Versicherers. Ist der sogenannte medizinische Endzustand erreicht, d.h. in der Regel dann, wenn der Sozialversicherer eine Rente aussprechen kann, versucht der Haft- pflichtversicherer den mutmasslichen künftigen (hypothetischen) Schaden mit einer Kapitalleistung auszukaufen. Soweit der Haftpflichtversicherer während der Taggeldphase Direktansprüche unter dem Titel Erwerbsausfall abdeckt, unterliegen diese Leistungen als Ersatzeinkommen der Quellensteu- er. Obwohl Art. 43 OR die Zusprechung von Schadenersatz in Rentenform vorsieht, werden in der Regel Haftpflichtleistungen für künftigen Erwerbs- ausfall in Kapitalform zugesprochen163. Aufgrund des neuesten Entscheides des Bundesgerichtes zu dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Zuspre- chung von Schadenersatz in Rentenform nur dann erfolgt, wenn der Geschä- digte Gründe anführt, welche eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen. Wird bei einem Teilinvaliden der künftige Erwerbsausfall mittels einer Kapitalleistung abgegolten, stellen sich mit Bezug auf die Erfassung dieser Leistung mit der Quellensteuer grundsätzlich die gleichen Probleme wie beim Rentenauskauf gemäss UVG164. Neben den rein rechtlichen Bedenken,

161 Detailliert: Rufener Adrian, Zur Besteuerung von Militärversicherungsleistungen nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) bzw. dem Bundesgesetz über die Harmo- nisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 49 (1994) S. 383 ff StR. 162 UVG: 2 Karenztage beim Taggeld; keine Integritätsentschädigung an Hintierlassene; 20% Lohndifferenz während der Taggeldphase etc.

163 BGE 1717 II 609 ff., insbesondere 625 f.

'64 Vgl. Ziff. 2.2. lit. e.

AHI-Praxis 6/1994 249

welche gegen die Subsumtion unter die «Ersatzeinkünfte» sprechen, ist zu beachten, dass der Haftpflichtversicherer sehr oft Kapitalzahlungen «unter allen Titeln» erbringt. Dabei wird in der Regel davon abgesehen, die Höhe der Zahlungen je Schadensposten'65 auszuweisen. Dies insbesondere des- halb, weil sich der Versicherer und der Geschädigte bzw. dessen Vertreter sehr oft nur mit Bezug auf die Gesamtentschädigung einigen können, nicht jedoch über die Höhe der Leistung je Schadensposten. Es würde nun die Ver- fahrenspflichten des Versicherers als Schuldner der steuerbaren Leistung über Gebühr strapazieren, wenn er die Höhe der Entschädigung für künfti- gen Erwerbsausfall nach eigenem Gutdünken festzusetzen und den Quel- lenabzug vorzunehmen hätte. Um sich nicht der Gefahr der fahrlässigen Hin- terziehung von Quellensteuern im Sinne von Art. 175 Abs. 1 DBG bzw. Art.

56 Abs. 1 StHG auszusetzen, müsste der Versicherer vorsichtshalber von der

Gesamtleistung die Quellensteuer in Abzug bringen. Diese Vorgehensweise würde nachträglich (sehr oft) zu Korrekturen, d.h. Rückerstattungsbegehren, der Steuerpflichtigen führen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass diejenigen Kantone, welche (noch)166 Bestimmungen kennen, wonach «Kapitalzahlun- gen für bleibende körperliche oder gesundheitliche Nachteile» (im ordentli- chen Verfahren) nicht der Einkommenssteuer unterliegen167 — aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung—, ohnehin eine Rückerstattung des Kantons- anteils des Quellensteuerbetreffnisses vorzunehmen hätten. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Kapitalabfindungen aus Haftpflicht für künftigen Erwerbsausfall im ordentlichen Verfahren und nicht mit der Quellensteuer erfasst werden sollten. Steht dem Geschädigten ein direktes Forderungsrecht168 gegenüber dem

165 Vgl. Brehm in Berner Kommentar, N 75 ff. zu Art. 41 OR; N 4 ff. zu Art. 45 OR; N 7 ff. zu Art.

46 OR; Art. 47 und 49 OR.

166 Vgl. Art. 38 DBG; Art. 18 StHG.

1" Z.B. ZH (124 lit. b); SZ (* 19 Abs. 3 lit. f); SG (Art. 21 lit. c); Al (Art. 23 lit. e); TG (126 Ziff. 2); VD (cf. amendement Baudraz, bulletin du Grand Conseil p. 933-937, seance du 28 aoüt 1956); ZG (118); teilweise steuerfrei: AG (134 Abs. 3 i.V.m. * 35 Abs. 2). Die Bestimmungen sind StHG-widrig (Art. 18 StHG) und somit ab 1.1.2001 nicht mehr anwendbar. 1" Das direkte Forderungsrecht des Geschädigten setzt eine Versicherungspflicht des Schädigers bzw. den Abschluss eines Versicherungsvertrages voraus (vgl. Art. 63 Strassenverkehrsgesetz, SR 741.01; Art. 35 Rohrleitungsgesetz, SR 746.1; Art. 11 Kernenergiehaftpflichtgesetz, SR 732.44; Art. 31 Binnenschiffahrtsgesetz, SR 747.201; Art. 16 Abs. 1 Jagdgesetz, SR 922.0). Ziel der Versicherungspflicht ist es, dem Geschädigten für die ihm gegenüber dem Schädiger zuste- henden Haftpflichtansprüche einen solventen Schuldner bereitzustellen. In der Regel wird das direkte Forderungsrecht mit einem Einredenausschluss des Versicherers aus dem Versiche- rungsvertrag verknüpft (Art. 65 Abs. 2 Strassenverkehrsgesetz; Art. 37 Abs. 2 Rohrleitungsge- setz; Art. 19 Abs. 2 Kernenergiehaftpflichtgesetz, Art. 33 Abs. 2 Binnenschiffahrtsgesetz; Art. 16 Abs. 3 Jagdgesetz). Mit dem Einredenausschluss soll verhindert werden, dass das direkte For- derungsrecht unterlaufen werden kann. Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn der Versicherer vom Vertrag zurücktreten könnte, insb. in Fällen der sog. falschen Antragsdeklaration (vgl. Art. 6 des Bundesgesettes über den Versicherungsvertrag, VVG, SR 221.229.1; zum direkten Forderungs- recht des Geschädigten sowie zum Einredenausschluss: BGE 119 II 289 ff.; hiezu auch: Weber Stephan, Regress des Sozialversicherers bei «kranken» Versicherungsverhältnissen. Anmerkung zum Bundesgerichtsurteil vom 8. April 1993 i.S. SUVA gegen ZÜRICH, SVZ 1993 237,-243).

250 AHI-Praxis 6/1994

Versicherer zu, ist dieser — neben dem haftpflichtigen Dritten — Leistungs- schuldner. In allen übrigen Fällen'69 ist der haftpflichtige Dritte Leistungs- schuldner, selbst dann, wenn die Schadensregulierung direkt zwischen dem Versicherer und dem Geschädigten erfolgt. In der Praxis dürfte es jedoch von Vorteil sein, mit den Versicherern zu vereinbaren, dass diese den Quel- lensteuerabzug vornehmen. Diese Lösung dürfte auch im Interesse der Ver- sicherer liegen, sehen doch die allgemeinen Versicherungsbedingungen in der Regel vor, dass der Versicherer die Schadensbehandlung übernimmt und den Versicherten gegenüber dem Geschädigten vertritt.

s) Haftpflichtleistungen im Rahmen der sogenannten «grünen Karte»

Der Gebrauch eines Motorfahrzeuges setzt, sowohl nach schweizerischem als auch nach dem Recht der übrigen europäischen Staaten"), den Ab- schluss einer Haftpflichtversicherung mit einem gesetzlichen Mindestinhalt voraus (für die Schweiz: Art. 63 ff. SVG). Der gleichen Versicherungspflicht unterliegen die im Ausland zugelassenen Fahrzeuge, sofern sie im Inland in Verkehr gebracht werden sonenn'. Der Führer eines im Ausland zugelasse- nen Motorfahrzeuges erfüllt diese pflichtversicherungsrechtlichen Voraus- setzungen, wenn er beim Grenzübertritt entweder eine sogenannte Grenz- versicherung bei einem inländischen Versicherer des Besuchsstaates abschliesst oder den Nachweis erbringt, dass er über eine genügende Versi- cherungsdeckung gemäss den Bestimmungen des Besuchsstaates verfügt172. Der Abschluss einer Grenzversicherung ist in der Praxis die Ausnahme, weil die meisten Rechtsordnungen die Haftpflichtversicherung bei einem aus- ländischen Versicherer genügen lassen, wenn daneben ein inländischer Ver- sicherer die Schadensdeckung in bestimmtem Umfang garantiert. Auf die- ser Möglichkeit beruht das sogenannte System der «grünen Karte». Die «grüne Karte», die dem Halter eines Motorfahrzeuges von seinem Versi- cherer für Fahrten ins Ausland ausgehändigt wird, erbringt bei der Einreise in einen Staat, für den sie gültig ist, den Nachweis dafür, dass die Haft- pflichtversicherung für das Motorfahrzeug den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen des Besuchsstaates entspricht. Die Vorlage der grünen Karten3 befreit von der Pflicht, eine Grenzversicherung abzuschliessen. Das

69 Z. B. Leistungen aus einer Betriebs- oder Privathaftpflichtversicherung. 170 Vgl. hiezu auch die Richtlinie des Rates betreffend die Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bezüglich der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung und der Kontrolle der entsprechenden Versicherungspflicht vom 24.04.1972 (72/166/EWG). 171 Für die Schweiz: Art. 39 ff. der Verkehrsversicherungsverordnung; VVV; SR 741.31.

172 Vgl. Art. 43 ff. VVV.

173 Auf dieses Erfordernis wird heute verzichtet und nur mehr geprüft, ob das Fahrzeug mit einem gültigen Kontrollschild versehen ist.

AHI-Praxis 6/1994 251

System der «grünen Karte» beruht auf Abkommen zwischen den nationa- len Verbänden der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherer. Die Schadens- deckung obliegt dem geschäftsführenden Versicherer des jeweiligen natio- nalen Versicherungsverbandes174, wobei dem Geschädigten, wenn dies das Deliktsstatut175 bzw. Versicherungsstatut176 vorsieht, sowohl ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Haftpflichtversicherer des ausländischen Motorfahrzeuges als auch gegenüber dem geschäftsführenden Versicherer des Grünkartenbüros des Besuchslandes zusteht177. Leistungen der «Zürich» bzw., falls diese den Fall wegen Interessenkollision nicht behan- delt, des zuständigen Versicherers sind quellensteuerrechtlich gleich zu behandeln wie die Leistungen gemäss vorstehender lit. r, sofern sie einer in der Schweiz quellensteuerpflichtigen Person ausgerichtet werden.

t) Familienzulagen

Mit Ausnahme der Familienzulagenordnung in der Landwirtschaft178 liegt die Regelung der Familienzulagen in der Kompetenz der Kantone. Diese Leistungen stellen Bestandteil der steuerbaren Einkünfte dar und unterlie- gen der Quellensteuer.

2.3. Vorbehalt der ordentlichen Veranlagung

Wie bereits erwähnt, behalten sowohl Art. 90 DBG als auch Art. 34 StHG die Erfassung weiterer steuerbarer Einkünfte im Rahmen einer ordentli- chen Veranlagung vor179. Soweit die vorstehend erwähnten steuerbaren Lei- stungen nicht mit der Quellensteuer erfasst werden, unterliegen diese der Besteuerung im ordentlichen Veranlagungsverfahren.

2.4. Interkantonale Probleme

Aus der gesetzlichen Konzeption18° — Wohnsitzprinzip bezüglich der Be- steuerungsbefugnis, Arbeitsortsprinzip bezüglich des Steuerabzuges — folgt, dass eine interkantonale Abrechnung der erhobenen Quellensteuern zu erfolgen hat181. Der Schuldner der steuerbaren Leistung rechnet gegenüber

174 In der Schweiz: «Zürich» Versicherungs-Gesellschaft, Zürich.

175 Vgl. hiezu Art. 134 IPRG (SR 291), welcher auf das Haager Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle (SVÜ) anwendbare Recht verweist. Gemäss den ein- schlägigen Bestimmungen des SVÜ findet in der Regel das Recht am Unfallort Anwendung.

176 Das auf den Versicherungsvertrag anwendbare Recht.

177 Hiezu ausführlich: Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 11/2, ZH 1989, § 26. 178 Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG; SR 836.1) .

179 Ausführlich: Zigerlig, a.a.O., S. 389 ff.

180 Art. 37 und 38 StHG.

151 Zigerlig, a.a.O., S. 392 f.

252 AHI-Praxis 6/1994

seinem Sitzkanton gemäss Quellensteuertarif des Sitzkantons ab. Der Sitz- kanton überweist das Steuerbetreffnis dem Wohnsitzkanton des Leistungs- empfängers. Der Wohnsitzkanton überprüft sodann die Höhe der Quellen- steuer aufgrund seines Tarifs und rechnet die erhobene Quellensteuer an das so ermittelte Steuerbetreffnis an. Anschliessend erfolgt eine Rücker- stattung (bei zu hohem Quellensteuerabzug) bzw. bei zu geringem Quellen- steuerabzug ein Nachbezug direkt beim Leistungsempfänger. Zur Vermei- dung dieses für alle Beteiligten aufwendigen Verfahrens, ist es von Vorteil, wenn der Schuldner der steuerbaren Leistung direkt mit der Steuerbehörde des Wohnsitzkantons des Leistungsempfängers abrechnet.

