AHI-Praxis 1/1994 | Lexipedia

BSV / Bundesamt für Sozialversicherung rFAS / Office fédéral des assurances sociales

WAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

;surance-vieillesse et survivants

stations complémentaires à l'AVS/AI

ocations pour perte de gain

ocations familiales

'voyance professionnelle

AVS/Al/APG. Perception des cotisations AVS/Al/APG/AC sur les indemnités journalières de l'assurance militaire 1

AVS/Al. Calcul des rentes simples des femmes divorcées. Prise en compte des bonifications pour tâches éducatives 2

Al. Assistance judiciaire gratuite dans la procédure administrative mu de l'assurance-invalidité 11

Al. Evaluation de l'invalidité et calcul de l'indemnité journalière chez les invalides de naissance et les invalides précoces; augmentation du revenu moyen déterminant 14

PC. Effets de la prise en compte de bonifications pour tâches éducatives lors du calcul des rentes simples de l'AVS et de l'Al 15

PC. Prestations complémentaires —facteurs de capitalisation 16

AE Genres et montants des allocations familiales 19

AF. Allocations familiales cantonales 28

En bref 34

Nouvelles personnelles 34

o Mutations au sein des organes d'exécution

Rectification concernant Pratique VSI 6/1993 35

Cl) AVS. Responsabilité de l'employeur Arrêt du TFA, du 13 septembre 1993, en la cause L. K. et consorts 36

AVS/Al. Obligation de restituer Arrêt du TFA, du 10 juin 1992, en la cause I. S. 38

Al. Conditions d'assurance Arrêt du TFA, du 2 avril 1993, en la cause G. Z. 41

Pratique VSI 1/1994 - janvier 1994 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 25.— (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS/Al/APG

Perception des cotisations AVS/Al/APG/AC sur les indemnités journalières de l'assurance militaire

Traits caractéristiques de la nouvelle réglementation en vigueur dès le 1er janvier 1994.

La législation sur l'assurance militaire a subi une révision totale. Au ler jan- vier 1994, entrent en vigueur la loi fédérale sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (LAM; RS 833.1) et l'ordonnance sur l'assurance militaire du 10 novembre 1993 (OAM; RS 833.11). Cf. Franz Schwegler, 141 ans après son entrée en vigueur: l'assurance militaire au seuil d'une cinquième ère, Sécu- rité sociale [CHSS] 5/93, p. 4s.

Conformément à l'art. 29 LAM en liaison avec l'art 19 et s. OAM, les cotisations AVS/AI/APG/AC seront dorénavant prélevées sur les indem- nités journalières de l'assurance militaire (cf. également à ce propos Schwegler, CHSS 5/93, p. 9).

Salariés Pour les salariés, l'indemnité journalière en faveur de l'employé est versée à l'employeur. Celui-ci doit acquitter les cotisations ordinaires AVS/ AI/APG/AC pour l'indemnité journalière comme pour un élément du salaire déterminant. Au moment du paiement de l'indemnité journalière, les cotisations d'employeur qui incombent à l'assurance militaire sont rem- boursées simultanément à l'employeur. Lors des contrôles d'employeur, il faut veiller à ce que le décompte ait été opéré sur le salaire total.

Lorsque, exceptionnellement, l'assurance militaire verse l'indemnité journalière directement à l'assuré, elle prélève les cotisations du salarié en faveur de l'AVS/AI/APG/AC, assume les cotisations de l'employeur et remplit son obligation de décompter et de verser les cotisations auprès de la Caisse fédérale de compensation.

Indépendants et personnes sans activité lucrative Sur les indemnités qu'elle verse à un indépendant ou à une personne sans activité lucrative, l'assurance militaire prélève les cotisations AVS/AI/APG au même taux que pour un salarié et assume les cotisations d'employeur. Elle verse ces cotisations à la Caisse fédérale de compensation et décompte avec cette dernière.

Pratique VSI 1/1994 1

Modifications requises des directives Selon le n° 1002 DSD, on est également en présence d'un salaire détermi- nant lorsqu'une loi fédérale assimile explicitement un revenu de substitu- tion à un salaire au sens de la LAVS. Pour de plus amples détails, voir les nos 2068 et s. Suite à la révision de la LAM/OAM, la deuxième partie des DSD devra être complétée à l'occasion. Est applicable pour l'inscription au CI le nouveau n° 90.3, qui figure dans le supplément 1 des Directives sur le CA et le CI et sera valable dès le ler janvier 1994. L'inscription au CI est effectuée exclusivement par la Cais- se fédérale de compensation. Lorsqu'ils comportent un numéro d'affilié for- mé d'une série de chiffres 6, il faut apposer sur les extraits de CI la mention «indemnités journalières de l'assurance militaire» en lieu et place de l'em- ployeur.

AVS/A1

Calcul des rentes simples des femmes divorcées. Prise en compte des bonifications pour tâches éducatives

1. Situation initiale

Après l'adoption par le Conseil fédéral, des modifications du RAVS pour le ler janvier 1994, parmi lesquelles figure la prise en compte des bonifications pour tâches éducatives pour les femmes divorcées dès le ler janvier 1994 (art. 53ter et 53qua1er RAVS, comparer également avec les commentaires relatifs à

la modification du RAVS entrant en vigueur le ler janvier 1994 dans la VSI

1993 p. 201 s.), l'OFAS a remis aux caisses de compensation le 29 septem-

bre 1993 la circulaire relative au «Calcul des rentes simples des femmes divorcées. Prise en compte des bonifications pour tâches éducatives» (sauf indications contraires, les numéros cités ci-après se réfèrent à la présente circulaire). La pratique a démontré que certains points nécessitent encore quelques éclaircissements. Nous souhaiterions par conséquent illustrer les principes essentiels de cette nouvelle règlementation au moyen de quelques exemples.

Conditions d'octroi Il n'est apparemment pas toujours évident de déterminer les cas dans les- quels il est possible de verser des bonifications pour tâches éducatives. Ont

2 Pratique VSI 1/1994

droit à la prestation les femmes divorcées dont la rente a été calculée exclu- sivement sur la base de leurs propres revenus (à savoir sans la prise en compte des revenus du défunt ex-mari). Lorsqu'une femme divorcée, dont la rente de vieillesse a été calculée sur la base de calcul d'une rente pour couple, demande la prise en compte des bonifications pour tâches éducati- ves, il faut examiner si une rente plus élevée pourrait être allouée sur la base de ses propres revenus, y compris les bonifications pour tâches éducatives (no 2). Il est possible de renoncer à cette vérification uniquement lorsque l'assurée est déjà au bénéfice d'une rente simple maximale.

Si la caisse de compensation constate finalement lors de la demande de prise en compte des bonifications pour tâches éducatives que la femme divorcée aurait déjà eu précédemment la possibilité d'exiger le calcul de la rente simple en prenant en considération les revenus de l'ex-conjoint dé- cédé (art. 54 RAVS) et que cette dernière variante — en admettant que les conditions d'octroi soient réalisées — soit plus favorable que celle incluant la prise en compte des bonifications pour tâches éducatives, elle peut procéder d'office à un tel calcul.

3. Appréciation des conditions d'octroi

Comme on a pu le constater, les requérantes rencontrent souvent des diffi- cultés à apporter les éléments de preuve nécessaires à la prise en compte des bonifications pour tâches éducatives. Ce sont avant tout les femmes dont le divorce remonte à plusieurs décennies qui se trouvent confrontées au pro- blème de la production du jugement de divorce ou de la convention de divorce approuvée par le juge. Lorsque la caisse de compensation reçoit une confirmation écrite d'une personne légitimée selon l'art. 67 RAVS, le fait que l'enfant/les enfants ai(en)t été attribué(s) à la mère lors du divorce constitue en l'espèce un moyen de preuve suffisant.

Il n'est en outre pas nécessaire que la caisse de compensation ait con- naissance du jugement de divorce dans son entier; il suffit de produire le dis- positif du jugement. Lors de la survenance de nouveaux cas, une-attestation ayant force de chose jugée est nécessaire, étant donné que la rente AVS augmentée ne peut être versée qu'à partir du mois suivant l'entrée en force de chose jugée, respectivement dès le mois de l'entrée en force de chose jugée pour la rente AI ayant subi une augmentation.

Au cas où la requérante ne devait plus être en possession du livret de famille original, il suffit que l'office de l'état civil compétent confirme que des enfants sont nés d'une précédente union.

Pratique VSI 1/1994 3

4. Exemples

Les exemples ci-après ont pour but d'apporter une solution concrète aux dispositions relatives à la fixation des rentes, eu égard aux bonifications pour tâches éducatives. Chaque domaine spécifique fait l'objet d'un ré- sumé, précédé chaque fois d'une brève introduction.

4.1 Définition des années d'éducation (nos 11 et 12)

En cas de domicile civil en Suisse, les années d'éducation sont toujours entièrement prises en compte. Ainsi, l'année au cours de laquelle le droit à la bonification prend naissance est toujours entièrement comptée. L'année au cours de laquelle le droit s'éteint n'est, par contre, pas prise en consi- dération.

Si une femme divorcée a, par exemple, perdu un enfant peu après la naissance et qu'elle a rempli les conditions d'assurance durant l'année en- tière, il est possible, lors de la naissance du droit à la rente, de lui bonifier une année d'éducation.

Pour les femmes qui n'ont pas été assurées chaque fois en Suisse pen- dant une année civile entière, la détermination des années d'éducation en- tières se fera en additionnant les mois de cotisations qui donnent droit à des bonifications pour tâches éducatives (no 12).

4.2 Prise en compte des années d'éducation

en cas de domicile civil en Suisse (no 11) Exemple 1

Une famille ayant un enfant en bas âge est arrivée en Suisse en décembre

1960 et y a constitué son domicile civil. Les membres de cette famille ont

séjourné jusqu'à aujourd'hui de manière ininterrompue en Suisse. L'épouse, divorcée, a atteint l'âge de la retraite le ler janvier 1994. Comment les bonifi- cations pour tâches éducatives doivent-elles être prises en compte en 1960?

La qualité d'assurée ayant pris naissance en 1960, cette dernière doit être entièrement comptée comme année d'éducation.

Exemple 2

Une ressortissante étrangère divorcée, née en 1966, est entrée en Suisse avec son enfant âgé de trois ans en novembre 1991 et y a constitué son domicile civil. Dès le ler juin 1993, l'assurée a droit à une rente ordinaire complète d'invalidité mensuelle de fr. 267.— ainsi qu'à une rente simple pour

4 Pratique VSI 1/1994

enfant de fr. 107.—, au total fr. 374.— par mois (sur la base de l'échelle de ren- tes 9, revenu annuel moyen y compris le supplément AI de fr. 28200.—). Quelles sont les périodes d'éducation à prendre en compte et quels sont les effets des bonifications pour tâches éducatives? En vertu du n° 11, l'année de l'arrivée en Suisse, en l'espèce 1991 (début de la qualité d'assurée), doit toujours être entièrement prise en compte comme année d'éducation. Il en résulte par conséquent la formule suivante: fr. 33840.— x 2 années d'éducation (1991 et 1992) = fr. 67680.-

1 année (1992)

Dès le ler janvier 1994, l'assurée a droit à une rente simple d'invalidité d'un montant de fr. 384.— calculée en fonction de l'échelle de rentes 9 et d'un revenu annuel moyen de fr. 95880.—; elle a également droit à une ren- te simple pour enfant de fr. 154.—, ce qui fait au total fr. 538.—.

4.3 Prise en compte des années d'éducation pour les saisonniers

(n° 12) Exemple 3

Une ressortissante étrangère ayant un enfant en bas âge est entrée en Suis- se en janvier 1961 au bénéfice d'un permis de saisonnier. Durant trois années consécutives, cette femme a exercé une activité lucrative en Suisse durant 9 mois, et ce dès le mois de janvier. Au moment de l'âge de la retrai- te le ler janvier 1994, l'assurée est divorcée. Comment doit-on prendre en compte les bonifications pour tâches éducatives? année mois nombre de mois de cotisations par année

1961 janvier—septembre 9 1962 janvier—septembre 9 1963 janvier—septembre 9 total 27 Il est possible de prendre en considération au total 2 années d'éducation entières. Les 3 mois restants ne peuvent pas être inclus dans le calcul des bonifications pour tâches éducatives.

4.4 Conditions générales pour la prise en compte des périodes

d'éducation (Os 6 et 7) Seules les périodes d'éducation pendant lesquelles la bénéficiaire de rente a été effectivement assurée peuvent être prises en compte. Les cotisations

Pratique VSI 1/1994 5

versées avant l'accomplissement de la 21e année (années de jeunesse) ne sont en principe pas prises en considération comme périodes d'éducation.

4.4.1 Prise en compte des bonifications pour tâches éducatives

lorsque la qualité d'assuré est ininterrompue, et ce malgré des lacunes de cotisations Exemple 4 Une femme divorcée touche dès le ler août 1992 une rente simple de vieil- lesse. Elle a toujours été domiciliée en Suisse. Ses comptes individuels pré- sentaient cependant avant son mariage (1961), dans les années 1955 à 1960,

6 années entières de lacunes de cotisations. Son unique enfant est né en

1953. Combien d'années d'éducation peut-on lui bonifier?

Etant donné qu'elle a toujours été assurée auprès de l'AVS/AI suisse, les années pendant lesquelles elle présentait des lacunes peuvent être prises en compte sans exceptions comme années d'éducation quand bien même elle n'a pas rempli son obligation de cotiser. Elle va donc pouvoir bénéficier du nombre maximal d'années d'éducation, à savoir 16 ans.

4.4.2 Prise en compte des années d'éducation lors de lacunes

dans la carrière d'assurance Exemple 5

Une femme divorcée touche une rente simple complète de vieillesse. De juillet 1970 à juin 1973, elle a transféré son domicile civil à l'étranger et est sortie de l'assurance obligatoire. Elle était déjà divorcée à cette époque mais n'était cependant pas affiliée à l'assurance facultative pour les Suisses à l'étranger. Durant son séjour à l'étranger, son unique enfant n'avait pas encore 16 ans. Combien d'années d'éducation peut-on lui compter?

La ressortissante suisse divorcée peut bénéficier d'une rente complète étant donné qu'elle avait la possibilité de combler ses lacunes de cotisations en faisant usage de ses mois d'appoint, selon les nc's 422 et 425 DR.

Tout autre est la situation en ce qui concerne la prise en compte des années d'éducation. Etant donné qu'elle n'avait pas été assurée à l'AVS /AI suisse durant son séjour à l'étranger, il n'est pas possible de lui compter 16 années d'éducation. Seules 13 années au plus peuvent lui être bonifiées (l'année du départ à l'étranger, à savoir 1970, n'est pas prise en considéra- tion; par contre, l'année du retour en Suisse, à savoir 1973, le sera entière- ment).

6 Pratique VSI 1/1994

4.5 Détermination des bonifications pour tâches éducatives

antérieures à l'accomplissement de la 21 e année

4.5.1 Détermination des bonifications pour tâches éducatives en

ce qui concerne les invalides précoces (art. 37, 2e al., LAI)

Il faut relever la particularité du cas d'assurance qui survient avant l'ac- complissement de la 21e année ou lorsque l'assurée n'a rempli la condition de la durée minimale de cotisations qu'en tenant compte des périodes de cotisations précédant l'obligation de cotiser ou/et des mois durant l'année de la naissance du droit à la rente.

4.5.2 Mariage des assurées au cours de leur 21e année ou

antérieurement (ies 463 s. et 523 DR)

Dans tous les cas pour lesquels le calcul ne pouvait être effectué selon les nos

520 à 522 DR et que la rente simple devait par conséquent être calculée

selon le n° 523 DR, parce que le mariage de l'assurée a été célébré au cours de sa 21e année ou plus tôt, le nombre de toutes les années d'éducation ne saurait dépasser la durée de cotisation de la classe d'âge correspondante.

4.6 Rentes avec garantie des droits acquis (n° 694.13 DR)

D'après une jurisprudence récente, la rente simple de vieillesse recalculée suite au divorce doit, au niveau de son montant, correspondre au moins à la dernière rente simple allouée avant la rente pour couple, en tenant compte des adaptations de rentes intervenues entre-temps (RCC 1992 p. 337, n° 694.13 DR).

En principe, il n'est pas prévu de prendre en compte les bonifications pour tâches éducatives s'agissant des rentes simples garanties selon le n° 694.13 DR.

Si une bénéficiaire de rente, qui peut se prévaloir de cette garantie des droits acquis, dépose une demande de prise en compte des bonifications pour tâches éducatives, la rente à laquelle elle a droit doit être calculée selon les dispositions générales. Le montant ainsi déterminé doit être com- paré au montant garanti, ensuite de quoi il faut procéder au versement de la rente la plus élevée. Le calcul comparatif doit être effectué lors de chaque adaptation de rentes jusqu'à ce que la rente déterminée, moyennant prise en compte des bonifications pour tâches éducatives, soit plus élevée que le montant garanti.

Pratique VSI 1/1994 7

4.7 Rentes ajournées

La prise en compte des bonifications pour tâches éducatives en cas d'ajournement du droit à la rente n'est pas réglée dans la circulaire à l'atten- tion des caisses de compensation, étant donné que de tels cas ne surviennent que sporadiquement.

En l'espèce, il faut également différencier s'il s'agit d'une rente simple dont l'ajournement a été révoqué après le le' janvier 1994 ou d'une rente simple en cours dont l'ajournement a été révoqué avant le le' janvier 1994.

4.7.1 Rentes en cours (dont l'ajournement a déjà été révoqué)

Il n'est pas prévu de prendre en compte les bonifications pour tâches édu- catives s'agissant du supplément d'ajournement correspondant à une rente en cours au le' janvier 1994 et revenant à une femme divorcée.

En cas d'ajournement de la rente, l'ayant-droit renonce au bénéfice de sa rente ordinaire, et ce pour la durée de l'ajournement. Est déterminante, pour l'évaluation du supplément d'ajournement exprimé en francs, la rente revenant à l'assurée au moment de la révocation de l'ajournement. Le sup- plément d'ajournement déterminé en cas de révocation volontaire de l'a- journement correspond donc à la valeur d'assurance des prestations ajour- nées. Conformément à sa caractéristique, cette valeur d'assurance ne doit plus varier dès l'octroi de la prestation; par contre, à partir du le' janvier 1994, il ne faut prendre en compte les bonifications pour tâches éducatives que pour le montant de base.

En cas de remariage de la femme divorcée, il faudrait par conséquent supprimer les bonifications pour tâches éducatives (no 25 DR).

Le supplément d'ajournement resterait inchangé.

4.7.2 Nouvelles rentes dont l'ajournement a été révoqué

après le 1'" janvier 1994

Exemple 6 Une femme divorcée ayant atteint l'âge de 62 ans en décembre 1988 a décidé d'ajourner sa rente simple de vieillesse. Après 5 ans, elle a procédé à la révocation de l'ajournement pour le le' janvier 1994. Elle avait deux enfants.

Les bonifications pour tâches éducatives seront également prises en compte pour la détermination du supplément d'ajournement. Il faut procé- der de la manière suivante:

8 Pratique VSI 1/1994

Calcul de la rente simple de vieillesse: Situation initiale: Echelle 44, revenu annuel moyen 1994 fr. 28200.- fr. 1307.-- Calcul des bonifications pour tâches éducatives:

33 840.— x 18 années d'éducation

fr. 15 792.—

41 années

Revenu annuel moyen, y compris les bonifications pour tâches éducatives fr. 43992.- Rente simple de vieillesse, y compris les bonifications pour tâches éducatives fr. 1564.— Calcul du supplément d'ajournement:

5 années d'ajournement = 50% de fr. 1564.— (arrondi) fr. 785.—

Montant total Rente simple de vieillesse, y compris les bonifications pour tâches éducatives et le supplément d'ajournement fr. 2349.— Le supplément d'ajournement reste inchangé en cas d'adaptations futu- res des rentes. En cas de remariage de la femme divorcée, il faut donc sup- primer les bonifications pour tâches éducatives (no 25 DR). Le supplément d'ajournement reste inchangé.

4.8 Cas de mutation

Il y a succession lorsqu'une rente ordinaire simple de vieillesse succède, une fois que la femme divorcée a atteint l'âge de 62 ans, à la rente ordinaire AI allouée jusque-là (nc's 628 s. DR). Il faut faire une distinction selon qu'il s'agit d'un cas de succession antérieur ou postérieur au ler janvier 1994.

4.8.1 Cas de succession postérieur au 1er janvier 1994

Exemple 7 Une femme divorcée née en décembre 1931 a bénéficié, du 1.3.1972 au 31.12.1993, d'une rente simple complète d'invalidité (échelle de rentes 36, revenu annuel moyen fr. 39480.—, état 1993/94) mensuelle de fr. 1231.—. Son unique enfant est né en 1959. Elle comptait 4 années de lacunes de cotisa- tions durant les années 1952-1955; elle se maria en 1956.

Dès le ler janvier 1994, une rente simple de vieillesse succède à la rente d'invalidité; à cette occasion, il faut procéder à un calcul comparatif selon les n°5 628 s. DR et confronter les éléments suivants:

Pratique VSI 1/1994 9

Bases de la rente Bases de la rente d'invalidité de vieillesse

Rente partielle de l'échelle de rente 36 40 Revenu annuel moyen fr. 39480.— fr. 31584.— Rente mensuelle fr. 1231.— fr. 1254.— • Par conséquent, la femme divorcée a demandé la prise en compte des bonifications pour tâches éducatives dès le ler janvier 1994; la caisse de com- pensation doit les calculer comme suit: Formule de base de la rente d'invalidité: fr. 33840.— x 13 années d'éducation (1959-1971) _ fr. 28 200.—

16 années

Formule de base de la rente de vieillesse: fr. 33840.— x 16 années d'éducation (1959-1974) fr. 13 536.—

42 années

Bases de la rente Bases de la rente d'invalidité de vieillesse Revenu annuel moyen (sans bonif. pour tâches éduc.) fr. 39480.— fr. 31584.— Bonifications pour tâches éduc. moyennes prises en compte fr. 28200.— fr. 13536.— Revenu annuel moyen déterminant y compris les bonifications pour tâches éducatives fr. 67 680.— fr. 45 120.— Rente mensuelle y compris les bond. pour tâches éducatives fr. 1538.— fr. 1436.— Dès le ler janvier 1994, la femme divorcée au bénéfice d'une rente de vieillesse a droit à une rente simple de vieillesse, y compris les bonifications pour tâches éducatives, calculée sur la base de la rente d'invalidité plus éle- vée qui était précédemment octroyée.

4.8.2 Calcul des bonifications pour tâches éducatives s'agissant

des rentes simples de vieillesse en cours (cas de succession antérieur au le' janvier 1994; n°24)

Exemple 8

Une Suissesse divorcée, née en 1927, a touché une rente simple d'invalidité dès 1970. Mariage en 1947, divorce en 1991. En vertu du n° 628 DR, la ren- te AVS a succédé à la rente ordinaire de l'AI en 1989. La rente AVS a été

10 Pratique VSI 1/1994

calculée sur la base des mêmes éléments que la rente AI à laquelle elle succède. L'assurée a eu trois enfants, à partir de 1950 jusqu'en 1975 (dernier enfant âgé de 16 ans). De ce fait, il s'ensuit que durant la période où elle a touché une rente AI, elle a élevé des enfants de 1970 à 1975. Comment doit- on prendre en compte les bonifications pour tâches éducatives?

Pour les rentes en cours, il n'est pas nécessaire, lors de la prise en comp- te des bonifications pour tâches éducatives, de recalculer le revenu annuel moyen déterminé jusqu'ici. Dans ce cas, les bonifications doivent être ajou- tées au revenu moyen déjà déterminé et qui a été adapté entre-temps aux diverses augmentations des rentes.

Dès le ler janvier 1994, les bonifications pour tâches éducatives doivent être calculées comme suit:

fr. 33840.— x 20 années d'éducation (1950-1969)

22 années de cotisations

Il n'est pas possible, lors de la détermination des bonifications pour tâches éducatives, de prendre en compte les années d'éducation 1970 à 1975, étant donné que celles-ci coïncident avec les années d'octroi de la ren- te AI.

En vertu de la jurisprudence du TFA, le mode de calcul qui a été choisi ne peut plus être modifié après coup; il n'est donc plus possible de procéder à une comparaison au moyen des bases de calcul d'une rente de vieillesse.

Assistance judiciaire gratuite dans la procédure administrative de l'assurance-invalidité

La jurisprudence admet par principe la possibilité d'accorder l'assistance judiciaire gratuite dans la procédure administrative non contentieuse, soit avant la notification d'une décision. Nous allons tenter de répondre ci-après aux questions qui se posent à ce sujet.