3. Natürliche Personen ohne steuerrechtlichen Wohnsitz oder

Aufenthalt in der Schweiz

3.1. Arbeitnehmer/Grenzgänger

Steuerpflichtige ohne steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz unterliegen kraft wirtschaftlicher Zugehörigkeit einer anteiligen (beschränkten) Steuerpflicht in der Schweiz182. Soweit es sich um Arbeit- nehmer handelt, unterstehen diese den gleichen quellensteuerrechtlichen Bestimmungen wie die ausländischen Arbeitnehmer mit steuerrechtlichem Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz'83. Nach den Grundsätzen des internationalen Steuerrechts184 werden Einkünfte aus unselbständiger Er- werbstätigkeit in der Regel am Arbeitsort besteuert185. Gleiches gilt für die Besteuerung der Ersatzeinkünfte, da diese an die Stelle des steuerbaren Erwerbseinkommens treten. Von der Besteuerung am Arbeitsort werden in der Regel Grenzgänger vollumfänglich bzw. teilweise ausgenommen186. Erfolgt eine Besteuerung durch den Arbeitsortstaat, sind sowohl Erwerbseinkünfte als auch an deren Stelle tretende Ersatzeinkünfte187 zu erfassen.

1 " Zigerlig, a.a.O., S. 393 ff.

183 Art. 91 DBG; Art. 35 Abs. 1 lit. a StHG.

184 Höhn Ernst (Hrsg.), Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz (Internationales Steuerrecht), 2. Auflage, Bern 1993, S. 177 ff. 185 Waldburger Robert, Das Erwerbseinkommen aus unselbständiger Arbeit im internationalen Steuerrecht, Diss., SG 1990,S. 64 ff. 186 Hiezu: Kolb Andreas, Aktueller Stand der schweizerischen Grenzgängerbesteuerung, ST 1993, S. 631 ff. '87 Z.B. Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- und Insolvenzentschädigung; nicht jedoch auf Arbeitslosenentschädigung (Arbeitslosenversicherung, KIGA des Kantons Aargau, 4. Auflage, S. 16 ff.); vgl. auch die Abkommen mit Frankreich (AS 1979, 2126 ff.), Österreich (AS 1979, 2118 ff.), dem Fürstentum Liechtenstein (AS 1979, 2131 ff.), Italien (AS 1980, 502 ff.) sowie der Bundesrepublik Deutschland (AS 1983, 1850 ff. sowie BBI 1993 IV 203 ff.).

AHI-Praxis 6/1994 253

3.2. Künstler, Sportler und Referenten

Im Ausland wohnhafte Künstler, Sportler188 und Referenten unterliegen für die Einkünfte aus ihrer in der Schweiz ausgeübten persönlichen Tätigkeit und für weitere damit verbundene Entschädigungen der Quellensteuer189. Soweit Ersatzeinkünfte fliessen, unterliegen diese der Quellensteuer.

3.3. Empfänger von Vorsorgeleistungen

Nach Art. 95 Abs. 1 DBG bzw. Art. 35 Abs. 1 lit. f StHG sind im Ausland wohnhafte Rentner, die aufgrund eines früheren öffentlich-rechtlichen Ar- beitsverhältnisses von einem Arbeitgeber oder einer Vorsorgekasse19° mit Sitz in der Schweiz Pensionen, Ruhegehälter oder andere Vergütungen erhalten, steuerpflichtig. Gemäss Art. 96 Abs. 1 DBG bzw. Art. 35 Abs. .1 lit. g StHG sind im Ausland wohnhafte Empfänger von Leistungen aus schweizerischen privatrechtlichen Einrichtungen der beruflichen Vorsorge oder aus anerkannten Formen der gebundenen Selbstvorsorge hiefür steu- erpflichtig. Die Steuerpflicht in der Schweiz besteht immer unter Vorbehalt abweichender staatsvertraglicher Regelung im Rahmen von Doppelbe- steuerungsabkommen191.

4. Verfahren

Nach Art. 88 und 100 DBG bzw. Art. 37 f. StHG haftet der Schuldner der steu- erbaren Leistung für die Steuer und ist u. a. verpflichtet, den Quellensteuer- abzug vorzunehmen und das Steuerbetreffnis zu überweisen. Nachfolgend wird untersucht, wer Schuldner der steuerbaren Leistung gemäss vorstehen- der Ausführungen ist und ob ein Schuldnerwechsel möglich und zulässig ist.

4.1. Schuldner der steuerbaren Leistung

Schuldner der steuerbaren Leistung ist derjenige, welcher gegenüber dem Gläubiger, d.h. dem Anspruchsberechtigten, leistungspflichtig ist.

a) Steuersubstitution Der Leistungsschuldner ist als Drittperson zu verstehen, welcher am Steu- errechtsverhältnis direkt teilnimmt. Man spricht von Steuersubstitution,

188 Ausführlich: Grossmann Martin, Die Besteuerung des Künstlers und Sportlers im internatio- nalen Verhältnis, Diss., Bern 1992. 1" Zigerlig, a.a.O., S. 395 ff. Richtig: Vorsorgeeinrichtung; vgl. Schweizerische Kammer der Pensionskassen-Experten, Fachausdrücke der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1992.

191 Höhn, Internationales Steuerrecht, a.a.O., S. 192 ff.

254 AHI-Praxis 6/1994

wenn sämtliche oder einzelne Pflichten und Rechte eines Steuersubjektes von Gesetzes wegen auf eine andere Person192 übergehen193. Eine solche Steuersubstitution liegt im Bereich der Quellensteuern vor194. Eine Über- tragung dieser gesetzlichen Pflicht ist mangels einer gesetzlichen Grundla- ge195 ausgeschlossen. Selbst wenn eine solche Möglichkeit unter steuer- rechtlichen Gesichtspunkten bestehen würde, wäre dies, wie nachfolgend dargelegt wird, aus versicherungsrechtlichen Gründen nicht zulässig.

Sozialversicherungen In allen Fällen steht dem Versicherten ein (direkter) Anspruch gegenüber dem Versicherer zu. Dies gilt auch dann, wenn die Ausrichtung der Leistun- gen über den Arbeitgeber196 erfolgt. Der Arbeitgeber tritt damit nicht in die Stellung des Leistungsschuldners ein, da das Sozialversicherungsverhältnis nicht zwischen ihm und dem Versicherten, sondern dem Versicherten und dem Versicherungsträger besteht. Nach gefestigter Meinung handelt es sich dabei um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis197. Ein Eintritt ins Schuldver- hältnis müsste somit aufgrund der öffentlich-rechtlichen Normen möglich und zulässig sein. Die Sozialversicherungsgesetze sehen diese Möglichkeit zu Recht nicht vor, da sonst auch die Frage der Übertragung hoheitlicher Befug- nisse auf Private geregelt werden müsste. Sodann ist zu beachten, dass ein wesentlicher Teil der sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche bzw. Leistun- gen dem Zugriff der Gläubiger vollumfänglich bzw. teilweise entzogen sind198. Wäre ein Schuldnerwechsel möglich, würde dies dazu führen, dass dem neuen Leistungsschuldner, neben den in den Sozialversicherungsgeset- zen abschliessend erwähnten Verrechnungs- und Rückforderungsmöglich- keiten, die Möglichkeit offenstehen würde, die Verrechnungseinrede für Forderungen zu erheben, die nicht im Zusammenhang mit dem Sozialversi- cherungsverhältnis steht. Dies kann und darf nicht sein, ansonsten die Schutz- bestimmungen zugunsten der Versicherten unterlaufen werden könnten.

Privatversicherungen Im Bereich der Privatversicherungen ist ein Schuldnerwechsel aufgrund des Zwecks der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes betref-

192 Den Substituten.

193. Ausführlich: Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. Auflage, ZH 1992, S. 64 ff. '94 Höhn, Steuerrecht, a.a.O., S. 137. 19, Im DBG bzw. StHG.

196 Art. 49 Abs. 2 UVG; Art. 37 lit. a AVIG; Art. 46 AVIG; Art. 19 EOG.

197 Anstatt vieler: Maurer, a.a.O., S. 13 f. und S. 40; derselbe in: Schweizerisches Sozialversiche- rungsrecht, Bd. I, S. 254 ff. samt Hinweisen. 198 Art. 20 i.V. mit Art. 45 AHVG; Art. 50 IVG; Art. 12 ELG; Art. 2 EOG; Art. 50 UVG; Art. 12 Abs. 1 MVG; Art. 39 BVG; Art. 94 AVIG; Art. 3 FLG; Art. 92 Ziff. 7-12 und Art. 93 SchKG

AHI-Praxis 6/1994 255

fend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen199 ausge- schlossen. Zudem ist zu beachten, dass sowohl im Bereich der Schadens- versicherung als auch im Bereich der Personenversicherung weitere Schutz- bestimmungen (zugunsten Dritter) bestehen, welche einem Schuldner- wechsel entgegenstehen. Nach Art. 60 Abs. 1 VVG besitzt der geschädigte Dritte am Ersatzanspruch, der dem Versicherungsnehmer aus der Versiche- rung gegen die Folgen gesetzlicher Haftpflicht zusteht, im Umfange seiner Schadenersatzansprüche ein gesetzliches Pfandrecht. Wäre ein Schuldner- wechsel zulässig, würde dem geschädigten Dritten die Gefahr der Insolvenz des neuen Schuldners übertragen. Dies kann und darf nicht sein. Im Bereich der Personenversicherung sind sodann Art. 80 und 81 VVG zu beachten. Auch diese Bestimmungen dienen dem Schutz von Drittper- sonen. Wäre ein Schuldnerwechsel möglich, könnte der neue Schuldner in Umgehung des Pfändungsverbotes die Verrechnungseinrede mit übrigen Forderungen gegenüber dem Versicherungsnehmer erheben. Wie bereits erwähnt, steht dem Versicherten im Rahmen der kollektiven Unfall- und Krankenversicherung gestützt auf Art. 87 VVG ein direktes Forderungs- recht gegenüber dem Versicherer zu. Auch diese Norm spricht gegen die Zulässigkeit eines Schuldnerwechsels.

4.2. Folgen

Die betroffenen Versicherer müssen, um einer möglichen Haftpflicht20° zu entgehen, die fälligen Quellensteuern abziehen und den zuständigen Steu- erbehörden abliefern. Die neuen Regelungen werden zu vermehrtem Ver- waltungsaufwand der Versicherer führen, ist doch in jedem Leistungsfall nicht bloss der fremdenpolizeiliche Status des Empfängers, sondern auch derjenige des Ehegatten zu prüfen. Sodann muss geklärt werden, ob noch ein Arbeitsverhältnis besteht. Diese Daten können nicht bloss einmal, son- dern müssen vor jeder Leistungsausrichtung erhoben werden, sofern nach erstmaliger Leistungsausrichtung die Steuerbehörden den Versicherern Mutationenm nicht melden. Im Zweifelsfalle ist der Quellensteuerabzug vorzunehmen. Erfolgte der Abzug zu unrecht, steht dem Steuerpflichtigen ein Rückerstattungsan- spruch zum. Da die Versicherer in der Praxis ihre Leistungen (solange ein Arbeitsverhältnis besteht) sehr oft über den Arbeitgeber ausrichten bzw.

'99 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG); SR 961.01.

200 Art. 88 Abs. 3 und Art. 100 Abs. 2 DBG; Art. 37 Abs. 1 StHG.

201 Z.B. Entlassungen aus der Quellensteuerpflicht,

Tarifwechsel etc.

202 Art. 38 Abs. 3 StHG.

256 AHI-Praxis 6/1994

der Arbeitgeber die Versicherungsleistungen vorschiesst, rechtfertigt sich eine pragmatische Vorgehensweise. Aus verwaltungsökonomischen und betriebswirtschaftlichen Überlegungen sollte die Abrechnung der Quellen- steuer durch den Arbeitgeber203 für all diejenigen Ersatzeinkünfte vorge- nommen werden, welche über ihn abgerechnet werden. Ebenso ist es ange- zeigt, die Haftpflichtversicherer auch für diejenigen Leistungen abrechnen zu lassen, welche sie, obwohl kein direktes Forderungsrecht besteht, direkt dem Leistungsempfänger erbringen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die gesetzlichen Verfahrenspflichten nur den Schuldner der steuerbaren Lei- stung treffen.

203 Diesem ist bekannt, ob der Leistungsempfänger der Quellensteuer unterliegt.

AHI-Praxis 6/1994 257

Kurzchronik

Kommission für EL-Durchführungsfragen

Am 21. September tagte die Kommission für EL-Durchführungsfragen unter dem Vorsitz von A. Berger, Vizedirektor im BSV. Die Kommission diskutier- te mögliche Revisionspunkte der in Vorbereitung stehenden 3. EL-Revision, behandelte die Änderungen der EL-Wegleitung auf den 1. Januar 1995 und nahm Kenntnis von den geplanten Modalitäten der Neuregelung hinsichtlich der Krankenkassenprämien in Zusammenhang mit dem neuen Krankenver- sicherungsgesetz. Ferner erörterte die Kommission die vorgesehenen Ände- rungen der Verordnung über den Abzug von Krankheits- und Behinderungs- kosten (ELKV) hinsichtlich der zu berücksichtigenden Zahnarztkosten und der Vergütungsmöglichkeiten bei tageweiser Beschäftigung Behinderter. Die Sitzung fand genau 30 Jahre nach der Verabschiedung der Botschaft zum Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV statt. Heute ist dieser Zweig der schweizerischen Sozialversicherung nicht mehr wegzudenken.

Rentenkommission

Am 19. Oktober fand in Bern unter dem Vorsitz von Jürg Brechbühl, Chef der Sektion Renten der Abteilung AHV/EO/EL, eine Sitzung der Kom- mission für Rentenfragen statt. Dabei wurde ein von der Sektion Renten ausgearbeiteter Entwurf zur Änderung der Verordnung über die Rückver- gütung der von Ausländern an die AHV bezahlten Beiträge, welche durch die 10. AHV-Revision etliche Änderungen erfährt, diskutiert. Im übrigen wurden ein Nachtrag zur Wegleitung,über die Renten, welcher ab 1. Januar

1995 in Kraft treten soll, sowie Fragen im Zusammenhang mit der Abwick-

lung des Zahlungsverkehrs mittels Datenfernübertragung der PTT erörtert.