1. Conditions

L'assistance judiciaire gratuite ne saurait être que limitée sur le plan maté- riel et dans le temps (RCC 1989 p. 338). L'office AI Ra commission AI doi- vent examiner si les conditions suivantes sont remplies:

Pratique VSI 1/1994 11

1.1 Conditions matérielles

— Indigence Est considérée comme indigente toute personne qui ne peut prendre en charge des frais de procédure sans porter atteinte à ses moyens d'existence (Gygi Fritz, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., 1983, p. 330). Pour le déterminer, on doit comparer le total des revenus au total des dépenses indispensables. Si l'excédent ne suffit pas à couvrir les frais de procédure prévus dans un certain laps de temps, c'est-à-dire en quelques mois, le requérant /la requérante doit être considéré/e comme indigent/e (Verwal- tungspraxis 1991, N° 16, p. 144; ATF 109 la 8 consid. 3). La notion d'indi- gence doit être interprétée au sens de l'art. 152, al. 1, 0J. Elle n'est pas iden- tique à celle du minimum couvrant les besoins vitaux que l'on trouve dans le droit des poursuites. En effet, le requérant/la requérante a encore droit à l'assistance judiciaire gratuite lorsqu'il/elle dispose de moyens légèrement supérieurs, à ceux qui seraient nécessaires pour couvrir les besoins courants de l'entretien d'une famille de condition modeste. Pour autant que la détresse financière ne puisse sans autre être déduite du dossier, les communes de domicile fournissent à ceux qui en font la demande les renseignements nécessaires que la personne assurée, resp. son représentant /sa représentante doivent produire dans ce cas. — Chances de succès compromises/Inutilité des actes de procédure relatifs à la demande de prestations ou aux traitements demandés Un procès est réputé voué à l'échec lorsqu'une partie disposant des moyens nécessaires ne courrait raisonnablement pas le risque de l'introdui- re ou de le poursuivre (Gygi, loc. cit.). Intérêt certain de la décision pour la partie demanderesse. Nécessité (difficulté des questions à résoudre/manque de connaisances de droit) L'aide d'un avocat s'impose uniquement lorsque l'intéressé doit y re- courir parce que de difficiles problèmes de droit ou de fait se posent et que les conseils fournis par le représentant d'une association, un assistant social, un spécialiste ou toute autre personne de confiance désignée par une institution sociale n'entrent pas en ligne de compte.

1.2 Conditions temporelles

L'assistance judiciaire gratuite peut être accordée au plus tôt après la notifi- cation d'un prononcé, si l'assuré élève (ou fait élever) des objections lors de

12 Pratique VSI 1/1994

la procédure d'audition qui contient déjà des éléments d'une procédure contentieuse.

Compétence L'Office AI et la Commission AI sont compétents pour trancher la question de savoir si les conditions matérielles temporelles sont remplies. Ce faisant, ils sont tenus à la neutralité comme une juridiction administrative de re- cours. Ils ne doivent cependant garantir l'assistance judiciaire gratuite qu'avec réserve. Ils doivent particulièrement examiner rigoureusement la question de la nécessité de cette assistance (RCC 1989 p.338 et 1992 p. 228). De plus, ils ne peuvent nier la nécessité d'une assistance pour la procédure administrative pour la seule raison que le droit à l'assistance judiciaire est garanti pour la procédure de recours subséquente. Si des aspects analogues à ceux de l'AVS doivent être déterminants pour la demande de prestations, l'office AI et la commission AI doivent fonder leur jugement sur un préavis de la caisse de compensation. L'Office AI ou la caisse de compensation elle- même qualifiée dans l'affaire (au nom de la Commission AI) notifie leurs conclusions par le truchement d'une décision incidente (RCC 1992 p. 228).

Indemnités , Pour calculer les indemnités, l'Ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative du 10 septembre 1969 (RS 172.041.0) est applica- ble par analogie, d'une part, parce que les organes de l'AI appliquent le droit fédéral et d'autre part, afin que l'égalité de traitement entre les re- quérants soit respectée. Les frais sont à la charge de l'AI.

Jurisprudence et littérature L'article intitulé «Bundesrechtliche Verfahrensanforderungen betreffend Verfahrenskosten, Parteientschadigung und unentgeltlichen Rechtsbei- stand im Sozialversicherungsrecht» de Suzanne Leuzinger-Naef paru dans SZS p. 113 s. et 176 s. expose cette problématique et donne toute référence utile concernant la jurisprudence et la doctrine.

— Les ATF 119 la 11, 118 III 27, 117V 401, 117 la 277 et

— Koelz Alfred/Haener Isabelle, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 309 f

peuvent également être consultés à ce sujet.

Pratique VSI 1/1994 13

Evaluation de l'invalidité et calcul de l'indemnité journalière chez les invalides de naissance et les invalides précoces; augmentation du revenu moyen déterminant

(Art. 26 ail RAI; Nos 2006 et 2015 des Directives concernant le calcul et le paiement des indemnités journalières ainsi que la perception des cotisa- tions, DIJ)

Le revenu moyen des salariés à prendre en compte lors de l'évaluation de l'invalidité d'un assuré qui n'a pu acquérir de connaissances professionnelles suffisantes à cause de son invalidité (art. 26 al. 1 RAI) est augmenté. Il s'élève, à partir du ler janvier 1994 et jusqu'à nouvel ordre, à 61 500 francs. Pour les assurés de moins de 30 ans, les montants partiels sont les suivants:

Après ... ans révolus Avant.., ans révolus Taux en pour-cent Francs

21 70 43 050.- 21 25 80 49 200.- 25 30 90 55350.—

Les nouveaux montants sont à prendre en compte pour les cas dans les- quels:

l'invalidité doit être évaluée, pour la première fois, après le 31 décembre 1993; une rente accordée précédemment est soumise à révision dès le ler jan- vier 1994 ou ultérieurement.

Les cas dans lesquels, sur la base de l'ancienne réglementation, un droit à la rente a dû être refusé du fait de l'admission d'un revenu hypothétique plus modeste ne doivent pas être repris d'office, mais uniquement à la demande de l'assuré. Il en va de même — sous réserve du contrôle périodi- que des droits à la rente — des cas où l'ancienne réglementation n'a permis que l'octroi d'une demi-rente.

De même, les indemnités journalières en cours au ler janvier 1994 déjà, qui ont été calculés sur la base du revenue moyen des salaires (Nos 2006 ou 2015 des Directives), ne seront adaptés d'office (N° 2012 des Directives) que dans le cadre du délai de contrôle ordinaire de 2 ans (cf. cet effet RCC 1984 p. 389).

14 Pratique VSI 1/1994

Effets de la prise en compte de bonifications pour tâches éducatives lors du calcul des rentes simples de l'AVS et de l'Al des femmes divorcées sur les prestations complémentaires

Par circulaire du 29 septembre 1993, l'OFAS a invité les organes d'exécu- tion cantonaux des PC à communiquer aux caisses de compensation le nom des femmes divorcées bénéficiant de prestations complémentaires. En effet, l'augmentation de la rente résultant de la prise en compte des bonifications pour tâches éducatives doit être intégrée dans le calcul des PC. Les ques- tions relatives à la procédure de compensation devaient être résolues en vertu du n° 1298 DR.

Comme l'a démontré la pratique, les demandes de transfert émanant des organes d'exécution des PC adressées aux caisses de compensation ne respectaient pas toujours les règles de procédure prévues pour la compen- sation. Par conséquent, nous désirons rappeler à nouveau le déroulement correct de la procédure. Il ne sera pas donné suite aux mandats de compen- sation non conformes aux instructions qui sont adressés aux caisses.

Si la prise en compte de bonifications pour tâches éducatives entraîne dès le ler janvier 1994 une rente plus élevée pour une bénéficiaire de pres- tations complémentaires, la caisse de compensation annonce à l'organe d'exécution des PC compétent le nouveau montant de la rente mensuelle, ainsi que la somme des versements arriérés accumulés depuis le ler janvier 1994, et ce avant la notification de la décision.

Si le nouveau calcul de la rente entraîne une restitution des PC, l'organe d'exécution des PC adresse immédiatement à la caisse de compensation (c.-à-d. au plus tard quinze jours après l'annonce du nouveau montant de la rente) un mandat de compensation. Ce dernier doit être accompagné d'un double de la décision de restitution des PC. Si, exceptionnellement, le délai ne peut être respecté, la caisse de compensation doit en être avertie. En effet, si aucune annonce n'est faite dans un délai de quinze jours, la caisse de com- pensation rendra la nouvelle décision de rente et effectuera le versement.

S'il y a compensation, les caisses doivent indiquer dans la décision que tout recours contre la restitution des PC et leur compensation avec le mon- tant du versement rétroactif de la rente doit être dirigé exclusivement con- tre la décision de restitution des PC.

Pratique VSI 1/1994 15

Prestations complémentaires — facteurs de capitalisation

En matière de dessaisissement de fortune immobilière, une contre-presta- tion est parfois accordée sous forme d'un droit d'habitation ou d'un usufruit. Afin de déterminer s'il y a dessaisissement, la contre-prestation doit être capitalisée. A cet effet, la question se pose de savoir quels sont les facteurs de capitalisation qu'il importe d'appliquer.

Dans l'arrêt du 12 août 1987 en la cause M.A. (RCC 1988, p. 207 s., ATF

113 V 190 ss.), la capitalisation selon Stauffer/Schâtzle, Barwerttaffeln, ne

fut pas remise en cause. Dans l'arrêt non publié du 14 décembre 1987 en la cause M. (cas de capitalisation d'une rente viagère), le Tribunal fédéral des assurances opta pour les tableaux édictés par l'Administration fédérale des contributions. Dans un autre arrêt non publié du 15 avril 1991 en la cause D. (cas de capitalisation d'un droit d'habitation gratuit), de même que dans un arrêt non publié du 6 mars 1992 en la cause A. (cas de capitalisation d'un droit d'habitation onéreux), ainsi que dans un arrêt non publié du 23 mars

1992 en la cause W. (cas de capitalisation d'un usufruit), le TFA estima

également qu'il convenait de se baser sur les tableaux de l'Administration fédérale des contributions. Cette pratique a encore été confirmée dans un arrêt non publié du 28 juillet 1993 en la cause E (cas de capitalisation d'un droit d'habitation). Par conséquent, selon le TFA, ces tableaux sont déter- minants pour la capitalisation.

Tableau valable dès 1991 Voir tableau page 17.

Le facteur de capitalisation est obtenu selon la formule suivante:

1000 fr.

fact. de cap. = rente annuelle

Lorsqu'un droit d'habitation ou un usufruit est accordé aux deux con- joints, il faut tenir compte de cette situation en se basant sur la valeur la plus élevée résultant de l'application, pour chacun des conjoints — moyennant l'utilisation du facteur de conversion spécifique à la femme d'une part, à l'homme d'autre part — de la formule précédemment évoquée (ATF non publié du 28.7.1993 en la cause F.).

16 Pratique VSI 1/1994

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS Division principale de l'impôt fédéral direct

Tableau pour convertir en rentes viagères les prestations en capital (art. 40, ite et 5e al., AIFD) Une prestation en capital* de 1000 fr. correspond, selon l'âge et le sexe du bénéfi- ciaire, à la rente viagère annuelle suivante (payable mensuellement par avance):

Age Rente annuelle Age Rente annuelle Age Rente annuelle Homme Femme Homme Femme Homme Femme

Fr. Fr. Fr. Fr, Fr. Fr, 00 32.44 31.86 35 38.94 37.10 70' 76.32 66.49 01 32.53 31.94 36 39.31 37.39 71 79.09 68.82 02 32.62 32.01 37 39.70 37.69 72 8205 . 71.35 03 32.71 32.09 38 40.10 38.- 73 85.22 74.10 04 32.81 32.17 39 40.53 38.33 74 88.60 77.08

05 32.91 32.25 40 40.97 38.67 75 92.22 80.31 06 33.01 32.34 41 41.44 39.03 76 96.08 83.84 07 33.12 32.43 42 41.93 39.41 77 100.20 87.68 08 33.23 32.52 43 42.45 39.80 78 104.61 91.87 09 33.35 32.61 44 42.99 40.22 79 109.31 96.43 10 33.47 32.71 45 43.56 40.66 80 114.33 101.41 11 33.59 32.82 46 44.15 41.11 81 119.69 106.83 12 33.73 32.93 47 44.78 41.59 82 125.42 112.73 13 33.86 33.04 48 45.43 42.10 83 131,54 119.12 14 34.01 33.16 49 46.12 42.63 84 138.09 126.05 15 34.15 33.28 50 46.85 43.18 85 145.12 133.52 16 34.31 33.40 51 47.61 43.77 86 152.66 141.52 17 34.47 33.53 52 48.42 44.39 87 160.78 150.05 18 34.64 33.67 53 49.27 45.05 88 169.56 159.05 19 34.81 33.81 54 50.17 45.74 89 179.11 168.41 20 35.- 33.96 55 51.12 46.48 90 189.55 177.96 21 35.19 34.12 56 52.13 47.26 91 201.10 187.48 22 35.39 34.28 57 53.21 48.10 92 213.69 197.76 23 35.60 34.45 58 54.35 48.98 93 227.45 208.86 24 35.81 34.62 59 55.58 49.93 94 242.50 220.87 25 36.04 34.80 60 56.88 50.95 95 259.- 233.88 26 36.28 34.99 61 58.28 52.03 96 277.12 247.99 27 36.53 35.19 62 59.78 53.20 97 297.04 263.31 28 36.78 35.40 63 61.38 54.45 98 319.01 279.98 29 37.05 35.61 64 63.10 55.80 99 343.28 298.14 30 37.33 35.83 65 64.94 57.25 100 370.14 317.95 31 37.63 36.06 66 66.92 58.83 101 399.98 339.59 32 37.94 36.31 67 69.04 60.52 102 433.18 363.29 33 38.26 36.56 68 71.31 62.36 103 470.29 389.28 34 38.59 36.82 69 73.73 64.34 104 511.81 417.87

Pour le calcul de la rente, seule la partie imposable de la prestation en capital (art. 21°. et 155, AIFD) est déterminante).