Personelles

Neue Chefin der Abteilung IV im BSV

Der Bundesrat hat Beatrice Breitenmoser zur Leiterin der Abteilung Invali- denversicherung und zur Vizedirektorin des BSV ernannt. Frau Breitenmo- ser absolvierte nach Abschluss des Gymnasiums die Schule für Sozialarbeit.

1978 übernahm sie die Verantwortung für den Aufbau und die Führung der

«Kontaktstelle Eltern und Kinder St. Johann» in Basel. Von 1981 bis 1986

258 AHI-Praxis 6/1994

studierte sie an der Universität Basel Soziologie und schloss mit dem Lizen- ziat ab. Anschliessend arbeitete sie während zwei Jahren beim Schweizeri- schen Arbeiterhilfswerk als Regionalsekretärin. 1990 wurde sie Stellvertre- terin des Leiters Gesundheitsplanung beim Sanitätsdepartement Basel- Stadt; seit 1992 leitet sie diesen Bereich. Frau Breitenmoser wird ihre Stelle beim BSV am 1. Februar 1995 antreten.

Zur Pensionierung von Josef Gehrig, Ausgleichskasse des Kantons Obwalden Ende September ist Josef Gehrig als Leiter der Ausgleichskasse des Kan- tons Obwalden nach genau 30jähriger Tätigkeit in den Ruhestand getreten.

Josef Gehrig hat nach dem Abschluss der Handelsmatur sechs Jahre beim Eidgenössischen Flabzeughaus in Brunnen gearbeitet. Für zehn Jahre wechselte er darauf in die Privatwirtschaft. Auf den 1. Oktober 1964 ist Josef Gehrig zum Kassenleiter der Ausgleichskasse des Kantons Obwalden als Nachfolger von Peter von Moos berufen worden. Bei seinem Amtsantritt musste sich Josef Gehrig zuerst in die Materie der IV einarbeiten. Er führte die gesamte Bearbeitung selber durch. Aber nicht nur im Bereiche dieser Materie, sondern auch in allen anderen Berei- chen hat er sich rasch einarbeiten müssen. Vor allem die Renten, die Ergän- zungsleistungen und die EO erledigte er fast alleine. Der Konferenz stellte Josef Gehrig seine ausgezeichneten Fachkennt- nisse auch zur Verfügung. So war er Mitglied der Rentenkommission, der E0- und der EL-Kommission. Auch im Ausbildungswesen der Konferenz hat sich Josef Gehrig eingesetzt. Er war jahrelang Kursleiter im Bereiche der Ergänzungsleistungen. Sein fundiertes Fachwissen und seine pädagogi- schen Fähigkeiten konnte er dort bestens einsetzen. Er war aber nicht nur ein exzellenter Kenner unserer Materie, sondern er setzte sich auch vehe- ment für die Anliegen seines Personals ein. Neben seiner beruflichen Tätigkeit hat er sich vor allem für Alterspro- bleme interessiert. Er war Gründungsmitglied der Stiftung Altersheim Obwalden in Samen. Heute ist er immer noch Stiftungsratsmitglied und Finanzberater. Die Konferenz der kantonalen Ausgleichskassen dankt Josef Gehrig ganz herzlich für seinen Einsatz, seine grosse Arbeit für die Sozialversiche- rungen und für seine Loyalität gegenüber den Kollegen. Wir wünschen ihm im Ruhestand gute Gesundheit und alles Gute. Konferenz der kantonalen Ausgleichskassen

AHI-Praxis 6/1994 259

Mutationen bei den Durchführungs- und Rechtspflegeorganen

Ausgleichskasse Graubünden (Nr. 18): Postleitzahl 7000 (nicht 7001).

Ausgleichskasse Aargau (Nr. 19): die Kassenleitung hat eine eigene, zusätz- liche Fax-Nummer: 064 /26 83 65.

Ausgleichskasse IMOREK (Nr. 30): neues Domizil: Murtensträsse 137 A, Postfach 5259, 3001 Bern, Tel. 031 /384 31 11, Fax 384 31 01.

Ausgleichskasse Tabak (Nr. 56): die Kasse ist ins gleiche Domizil um- gezogen wie die oben genannte Kasse Nr. 30; Telefon 031/384 31 21, Fax 384 3101.

Ausgleichskasse Filialunternehmen (Nr. 91): die in AHI 5/1994 angegebe- ne Fax-Nummer war fehlerhaft; sie lautet richtig 711 10 20.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden befindet sich neu an der Oberen Plessurstrasse 1, Villa Brunnengarten, 7000 Chur (Telefon unver- ändert).

Rekursbehörde Appenzell A.Rh. Auf den 1. Januar 1995 wird das bisher selbständige Versicherungsgericht in das neu geschaffene Verwaltungsgericht integriert. Beschwerden gegen Ver- fügungen von AHV-Ausgleichskassen, IV-Stellen, Krankenkassen, der SUVA usw. sind inskünftig bei folgender Adresse einzureichen: Verwaltungsgericht von Appenzell A.Rh., 5-Eck-Haus, Dorf 7, 9043 Trogen.

Auflösung der Ausgleichskasse ASTI Die Gründerverbände der Ausgleichskasse ASTI (Kasse Nr. 86) haben mit Zustimmung des Bundesamtes für Sozialversicherung die Liquidation ihrer Ausgleichskasse per Ende 1994 beschlossen. Die Mitglieder werden von der Ausgleichskasse Textil übernommen, welche auch die Akten der liquidier- ten Ausgleichskasse in Verwahrung nimmt. Für allfällige Anfragen und Auskünfte, welche die aufgelöste Ausgleichskasse ASTI betreffen, haben sich die Durchführungsorgane an die Ausgleichkasse Textil (Kasse Nr. 94) zu wenden.

Auflösung der Ausgleichskasse MIBUKA Der Gründerverband der Ausgleichskasse MIBUKA (Kasse Nr. 47) hat mit Zustimmung des Bundesamtes für Sozialversicherung die Liquidation sei- ner Ausgleichkasse per Ende 1994 beschlossen. Die Mitglieder werden der

260 AHI-Praxis 6/1994

Ausgleichskasse Gewerbe beitreten, welche auch die Akten der liquidierten Kasse in Verwahrung nimmt. Allfällige Anfragen, welche die aufgelöste Kasse betreffen, sind an die Ausgleichskasse Gewerbe (Kasse Nr. 105) zu richten.

Weitere Fusion bei der Eidgenössischen Ausgleichskasse Nachdem bereits die Kassenstellen 26.3 (SBB) und 26.4 (Nationalbank) auf- gehoben worden sind, wird auf den 31. Dezember 1994 auch die Kas- senstelle 26.5 (SUVA) in die Eidgenössische Ausgleichskasse, Kassenstelle 26.1, integriert.

Verschiedenes

Einbindeaktion für die AHI-Praxis 1993/94 Die Buchbinderei Gattiker in Zürich führt — wie früher für die ZAK — eine Einbindeaktion für die ersten zwei Jahrgänge der AHI-Praxis durch. Das Einbinden in schwarze Büchertuchdecke mit Goldprägung kostet Fr. 42.— pro Band 1993-94. Dieser günstige Preis gilt nur für die bis spätestens Ende Februar 1995 an die Buchbinderei zugestellten vollständigen Jahrgänge. Die Anschrift: Buchbinderei Gattiker, Cullmannstrasse 43, 8006 Zürich.

Neuer Abonnementspreis der AH1- Praxis Infolge erhöhter Material- und Herstellungskosten passt die Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale die Abonnementspreise der AHI-Pra- xis auf den 1. Januar 1995 wie folgt an: Jahresabonnement Inland Fr. 27.— (bisher 25.—), Jahresabonnement Ausland Fr. 31.— (bisher 29.—). Der Preis der Einzelnummer bleibt unverändert bei Fr. 5.—.

Korrigendum zu AHI -Praxis 5/1994 Auf Seite 209 der letzten Ausgabe, in der drittletzten Zeile des dritten Absatzes sollte der Hinweis «BBI 1880 III 151» richtigerweise lauten: «BBI 1880 III 162».

AHI-Praxis 6/1994 261

AHV. Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit

Urteil des EVG vom 27. April 1994 i. Sa. K. AG

Art. 5 Abs. 2 und 4 AHVG, Art. 6 Abs. 2 Bst. i und k, 7 Bst. q AHVV. «Barauszahlung aus Freistellung» an einen ehemaligen Direktor und «freiwillige Leistungen an Mitarbeiter unter 40 Jahren» bei Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses mangels Sozialleistungscharakters vollumfänglich als massgebender Lohn qualifiziert.

Mit Verfügung vom 8. Januar 1993 verpflichtete die Ausgleichskasse die K. AG zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für 1991 in der Höhe von Fr. 38 764.70. Dabei wurden u.a. eine «Barauszahlung aus Freistellung» an den ehemaligen Direktor C. W. (Fr. 137 284.—) und «freiwillige Leistungen an Mitarbeiter unter 40 Jahren» an die ehemaligen Mitarbeiter D. (Fr. 9750.—), F. (Fr. 9000.—), Pa. (Fr. 8700.—) und Pl. (Fr. 16500.—) nacherfasst.

Die K. AG erhob Beschwerde und beantragte sinngemäss die Neufest- setzung der für 1991 nachgeforderten Beiträge, dies unter Berücksichtigung des Vorsorgecharakters der fraglichen Zahlungen. Die kantonale Rekurs- behörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. September 1993 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuerte die K. AG das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren. Das EVG hat die Verwaltungsge- richtsbeschwerde abgewiesen. Aus den Erwägungen:

3a. Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkom- men aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeit- nehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitrags- pflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsver- hältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vor- schrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 116 V 179 Erw. 2 = ZAK 1991 S. 173; ZAK 1990 S. 37; BGE 115 V 419 Erw. 5a, 111 V 78 Erw. 2a, 110 V 231 Erw. 2a mit Hinweisen).

b. Nach Art. 7 Bst. q AHVV gehören nicht zum massgebenden Lohn Abgangsentschädigungen und freiwillige Vorsorgeleistungen, soweit es sich

262 AHI-Praxis 6/1994

um Leistungen nach Art. 6 Abs. 2 Bst. i und k AHVV landelt. Sinn und Zweck dieser Ausnahmebestimmungen ist, dass Vorsorgeleistungen im Sin- ne des verfassungsrechtlichen Auftrages von Art. 34quater BV zur Förderung möglichst gut ausgebauter Vorsorgeeinrichtungen auch über die minimalen Leistungen der 2. Säule hinaus beitragsfrei sein sollen. Hingegen sind bei- tragspflichtig «nur als Vorsorgeleistungen getarnte Lohnzahlungen» (ZAK

1986 S. 462 Erw. 2b mit Hinweis). Entscheidend für die Abgrenzung von

massgebenden Einkommen (Art. 5 Abs. 2 AHVG) ist somit der Soziallei- stungs- oder Vorsorgecharakter der freiwilligen Leistung.

4. Die kantonale Rekursbehörde qualifiziert die einmalige Zahlung der

Beschwerdeführerin an ihren ehemaligen Direktor C. W. anlässlich seiner vorzeitigen Pensionierung als «Entschädigung, die ein Arbeitnehmer wegen vorzeitiger Entlassung vom Arbeitgeber erhält», welche nach konstanter Rechtsprechung massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG darstellt (BGE 102V 158 Erw. b mit Hinweis = ZAK 1976 S. 510). Nament- lich habe C. W. gemäss Vereinbarung ausdrücklich (bis zur ordentlichen Pensionierung) einen lohnmässigen Anspruch auf _diese Zahlung gehabt (Bestätigungsschreiben vom 25. März 1991).

Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es habe längstens bis zum Ablauf einer sechsmonatigen Kündigungsfrist eine Lohn(fort)zahlungs- pflicht bestanden. Überdies könne die vorzeitige Pensionierung als Direk- tor bei gleichzeitiger Wahl zum Präsidenten des Verwaltungsrates nicht als vorzeitige Entlassung (im Sinne der von der kantonalen Rekursbehörde er- wähnten Rechtsprechung) betrachtet werden.

Diese Vorbringen sind nicht stichhaltig. Einerseits ist, wie in Erw. 3a dar- gelegt, der Rechtsgrund einer Zuwendung, wie beispielsweise eine gesetzli- che oder vertragliche Lohnfortzahlungspflicht, nicht entscheidend; vielmehr genügt eben, dass die Forderung des Arbeitnehmers in einem engen — direk- ten oder indirekten — Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis steht (EVGE 1958 S. 112 oben = ZAK 1958 S. 322). Anderseits ändert der Umstand, dass C. W. nach seiner Pensionierung im Verwaltungsrat der Be- schwerdeführerin verblieb und neu das Präsidium übernahm, nichts daran, dass sein Arbeitsverhältnis als Direktor aufgelöst, er somit «entlassen» wur- de. Sodann sind die Argumente der Beschwerdeführerin nicht geeignet, den Vorsorgecharakter (Erw. 3b) der fraglichen Zahlung rechtsgenüglich darzu- tun. Gegen eine solche Betrachtungsweise spricht im übrigen die Verpflich- tung der Arbeitgeberin zur Übernahme des Arbeitgeberanteils im Rahmen der beruflichen Vorsorge ab der vorzeitigen (1. April 1991) bis zur ordentli- chen Pensionierung (1. September 1992).

AHI-Praxis 6/1994 263

5a. Im weitern bejaht die kantonale Rekursbehörde die Beitragspflicht hinsichtlich der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die ehemaligen Mitarbeiter D., E, Pa., und Pl. gemachten Zahlungen. Sie begründet dies mit dem fehlenden Sozialleistungscharakter, indem die Zahlungen (rund drei Monatslöhne) in Anbetracht des Alters (unter 40 Jahren) nicht eine dem Vorsorgezweck dienliche Höhe erreichten.

Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die fraglichen Zahlungen seien aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers (Lohn und Dienstalter) festgesetzt worden. Dies führe zwangsläufig zu kleinen Ab- gangsentschädigungen. «Wir bezweifeln, dass ihnen deshalb kein Vorsor- gecharakter zukommt. Die degressiven Skalen gemäss Art. 6bis Abs. 3 und 4 AHVV tragen solchen Fällen fliessend Rechnung.»

b. Gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. k AHVV gehören «freiwillige Vorsorgelei- stungen nach Artikel 6bis» nicht zum Erwerbseinkommen. Art. 6bis AHVV legt fest, dass freiwillige Vorsorgeleistungen des Arbeitgebers bei Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses beitragsbefreit sind, soweit sie einen jährli- chen Freibetrag, welcher u.a. von der Höhe des letzten Jahreslohnes (Abs. 1) sowie von Alter und Dauer des Arbeitsverhältnisses (Abs. 2-4) abhängt, nicht übersteigen. Entgegen der Verordnungssystematik und nicht wie die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, setzt die Anwendung dieser — vom EVG als rechtmässig erachteten (ZAK 1982 S. 313 f. Erw. 3b) — Bestim- mung voraus, dass den Leistungen grundsätzlich Vorsorgecharakter zu- kommt (Erw. 3b; vgl. AH! 1993 S. 133).

Für die Beurteilung dieser Frage kommt Art. 6b1s AHVV insoweit Be- deutung zu, dass die Vorschrift (in quantitativer Hinsicht) bezweckt, auf- grund objektiver, sachlich begründeter Kriterien angemessene Vorsorgelei- stungen mit Sozialleistungscharakter von unangemessenen Zahlungen mit Lohncharakter abzugrenzen (ZAK 1981 S. 283 f.). In diesem Sinne sind ein höheres Lebensalter und/oder eine längere Betriebszugehörigkeit Indizien für den Vorsorgecharakter von freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Abs. 2-4; AH! 1993 S. 134 oben). Sodann ist bei Aufgabe der.Erwerbstätigkeit vor der ordentlichen Pensio- nierung von Bedeutung, ob den Leistungen eine vorsorgemässige Über- brückungsfunktion zukommt, weil beispielsweise Altersleistungen (AHVG, BVG) erst ab Eintritt der (ordentlichen) Pensionierung ausgerichtet wer- den (vgl. Abs. 2; ZAK 1981 S. 284 oben). Unzulässig wäre aber, den Vor- sorgecharakter einzig deshalb zu verneinen, weil die (provisorische) Berechnung nach Art. 6bis AHVV einen geringen oder überhaupt keinen beitragspflichtigen (Lohn-)Anteil ergibt. Demgegenüber kann aus dem

264 AHI-Praxis 6/1994

Umstand allein, dass der Arbeitgeber die freiwillige Leistung nach den für die Berechnung des Beitragsfreibetrages gemäss Art. 6bis AHVV massge- benden Faktoren (Lohn, Alter, Dauer des Dienstverhältnisses) bemessen hat, nicht auf den Vorsorgecharakter geschlossen werden.

c. Im Lichte dieser Ausführungen ist die Verneinung des Sozial1eistungs7 charakters und damit die beitragsrechtliche Qualifikation der streitigen Zahlungen als massgebender Lohn im Sinne von Art. 7 Bst. q AHVV und Art. 5 Abs. 2 AHVG nicht zu beanstanden. Für diese Betrachtungsweise spricht auch, dass den betreffenden Mitarbeitern offenbar anlässlich der Zusammenlegung der Beschwerdeführerin mit einer andern Firma dersel- ben Branche gekündigt worden war, die Zahlungen mithin eine Vergütung des Schadens durch den Verlust der Stelle bezweckten (vgl. ZAK 1961 S. 33). (11.308 / 93)

AHV. Beitragsfestsetzung bei Selbständig- erwerbenden. Stichtag für das Eigenkapital Urteil des EVG vom 19. April 1994 i. Sa. R. S.

Art. 9 Abs. 2 Bst. e AHVG. Art. 18 Abs. 2 und 25, Abs. 1,3 und 4 AHVV. Stichtag für die Bemessung des Eigenkapitals, wenn sich das ausser- ordentliche Bemessungsverfahren über mehrerer Beitragsjahre hin- weg erstreckt. Frage in casu offengelassen, da nur ein einziges Bei- tragsjahr streitig war.

Die kantonale Steuerbehörde meldete der Ausgleichskasse für R. S. ein in den Jahren 1987 und 1988 erzieltes Einkommen von Fr. 159211.— bzw. Fr. 124588.— sowie ein am 1. Januar 1989 im Betrieb investiertes Eigenkapi- tal von Fr. 74847.—. Hierauf setzte die Kasse mit Verfügungen vom 25. November 1992 die vom Versicherten für die beiden genannten Jahre zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge im ausserordentlichen Beitrags- festsetzungsverfahren, somit in der Gegenwartsbemessung, fest, was nach Aufrechnung der steuerlich abgezogenen AHV/IV/EO-Beiträge von je- weils Fr. 5339.—, zu beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 164550.— und Fr. 129 927.— führte. Von diesen Einkünften zog die Ausgleichskasse 5% Zins vom gemeldeten, auf Fr. 75000.— gerundeten Eigenkapital per 1. Janu- ar 1989 ab, somit jeweils Fr. 3750.—. R. S. führte gegen diese Beitragsver- fügungen Beschwerde: Unter anderem beantragte er, es sei bei der Festle- gung der Beitragspflicht für 1987 nicht von dem am Ende des Geschäftsjahrs

AHI-Praxis 6/1994 265

1988 vorhandenen investierten betrieblichen Eigenkapital von Fr. 74847.—

auszugehen, sondern von Fr. 114 995.—, dem Wert des Eigenkapitals gemäss steuerlich anerkannter Abschlussbilanz für 1987. Mit Entscheid vom 7. Sep- tember 1993 erkannte die kantonale Rekursbehörde, für die Festlegung der Beitragspflicht für 1987 sei von dem am 1. Januar 1988 und nicht 1989 inve- stierten (höheren) Eigenkapital auszugehen. Aus diesem Grund wies es die Sache an die Kasse zur Neufestlegung der Beitragspflicht für 1987 zurück. Eine dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichs- kasse heisst das EVG gut. Aus den Erwägungen:

3. Zu prüfen bleibt die Frage, welches der massgebliche Stichtag des

für die Beitragsfestsetzung für 1987 erheblichen im Betrieb investierten Ei- genkapitals ist.

Nach Art. 9 Abs. 2 Bst. e AHVG wird vom durch selbständige Er- werbstätigkeit erzielten rohen Einkommen ein vom Bundesrat auf Antrag der Eidgenössischen Kommission für die AHV/IV festzusetzender Zins des im Betrieb arbeitenden eigenen Kapitals abgezogen. Gemäss Art. 18 Abs. 2 AHVV betrug dieser Zins für die hier massgeblichen Beitragsjahre 1987 / 88 5% (Satz 1 in der damals intertemporalrechtlich geltenden Fassung). Das Eigenkapital wird nach den Vorschriften über die direkte Bundessteuer bewertet und auf die nächsten tausend Franken aufgerundet (Satz 2).

aa) Die Vorinstanz hat aus dem Umstand, dass nach Art. 25 AHVV die Beitragsbemessung jährlich erfolgt, den Schluss gezogen, «dementspre- chend» sei auch «im ausserordentlichen Verfahren (...) das Eigenkapital jährlich festzusetzen», womit «den sich rasch wandelnden Verhältnissen Rechnung getragen werden» könne. Demzufolge sei für die Festlegung der Beitragspflicht 1987 das am 1. Januar 1988 investierte Eigenkapital zugrun- dezulegen.

bb) Di Ausgleichskasse wendet dagegen ein, massgebend für die Bewertung des im Betrieb arbeitenden Eigenkapitals sei der erste Tag des der Beitragsperiode folgenden Jahres, wobei die Bewertung des Eigenkapi- tals nach den Vorschriften über die direkte Bundessteuer zu erfolgen habe (Art. 18 Abs. 2 und 31 Abs. 1 AHVV; Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und der Nichterwerbstätigen Rz 1124 und 1147). Dies gelte auch für den Fall, da die Beiträge vom laufenden Einkommen berechnet würden, also Berechnungs- und Beitragsperiode zusammen- fielen, wie das EVG festgehalten habe (ZAK 1968 S. 627 und ZAK 1981 S. 381). Die kantonale Rekursbehörde gehe fälschlicherweise davon aus, dass im Fall, da die Beiträge vom laufenden Einkommen berechnet werden, das Eigenkapital ebenfalls «laufend» und damit abweichend von Art. 18

266 AHI-Praxis 6/1994

Abs. 2 AHVV zu berücksichtigen sei, was auf eine Praxisänderung hinaus- laufe.

cc) Das BSV teilt die Ansicht der Kasse. Als Stichtag für die Bewertung des Eigenkapitals gelte der erste Tag nach Ablauf der Bemessungsperiode (ZAK 1987 S. 423 Erw. 6a), und zwar sowohl im ordentlichen als auch im ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahren (ZAK 1981 S. 381 Erw. 2a; ZAK 1984 S. 323 Erw. 4a, Rz 1147 WSN). Nur in wenigen Kantonen wer- de das Eigenkapital zu Beginn eines geraden Kalenderjahres ermittelt. Es könne nicht Sache der Ausgleichskassen sein, das Eigenkapital anstelle der Steuerbehörden zu ermitteln (BGE 111 V 289 = ZAK 1986 S. 159); ebenso- wenig dürften die AHV-Beiträge je nach Wohnsitzkanton des Bei- tragspflichtigen unterschiedlich berechnet werden.

c. Auf die von der Ausgleichskasse und dem BSV genannten Präjudizien ist im folgenden näher einzugehen.

aa) Nach ZAK 1981 S. 381 gilt als Stichtag für die Bewertung des im Betriebe investierten Eigenkapitals der erste Tag nach Ablauf der Bemes- sungsperiode sowohl im ordentlichen als auch im ausserordentlichen Fest- setzungsverfahren. Das führte in jenem Fall dazu, dass für die Festsetzung der Beiträge 1978 und 1979 — einer Beitragsfestsetzung, die im Gegensatz zum vorliegenden Fall im ordentlichen Verfahren erfolgte — auf das am 1. Januar 1977 im Betrieb investierte Eigenkapital abgestellt wurde, somit auf den 1. Januar des der massgeblichen Berechnungsperiode folgenden Kalenderjahres: 1975/76 bildet die Beitragsbemessungsperiode für die Bei- tragsperiode 1978/79 im ordentlichen Verfahren (Art. 22 AHVV).

bb) In ZAK 1968 S. 627, auf welche das EVG in ZAK 1981 S. 381 ver- wies, wurde entschieden, eine Bewertung des Eigenkapitals nach dessen durchschnittlicher Höhe während der Berechnungsperiode sei im Regelfall praktisch. undurchführbar. Auch wenn eine Durchschnittsberechnung aus- nahmsweise ohne besondere Schwierigkeiten möglich wäre, lasse sich ein Abgehen von der allgemeinen Regel nicht rechtfertigen. Bei der Auslegung des Gesetzes sei davon auszugehen, dass es nicht auf einen von der Norm weit abliegenden Sonderfall zugeschnitten sein könne, sondern die Lösung sämtlicher unter seine Herrschaft fallenden Probleme in möglichst rechts- gleicher Weise ermöglichen müsse. Dementsprechend sei auch die Be- wertung des in Art. 9 Abs. 2 Bst. e AHVG erwähnten Eigenkapitals nach einheitlichen, leicht zu handhabenden Grundsätzen durchzuführen. Diesen Anforderungen entspreche die Regelung des Wehrsteuerrechts, gemäss welcher bei der Vermögensbesteuerung auf einen Stichtag abgestellt werde (ZAK 1968 S. 627 Erw. 1). Zur Frage, ob als Stichtag für die Bewertung des

AHI-Praxis 6/1994 267

Eigenkapitals im ausserordentlichen Verfahren der erste Tag der Bemes- sungs- und Beitragsperiode oder der erste Tag nach deren Ablauf gelte, sei bereits in einem nicht publizierten Urteil Stellung genommen worden. Dem- nach bestehe auch dann, wenn Beitrags- und Bemessungsperiode zusam- menfielen, wie dies anfänglich der Fall sei, wenn die Einschätzung wegen Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im ausserordentlichen Ver- fahren durchgeführt werden müsse (Art. 25 Abs. 1 AHVV), kein Anlass, aus der allgemeinen Regel auszußrechen und nicht auch den ersten Tag nach Ablauf der Bemessungsperiode (und damit zugleich der Beitragsperiode) als Stichtag für die Vermögensschätzung zu nehmen. Dieser Tag entspreche dem für die Wehrsteuer massgebenden Zeitpunkt (Art. 8 und 30 WStB). Handle es sich nun um die Ermittlung im ordentlichen oder im ausseror- dentlichen Verfahren, so zeige dieser Tag jedenfalls das Vermögensresultat nach den Schwankungen an, die sich in der Berechnungsperiode zugetragen haben mögen (ZAK 1968 S. 628 Erw. 2).

cc) Im nicht publizierten Urteil E vom 20. Oktober 1967, H 28 / 67, hielt das EVG fest, Stichtag für die Bewertung des im Betriebe investierten Ei- genkapitals der selbständigervverbenden Beitragspflichtigen sei im ausser- ordentlichen Verfahren nach Grundlagenänderung der erste Tag nach Ablauf des Bemessungs- und Beitragsjahres.

d. An dieser Rechtsprechung fällt zweierlei auf:

aa) Das ausserordentliche Beitragsfestsetzungsverfahren, welches bei Vorliegen der in Art. 25 Abs. 1 AHVV erwähnten Gründe zur Anwendung gelangt, zeichnet sich dadurch aus, dass für jedes Jahr die Beiträge auf den in diesem Jahr erzielten Selbständigeneinkommen festgelegt werden (Art. 25 Abs. 3 AHVV). Somit bildet im Rahmen des ausserordentlichen Beitrags- festsetzungsverfahrens jedes davon betroffene Kalenderjahr je eine massgeb- liche Beitragsberechnungs- und Beitragszahlungsperiode. Wird nun, wie ge- rade im vorliegenden Fall, das ausserordentliche Bemessungsverfahren länger als ein Beitragsjahr aufrechterhalten, gibt es, rechtlich betrachtet, nicht nur je eine Beitragsbemessungs- und Beitragszahlungsperiode, sondern deren zwei: 1987 ist Bemessungsjahr für das Beitragsjahr 1987, 1988 ist Bemessungs- jahr für das Beitragsjahr 1988. Ausgleichskasse und BSV übersehen diesen Umstand, indem sie stillschweigend davon ausgehen, es gebe nur eine Bemes- sungsperiode, die mit Ablauf des letzten Kalenderjahres ende, für welches die Beiträge im ausserordentlichen Verfahren festgesetzt werden.

bb) Als zweites fällt auf, dass die erwähnte Rechtsprechung sich auf Zei- ten bezieht, da es den Art. 25 Abs. 4 AHVV noch nicht gab. Er wurde in sei- ner ursprünglichen Fassung auf den 1. Januar 1979 in Kraft gesetzt. Nach

268 AHI-Praxis 6/1994

dieser in der Zwischenzeit revidierten Verordnungsbestimmung ist eine Fortsetzung des ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfahrens unter gewissen Voraussetzungen abweichend von Art. 25 Abs. 3 AHVV bis zum Vorjahr der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode möglich. Das führt dazu, dass das ausserordentliche Bemessungsverfahren sich über mehrere Jahre erstrecken kann.

4. Es stellt sich deshalb die Frage, ob auch in diesen Fällen prolongierter

Gegenwartsbemessung über mehrere gerade und ungerade Jahre hinweg nur der am Schluss, nach Ablauf der bis zu vier Kalenderjahre, massgebli- che Wert des betrieblichen Eigenkapitals zum Zinsabzug zugelassen werden soll.

Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass im Rahmen des ausserordent- lichen Beitragsfestsetzungsverfahrens jedes Kalenderjahr nach der aus- drücklichen Anordnung von Art. 25 Abs. 3 AHVV eine massgebliche Bei- tragsberechnungs- und gleichzeitig Beitragsveranlagungsperiode bildet. Somit sollte grundsätzlich jeweils für jedes Jahr der am nächsten ersten Januar vorhandene Eigenkapitalwert zinsmässig berücksichtigt werden. Diese Ansicht ist rechtlich folgerichtig und steht im Einklang mit den gesetz- lichen Vorschriften. Ihre Einführung liefe jedoch auf eine Praxisänderung hinaus.

Was Ausgleichskasse und BSV hiegegen einwenden, sind letztlich durchführungsmässige Bedenken: Eine Vermögenssteuer für natürliche Personen auf Bundesebene gibt es seit Jahrzehnten nicht mehr (Art. 26b1s BdBSt). Also muss für die Festsetzung und Bemessung des Eigenkapitals von Geschäftsleuten auf die Grundlagen gemäss der kantonalen Vermö- genssteuertaxation zurückgegriffen werden (Art. 23 Abs. 1 AHVV). Diesbezüglich folgen die Kantone noch überwiegend dem System der Ver- gangenheitsbesteuerung mit je zweijähriger Steuerberechnungs- und Steu- erveranlagungsperiode. Damit sind die Steuerbehörden der Kantone, welchen die Einkommensermittlung unter Einschluss des im Betrieb in- vestierten Eigenkapitals obliegt, nicht in der Lage, die jährlichen Angaben zu liefern, welche das ausserordentliche Bemessungsverfahren nach Art. 25 Abs. 3 und 4 AHVV an sich verlangen würde. Diese Bedenken sind nicht unbegründet.

Vorliegend geht es einzig um das Beitragsjahr 1987. Demgegenüber ist der Eigenkapitalzinsabzug per 1. Januar 1989 für 1988 zu Recht nicht be- stritten. Unter diesen Umständen und in Anbetracht der nicht absehbaren Folgen rechtfertigt es sich angesichts des zuvor Gesagten hier nicht, eine grundsätzliche Praxisänderung im Sinne des vorinstanzlichen Entscheides

AH1-Praxis 6/1994 269

einzuführen. Offen bleibt dabei die Frage, ob anders vorzugehen wäre in einem Fall, da sich das ausserordentliche Bemessungsverfahren über meh- rere Jahre hinweg erstreckt und, bei erheblichen Schwankungen des Eigen- kapitals, die Verwaltung den Zinsabzug auf einen einzigen Stichtag, den 1. Januar nach Ablauf des letzten Gegenwartsbemessungsjahres, rückwir- kend für. alle Beitragsjahre festlegen will. (H 266/93 + 287/93)

AHV. Beitragsfestsetzungsverwirkung

Urteil des EVG vom 9. Mai 1994 i. Sa. J. M.

Art. 16 Abs. 1 AHVG. Einer während der Rechtshängigkeit eines ver- waltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (vor erster oder letzter Instanz) innert der Frist von Art. 16 Abs. 1 AHVG erlassenen Kassen- verfügung über höhere Beiträge ist in materiellrechtlicher Hinsicht fristwahrende Wirkung zuzumessen, obwohl ihr prozessual praxis- gemäss lediglich der Charakter eines Antrages an den Sozialversi- cherungsrichter zukommt.

Gestützt auf Meldungen der Steuerbehörde verpflichtete die Ausgleichs- kasse J. M. mit Verfügungen vom 21. Dezember 1989 zur Bezahlung von persönlichen AHV/IV/EO-Beiträgen für die Jahre 1984/85 (je Fr. 15316.80, inkl. Verwaltungskosten) und 1988/89 (je Fr. 14090.40, inkl. Verwaltungs- kosten). Aufgrund berichtigter Steuermeldungen vom 12. Januar 1990 über die 1981 / 82 und 1985/86 erzielten Einkommen aus selbständiger Erwerbs- tätigkeit erliess die Ausgleichskasse am 18. Januar 1990 zwei neue Verfü- gungen, welche die vorgenannten hinsichtlich der Beitragsjahre 1985 und 1988/89 ersetzten. Danach schuldete J. M. Sozialversicherungsbeiträge (inkl. Verwaltungskosten) von jährlich Fr. 17 253.60 (1985) und Fr. 14 667.60 (1988 und 1989). Eine gegen die beiden Kassenverfügungen vom 18. Januar

1990 erhobene Beschwerde wies die kantonale Rekursbehörde mit Ent-

scheid vom 28. Oktober 1992 ab. Dagegen lässt J. M. Verwaltungsgerichtsbe- schwerde führen. Aufgrund einer erneut berichtigten Steuermeldung vom 14. Juni 1993 betreffend die Berechnungsperiode 1985/86 erliess die Aus- gleichskasse am 16. Dezember 1993 pendente lite eine weitere Verfügung, worin die Beiträge für die Jahre 1988 und 1989 neu auf je Fr. 16566.— (inkl. Verwaltungskosten) festgesetzt wurden. Mit Eingabe vom 23. Dezember

1993 beantragt die Ausgleichskasse, das Urteil des EVG sei im Sinne dieser

rektifizierten Beitragsverfügung zu erlassen, was für J. M. eine Reformatio

270 AHI-Praxis 6/1994

in peius bedeuten würde. Das EVG weist die Verwaltungsgerichtsbe- schwerde ab. Aus den Erwägungen:

4. Zu prüfen bleibt, inwieweit die von der Ausgleichskasse erst nach dem

vorinstanzlichen Entscheid pendente lite erlassene berichtigte Verfügung vom 16. Dezember 1993 betreffend die Beitragsjahre 1988 und 1989 im vor- liegenden Verfahren zu berücksichtigen ist.

Dieser Verfügung, welche den Beschwerdeführer im Vergleich zu der von der kantonalen Rekursbehörde beurteilten aufgrund der erneut rektifi- zierten Steuermeldung vom 14. Juni 1993 zu höheren Beiträgen verpflichte- te und demnach eine Reformatio in peius beinhaltet, kommt prozessual pra- xisgemäss lediglich der Charakter eines Antrages an das EVG zu, es möge im Sinne der Verfügung urteilen (BGE 109 V 236 = ZAK 1984 S. 272 Erw. 2, BGE 103 V 109 Erw. 2a—c; ZAK 1992 S. 116 Erw. 5a, 1989 S. 309 Erw. 2a und 562 Erw. 2a). Dabei stellen der Antrag (d.h. die pendente lite erlassene Beitragsverfügung) und die diesem zugrunde liegende Steuermeldung kei- ne unzulässigen Nova im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 105 Abs. 2 OG dar (BGE 107 Ib 169 Erw. 1b, ZAK 1991 S. 453 Erw. 3c, je mit Hinweisen), dies schon deswegen nicht, weil die entsprechenden (beitragsrechtlich rele- vanten) Tatsachen sich erst nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheides er- eignet haben. Sie konnten somit von der kantonalen Rekursbehörde gar nicht in für das EVG verbindlicher Weise festgestellt werden. In materiellrechtlicher Hinsicht präsentiert sich die Streitsache auch unter Berücksichtigung der nochmals rektifizierten Steuermeldung vom 14. Juni 1993 als unverändert: ... Es fragt sich indessen, ob einem Urteil des EVG im Sinne der pendente lite erlassenen Beitragsverfügung vom 16. Dezember 1993 nicht die Verwir- kungsfolgen des Art. 16 Abs. 1 AHVG entgegenstehen. aa) Gemäss Satz 1 dieser Bestimmung können Beiträge nicht mehr ein- gefordert oder entrichtet werden, wenn sie nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfü- gung geltend gemacht werden. Für die Wahrung dieser Vervvirkungsfrist ist nach der Rechtsprechung erforderlich, dass die Verfügung vor Ablauf der Frist nicht nur zur Post gegeben, sondern dem Verfügungsadressaten ord- nungsgemäss eröffnet wurde (BGE 119 V 96 oben = AHI 1993 S. 104 mit Hinweisen). Vorliegend könnten an einer im Sinne dieser Rechtsprechung ordnungsgemässen Eröffnung der fraglichen Beitragsverfügung Zweifel aufkommen, stellte doch die Ausgleichskasse die Verfügung— entgegen dem im Sozialversicherungsrecht des Bundes geltenden Grundsatz (vgl. ZAK

1991 S. 376 Erw. 2a; RKUV 1986 Nr. U 6 S. 329 Erw. 3b, je mit Hinweisen) —

AHI-Praxis 6/1994 271

nicht dem den Beschwerdeführer nunmehr vertretenden Rechtsanwalt (von welchem Vertretungsverhältnis die Kasse Kenntnis hatte), sondern dem ihn früher vertretenden Treuhänder zu, an dessen Geschäftssitz der Beschwer- deführer Zustellungsdomizil verzeichnet. Auch diesbezüglich wird indessen seitens des Beschwerdeführers nichts gerügt. Ebensowenig — und dies ist für die Annahme einer wirksamen Zustellung letztlich entscheidend — ergeben sich Anhaltspunkte, wonach dem Beschwerdeführer durch die allenfalls als mangelhaft zu wertende Verfügungseröffnung ein Nachteil erwachsen wäre (vgl. dazu BGE 106 V 97 = ZAK 1981 S. 137 Erw. 2a, BGE 104 V 166 Erw. 3, 98 V 278 = ZAK 1973 S. 437 Erw. 1 mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 376 Erw. 2a mit Hinweisen). Somit hat die Ausgleichskasse die höheren Beiträ- ge für 1988/89 auch hinsichtlich des erstgenannten Beitragsjahres noch innert der fünfjährigen Verwirkungsfrist verfügt.

bb) Es bleibt die Frage, ob sich an dieser Betrachtungsweise insofern etwas ändert, als der pendente lite erlassenen Verfügung praxisgemäss (vgl. Erw. 4a hievor) nur die Bedeutung eines Antrages an den Richter zukommt. Die neue Beitragsverfügung für 1988/89 vermag — wegen des mit der Rechtshängigkeit des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ein- getretenen Devolutiveffektes — den durch die angefochtenen Verfügungen vom 18. Januar 1990 bestimmten Streitgegenstand weder zu erweitern noch einzuschränken oder sonstwie zu verändern. Diese prozessualen Grundsät- ze schliessen indessen materielle, d.h. verwirkungsmässige Rechtsfolgen der pendente lite erlassenen Verfügung vom 16. Dezember 1993 nicht aus: Materiellrechtlich liegt eine Beitragsverfügung vor, an deren Erlass und Zustellung — wie dargelegt — die Fristwahrung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG geknüpft wird. Wäre die angefochtene Verfügung vom 18. Januar 1990 betreffend die Beitragsperiode 1988/89 unangefochten in formelle Rechts- kraft erwachsen, stünde ausser Frage, dass die Ausgleichskasse mit der Eröffnung der im Sinne einer sog. prozessualen Revision von Ver- waltungsverfügungen (vgl. hiezu BGE 115 \-7186 = ZAK 1989 S. 512 Erw. 2c mit Hinweisen) erlassenen berichtigten Beitragsverfügung vom 16. Dezem- ber 1993 die fünfjährige Verwirkungsfrist gewahrt hätte. Der Umstand, dass die ursprüngliche Beitragsverfügung zufolge der dagegen erhobenen Be- schwerde nicht rechtskräftig wurde, kann in verwirkungsmässiger Hinsicht zu keiner anderen Schlussfolgerung führen. Während der Rechtshängigkeit eines verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (vor erster oder letz- ter Instanz) innert der Frist von Art. 16 Abs. 1 AHVG erlassenen und ord- nungsgemäss eröffneten Kassenverfügungen über höhere Beiträge ist dem- nach — obwohl ihnen prozessual bloss Antragscharakter zukommt — fristwahrende Wirkung zuzumessen. (H 298/92)

272 AHI-Praxis 6/1994

AHV. Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Verfahren Urteil des EVG vom 21. Februar 1994 i. Sa. D. R.

Art. 25 Abs. 4 AHVV. Die Verwaltungspraxis gemäss Rz 1282 WSN in der seit dem 1.1.1988 geltenden Fassung, wonach die Einkommens- veränderung mindestens 25% betragen muss, um unverhältnismässig stark zu sein, ist nicht zu beanstanden (Bestätigung der Rechtspre- chung).