Pratique VSI 1/1994 17

Les tableaux déterminants pour les années 1980 à 1990 figurent dans les Archives du droit fiscal suisse, volume 49 (1980/81), p. 238 et, pour les années 1971 à 1979, volume 39 (1970/71), p. 381.

Exemples de calcul pour la capitalisation de prestations périodiques futures Dans les exemples cités ci-après, nous partons de l'idée que la valeur an- nuelle du droit d'habitation accordé gratuitement et à vie s'élève à fr. 6000.— au moment du dessaisissement.

Exemple 1

Le vendeur, vivant seul, est âgé de 70 ans lors du dessaisissement.

La rente annuelle Homme s'élève, selon tableau, à fr. 76.32. Le facteur de capitalisation s'établit dès lors à 13,1 (1000 / 76.32). Valeur capitalisée du droit d'habitation: 13,1 x 6000 fr. = fr. 78600.—.

Exemple 2

La vendeuse, vivant seule, est âgée de 68 ans lors du dessaisissement.

La rente annuelle Femme s'élève, selon tableau, à fr. 62.36. Le facteur de capitalisation s'établit dès lors à 16,04 (1000 / 62.36). Valeur capitalisée du droit d'habitation: 16,04 x 6000 fr. = fr. 96240.—.

Exemple 3

Le vendeur est âgé de 68 ans lors du dessaisissement, son épouse de 70 ans.

La rente annuelle Homme s'élève, selon tableau, à fr. 71.31. Le facteur de capitalisation s'établit dès lors à 14,02 (1000 / 71.31).

La rente annuelle Femme s'élève, selon tableau, à fr. 66.49. Le facteur de capitalisation s'établit dès lors à 15,04 (1000 / 66.49).

Le facteur de capitalisation de l'épouse est par conséquent plus élevé que celui de l'homme. Il est donc déterminant. Valeur capitalisée du droit d'habitation: 15,04 x 6000 fr. = 90 240 fr.

18 Pratique VS1 1/1994

Genres et montants des allocations familiales Etat au 1er janvier 1994

1. Régimes cantonaux d'allocations familiales aux salariés

Plusieurs cantons ont encore amélioré leur régime d'allocations familiales au cours de l'année 1993.

Les cantons d'Appenzell Rh.-Int., d'Appenzell Rh.-Ext. et de Berne ont procédé à une révision partielle de leur réglementation. Ces cantons ont déterminé le droit aux allocations pour les salariés à temps partiel qui sont à la tête d'une famille monoparentale et celui de Berne a, en plus, réglé celui se rapportant à l'activité à temps partiel d'une manière générale. En outre, le canton de Berne accorde une majoration de l'allocation aux enfants de plus de 12 ans.

Les cantons d'Appenzell Rh.-Int. , d'Appenzell Rh.-Ext., de Berne, des Grisons, de Nidwald, de Schwyz, du Tessin et de Vaud ont relevé les allocations pour enfants. •

Le canton des Grisons et celui de Vaud ont augmenté les allocations de formation professionnelle et aussi l'allocation de naissance en ce qui concerne Vaud.

Le canton de Schaffhouse a augmenté la contribution des employeurs à la caisse cantonale d'allocations familiales, de même que la contribution que doivent verser les caisses d'allocations familiales pour les salariés en faveur des allocations familiales pour indépendants. Les cantons du Jura et de Schwyz ont réduit la cotisation des employeurs.

Dans le canton de Berne, si les parents sont tous deux salariés, le droit à l'allocation appartient à celui des époux désigné conjointement. La même réglementation, basée sur une décision du Tribunal des assurances, est valable dans le canton de Bâle-Campagne.

Les tableaux ci-après présentent uniquement un aperçu des allocations familiales. Seules font foi les dispositions légales sur les allocations familiales. De plus amples renseignements peuvent être obtenus auprès des caisses cantonales de compensation pour allocations familiales.

Pratique VSI 1/1994 19

Allocations familiales aux salariés selon le droit cantonal Etat au 1" janvier 1994

Montants en francs Tableau 1

Cantons Allocations Allocations de Limite d'âge Allocations Cotisations des pour enfants formation prof. 11) de employeurs affiliés naissance à la caisse cantonale Montant mensuel par enfant ordi- spéciale') en pourcent des naire salaires

ZH 150 - 16 20/25 - 1,2 BU') 150/180 3) - 16 20/25 - 1,5 LU 145 195 16 18/25 600 1,9 10) UR 150 - 16 18/25 600 2,0 SZ 160 - 16 18/25 17) 800 1,5 OW 150 - 16 25/25 - 1,9 NW 175 - 16 18/25 - 1,75 GL 145 - 16 18/25 - 1,95 ZG 180/230 2) - 16 20/25 - 1,6 10) FR 190/210 2) 250/270 2) 15 20/25 1000 7) 2,25 SO 165 - 18 18/25 12) 600 1,5 BS 140 170 16 25/25 - 1,2 BL 21) 140 170 18) 16 25/25 - 1,5 SH 150 185 16 18/25 20) 660 8) 1,7 10) AR 145 - 16 18/25 - 1,8 Al 140/150 2) — 16 18/25 - 2,0 SG 140/175 2) - 16 18/25 - tg 10) GR 140 165 16 20/25 6) - 1,75 AG 140 - 16 20/25 - 1,7 TG 135 150 16 18/25 - 1,7 Tl 1800 - 16 20/20 - 2,0 VD 14) 130 5) 175 5) 16 20/25 6) 1300 7)16) 1,9 VS 200/280 2) 280/360 2) 16 20/25 1300 n 19) _ 9)

NE 13) 130/155 180/205 16 20/25 6) 800 1,8 180/230 230/280 GE 120/145 3) 220 15 20/25 1000 7) 1,5 JU 138/162 4) 186 16 25/25 708 7) 3,0 120 15)

20 Pratique VSI 1/1994

La première limite concerne les enfants incapables d'exercer une activité lucrative et la seconde, les étudiants et apprentis. Le premier taux est celui de l'allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l'allocation versée dès le 3e enfant. BE: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 12 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 12 ans. GE: Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 10 ans; le second taux est celui de l'allocation pour les enfants de plus de 10 ans. Le premier montant concerne les familles avec un ou deux enfants; le second, les familles de trois enfants et plus. Pour le troisième enfant et chacun des suivants, il est versé en plus 145 francs si les enfants résident en Suisse. L'allocation pour enfant s'élève à 175 francs par mois pour les enfants de 16 à 20 ans incapables de gagner leur vie. Il n'est pas octroyé d'allocations pour les enfants au bénéfice d'une rente de l'Al. Dans le canton de Vaud, l'allocation est réduite de moitié en cas d'octroi d'une demi-rente Al. Il est versé une allocation d'accueil, du même montant que l'allocation de naissance, pour l'enfant placé en vue d'adoption (GE: pour l'enfant de moins de 10 ans). Pour autant que le revenu soumis à cotisation dans l'AVS n'excède pas la limite de 47 300 francs. Il n'y a pas de caisse cantonale de compensation pour allocations familiales. Y compris la contribution au régime d'allocations familiales pour les indépendants. Les allocations de formation professionnelle remplacent les allocations pour enfants; dans les cantons ne connaissant pas l'allocation de formation professionnelle, les allo- cations pour enfants sont versées jusqu'à la fin des études ou de l'apprentissage, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 20 ou 25 ans. La limite d'âge est de 25 ans pour les enfants complètement invalides dès la naissance et pour ceux qui sont devenus entièrement invalides avant 16 ans. Dans l'ordre, les montants correspondent à l'allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. Minimum légal: chaque caisse peut verser plus selon ses possibilités financières; sont tenues de payer Fr. 180.— (allocation professionnelle), Fr. 1500.— (allocation de naissance) — montants versés par la Caisse cantonale — certaines catégories d'employeurs et de caisses informées directement; voir aussi note 5). Les personnes bénéficiaires d'une allocation pour enfant ou d'une allocation de formation professionnelle ont droit à une allocation de ménage de 120 francs par mois. En cas de naissances multiples, l'allocation de naissance est doublée. Il en va de même de l'allocation d'accueil lorsqu'il y a adoption de plus d'un enfant en même temps. Les travailleurs ont droit aux allocations familiales pour leurs enfants légitimes vivant à l'étranger uniquement jusqu'à ce que ceux-ci aient atteint l'âge de 16 ans révolus. Pour les enfants en formation professionnelle et vivant à l'étranger, l'allocation s'élève à

140 francs.

L'allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d'accueils multiples. Dans certains cas déterminés, l'allocation de formation professionnelle peut être octroyée au delà de la limite d'âge. A partir du 1°' janvier 1994, les communes du Laufonnais anciennement bernoises sont subordonnées à la loi sur les allocations familiales de Bâle-Campagne.

Pratique VSI 1/1994 21

Allocations familiales selon le droit cantonal pour les salariés étrangers dont les enfants vivent à l'étranger Etat au 1er janvier 1994 Les salariés étrangers qui habitent en Suisse avec leurs enfants (enfants de parents mariés et non mariés, enfants adoptifs, enfants recueillis et enfants du conjoint) sont assimilés aux travailleurs suisses; voir tableau 1.

Montants en francs Tableau 2

Cantons Allocations Allocations de Limite d'âge Alloca- Enfants donnant droit à pour enfants - format. prof. % tions de l'allocation nais- Montant mensuel par enfant ordi- spéciale 1) sance flaire

ZH 150 - 16 16/16 14) — tous 13) BE 15) 150/180 3) — 16 20/25 ' - LU 145 195 16 18/25 600 tous UR 150 - 16 18/25 - légitimes et adoptifs SZ 160 - 16 16/16 - enfants légitimes OW 150 - 16 25/25 - tous NW 175 - 16 18/25 - tous GL 145 - 16 18/25 - tous ZG 180/230 2) — 16 20/25 - légitimes et adoptifs FR 190/210 2) 250/270 2) 15 20/25 1000 tous SO 165 - 18 18/25 7) 600 tous BS 140 170 . 16 25/25 — tous, sauf enfants recueillis BL 15) 140 — 16 25/25 — tous, sauf enfants recueillis SH 150 185 16 18/25 13) 660 5) tous AR 145 - 16 18/25 - tous Al 140/150 2) — 16 18/25 - tous SG 140/175 2) — 16 18/25 - tous GR 140 - 16 16/16 - tous 13) AG 140 - 16 16/16 - TG 135 — 16 16/16 — tous TI 180 — 16 20/20 — tous VD 130 10) — 16 16/16 — légitimes et adoptifs VS 200/280 2) 280/360 2) 16 20/25 13009)12) tous NE 8) 130/155 - ' 16 16/16 800 9) tous 180/230 GE 120/145 3) - 15 15/15 - tous, sauf enfants recueillis JU 11) 138/162 4) - 16 16/16 - tous 120 1')

22 Pratique VSI 1/1994

120 francs par mois.

L'allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d'accueils multiples. Droit pour les enfants nés dans et hors mariage ainsi que pour les enfants adoptifs. Les travailleurs étrangers ayant un permis d'établissement ont droit aux allocations pour leurs enfants jusqu'à 20 ans révolus qui sont incapables de gagner leur vie et pour leurs enfants jusqu'à 25 ans révolus qui sont en formation. A partir du 1°' janvier 1994, les communes du Laufonnais anciennement bernoises sont subordonnées à la loi sur les allocations familiales de Bâle-Campagne.

Pratique VSI 1/1994 23

2. Allocations familiales aux indépendants non agricoles

selon le droit cantonal Etat au 1er janvier 1994

Montants en francs Tableau 3

Cantons Allocations Allocations de Allocation Limite de revenu pour enfants formation prof. 3) de naissance

Taux mensuel par enfant Montant de base Supplément par enfant

LU 145 195 600 30 000 4) 5 000 UR 150 - 600 37 000 3 300 SZ 160 - 800 51 000 4 000 ZG 180/230 2) — — 34 000 2 500 SH 150 185 660 45 100 - AR 145 - - - - Al 140/150 2) — — 26 000 1) - SG 140/175 2) — — 60 000 - GR 140 165 - - -

Donnent droit aux allocations: tous les enfants si le revenu est inférieur à 26 000 francs; le 20 enfant et les puînés si le revenu varie entre 26 000 et 38 000 francs; le 3e enfant et les puînés si le revenu excède 38 000 francs. Le premier taux est celui de l'allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l'allocation versée dès le 3' enfant. Les allocations de formation professionnelle remplacent les allocations pour enfants; dans les cantons ne connaissant pas l'allocation de formation professionnelle, les allocations pour enfants sont versées jusqu'à la fin des études ou de l'apprentissage, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 20 ou 25 ans. Lorsque le revenu déterminant excède la limite de 3500 francs au plus, le droit aux alloca- tions subsiste pour les deux tiers. Si le revenu déterminant excède la limite de plus de 3500 francs mais de 7000 francs au maximum, le droit aux prestations est maintenu pour un tiers.

24 Pratique VSI 1/1994

Allocations familiales aux personnes sans activité lucrative selon le droit cantonal Le canton du Valais a institué des allocations familiales en faveur des personnes sans activité lucrative dont le revenu ne dépasse pas la limite fixée dans le régime fédéral des allocations familiales agricoles; le montant des allocations est le même que celui des prestations versées aux salariés (voir tableau 1). Dans le canton du Jura, les personnes qui, en raison de leur situation personnelle, ne peuvent exercer une activité lucrative, ont droit aux allocations entières (voir tableau 1). Dans le canton de Fribourg, les personnes sans activité lucrative ont droit aux allocations lorsque, entre autres, elles ont leur domicile dans le canton depuis six mois au minimum, leur revenu n'atteint pas la limite prévue par la LFA pour le droit des petits paysans à l'allocation entière et leur fortune nette ne dépasse pas 150 000 francs (voir tableau 1).

Allocations familiales dans l'agriculture selon le droit cantonal Les travailleurs agricoles ont droit, en vertu du droit fédéral (LFA), à une allocation de ménage de 100 francs par mois ainsi qu'à des allocations mensuelles pour enfants dont le montant est le suivant: 135 francs pour les deux premiers enfants et 140 francs dès le troisième en région de plaine; 155 francs pour les deux premiers enfants et 160 francs dès le troisième enfant en région de montagne. Les petits paysans ont droit, en vertu du droit fédéral, à des allocations pour enfants de même montant que les travailleurs agricoles, pour autant que leur revenu net n'excède pas la limite de revenu (LR) de 30 000 francs, montant auquel s'ajoute un supplément de 5000 francs par enfant donnant droit à l'allocation. Lorsque le revenu déterminant excède la limite de 3500 francs au plus, le droit aux allocations subsiste pour les deux tiers. Si le revenu déterminant excède la limite de plus de 3500 francs mais de 7000 francs au maximum, le droit aux prestations est maintenu pour un tiers. Le tableau qui suit indique les genres et montants des allocations versées dans certains cantons en sus des allocations fédérales.

Pratique VSI 1/1994 25

Allocations familiales dans l'agriculture selon le droit cantonal Etat au 1" janvier 1994

Montants mensuels en francs Tableau 4a

Travailleurs agricoles Canton Allocations pour enfants') Allocations de formation Allocations de Allocations de professionnelle') naissance ménage

Région de Région de Région de Région de plaine montagne plaine montagne

Conf. 135/140 155/160 — — — 100

7FI 15/10 — — — — — BE 35/35 35/35 — — — 50 FR 190/210 190/210 250/270 250/270 1000 9) — SH — — — — 660 5) — SG 5/35 —/15 — — — — VD — — — — 15009)13) — VS') — — — — 1300 9)10)141 — NE') — /20 —/— 45/70 25/50 800 10) — 40/90 20/70 90/140 70/120 GE 2) 120/1 45 2) — 220 — 1000 9) — JU — — — — — 15

Le premier taux concerne l'allocation versée pour chacun des deux premiers enfants; le second taux est celui de l'allocation versée par enfant dès le 3' enfant (canton de Neuchâtel excepté). Les allocations de formation professionnelle remplacent les allocations pour enfants; dans les cantons ne connaissant pas l'allocation de formation professionnelle, les allocations pour enfants sont versées jusqu'à la fin des études ou de l'apprentissage, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 20 ou 25 ans; il en est de même dans le régime fédéral pour l'agriculture. La loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture n'est pas applicable. Le premier taux est celui de l'allocation versée pour les enfants au-dessous de 10 ans; le second taux est celui de l'allocation versée pour les enfants de plus de 10 ans. Les travailleurs agricoles ont droit à une allocation cantonale destinée à combler la différence entre les allocations fédérales et les allocations versées aux salariés non agricoles. En zone de montagne seulement. SH: Lorsque le revenu soumis à cotisation dans l'AVS ne dépasse pas 47300 francs par ans. SG: Lorsque le revenu imposable ne dépasse pas 60 000 francs par an. Jusqu'au 31 décembre de l'année des 15 ans. Du 1' janvier de l'année des 16 ans jusqu'au 31 décembre de l'année des 20 ans, il est versé une «allocation pour adolescents» de 80 francs. Sont réservées les dispositions sur la limite flexible de revenu. Dans l'ordre, les montants correspondent à l'allocation versée pour le premier, le deuxième, le troisième et à partir du quatrième enfant. Il est versé une allocation d'accueil, du même montant que l'allocation de naissance, pour l'enfant placé en vue d'adoption. L'allocation n'est pas servie aux travailleurs étrangers dont les enfants ne sont pas inscrits à l'état civil en Suisse. L'allocation n'est pas versée aux collaborateurs agricoles. Pour les bénéficiaires touchant des allocations selon la LFA. En cas de naissances multiples, l'allocation de naissance est doublée. Il en va de même de l'allocation d'accueil lorsqu'il y a adoption de plus d'un enfant en même temps. L'allocation est majorée de 50 pour cent en cas de naissances ou d'accueils multiples.

26 Pratique VSI 1/1994

Tableau 4h Agriculteurs indépendants Canton Allocations pour enfants 1) Allocations de formation professionnelle 1) Allocations de Allocations de naissance ménage Région de plaine Région de montagne Région de plaine Région de montagne au-dessous au-dessus au-dessous au-dessus au-dessous au-dessus au-dessous au-dessus LR LR LR LR LR LR LR LR LFA LFA 7) LFA LFA 7) LFA LFA 7) LFA LFA 7)

Conf. 135/140 - 155/160 - - - - - - - 71-1 15/10 _ - _ _ _ _ _ - - BE 35/35 - 35/35 - - - - - - - SO - 135/140 - 155/160 - - - - 600 SH - _ - _ _ _ _ _ 66012) - SG 5/35 140/175 5) - /15 140/175 5) - - - - - - TI - - 5/5 - - _ - _ - - VD 50/80 6) 50/80 6) 50/80 6) 50/80 6) - - - - 700 -

LZ1766L/ L I SA en b!leid VS 65/140 100/180 65/140 100/180 145/220 180/260 145/220 180/260 1300 9)14) - NE 8) - /20 135/155 -/- 155/155 45/70 180/205 25/50 180/205 - - 40/90 180/230 20/70 180/230 90/140 230/280 70/120 230/280 GE 2) 120/145 2) 120/145 2) - - 220 220 - - 1000 g) - JU 9/911) - - - - - - - - 15 4)

Notes voir sous tableau 4a 1.1.1994

Allocations familiales cantonales

Allocations familiales dans le canton d'Appenzell Rhodes-Intérieures Par décision du 22 novembre 1993, le Grand Conseil a adapté les montants des allocations pour enfants et a réglementé le droit aux allocations pour les personnes élevant seules leurs enfants et travaillant à temps partiel dans l'ordonnance sur les allocations pour enfants.

1. Le montant des allocations pour enfants s'élève à

140 francs (jusqu'ici 130) pour chacun des deux premiers enfants;

150 francs (jusqu'ici 140) à partir du troisième enfant.

2. Les salarié/es ne travaillant pas à plein temps ont droit àl' allocation entiè- re lorsqu'ils/elles ont la garde d'un enfant donnant droit aux allocations et qu'ils/elles l'élèvent seuUes et qu'ils/elles exercent une activité lucrative régulière correspondant au 50% au moins du temps de travail usuel dans la branche ou qu'ils/elles exercent une activité rémunérée à l'heure auprès de dif- férents employeurs assujettis à la loi, au total au moins pendant 80 heures par mois. Les modifications sont entrées en vigueur au ler janvier 1994.

Allocations familiales dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures En date du 25 avril 1993, la Landsgemeinde a réglementé sur le plan légal le droit aux allocations familiales pour les personnes qui élèvent seules leurs enfants et qui travaillent à temps partiel. Les dispositions de détail ont été promulguées par voie d'ordonnance par le Conseil d'Etat le 25 octobre 1993. Le 6 décembre 1993, le Conseil d'Etat a par ailleurs adapté le montant des allocations pour enfants et réglé la cotisation minimale des indépendants. Les adaptations sont entrées en vigueur au ler janvier 1994.

Montant des allocations pour enfants Celui-ci a été augmenté à 145 francs (jusqu'ici 130) par mois et par enfant.

Allocations pour enfants en faveur des personnes qui élèvent seules leurs enfants et qui travaillent à temps partiel Les salariés qui ne travaillent pas à plein temps et qui ont la garde d'un

28 Pratique VSI 1/1994

enfant donnant droit aux allocations familiales ont droit à l'allocation com- plète dans deux cas: s'ils exercent une activité lucrative régulière correspondant à 50% au moins du temps de travail usuel dans la branche; s'ils exercent une activité rémunérée à l'heure auprès de différents employeurs assujettis à la loi, au total au moins pendant 80 heures par mois. La caisse cantonale de compensation d'allocations familiales dé- termine la part incombant à chaque employeur sur la base du temps de travail accompli par le salarié.

3. Cotisation minimale des indépendants

Pour les indépendants qui paient la cotisation minimum selon l'article 8 alinéa 2 LAVS, la cotisation due à la caisse de compensation d'allocations familiales est prélevée sur un revenu minimum. Ce revenu est obtenu en divisant la cotisation minimum susmentionnée par le taux de la cotisation le plus bas en pour-cent selon l'article 21 alinéa 1 RAVS.

Les allocations familiales dans le canton de Berne

1. Introduction

Le 23 juin 1993, le Grand Conseil du canton de Berne a approuvé une révi- sion partielle de la loi du 5 mars 1961 sur les allocations pour enfants aux salariés. En date du 27 octobre 1993, le Conseil-exécutif a adapté l'ordon- nance d'exécution du 28 avril 1961 de la loi du 5 mars 1961 et a aussi modi- fié ce même jour l'ordonnance du 22 Septembre 1982 concernant les alloca- tions pour enfants aux salariés étrangers.

L'augmentation générale des allocations pour enfants et surtout la majoration accordée aux enfants de plus de douze ans représentent les modifications principales. En outre, les personnes collaborant dans l'en- treprise de leur conjoint ne sont plus exclues des ayants droit aux alloca- tions pour enfants. De plus, la loi s'applique désormais aussi au personnel féminin travaillant dans les ménages privés. Enfin, le droit aux allocations pour les personnes occupées à temps partiel fait l'objet d'une nouvelle réglementation.

Le Conseil-exécutif a reçu la compétence d'adapter au renchérissement pour le début janvier le montant de l'allocation par tranche de 10 francs au moins. Pour l'application de la loi, le Conseil-exécutif est conseillé par une commission paritaire composée de représentants des partenaires sociaux et de représentants des caisses d'allocations familiales cantonales et privées

Pratique VSI 1/1994 29

reconnues. La présidence est assurée par le Directeur de l'Office des assu- rances sociales et de la surveillance des fondations. La surveillance relative à la réglementation sur les allocations pour enfants incombe à l'Office des assurances sociales et de la surveillance des fondations. Cet office se prononce aussi sur les dispenses d'affiliation à une caisse d'allocations familiales et sur les demandes de reconnaissance de caisses d'allocations familiales privées. Il peut aussi autoriser des exceptions à l'obligation de garder le secret pour les personnes chargées de l'applica- tion de la loi si aucun intérêt privé digne de protection ne s'y oppose.

2. Montants des allocations pour enfants et limites d'âge

Les allocations pour enfants s'élèvent par mois à:

150 francs (jusqu'ici 125 francs) par enfant jusqu'à 12 ans,

180 francs (jusqu'ici 125 francs) par enfant de plus de 12 ans.