D. R. ist seit November 1987 als selbständiger Therapeut tätig. Gestützt auf eine Meldung der kantonalen Steuerbehörde setzte die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 15. März 1993 die persönlichen Sozialversicherungs- beiträge für die Jahre 1989 bis 1993 fest. Sie legte der Beitragsbemessung für

1989 und 1990 das jeweilige beitragspflichtige Jahreseinkommen, für die

Jahre 1991 bis 1993 das beitragspflichtige Durchschnittseinkommen der Jahre 1989/90 zugrunde, dies nachdem sie ursprünglich für die Jahre 1989 bis 1991 auf das beitragspflichtige, auf 12 Monate umgerechnete Durch- schnittseinkommen der Jahre 1987/88 abgestellt hatte. Die Neufestsetzung der Beiträge wirkte sich zuungunsten des Versicherten aus. Beschwerde- weise liess D. R. die Aufhebung der Beitragsverfügungen vom 15. März 1993, die Beitragsjahre 1989 bis 1991 betreffend, beantragen. Es wurde gel- tend gemacht, die Einkünfte seien im Vergleich zum ersten Bemessungsjahr (Dezember 1987/1988) nicht unverhältnismässig stark gestiegen, so dass kein Grund bestehe, auf die ursprüngliche Beitragsfestsetzung zurückzu- kommen. Die kantonale Rekursbehörde hiess die Beschwerde teilweise gut. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D. R. das im kantonalen Verfah- ren gestellte Rechtsbegehren erneuern. Aus den abweisenden Erwägungen des EVG:

3a. Es steht fest, dass der auf 12 Monate umgerechnete Gewinn des 1. Ge- schäftsabschlusses (am 31. Dezember 1988) von Fr. 148669.— um über 27% vom Durchschnittswert der Ergebnisse 1989 (Fr. 183 832.—) und 1990 (Fr.

227 032.—) von Fr. 205 432.— abweicht. Streitig ist, ob diese Einkommens-

steigerung «unverhältnismässig stark» im Sinne von Art. 25 Abs. 4 AHVV ist.

b. Gemäss Verwaltungspraxis (Rz 1282 der Wegleitung über die Beiträ- ge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen [WSN] in der seit 1. Januar 1988 geltenden Fassung) gilt die Abweichung als unverhältnis- mässig stark, wenn das auf 12 Monate umgerechnete reine Erwerbsein- kommen des ersten Geschäftsjahres mindestens um 25% vom durchschnitt-

AHI-Praxis 6/1994 273

lichen reinen Erwerbseinkommen der beiden folgenden Jahre abweicht und der Unterschied auch beitragsmässig erheblich ist. Dabei hat der Vergleich nach Aufrechnung der steuerlich abgezogenen persönlichen Beiträge zu erfolgen (BGE 115 V 180 ff. = ZAK 1989 S. 554 Erw. 2).

c. Das EVG hat in BGE 107V 66 f. = ZAK 1981 S. 515 Erw. 3b mit Bezug auf die gleichlautende Rz 202c WSN (gültig gewesen vom 1. Januar 1980 bis 31. Dezember 1987) festgehalten, diese Weisung lasse sich nicht beanstan- den, lehne sie sich doch mit diesem Prozentsatz an die Rechtsprechung zu Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV an, wonach eine Einkommensveränderung min- destens 25 Prozent betragen muss, um wesentlich zu sein (vgl. BGE 105 V

118 = ZAK 1980 S. 327; ZAK 1984 S. 486 Erw. 3b; Rz 1263 WSN). Das höch-

ste Gericht, hat diese Verwaltungspraxis in ständiger Rechtsprechung be- stätigt (BGE 115 V 182 = ZAK 1989 S. 554 Erw. 2d, BGE 113 V 179 = ZAK

1987 S. 561 Erw. 2c; unveröffentlichtes Urteil F. vom 29. November 1993, H

202/92, Erw. 4b).

4a. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, Rz 1282 WSN sei nicht gesetzeskonform, weshalb an der mit BGE 107 V 65 = ZAK

1981 S. 515 eingeleiteten Rechtsprechung nicht festgehalten werden könne.

Die Verschiedenartigkeit der Begriffe «wesentlich» und «unverhältnismäs- sig stark» verunmögliche eine Gleichbehandlung der Einkommensverände- rung gemäss Art. 25 Abs. 1 und Abs. 4 AHVV. Werde eine Abweichung von mindestens 25% als wesentlich betrachtet, könne erst eine solche von rund 50% als unverhältnismässig stark bezeichnet werden. Für diese Betrach- tungsweise spreche auch die Zweckbestimmung des gesamten Art. 25 AHVV, wonach möglichst bald zum ordentlichen Verfahren gewechselt werden solle; mithin stelle Art. 25 Abs. 4 AHVV im Verhältnis zu Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV eine Ausnahmebestimmung dar, welche lediglich zur Korrektur der krassen stossenden Fälle diene.

b. Die in Erw. 3c wiedergegebene Verwaltungsweisung ist eine Konkre- tisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe «wesentlich» (Abs. 1) und «unverhältnismässig stark» (Abs. 4) durch die weisungsberechtigte Auf- sichtsbehörde (Art. 72 Abs. 1 AHVG und Art. 176 Abs. 2 AHVV), welcher diesbezüglich ein erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt. Der Richter berücksichtigt die getroffene Lösung bei seiner Entscheidung, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der an- wendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits inso- weit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Be- stimmungen nicht vereinbar sind (BGE 118V 131 = AHI 1993 S. 26 Erw. 3a mit Hinweisen). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein: Die

274 AHI-Praxis 6/1994

allzu stark am Wortlaut verhaftete Betrachtungsweise in der Verwaltungs- gerichtsbeschwerde berücksichtigt nicht, dass nach der Grundkonzeption des Art. 25 AHVV eine Einkommensänderung, sei sie wesentlich (Art. 1) oder unverhältnismässig stark (Abs. 4), die gleiche Rechtsfolge nach sich zieht: die Anwendung des ausserordentlichen Beitragsfestsetzungsverfah- rens (Gegenwartsbemessung). Warum dessen Auslösung (Abs. 1) oder Ver- längerung (Abs. 4) unter quantitativem Gesichtswinkel nicht von der glei- chen masslichen Differenz abhängen dürfe, ist nicht einsichtig, zumal der Zweck des Art. 25 AHVV, die Beiträge so festzusetzen, dass sie den erziel- ten Erwerbseinkommen angemessen sind (vgl. ZAK 1978 S. 119 unten), dem in keiner Weise entgegensteht. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Anlass besteht, von der geltenden Rechtsprechung abzugehen.

c. Der Vergleich des Einkommens des ersten Geschäftsjahres Dezember 1987/1988 mit dem Durchschnittseinkommen 1989/90 (je) nach Aufrech- nung der steuerlich abgezogenen persönlichen Beiträge (Erw. 3a und 3b) ergibt unbestrittenermassen eine Differenz von über 27%. Insoweit sind die Beitragsverfügungen (vom 15. März 1993) und der kantonale Entscheid nicht zu beanstanden. (H 276 / 93)

AHV/IV. Verwirkung des Rückforderungsanspruchs

Urteil des EVG vom 17. Dezember 1993 in Sachen D. Z.

Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49 IVG; Verjährung des Rückforderunganspruchs. Als Folge der Verpflichtung, einen Vorbescheid zu erlassen, wird im Invalidenversicherungsrecht die einjährige Verwirkungsfrist durch den Erlass eines Vorbescheides im Sinne von Art. 73b1, IVV gewahrt (Erw. 3b; Änderung der Rechtspre- chung).

Art. 47 Abs. 2 AHVG, Art. 85 Abs. 2 und Art. Mb', Abs. 2 lit. b IVV; Dauer der Rückerstattungspflicht. Die Rückerstattungspflicht ent- fällt in der Regel ab dem der verspäteten Meldung folgenden Monat (Erw. 4).

Aus den Erwägungen des EVG:

3a. Nach Art. 47 Abs. 2 Satz 1 AHVG (im Gebiet der Invalidenversicherung gestützt auf Art. 49 IVG ebenfalls sinngemäss anwendbar) verjährt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Aus-

AHI-Praxis 6/1994 275

gleichskasse davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der einzelnen Rentenzahlung. Bei diesen Fristen han- delt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 112 V 181 = ZAK 1987 S. 528, BGE 111 V 135 = ZAK 1986 S. 422; ZAK 1989 S. 559 Erw. 4b).

Unter dem Ausdruck «nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hat» ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 112 V

181 Erw. 4a = ZAK 1987 S. 528 Erw. 4a, BGE 110V 307 = ZAK 1985 S. 527;

ZAK 1989 S. 559 Erw. 4b). Ist für die Leistungsfestsetzung das Zusammen- wirken mehrerer Behörden notwendig, genügt es, dass die nach der Recht- sprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungs- stellen vorhanden ist (BGE 112 V 183 Erw. 4c = ZAK 1987 S. 528).

b. Im vorliegenden Fall ist mit dem Beschwerdeführer davon auszuge- hen, dass sich die IV-Kommission bei Erhalt des Fragebogens für Arbeitge- ber vom 7. August 1991, welcher bei ihr am 8. August 1991 einging, Rechen- schaft über das Vorliegen eines Rückerstattungstatbestandes geben musste. Dass die Verwaltung über die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis auch tatsächlich verfügte, dokumentierte sie durch den Vorbe- scheid vom 19. September 1991; darin teilte sie dem Beschwerdeführer mit, Abklärungen hätten ergeben, dass er seit dem 1. Dezember 1990 als Sach- bearbeiter angestellt sei. Da er diese Arbeitsaufnahme nicht gemeldet habe, müsse ihm eine Verletzung der Meldepflicht angelastet werden, weshalb die zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückzuerstatten seien (Vorbescheid vom 19. September 1991). Die IV-Kommission hatte demnach im damaligen Zeitpunkt erkannt, dass mit dem seit Dezember 1990 ununterbrochen bezo- genen, am 8. August 1991 gemeldeten Teilzeiteinkommen von Fr. 2350.— die Grundlagen, auf welchen die ursprüngliche Rentenverfügung vom 30. April

1990 fusste, dahingefallen waren. Aus medizinischer Sicht bestand in bezug

auf diese für die Beurteilung des Invaliditätsgrades letztlich massgebenden erwerblichen Gesichtspunkte kein Abklärungsbedarf, nachdem keine An- haltspunkte dafür vorlagen, dass der Beschwerdeführer mit der Arbeitsauf- nahme und -ausübung gesundheitlich überfordert gewesen wäre. Hatte die IV-Kommission somit am 8. August 1991 die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis über den unrechtmässigen Leistungsbezug und stellt man für die Fristwahrung auf den Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungs- verfügung ab, so ist die am 30. Dezember 1992 ergangene Rückerstattungs- verfügung klarerweise verspätet, der Rückerstattungsanspruch daher ver- wirkt. Dass die Rente zwischenzeitlich weiterlief, ändert hieran nichts (unveröffentlichtes Urteil H. vom 19. Oktober 1992, P 13/92).

276 AHI-Praxis 6/1994

c. Dieses Ergebnis beruht auf der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 47 AHVG, welche, wie im Bereich der Verwirkung der Beiträge (Art. 16 AHVG) und des Schadenersatzanspruches der Ausgleichskasse gegenüber dem Arbeitgeber (Art. 52 AHVG), davon ausgeht, dass die (einjährige) Ver- wirkungsfrist ausschliesslich durch den Erlass einer Verfügung gewahrt werden kann (BGE 119 V 95 f. Erw. 4c = AHI 1993 S. 104 Erw. 4c). Diese Betrach- tungsweise, wonach die Verwirkungsfrist einzig und allein durch den Verfü- gungserlass gewahrt werden kann, darf auf den vorliegenden rechtlichen Kontext nicht angewendet werden. Bis zur Einführung des invalidenversi- cherungsrechtlichen Vorbescheidverfahrens am 1. Juli 1987 durch Art. 73b1s IVV erliessen die Ausgleichskassen in solchen Fällen direkt eine Rückerstat- tungsverfügung. Damit war die einjährige Verwirkungsfrist gewahrt. Einwän- de, wie sie der Beschwerdeführer hier gegen den Vorbescheid vortrug und die das Verfahren verlängern konnten, waren früher Prüfungsthema eines allfäl- ligen Beschwerdeverfahrens gegen die fristwahrende Verfügung. Wenn nun die Verwaltung durch das geltende Recht — aus Gründen der Entlastung der Verwaltungsrechtspflegeorgane, vor allem aber auch aus rechtsstaatlichen Überlegungen (Gewährung des rechtlichen Gehörs) — zum Erlass eines Vor- bescheides verpflichtet wird, muss diesem, fristenrechtlich gesehen, die gleiche Wirkung zugemessen werden wie der Verfügung selber (vgl. auch RKUV 1990 Nr. 835 S. 83 Erw. 2b, gemäss welchem im Bereich des KUVG ein formloser Kassenbescheid für die Fristwahrung bereits genügt). Folglich ist der Rückerstattungsanspruch der Ausgleichskasse nicht verwirkt, weil mit dem Vorbescheid vom 19. September 1991 die seit 8. August 1991 laufende einjährige Verwirkungsfrist ohne weiteres gewahrt worden ist.