Limites d'âge Comme jusqu'à présent, l'allocation est versée depuis le premier jour du mois au cours duquel l'enfant est né jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 16 ans. Les enfants en formation donnent droit aux allocations jusqu'à l'âge de

25 ans révolus.

La limite d'âge est de 20 ans pour les enfants dont le degré d'incapacité d'exercer une activité lucrative, pour cause de maladie ou d'infirmité, est de 50% au moins.

Concours de prétentions Lorsque les parents sont tous les deux salariés, le droit à l'allocation appar- tient: à celui des époux désigné conjointement s'il s'agit d'enfants de parents non mariés, divorcés ou vivant séparés, à celui des époux auquel la garde de l'enfant est confiée ou sinon, à celui qui pourvoit en majeure partie à l'entretien de l'enfant.

5. Droit à l'allocation pour les salariés à temps partiel et ceux à la tête d'une famille monoparentale Lors d'une occupation à temps partiel où l'horaire de travail est fixé à 80 heures au moins par mois et le salaire est conforme aux usages de la bran- che, le salarié a droit à la totalité de l'allocation pour enfants. Lorsque l'ho- raire de travail est inférieur à ce minimum, le droit aux allocations est pro- portionnel au degré d'occupation par rapport au minimum fixé de 80 heu- res. Le calcul se fait alors en fonction d'un taux horaire qui représente le huitantième de la totalité de l'allocation.

30 Pratique VSI 1/1994

Les personnes à la tête d'une famille monoparentale dont l'horaire de travail est d'au moins 40 heures par mois ont droit à la totalité de l'alloca- tion pour enfants. Si l'horaire de travail est inférieur à ce minimum, le droit aux allocations est proportionnel au degré d'occupation par rapport au minimum et le calcul se fait selon un taux horaire représentant le quaran- tième de l'allocation totale.

Droit à l'allocation lors de chômage partiel L'allocation est identique à celle que le salarié toucherait si le chômage par- tiel n'avait pas été imposé.

Droit aux allocations en cas d'accident, de maladie, de grossesse, de servi- ce militaire ou de décès de l'ayant droit Comme jusqu'à présent, les allocations sont versées pendant 3 mois après que le droit au salaire a pris fin, au plus tard cependant jusqu'à l'expiration du contrat de travail.

Droit aux allocations pour les salariés étrangers dont les enfants vivent à l'étranger Ce droit est réglé par une ordonnance particulière et est valable pour les ressortissants des Etats ayant conclu avec la Suisse une convention sur les assurances sociales. Une nouveauté réside dans le fait que les enfants vivant à l'étranger, nés hors mariage ou non, ainsi que les enfants adoptés, ont droit aux allocations aux mêmes conditions que les enfants vivant en Suisse. L'entrée en vigueur des différentes modifications est fixée au ler janvier 1994.

Allocations familiales dans le canton des Grisons

Le 13 juillet 1993, le Gouvernement a adapté les montants des allocations familiales pour le 1' janvier 1994. Les allocations pour enfants s'élèvent à 140 francs (jusqu'ici 125) et les allocations de formation professionnelle à 165 francs (jusqu'ici 150).

Allocations familiales dans le canton de Schaffhouse

Le 16 novembre 1993, le Conseil d'Etat a pris les décisions suivantes, avec effet au l er janvier 1994:

Pratique VSI 1/1994 31

la cotisation des employeurs affiliés à la caisse cantonale d'allocations familiales s'élève à 1,7 pour cent (jusqu'ici 1,5); les allocations familiales en faveur des indépendants sont notamment financées par une contribution des caisses d'allocations familiales des salariés. Celle-ci correspond à 0,03 pour cent (jusqu'ici 0,01) de la masse salariale soumise à l'AVS dans le canton de Schaffhouse.

Allocations familiales dans le canton du Jura Le taux de cotisation dû par les employeurs affiliés à la caisse cantonale de compensation a été réduit par arrêté du 7 décembre 1994 du Gouvernement à 3,0 pour cent (jusqu'ici 3,3).

Le changement est entré en vigueur le ler janvier 1994.

Allocations familiales dans le canton de Nidwald Par décision du 7 décembre 1993, le Conseil d'Etat a unifié les montants des allocations pour enfants avec effet au ler janvier 1994. Jusqu'à présent, l'allocation pour chacun des deux premiers enfants s'élevait à 150 francs et dès le troisième enfant à 175 francs. Dorénavant, chaque enfant donne droit à un montant de 175 francs par mois.

Allocations familiales dans le canton de Schwyz En date du 16 décembre 1993, le Conseil d'Etat a pris les décisions suivan- tes, avec effet au ler janvier 1994: les allocations pour enfants se montent à 160 francs (jusqu'ici 150); la cotisation des employeurs affiliés à la caisse cantonale d'allocations familiales s'élève à 1,5 pour cent (jusqu'ici 1,8).

Allocations familiales dans le canton du Tessin Par décision du 14 décembre 1993,1e Conseil d'Etat a adapté les allocations pour enfants à l'indice suisse des prix à la consommation, avec entrée en vigueur au ler janvier 1994. Le montant de l'allocation pour enfants a été fixé à 180 francs (jusqu'ici 176) par mois et par enfant.

32 Pratique VSI 1/1994

Allocations familiales dans le canton de Vaud

Par arrêté du 26 novembre 1993, le Conseil d'Etat a augmenté le montant minimum mensuel des allocations familiales à partir du ler janvier 1994 com- me suit:

130 francs (jusqu'ici 120) par enfant, jusqu'à la fin de la scolarité obliga-

toire;

175 francs (jusqu'ici 165) pour les apprentis et étudiants jusqu'à l'âge de

25 ans au maximum, pour les enfants incapables de gagner leur vie jus-

qu'à l'âge de 20 ans;

145 francs (jusqu'ici 135) supplémentaires pour le troisième enfant et

chaque enfant suivant donnant droit à une allocation et résidant en Suisse.

L'allocation de naissance, de même que l'allocation d'accueil, se monte à

1300 francs (jusqu'ici 1200).

Les montants qui précèdent correspondent aux minima légaux. Chaque caisse peut verser plus selon ses possibilités financières. Certaines catégo- ries d'employeurs informées directement sont tenues de payer les montants supérieurs versés par la Caisse générale d'allocations familiales, à savoir:

180 francs par mois pour les allocations de formation professionnelle;

1500 francs pour l'allocation de naissance ou d'accueil.

Pratique VSI 1/1994 33

En bref

Commission d'étude des problèmes d'application en matière de PC

La Commission d'étude des problèmes d'application en matière de PC s'est réunie à Berne le 29 octobre 1993, sous la présidence de A. Berger, sous-direc- teur. Elle a approuvé le Supplément aux Directives concernant les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI valable dès le ler janvier 1994. Elle a égale- ment débattu différents sujets liés aux frais de maladie (frais de traitement causés à l'étranger, limitation des frais de pharmacie et des frais de dentiste, frais d'occupation dans les ateliers d'occupation permanente pour invalides, tarif PC déterminant lors d'une tarification échelonnée), et discuté le principe d'un calcul PC séparé pour les orphelins et les enfants vivant en dehors de leur famille. Les effets de la révision de l'assurance maladie en matière de PC ont aussi été évoqués. Enfin, on a évoqué des questions de collaboration entre homes et organes PC (annonce de sortie, obligation de garder le secret).

Nouvelles personnelles

Fritz Marti prend sa retraite; Caisse de compensation «Textil» (no 94)

A la fin du mois d'octobre 1993, Fritz Marti, gérant de la Caisse de com- • pensation «Textil- und Bekleidungsindustrie» (autrefois VATI), a pris sa retraite. Après avoir suivi une formation aux PTT, Fritz Marti est entré dans l'industrie privée où il a occupé le poste de chef du personnel dans une gran- de entreprise avant d'entrer le ler février 1979 à la caisse de compensation VATI dont il a repris la direction le 1' septembre 1979. Son mandat a été placé sous le signe de la haute conjoncture et de l'assèchement du marché du travail. Grâce à une organisation hors pair, Fritz Marti a toujours eu la situation bien en mains.

Ces dernières années les caisses de compensation de l'industrie textile n'ont pas échappé aux remous provoqués par les fusions d'associations dans leur secteur. Ainsi, à l'instigation de Fritz Marti, l'ASTI et la Caisse de com- pensation «Textil» ont été regroupées sous le même toit.

Nous souhaitons à Fritz Marti que sa retraite se déroule sous les meil- leurs auspices et que, toujours en bonne santé, il trouve beaucoup de plaisir à s'occuper de son beau jardin.

Association des caisses de compensation professionnelles

34 Pratique VSI 1/1994

Caisse de compensation du canton de Soleure Après 16 ans d'activité en qualité de gérant de la Caisse de compensation du canton de Soleure, César Stampfli arrive à l'âge de la retraite. Elu par le Conseil exécutif, Rudolf von Arx qui dirigeait auparavant une succursale de la Banque cantonale soleuroise, prendra sa succession dès le ler janvier 1994.

Mutations au sein des organes d'exécution

Caisse de compensation «Basler Volkswirtschaftsbund» (n° 40) Dès janvier 1994, le nouveau numéro de téléphone sera: 061 / 264 22 22 et celui de fax: 264 22 33. Ces numéros sont également valables pour les cais- ses de compensation 35, 49 et 114.

Rectification concernant Pratique VSI 6/1993

Arrêt du TFA du 17 mai 1993 en la cause C.S. Dans le considérant 5 de cet arrêt, dernière ligne du premier paragraphe (p. 248), lire «art. 23ter RAVS» (et non pas: 23b1 s).

Pratique VSI 1/1994 35

AVS. Responsabilité de l'employeur

Arrêt du TFA du 13 septembre 1993, en la cause L. K. et consorts

Art. 52 LAVS; art. 14 LAVS en corrélation avec art. 34 s. RAVS; art.

197 et 230 LP. Si la faillite d'une société anonyme est suspendue fau-

te d'actifs, mais que l'exploitation de la société est poursuivie jus- qu'à la dissolution de cette dernière, la société anonyme en liquida- tion ou les organes de celles-ci (qui officient également en tant que liquidateurs) répondent des cotisations paritaires dues aux assuran- ces sociales après la clôture de la faillite (consid. 6).

Art. 52 LAVS; art. 14 LAVS in relazione con gli art. 34 e segg. OAVS; art. 197 e 230 LEF. Se la procedura fallimentare di una società anoni- ma è sospesa per mancanza di attivi, tuttavia l'attività della società continua fino allo scioglimento di quest'ultima, la società anonima in liquidazione, risp. i suoi organi (che fungono anche da liquidatori), rispondono dei contributi paritetici dovuti all'assicurazione sociale dopo la chiusura del fallimento (cons. 6).

6a. Les recourants ne contestent pas le montant des cotisations, mais ils font cependant valoir, en se référant aux mémoires présentés lors de la procédu- re cantonale, qu'on ne peut de prime abord les rendre responsables du non- paiement des cotisations paritaires dues pour les périodes allant d'avril à juin 1984 et de juillet à août 1984. En effet, ces cotisations n'ont été réclamées que le 22 août ainsi que le 20 septembre 1984, donc après l'ouver- ture de la faillite et à un moment où les recourants ne pouvaient plus dispo- ser de la fortune de la société. Il en va de même des cotisations réclamées pour l'année 1983; la décision de paiement de cotisations arriérées, datée du 8 novembre 1984, porte ici sur la somme de 342 fr. 90.

6b. L'employeur ne répond en principe que des dommages découlant du non-paiement des cotisations paritaires dues à un moment où il pouvait encore avoir recours à la fortune éventuellement disponible et effectuer des paiements à sa caisse de compensation (arrêt W. non publié du 20 décembre 1988, H 258/87). Ces conditions ne sont pas réunies pendant la procédure de liquidation, car tous les biens saisissables de l'employeur au moment de l'ouverture de la faillite forment une seule masse, quel que soit le lieu où ils se trouvent, et sont affectés au paiement des créanciers; sont réservés les biens définis à l'art. 92 LP (art. 197 al. 1 LP). Sont nuls à l'égard des créan- ciers tous actes par lesquels le débiteur aurait disposé, depuis l'ouverture de la faillite, des biens appartenant à la masse (art. 204 al. 1 LP). Le failli ou ses organes ne peuvent pas disposer de la masse; seul l'office des faillites ou

36 Pratique VSI 1/1994

l'administration de la faillite a cette compétence (arrêt W. non publié du 20 décembre 1988, H 258/87).

D'après la jurisprudence, l'employeur qui ne peut payer ses cotisations — sous réserve de quelques exceptions qui ne nous intéressent pas ici — parce que la faillite est ouverte entre la fin de la période de paiement et la fin du délai de paiement de 10 jours et qui, par conséquent, ne peut plus disposer de la fortune et ne peut plus effectuer de paiement à la caisse, ne viole pas son obligation de paiement à l'égard de la caisse de compensation (arrêt W. non publié du 20 décembre 1988, H 258/87, et arrêt K. non publié du 16 juin 1988, H 271/87; cf. RCC 1985 p. 602).