4a. Dieses Ergebnis führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer die zu Unrecht bezogenen Leistungen für die Zeit vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1992 zurückzuerstatten hat. Der vorinstanzliche Entscheid steht nämlich nicht im Einklang mit der durch das Urteil vom 10. Juni 1992 (BGE 118 V 214 ff.) geänderten Rechtsprechung zur Wirkung der Melde- pflichtverletzung auf die Rückerstattungspflicht. Das Gesetz statuiert in Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV klar das Erfordernis der Kausalität zwischen dem zu sanktionierenden Verhalten (Meldepflichtverletzung) und dem eingetre- tenen Schaden (unrechtmässiger Bezug von Versicherungsleistungen). Die bis zum Eintreffen einer verspäteten Meldung bezüglich Arbeitsaufnahme unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse unterliegen grundsätzlich der Rückerstattungspflicht. Nicht mehr rückerstattungspflichtig sind die nach Eingang der verspäteten Meldung bezogenen Renten (BGE 118 V 220 f).

b. Auf den vorliegenden Fall angewendet, bedeutet dies, dass die Ren- tenbetreffnisse mit Wirkung ab 1. September 1991 nicht zufolge Melde-

AHI-Praxis 6/1994 277

pflichtverletzung zurückverlangt werden können. Wie dargelegt, erhielt die IV-Kommission am 8. August 1991 den ordnungsgemäss ausgefüllten Fra- gebogen des Arbeitgebers zugestellt. Daraus geht der seit 1. Dezember 1990 bezogene Lohn, welcher gegenüber dem der Rentenverfügung vom 30. April 1990 zugrunde liegenden Lohn deutlich höher ist, klar hervor. Wenn sich die Verwaltung dazu entschloss, die bisherige Rente weiterhin auszu- richten, so kann dies nicht mehr auf die Verletzung der Meldepflicht zurück- geführt werden, zumal die Ausgleichskasse nicht geltend macht, sie hätte auf die nachfolgenden Abklärungen. verzichtet, Wenn der Arbeitsantritt bereits im Dezember 1990 gemeldet worden wäre. Damit entfällt eine Rückerstattungspflicht ab 1. September 1991, d.h. ab dem der verspäteten Meldung folgenden Monat (vgl. BGE 118 V 219 und 221). Hingegen bleibt die Meldepflichtverletzung kausal für den unrechtmässigen Leistungsbezug für die Zeit vom Januar bis und mit August 1991. (I 179 / 93)

EL. Bewertung von Verzichtsvermögen

Urteil des EVG vom 2. Mai 1994 i. Sa. E. F.

Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG; Art. 17 ELV. Im Rahmen der Bewertung von Verzichtsvermögen ist Art. 17 ELV in der seit 1. Januar 1992 gelten- den Fassung im Sinne einer unechten Rückwirkung auch auf Ver- zichtstatbestände anwendbar, welche sich vor Inkrafttreten dieser Bestimmung verwirklicht haben (Erw. 4b).

Art. 17 Abs. 4 ELV: Bewertung von Grundstücken. Diese Bestimmung gelangt nur zur Anwendung, wenn die dem Ansprecher gehörende Liegenschaft nicht von ihm selber (oder einer anderen in die EL- Berechnung miteinzubeziehenden Person) bewohnt wird (Erw. 4c).

Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG: Vermögensverzicht. Im Rahmen der Prüfung, ob eine adäquate Gegenleistung vorliegt, sind als solche eingeräumte Wohnrechte und Leibrenten nach den von der Eidgenössischen Steu- erverwaltung herausgegebenen Tabellen zu kapitalisieren; Bestäti- gung der Rechtsprechung (Erw. 4e).

Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG: Vermögensverzicht. Ein Vermögensverzicht im Sinne dieser Bestimmung ist auch dann zu berücksichtigen, wenn er mehr als fünf Jahre vor der Anmeldung zum EL-Bezug erfolgte. Soweit sich aus Rz 2064.1 der Wegleitung des BSV über die Ergän- zungsleistungen zur AHV und IV (WEL; in der ab 1. Januar 1990 gülti- gen Fassung) etwas Abweichendes ergibt, erweist sich diese Verwal- tungsweisung als gesetzwidrig (Erw. 4f).

278 AHI-Praxis 6/1994

Mit Verfügung vom 12. Juni 1992 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons X. das Gesuch der 1908 geborenen E. F. um Ausrichtung von EL zur Alters- rente ab, da die massgebende Einkommensgrenze um Fr. 150 549.— über- schritten werde. Bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens' wur- de u. a. ein Betrag von Fr. 860470.— (abzüglich einer Amortisation von Fr. 30000.—), auf den die Versicherte bei der güterrechtlichen Auseinanderset- zung und der Aufteilung des Nachlasses ihres verstorbenen Ehemannes ver- zichtet habe, als Vermögen sowie ein diesbezüglicher hypothetischer Ertrag von 4,75% (Fr. 39502.—) als Einkommen berücksichtigt.

Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher E. F. die Zusprechung «einer ungekürzten Ergänzungsleistung», eventuell die Rückweisung der Streitsache an die Verwaltung zur erneuten Berechnung dieser Leistung und anschliessender Verfügung darüber beantragen liess, wies die AHV /IV- Rekurskommission des Kantons X. mit Entscheid vom 27. Oktober 1992 ab. Dabei ging die Rekurskommission davon aus, dass die Versicherte mit Abschluss des Erbteilungsvertrages vom 29. November 1985 auf den Ertrag aus Nutzniessung am gesamten Nachlassvermögen Verzichtet hatte. Unter Berücksichtigung eines entsprechenden • hypothetischen Nutzniessungser- trages von jährlich Fr. 81 745.— als Einkommen resultiere im Rahmen der EL-Berechnung ein Einnahmenüberschuss von Fr. 29782.—.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde liess E. E ihre vorin-stanzlichen Rechtsbegehren erneuern.

Die Ausgleichskasse und das BSV schliessen auf Abweisung der Ver- waltungsgerichtsbeschwerde.

E. F. verstarb am 23. Dezember 1993. Erben sind gemäss Erbenbeschei- nigung des Notariates X. vom 15. April 1994 die beiden Söhne E. und K. F., welche den Prozess fortführen lassen.

- Das EVG heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus folgenden Erwägungen teilweise gut:

1. (Kognition)

2a. Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der AHV oder mindestens eine halbe Rente der IV zusteht, Anspruch auf EL, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche EL dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahresein- kommen (Art. 5 Abs. 1 ELG).

AHI-Praxis 6/1994 279

b. Das anrechenbare Einkommen wird nach den Bestimmungen der Art.

3 ff. ELG berechnet. Als Einkommen anzurechnen sind danach u. a. Ein-

künfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG in der hier anwendbaren, ab 19$7 gültigen Fassung). Mit dieser neu- en Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage fortan erübrigt, ob beim Verzicht auf Ein- kommen und Vermögen der Gedanke an eine EL tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (BGE 117 V 155 Erw. 2a mit Hinweisen = ZAK 1992 S. 174 ff.).

Ein Verzicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG liegt u. a. vor, wenn der Versicherte ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenlei- stung auf Vermögen verzichtet hat, wenn er einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. seine Rechte nicht durchsetzt oder wenn er aus von ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 115 V 353 Erw. 5c mit Hinwei- sen = ZAK 1990 S. 353 ff.).

3. J. F., der Ehemann der Versicherten, verstarb am 30. April 1951, ohne

eine letztwillige Verfügung errichtet oder einen Erbvertrag abgeschlossen zu haben. Im Verfahren vor dem EVG kann nunmehr zu Recht als unbe- stritten gelten, dass sämtliche im Teilungsvertrag vom 29. November 1985 aufgeführten Aktiven ursprünglich eingebrachtes Gut des Mannes darstell- ten und demzufolge vollumfänglich den Nachlass bildeten. Mit Abschluss des genannten Erbteilungsvertrages wurde dieser Nachlass unter den ge- setzlichen Erben, d. h. den beiden• gemeinsamen Söhen des Ehepaares F. und der Versicherten als überlebender Ehegattin, aufgeteilt.

Entgegen der Annahme der Rekurskommission im angefochtenen Ent- scheid liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach die Versicherte das ihr gemäss alter erbrechtlicher Regelung zustehende Wahlrecht bereits früher ausgeübt und sich für «die Nutzniessung am ganzen Nachlass ihres verstor- benen Ehemannes entschieden hat». Die Vorinstanz scheint zu verkennen, dass die bis Ende 1987 gültig gewesene altrechtliche Fassung von Art. 462 Abs. 1 ZGB dem neben Nachkommen des Erblassers überlebenden Ehe- gatten als Alternative .zum Eigentumsviertel eine Nutzniessung nicht an der ganzen, sondern bloss an der Hälfte der Erbschaft einräumte„ Aufgrund der Aktenlage ergibt sich, dass sich die Versicherte — spätestens bei der Erbtei- lung vom 29. November 1985 — gegen die Nutzniessung entschied: Im Tei- lungsvertrag kamen die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft J. F.,

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zu denen nebst den beiden Söhnen ausdrücklich auch die überlebende Ehe- gattin gezählt wurden, überein, das Gesamteigentum an den zur Verteilung gelangenden Liegenschaften «im Grundbuch X. aufzuheben und gemäss der vertraglichen Vereinbarung Alleineigentum zu bilden». Die Versicherte war nach dem Gesagten als Erbin im eigentlichen Sinne zu betrachten. An die- ser Sichtweise ändert auch der Umstand nichts, dass ihr das Nachlassver- mögen im Rahmen der Erbengemeinschaft offenbar zur Verwaltung und weitgehenden Nutzung überlassen worden war.

Fällt somit die Anrechnung eines hypothetischen Ertrages aus Nutznies- sung ausser Betracht, stellt sich im folgenden die Frage, ob die Versicherte bei der Erbteilung im Sinne der dargelegten Rechtsprechung auf Vermö- genswerte verzichtet hat.

4a. Laut Erbteilungsvertrag vom 29. November 1985 verzichtete die Ver- sicherte auf Zuteilung einer Liegenschaft; dafür wurde ihr ein lebenslängli- ches unentgeltliches Wohnrecht eingeräumt und eine an den Lebenskosten- index gebundene Leibrente von damals Fr. 500.— pro Monat zugesprochen. Da der Nachlass ihres verstorbenen Ehemannes nach der Aktenlage und gemäss Teilungsvertrag einzig von den zur Verteilung gelangenden Grund- stücken gebildet wurde, verzichtete die Versicherte mit dieser Vereinbarung effektiv auf ihren Erbteil von einem Viertel der gesamten Hinterlassen- schaft (Art. 462 Abs. 1 aZGB), und zwar ohne dazu rechtlich verpflichtet gewesen zu sein. Folglich fragt sich, 'ob Wohnrecht und Leibrente eine ad- äquate Gegenleistung darstellen. Um dies beurteilen zu können, muss zunächst der Wert des der Versicherten zustehenden Nachlassanteils ermit- telt werden, was nach den , allgemeinen EL-rechtlichen Regeln über die Bewertung von Vermögen zu erfolgen hat.

b. Ob die Versicherte auf Vermögen verzichtet hat, beurteilt sich nach den relevanten Gegebenheiten im Zeitpunkt der Erbteilung von November

1985 (vgl. BGE 113 V 192 mit Hinweis = ZAK 1988 S. 191 ff.). Weil jedoch

EL frühestens ab April 1992 streitig sind, ist für die Bemessung der seiner- zeit geteilten Vermögenswerte — im Einklang mit dem BSV — Art. 17 ELV in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung massgebend. Zwar wird damit an einen Sachverhalt angeknüpft, welcher vor Inkrafttreten der revidierten Verordnungsbestimmung eingetreten ist. Indessen dauert dieser Sachver- halt insofern an, als sich unter der Herrschaft des neuen Rechts die Frage der Bewertung dieses Verzichtsvermögens stellt. In diesem Sinne liegt hier ein Anwendungsfall der sog. unechten Rückwirkung vor (vgl. dazu BGE 114 V 151 Erw. 2 = ZAK 1989 S. 178 ff., BGE 113 V 299, 110 V 254 Erw. 3a = ZAK 1984 S. 550 ff., je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre).

AHI-Praxis 6/1994 281

In masslicher Hinsicht ist daher von den Grundsätzen der Gesetzgebung über ,die direkte kantonale Steuer auszugehen (Art. 17 Abs. 1 ELV). Dies unter Vorbehalt von Art. 17 Abs. 4 ELV, wonach Grundstücke zum Verkehrswert einzusetzen sind, wenn sie dem Bezüger oder einer Person, die in der EL- Berechnung eingeschlossen ist, nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen.

Soweit das BSV die letztgenannte Verordnungsbestimmung dahinge- hend auslegt, dass «die Liegenschaft, in der der EL-Bezüger wohnt, ihm gehören muss (seine eigene sein muss), um der Aufwertung auf den Ver- kehrswert zu entgehen», und daraus folgert, es sei im vorliegenden Fall Art. 17 Abs. 4 ELV anwendbar, weil die Liegenschaft mit der Abtretung nicht mehr der Versicherten gehört habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Die EL ent- spricht der Differenz zwischen der auf den Anspruchsberechtigten anwendba- ren Einkommensgrenze- und dessen (niedrigerem) anrechenbarem Einkom- men, zu dem auch ein Teil des Vermögens (und/oder Verzichtsvermögens) hinzugerechnet wird (Art. 2 Abs. 1, Art. 3 und 5 Abs. 1 ELG). Aus dieser EL- rechtlichen Grundkonzeption ergibt sich, dass es bei dem von Art. 17 ELV erfassten Vermögen von vornherein nur um solches gehen kann, welches dem Ansprecher gehört. Der Begriff «eigen» in Art. 17 Abs. 4 ELY kann daher nicht im Sinne von «Eigentum» am Grundstück verstanden werden. Vielmehr bezieht er sich — als attributives Adjektiv — auf das Nomen «Wohnzweck» und kann nur bedeuten, dass der Bezüger (oder eine andere in die EL-Berechnung eingeschlossene Person) die Liegenschaft selber bewohnt (nichts anderes folgt aus der französischen und der italienischen Fassung der fraglichen Bestim- mung). Demzufolge gelangt Art. 17 Abs. 4 ELV nur zur Anwendung, wenn die dem Bezüger gehörende Liegenschaft nicht von ihm selber (oder einer im Rahmen der EL-Berechnung mitzuberücksichtigenden Person) bewohnt wird.