Si la procédûre en matière de faillite n'est pas menée à terme faute d'actifs, mais qu'elle est suspendue en conformité de l'art. 230 LP, les attri- butions que le droit de la faillite confère aux organes de la liquidation en ce qui concerne l'administration et l'utilisation de la masse ne subsistent pas. Il en va de même (sous réserve de l'art. 269 LP et de l'art. 134 ORI) de la limi- tation prévue dans ce cas du pouvoir de disposition du failli et du pouvoir de représentation de ses organes (ATF 102 III 81, 90 II 253; cf. aussi ATF 116 V 289). Pendant la liquidation, les organes de la société conservent leurs compétences légales et statutaires pour autant qu'elles soient nécessaires à l'exécution de la liquidation, qu'elles ne soient pas en contradiction avec le but de la liquidation et que les actes qui en découlent ne puissent pas de par leur nature être effectués par les liquidateurs (Bürgi, Zürcher Kommentar, N 8 concernant l'art. 739 CO). La poursuite de l'exploitation de la société jusqu'à la vente ou la dissolution de cette dernière peut faire partie de ces actes (Bürgi, 1.c., N 30 concernant l'art. 739 CO; Forstmoser/ Meier-Hayoz, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2e Ed. p. 281).

Selon l'art. 34 al. 4 RAVS, les cotisations dues pour chaque période de paiement sont exigibles à l'expiration de cette période; elles doivent être payées dans les 10 jours suivants. Il ressort du dossier que l'entreprise ver- sait les cotisations chaque trimestre en application de l'art. 34 al. 1 let. a RAVS. Les cotisations pour le 2e trimestre 1984 étaient donc exigibles au 30 juin 1984 et devaient être payées le 10 juillet au plus tard. Les cotisations pour les mois de juillet et août 1984 sont arrivées à échéance à la fin du mois d'août et devaient donc être payées jusqu'au 10 septembre.

La faillite a été ouverte le ler juin 1984, mais elle a ensuite été suspendue faute d'actifs le 12 juin 1984; aucun créancier n'a réclamé l'application de la procédure en matière de faillite pendant le délai qui expirait le 5 juillet 1984 (art. 230 al. 2 LP), raison pour laquelle la faillite a été clôturée à cette der-

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fière date (ATF 116 V 288 consid. 3e, 90 II 253). En lisant le dossier, il n'y a aucun élément qui permette de penser que des liquidateurs ont été engagés pour se charger de la liquidation de l'entreprise; cela n'a d'ailleurs jamais été allégué. On peut donc bien plutôt considérer que les membres du con- seil d'administration ont procédé eux-mêmes à la liquidation. De la sorte, il s'ensuit que les recourants pouvaient encore disposer, en tant qu'organes de la société anonyme en liquidation et dans leur fonction de liquidateurs, des actifs éventuellement disponibles de manière illimitée jusqu'à la dissolution de la société. Contrairement à l'opinion des recourants, on ne peut ici nier l'obligation de réparer les dommages, à savoir de payer les cotisations d'assurances sociales exigibles après la clôture de la faillite, en invoquant l'absence de pouvoir de disposition. Le fait que la décision de paiement des cotisations qui n'avaient pas été décomptées pour l'armée 1983 ait été en- voyée aux recourants seulement après la clôture de la faillite est ici égale- ment sans importance. (H 73/91)

AVS/Al. Obligation de restituer Arrêt du TFA, du 10 juin 1992, en la cause I. S. (traduction de l'allemand)

Art. 49 LAI; art. 77 et 85 al. 3 RAI; art. 88a al. 1 RAI en corrélation avec l'art. 78 RAVS, art. 88 bis al. 2 let. b RAI; art. 76 al. 1 RAVS: Effets de l'annonce tardive de la prise d'un emploi (violation de l'obli- gation d'annoncer) sur l'obligation de restituer. Sont en principe sujettes à restitution les rentes perçues à tort jusqu'au moment de l'annonce tardive de la prise d'un emploi (consid. 3a). Ne doivent plus être restituées les rentes perçues postérieurement à cette annonce tardive (consid. 3b; changement de jurisprudence).

Art. 49 LAI; art. 77 e 85 cpv. 3 OAI; art. 88a cpv. 1 OAI in relazione con l'art. 78 OAVS; art. 88bis cpv. 2 lett. b OAI; art. 76 cpv. 1 OAVS: Effetti della annuncio tardivo dell'assunzione di impiego (violazione dell'obbligo di informare) sull'obbligo di restituire. Di principio sono soggette a restituzione le rendite indebitamente percepite sino al momento dell'annuncio tardivo di assunzione di impiego (consid. 3a). Non devono essere restituite le rendite ricevute dopo (consid. 3b; cambiamento di giurisprudenza).

Extrait des considérants du TFA: 2a. L'ayant droit ou son représentant légal, toute personne ou autorité à qui la prestation est payée doit communiquer immédiatement à la caisse de

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compensation tout changement important qui peut avoir des répercussions sur le droit aux prestations, en particulier ceux d'entre eux qui concernent l'état de santé et la capacité de gain ou de travail (art. 77 al. 1 RAI). En cas d'obtention irrégulière d'une prestation, ou de manquement ultérieur à l'obligation de renseigner qui incombe raisonnablement à l'assuré selon l'article 77 RAI, la prestation est réduite ou supprimée avec effet (ex tunc) à la date où elle a cessé de correspondre à ses droits (art. 85 al. 3 RAI). La restitution peut ne pas être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi et serait mis dans une situation difficile (art. 47 al. 1 LAVS en corrélation avec l'art. 49 LAI). Pour qu'il y ait violation de l'obligation de renseigner, il faut qu'il y ait un comportement fautif; d'après une jurisprudence constan- te une légère négligence suffit à cet égard (ATF 112 V 101 = RCC 1987 p.

522 consid. 2a avec référence).

L'art. 78 RAVS est également applicable à l'assurance-invalidité, en complément de l'art. 85 al. 3 RAI. Cette disposition prévoit que si une cais- se de compensation apprend qu'une personne (ou son représentant légal) a touché une rente sans y avoir droit ou qu'elle n'avait droit qu'à une rente d'un montant peu élevé, elle doit ordonner la restitution du montant indû- ment touché. Si la rente a été versée à un tiers ou à une autorité conformé- ment à l'article 76, ler alinéa, RAVS, ce tiers ou cette autorité est tenu à restitution.

b. Dans l'arrêt non publié G. du 4 mai 1984, le TFA a déclaré, en exami- nant la question de la remise, que lorsque l'assuré doit communiquer immédiatement à la caisse de compensation tout changement qui peut avoir • des répercussions sur le droit aux prestations, il s'agit d'une déclaration uni- que à l'administration qui doit être faite immédiatement après que la modi- fication a eu lieu (art. 77 al. 1 RAI); si une telle communication a été négli- gée, l'obligation qui s'y rattache a été — et demeure — violée. Même le fait que l'administration ait eu malgré tout connaissance du changement liti- gieux après coup ne peut rien y changer. Si la caisse de compensation a, par erreur, continué de verser les rentes sans limitation malgré la connaissance d'un changement notable, celle-ci ne peut invoquer le principe de la bonne foi, l'obligation d'annoncer ayant été violée dès le début.

3a. Il ressort du dossier que c'est la paroisse (vu la tendance à l'instabi- lité de l'assuré, c'est un travailleur social de la paroisse qui l'avait pris en charge au lieu du service social) qui a communiqué à la caisse de compen- sation le 20/23 mars 1989 que l'assuré «avait tenté», à partir de septembre 1988, de travailler à temps complet au home pour personnes âgées de W comme aide de cuisine. Pour cette raison, les rentes ont été versées à tort

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par la caisse de compensation de décembre 1988 à mars 1989, la reprise d'un travail et l'activité lucrative qui mettent fin au droit à la rente n'ayant pas été annoncées à temps. L'obligation de restituer doit, en tous cas, être approuvée jusqu'à un certain point.

b. Alors que la Commission de recours considère, au vu de la lettre du 20/23 mars 1989, que l'obligation d'annoncer n'a plus été violée à partir d'avril 1989, la Caisse de compensation et l'OFAS sont d'avis que si l'obli- gation d'annoncer a été violée une fois, ceci entraîne l'obligation de resti- tuer toutes les prestations versées à tort, y compris celles qui l'ont été après la réception de l'annonce tardive.

On ne saurait partager l'avis de l'administration sur ce point. L'informa- tion donnée par une personne s'occupant de l'assuré indiquant d'une façon claire et non équivoque que celui-ci avait repris une activité lucrative à temps complet depuis plusieurs mois aurait dû, selon un raisonnement com- munément admis, remettre en question d'une manière évidente, durable et immédiate, la légalité de l'octroi de la rente d'invalidité en cours. L'objec- tion soulevée par la caisse que cette lettre ne contenait pas suffisamment de données concernant la rémunération etc. méconnaît les obligations décou- lant de la maxime inquisitoire et qui se concrétisent chaque fois selon les cir- constances données. On peut raisonnablement penser que l'administration avait tout loisir de se renseigner par téléphone auprès de l'employeur dont les coordonnées étaient correctement mentionnées dans la lettre. Elle aurait pu, de cette façon, apprendre facilement combien l'assuré avait ga- gné depuis septembre 1988. Contrairement à ce qu'avance la Caisse de compensation, l'administration ne peut se borner dans un pareil cas qui requiert un traitement d'urgence, à attendre le retour des questionnaires qu'elle a envoyés (à l'employeur, au médecin, etc.). Ensuite, il est totalement incompréhensible que la Caisse de compensation n'ait pas d'elle-même décidé de cesser le paiement des rentes à réception du rapport de l'em- ployeur le 6 juin 1989, alors même que le home pour personnes âgées avait attesté que l'assuré avait retiré un salaire mensuel de 2700.— fr. sans interrup- tion pour la période de septembre 1988 à mai 1989 et qu'il avait confirmé en outre que l'assuré n'avait jamais manqué en raison d'un accident ou d'une maladie. Puisqu'il est prouvé sans contestation possible que ces revenus excluant la rente sont à prendre en compte dès avril 1989 — et au plus tard en juin 1989 — la Caisse de compensation ne peut absolument pas justifier le paiement ultérieur des rentes par le fait que le travailleur social de la pa- roisse rapportait dans sa lettre du 7 juin 1989 une «crise pénible» et un arrêt de travail existant «depuis une semaine» dont on ne pouvait pas prévoir la durée. Il est évident que ces Circonstances n'ont rien à voir avec la suppres-

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sion de la rente dans le cadre de la procédure en révision préalablement requise, puisqu'une telle procédure doit être prise en compte dans chaque cas au regard de l'art. 88a al. 1 (dernière phrase) RAI lorsque la suppression a duré trois mois sans interruption notable et qu'il apparaît que celle-ci per- durera. Dans le cas d'espèce, les conditions ont déjà été remplies depuis longtemps. Dans le droit à restitution, une annonce réglementaire pour la période d'octroi des prestations suivante n'est pas sans importance. En effet, la restitution de prestations versées à tort n'a pas un caractère pénal, mais cons- titue une mesure administrative liée au droit (sanction adaptée à l'assuran- ce). On doit donc tenir compte de l'art. 88bis al. 2 let. b RAI qui précise que la diminution ou la suppression des rentes et des allocations pour impo- tent prend effet rétroactivement à la date où elle a cessé de correspondre aux droits de l'assuré s'il se l'est fait attribuer irrégulièrement ou s'il a man- qué, à un moment donné, à l'obligation de renseigner qui lui incombe raisonnablement selon l'article 77 RAI. La loi établit donc clairement l'exi- gence de la causalité entre le comportement qui doit être sanctionné (viola- tion de l'obligation d'annoncer) et le dommage survenu (prestations d'assu- rances touchées à tort). De cette façon, à partir du mois d'avril 1989, on ne peut plus faire dépendre la suppression rétroactive des rentes d'invalidité de la violation de l'obligation d'annoncer.

Comme ces mêmes principes sont également applicables à la procédure de remise de l'obligation de restituer, on ne peut pas s'en tenir aux consi- dérants de l'arrêt G. du 4 mai 1984 cités plus haut (consid. 2b). (I 234/91)

Al. Conditions d'assurance

Arrêt du TFA, du 2 avril 1993, en la cause G. Z. (traduction de l'allemand)

Art. 6 LAI; art. 2 et art. 8 let. f de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Yougoslavie du 8 juin 1962; art. 9 du Protocole final. Le terme «demeurer» figurant à l'art. 8 let. f de la Convention a le sens de «séjourner habituellement». Selon la jurisprudence (ATF 112 V 166 consid. la = RCC 1987 p. 43), le «séjour habituel» implique un séjour effectif en Suisse et la volonté de conserver ce séjour; en ou- tre, la personne doit avoir le centre de ses intérêts en Suisse (consid. 6c).