Der streitigen Kassenverfügung wie auch der bundesamtlichen Ver- nehmlassung liegt offenbar die Auffassung zugrunde, dass es sich bei den im Teilungsvertrag angeführten Grundstückswerten um EL-rechtlich relevan- te Wertangaben handelt. Dies trifft indessen nicht zu: Der Vergleich zwi- schen den neuen Steuerwerten der E. F. zugeteilten Liegenschaften gemäss Mitteilung der Steuerverwaltung des Kantons X. vom 14. Februar 1986 mit den Wertangaben laut Teilungsvertrag ergibt ohne weiteres, dass letztere keine kantonalen Schätzungswerte darstellen. Sie beruhen offenbar — wie in solchen Fällen üblich — auf einer privaten Verkehrswertschätzung. Hin- sichtlich der Parzelle Nr. 144 (mit dem von der Versicherten bis zum Eintritt ins Alters- und Pflegeheim bewohnten Haus) lässt sich dies denn auch direkt dem Wortlaut des Teilungsvertrages entnehmen. Für die Belange der EL ist jedoch entweder der Wert der kantonalen Schatzung oder der Verkehrswert nach Art. 17 Abs. 4 ELV (vgl. AHI 1993 S. 129) massgebend.

282 AHI-Praxis 6/1994

Die vorliegenden Akten geben keine Auskunft über die Steuerwerte der fraglichen Liegenschaften im Zeitpunkt der Erbteilung. Unter diesen Um- ständen ist die Streitsache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit diese den Wert des Nachlassanteils der Versicherten bei Abschluss des Tei- lungsvertrages vom 29. November 1985 nach Massgabe von Art. 17 ELV ermittle.

e. Steht dieser Wert fest, stellt sich anschliessend die Frage, ob die Gegenleistung an die Versicherte als adäquat betrachtet werden kann. Das ihr eingeräumte unentgeltliche Wohnrecht im Wert von Fr. 4800.— pro Jahr (vgl. den Nachtrag auf der Steuererklärung für die Veranlagungsperiode 1985/86) und die jährliche Leibrente von Fr. 6000.— sind praxisgemäss nach den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung herausgegebenen Tabellen zu kapitalisieren (nicht veröffentlichte Urteile F. vom 28. Juli 1993 [P32192], W. vom 23. März 1992 [P 37/90], A. vom 6. März 1992 [P 7/91] und D. vom 15. April 1991 [P 14/89]). Im Zeitpunkt der Erbteilung war die Versicherte

77 Jahre alt. Der entsprechende Kapitalisierungsfaktor von 10,16 (1000 :

98,44 = 10,16; vgl. die vorliegend anwendbare Tabelle gemäss Kreisschrei- ben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 28. Oktober 1980, in: ASA

49 S. 238 ff.) führt zum Barwert von Wohnrecht und Leibrente von insge-

samt Fr. 109728.—, wie das BSV in seiner Vernehmlassung zutreffend fest- gestellt hat.

Liegt dieser Betrag unter dem Wert des Nachlassanteils der Versicher- ten, so ist die Differenz, vermindert um die bisherige Amortisation nach Art. 17a ELV (vgl. zur amtlichen Publikation bestimmtes und in AJP 1994 S. 256 auszugsweise wiedergegebenes Urteil Sch. vom 25. August 1993 [P 38/92]), als Verzichtsvermögen in die EL-Berechnung miteinzubeziehen.. Ferner ist ein hypothetischer Ertrag auf diesem Vermögen als Einkommen zu berücksichtigen (BGE 110V 22 Erw. 4 = ZAK 1984 S. 508 ff.; ZAK 1985 S. 243 Erw. 2). Was den anwendbaren Zinssatz betrifft, ist nach der Recht- sprechung — vorbehältlich besonderer Umstände im Einzelfall — auf die all- gemeinen Bedingungen auf dem Kapitalmarkt abzustellen, wobei in der Regel der Zins für Spareinlagen der fünf grössten Kantonalbanken (laut dem Statistischen Jahrbuch der Schweiz) heranzuziehen ist (BGE 110 V 24 Erw. 5b = ZAK 1984 S. 508 ff.; ZAK 1988 S. 200 Erw. 6). Nachdem das Sta- tistische Jahrbuch nunmehr den Durchschnittszins für Spareinlagen aller Banken enthält, ist auf diesen Zinssatz abzustellen. Aus praktischen Erwä- gungen und Gründen der Rechtsgleichheit ist dabei in der Regel vom durch- schnittlichen Zins für Spareinlagen im Vorjahr des Bezugsjahres auszuge- hen (AHI 1994 S. 157). Im vorliegenden Fall ist somit der mittlere Zins für Spareinlagen im Jahre 1991 von 5,5% zu berücksichtigen (Statistisches Jahr-

AHI-Praxis 6/1994 283

buch der Schweiz 1994, S. 268, T 12.6). Dies entspricht denn auch dem Zins- satz, welcher gemäss Akten im Jahre 1991 dem Sparheft der Versicherten bei der Raiffeisenkasse X. gutgeschrieben wurde. f. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde — wie bereits in der vorinstanzlich eingereichten Beschwerde — geltend gemacht, dass die Söhne des Erblassers ihrer Mutter bis zur Erbteilung die Erträge aus dem Erb- schaftsvermögen überlassen hätten. Diesem Umstand kann jedoch bei der Frage nach der Gegenleistung an die Versicherte nicht Rechnung getragen werden, da er im Teilungsvertrag vom 29. November 1985 keinerlei Erwäh- nung findet.

Schliesslich lässt sich auch aus der Tatsache, dass die Erbteilüng bereits im genannten Zeitpunkt durchgeführt worden ist, nichts zugunsten der Ver- sicherten ableiten. Denn entgegen ihrem Einwand ist ein Vermögensver- zicht in EL-rechtlicher Hinsicht auch von Belang, wenn er mehr als fünf Jah- re vor der Anmeldung zum Leistungsbezug erfolgte. Soweit sich aus Rz

2064.1 der Wdgleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV

und IV (in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung) etwas Abweichendes ergibt, widerspricht diese Verwaltungsweisung der Gesetzesvorschrift von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG und ist mithin für den Sozialversicherungsrichter unbeachtlich (BGE 118 V 131 Erw. 3a = AHI 1993 S. 26 ff., BGE 118V 210 Erw. 4c, 117 V 284 Erw. 4c, 116V 19 Erw. 3c, je mit Hinweisen). (P 52 / 92)

284 AHI-Praxis 6/1994

Inhaltsverzeichnis des Teils «PRAXIS» der AHI-Praxis 1994

AHV und Gesamtgebiet AHV/IV/EO/EL

Versicherungspflicht/ Beitragsbemessung / Beitragsbezug Erhebung von AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen auf MV-Taggeldern 1 Altersfreibetrag für Sonderbeitragspflichtige 53 Beitragsmässige Behandlung von Stipendienbezügern des Nationalfonds 54 Entsandte Arbeitnehmer in den von der Schweiz abgeschlossenen Abkommen über Soziale Sicherheit 127 Entschädigungen für die Fahrt des Arbeitnehmers vom Wohn- zum Arbeitsort 189

Leistungen Anrechnung von Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen (Berechnungsbeispiele) 2 Hilflosenentschädigung der IV/AHV und der MV 57

Organisation/Verfahren Anwendbares Datenschutzrecht für die kantonalen und die Verbandsausgleichskassen hinsichtlich der Meldepflicht 55 Abtretung der Renten von EL-Bezügern an die Ausgleichskasse Genf 61 Verzeichnis der gesetzlichen Erlasse usw. 62 Wechsel der Kassenzuständigkeit infolge Wohnsitzverlegung ins Ausland 190 Vereinfachungsmassnahmen im Bereich der Rentenfestsetzung und der Meldung von schweizerischen Beitragszeiten 191 Quellenbesteuerung von Ersatzeinkünften 226

IV Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren der IV . . 11 Invaliditäts- bzw. Taggeldbemessung bei Geburts- und Frühinvaliden 13 Verfahren für die Drittauszahlung von Rentennachzahlungen . . . 58 Vereinfachungen beim Anspruch auf den Eingliederungszuschlag zu den Taggeldern der IV 61 Erhöhung des IV-Beitragssatzes 225 AHI-Praxis 6/1994 285

EL Auswirkungen der Anrechnung von Erziehungsgutschriften für geschiedene Frauen auf die EL 14 Kapitalisierungsfaktoren 15 Berücksichtigung der Vermögensverminderung 195

Familienzulagen Arten und Ansätze der Familienzulagen, Stand 1.1.1994 19 Änderungen bei kantonalen Familienzulagen 28, 159 Änderungen bei den Familienzulagen in der Landwirtschaft . . . . 129 Quellensteuer auf Familienzulagen 226

Berufliche Vorsorge Teuerungsanpassung der BVG-Hinterlassenen- und Invalidenrenten 225

286 AHI7Praxis 6/1994

Abkürzungen AH! AHI-Praxis (Zitierweise: AHI 1994 S. xxx) AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVV Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung Amtl. Bull. N Amtliches Bulletin des Nationalrates Amtl. Bull. S Amtliches Bulletin des Ständerates ARV Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (Mitteilungsblatt des BIGA) AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts AVIG Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung AVIV Verordnung über die Arbeitslosenversicherung BB1 Bundesblatt BdBSt Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer BEFAS Berufliche Abldärungsstelle(n) in der IV BGE Amtliche Sammlung der Bundesgerichtsentscheide BIGA Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit BSV Bundesamt für Soialversicherung BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft BVG Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge BVV 1 Verordnung über die Beaufsichtigung und die Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen BVV 2 Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge BVV3 Verordnung über die steüerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer EL Ergänzungsleistungen zur AHV und IV ELG Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur AHV und IV ELKV Verordnung über den Abzug von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen ELV Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV E0 Erwerbsersatzordnung EOG Bundesgesetz über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz EOV Verordnung zur Erwerbsersatzordnung EVG Eidgenössisches Versicherungsgericht EVGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (ab 1970 BGE) FAK Familienausgleichskassen FLG Bundesgesetz über die Familienzulagen in der Landwirtschaft FLV Vollzugsverordnung zum FLG FlüB Bundesbeschluss über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und Staatenlosen in der AHV/IV GgV Verordnung übei Geburtsgebrechen HVA Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Alters- versicherung HVI Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die IV IK Individuelles Konto

AHI-Praxis 6/1994 287

IV Invalidenversicherung IVG Bundesgesetz über die Invalidenversicherung IVV Verordnung über die Invalidenversicherung KSTG Kreisschreiben über die Taggelder der IV KSV Kreisschreiben über die Versicherungspflicht KSVI Kreisschreiben über das Verfahren in der IV KUVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung MEDAS Medizinische Abklärungsstelle(n) der IV MVG Bundesgesetz über die Militärversicherung OG Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege OR Bundesgesetz über das Obligationenrecht RKUV Rechtsprechung und Verwaltungspraxis in der Kranken- und Unfallversicherung RV Verordnung über die Rückvergütung der von Ausländern an die AHV bezahlten Beiträge RWL Wegleitung über die Renten der AHV/IV Rz Randziffer SAK Schweizerische Ausgleichskasse SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch StHG Bundesgesetz über' die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt SZS Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge SZV Verordnung über die Zulassung von Sonderschulen in der IV UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung UVV Verordnung über die Unfallversicherung VA Versicherungsausweis VFV Verordnung über die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer VG Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten VVRK Verordnung über verschiedene Rekurskommissionen VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren WBB Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV/IV/EO WEL Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV/IV WEO Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung WIH Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit in der IV WML Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV/IV/EO WSN Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV/IV/EO ZAS Zentrale Ausgleichsstelle ZBI Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch Z.SR Zeitschrift für schweizerisches Recht

288 AH1-Praxis 6/1994

Neue gesetzliche Erlasse und amtliche Publikationen

Bezugsquelle* Bestellnummer Sprachen, Preis

AHV/IV: Beitragstabellen Freiwillige Versicherung für EDMZ Auslandschweizer, gültig ab 1. Januar 1995 318.101.1, dfi Fr. 2.50 AHV/IV: Rententabellen 1995 EDMZ Band 1: Ermittlung der Rentenskala, gültig für 1995 318.117.951, df Fr. 5.—

AHV/IV: Rententabellen 1995 EDMZ Band 2: Festsetzung des Rentenbetrages 318.117.952, df Fr. 23.— Merkblatt «Vergütung der Reisekosten in der IV», Ausgleichskassen gültig ab 1. Januar 1994 (Ausgabe Juni 1994) 4.05, d/f/i

Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen, EDMZ Stand 1. April 1994 318.801.94, d/f Fr. 5.50

* EDMZ = Eidgenössische Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern

Hinweis

Am 1. Januar 1995 tritt ein Nachtrag 1 zum Kreisschreiben über die Schwei- gepflicht und Akteneinsicht im Bereich der AHV/IV/EO/EL/FL in Kraft. Dieser Nachtrag enthält zwei Änderungen (Rz 7 und 11), welche durch den neuen Art. 50 Abs. 1bis DBG erforderlich wurden. Der Nachtrag ist ab 20. Dezember 1994 bei der EDMZ unter Nr. 318.107.061 erhältlich.

BUNDESAMT FÜR SOZIALVERSICHERUNG

Das BSV veröffentlicht

Grundzüge der kantonalen Familienzulagenordnungen

Stand 1. April 1994

Die Broschüre enthält Erläuterungen und Übersichten über: den Geltungsbereich der einzelnen kantonalen Ordnungen (Unter- stellte, Ausnahmen von der Unterstellung); die Arten und die Ansätze der Familienzulagen; die bezugsberechtigten Arbeitnehmer; die zulageberechtigten Kinder; den Anspruch bei Teilzeitarbeit und bei Unterbruch des Lohnan- spruchs odei- Beendigung des Arbeitsverhältnisses; die Ansprüche der ausländischen Arbeitnehmer; die Organisation und Durchführung der Zulageordnungen; die Finanzierung; die Familienzulagen für Selbständigerwerbende in nichtlandwirt- schaftlichen Berufen (in den Kantonen Al, AR, GR, LU, SG, SH, SZ, UR, ZG); die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und selbständige Landwirte; die Familienzulagen für Nichterwerbstätige (in den Kantonen FR, JU, VS).

Die Broschüre ist erhältlich unter Nummer 318.801.94 zum Preis von Fr. 5.50 bei der Eidgenössischen Drucksachen- und Materialzentrale, 3000 Bern, Fax 031/992 0023.