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En principe, la qualité d'assuré au sens de cette disposition ne nécessite pas un séjour ininterrompu en Suisse jusqu'à la survenance du cas d'assurance; il ne doit cependant pas y avoir d'interruption de longue durée (consid. 6d). Pour décider si la durée de l'interruption reste dans les limites requises, l'on peut s'inspirer de l'art. 9 du protocole final. Par consé- quent, l'exigence d'un séjour habituel en Suisse doit être considérée comme remplie, en règle ordinaire, lorsque l'interruption n'excède pas trois mois ou ne dépasse pas sensiblement cette durée. Excep- tionnellement, un délai de tolérance plus long peut être accordé lors- que l'absence à l'étranger est directement liée à la maladie ou à l'accident qui est à l'origine de la cessation d'activité lucrative. Une autre exception doit être admise en cas de circonstances contrai- gnantes particulières, telles que la force majeure ou le séjour à l'étranger dicté par des raisons médicales, sans que ce séjour doive nécessairement être en relation avec l'affection qui est cause de la cessation d'activité (consid. 6e).

Art. 6 LAI; art. 2 e art. 8 lett. f della Convenzione sulla sicurezza sociale tra la Svizzera e la Jugoslavia dell'8 giugno 1962; art. 9 del protocollo finale. Il termine «dimorare» all'art. 8 lett. f della Convenzione ha il sen- so di «soggiornare abitualmente». Secondo giurisprudenza (DTF 112 V 166 consid. la), la «dimora abituale» ne implica una effettiva in Svizzera e la volontà di conservarla; inoltre il centro degli interessi deve essere in Svizzera (consid. 6c). Di principio la qualità di assicurato secondo detta norma non abbi- sogna di una dimora ininterrotta sino all'insorgere del caso assicu- rato; sono comunque escluse interruzioni di lunga durata (consid. 6d). Per stabilire se la durata dell'interruzione resti nei limiti pretesi ci si pué ispirare all'art. 9 del protocollo finale. Di conseguenza l'esi- genza di soggiorno abituale in Svizzera deve essere considerata adempiuta, di regola, quando l'interruzione non eccede i tre mesi o non supera sensibilmente questa durata. Un termine di tolleranza più lungo pué essere riconosciuto quando l'assenza all'estero è diretta- mente collegata alla malattia o all'infortunio all'origine della cessa- zione dell'attività lucrativa. Altra eccezione è da riconoscere se esi- stono circostanze impellenti particolari, corne la forza maggiore o il soggiorno all'estero determinato da ragioni mediche, senza che ciô sia necessariamente in relazione con l'affezione causa della cessa- zione di attività (consid. 6e).

G. Z., né en 1957, ressortissant de l'ex-Yougoslavie, travailla en Suisse en qualité de grutier avec le statut de saisonnier de 1979 à 1984 et depuis 1986. Victime d'un accident de la route le 22 août 1987, il souffrit d'un hématome

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épidural et d'une fracture du crâne avec enfoncement de la table interne à gauche en raison desquels il dut subir d'urgence une craniectomie le même jour. Ces blessures laissèrent des séquelles durables sous forme de troubles légers à modérés de la fonction cérébrale. La Caisse nationale suisse d'assu- rance en cas d'accidents (CNA) se chargea du cas et paya les frais de traite- ment. G. Z. séjourna au Centre de cures complémentaires de la CNA à Bel- likon du 22 septembre au 9 octobre 1987. Avec l'assentiment des médecins, il se rendit ensuite en Yougoslavie jusqu'au début du mois de février 1988. Le 9 février 1988, G. Z. subit une cranioplastie à l'hôpital cantonal de Z.; puis, du ler mars au 10 juin 1988, il fut à nouveau admis au Centre de cures complémentaires de Bellikon afin d'y être soumis à une observation profes- sionnelle. En date du 29 août 1988, G. Z. entra au service de la maison A. à Z. où il travailla d'abord à mi-temps, puis à temps complet avec une activité réduite de moitié environ. Par décision du 11 août 1989, la CNA lui accorda une rente d'invalidité à valoir dès le ler août 1989 et fondée sur une incapa- cité de travail de 40 pour cent, ainsi qu'une indemnité d'un montant de

28560 francs pour une atteinte à l'intégrité de l'ordre de 35 pour cent.

Le 6 janvier 1988, G. Z. présenta une demande d'octroi de prestations de l'assurance-invalidité. La commission AI consulta le dossier établi par la CNA et obtint, en date du 12 mai 1989, un rapport du médecin. Le 31 jan- vier 1989, elle chargea l'office régional AI d'examiner s'il était nécessaire de soumettre l'assuré à des mesures de réadaptation; dans son rapport du 19 mai 1989, ledit office conclut que G. Z. était intégré de manière optimale à son nouveau lieu de travail. Par le biais de son projet de règlement du cas du 27 novembre 1989, la commission AI informa G. Z. qu'il ne remplissait pas les conditions d'assu- rance déterminant l'octroi d'une rente d'invalidité puisqu'il n'avait pas séjourné en Suisse sans interruption entre le 22 août 1987, jour de l'acci- dent, et le ler août 1988, date de la survenance de l'invalidité. Après que, par mémoire du 21 décembre 1989, le représentant légal de G. Z. eut exprimé un avis contraire, la caisse de compensation compétente soumit le dossier à l'OFAS. Dans sa réponse du 19 février 1990, ce dernier se prononça en faveur du projet de règlement du cas; par décision du 10 avril 1990, la cais- se de compensation rejeta en conséquence la demande de rente. G. Z. interjeta recours, proposant que la décision litigieuse soit annulée et que la demande de prestations soit acceptée, dans le sens que la caisse de compensation soit astreinte à examiner les conditions matérielles d'octroi de prestations qui n'avaient pas été déterminées jusqu'alors. Le Tribunal administratif cantonal conclut que, contrairement à l'avis de la caisse de compensation, G. Z. remplissait les conditions d'assurance déterminant

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Poctroi d'une rente d'invalidité, raison pour laquelle il y avait lieu d'annuler la décision du 10 avril 1990. Dans son jugement du 14 septembre 1990, le Tribunal administratif admit le recours en conséquence. L'OFAS forma un recours de droit administratif et demanda l'annula- tion du jugement rendu en première instance et le rétablissement de la déci- sion litigieuse. G. Z. proposa de ne pas entrer en matière, voire de rejeter ledit recours; la caisse de compensation conclut au bien-fondé de celui-ci. Le TFA a rejeté le recours de droit administratif pour les motifs sui- vants: (Cognition) (Qualité pour recourir) La question litigieuse à examiner est la suivante: l'intimé remplit-il les conditions qui déterminent l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité suisse? En vertu de l'art. 2 de la Convention entre la Confédération suisse et la République Populaire Fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales du 8 juin 1962, en vigueur depuis le ler mars 1964 (et qui était appli- cable à la date décisive de la survenance du cas d'assurance et l'est restée même après le morcellement de l'État yougoslave [arrêt B. du 4 mars 1992, I 451/90, publié dans «Die Praxis» 1993 n° 44 p. 148]), les ressortissants you- goslaves jouissent des mêmes droits envers l'assurance-invalidité suisse que, les citoyens suisses. En conséquence, un ressortissant yougoslave doit rem- plir les mêmes conditions d'assurance qu'un citoyen suisse pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse. Au sens de la législation suisse, il doit donc être invalide (art. 4,28 et 29 LAI) et assuré lors de la survenance de l'invalidité (art. 6 LAI). En outre, il doit compter une année entière au moins de cotisations auprès de l'assurance sociale suisse lors de la survenan- ce de l'invalidité pour avoir droit à une rente ordinaire (art. 36 al. 1 LAI). 4a. Aux termes de l'art. 4 al. 1 LAI, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.

L'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 al. 2 LAI). En ce qui concerne la rente, l'invalidité est réputée survenue au mo- ment où le droit prend naissance conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, c'est-à- dire si l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 pour cent au moins (let. a) ou s'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).

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Il faut admettre qu'il y a incapacité de gain permanente (art. 29 al. 1 let. a) lorsque l'atteinte à la santé est largement stabilisée et essentiellement irréversible et qu'elle est de nature à réduire la capacité de gain de l'assuré de manière permanente dans une mesure qui justifie l'octroi d'une rente de l'AI (art. 29 RAI). Une affection qui a été particulièrement instable ne peut être considérée comme relativement stabilisée que si sa nature s'est modi- fiée à tel point que l'on puisse admettre qu'il n'y aura pratiquement plus de changement dans un avenir prévisible (ATF 111 V 22 consid. 2b avec références = RCC 1985 p. 483; RCC 1989 p. 281 consid. 1).

b. En vertu de l'art. 6 al. 1 LAI, ont droit aux prestations de l'assurance- invalidité les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité. Sont assurées conformément à la LAI les personnes qui sont assurées à titre obligatoire ou à titre facultatif en vertu des art. 1 et 2 LAVS (art. 1 LAI). Sont assurées à titre obligatoire conformément à la LAVS, les personnes physiques qui, notamment, ont leur domicile civil en Suisse ou exercent en Suisse une activité lucrative (art.

1 al. 1 let. a et b LAVS).

L'art. 6 al. 2 LAI prescrit que les étrangers et les apatrides n'ont droit aux prestations qu'aussi longtemps qu'ils conservent leur domicile civil en Suisse et que si, lors de la survenance de l'invalidité, ils comptent au moins dix années entières de cotisations ou quinze années ininterrompues de domicile en Suisse.

Les dispositions des conventions internationales que la Suisse a conclues avec d'autres Etats afin de régler le statut juridique des ressortissants des deux parties dans l'assurance sociale priment cette clause du droit interne (voir ATF 111 V 202 s. consid. 2b avec références = RCC 1986 p. 252).

Conformément à l'art. 3 de la convention de sécurité sociale conclue par la Suisse et la Yougoslavie, les ressortissants yougoslaves peuvent prétendre des prestations de l'assurance-invalidité suisse aussi longtemps qu'ils habi- tent sur le territoire de la Suisse. Les ressortissants yougoslaves non domi- ciliés en Suisse qui ont dû abandonner leur activité dans ce pays à la suite d'un accident ou d'une maladie et qui y demeurent jusqu'à la réalisation du risque assuré, sont considérés comme étant assurés au sens de la législation suisse pour l'octroi des prestations de l'assurance-invalidité. Ils doivent con- tinuer à verser des cotisations .à l'assurance-vieillesse, survivants et invali- dité comme s'ils avaient leur domicile en Suisse (art. 8 let. f de la convention de sécurité sociale, ajouté par l'avenant du 9 juillet 1982, en vigueur depuis le ler juillet 1984).

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5a. Au vu du dossier, il est établi sans conteste que les séquelles de la lésion du crâne subie le 22 août 1987 limitent la capacité de gain de l'intimé. Outre une humeur quelquefois dépressive, les troubles de la fonction cérébrale dus à l'accident provoquent surtout un ralentissement psychomo- teur ainsi qu'une diminution des facultés de réaction et de concentration; de plus, la vitesse d'enregistrement de l'information et la mémoire récente sont perturbées; les mouvements sont lents et l'intimé se fatigue rapidement (rapport du Centre de cures complémentaires de Bellikon du 13 juin 1988). Ces déséquilibres de la fonction cérébrale sont manifestement de nature instable. Les divers rapports émanant du Centre de Bellikon indiquent également que l'état de l'intimé était fluctuant. Le rapport du 22 octobre

1987 notait, compte tenu du processus de guérison observé jusqu'alors, une

nouvelle diminution des troubles de la fonction cérébrale et l'examen neu- ropsychologique réalisé le 15 mai 1988 révélait une amélioration évidente en comparaison des résultats du test auquel l'intimé avait été soumis en mars 1988. Mais l'évaluation effectuée le 13 juin 1988 indiquait que l'état de l'intimé s'était dégradé d'une manière générale depuis octobre 1987. C'est donc à juste titre que l'administration et le tribunal de première instance ont retenu une pathologie instable et fixé la date à laquelle l'invalidité est survenue en vertu de l'art. 29 al. 1 let. b LAI. Le fait que le délai d'attente découlant de cette disposition a commencé à courir le 22 août 1987, soit lorsque l'accident de la circulation a causé les lésions, n'est pas contesté. Par conséquent, ce délai d'attente a expiré le 21 août 1988. En ce qui concerne la rente d'invalidité demandée, l'événement assuré est survenu à cette date. -b. Il faut en premier lieu examiner si, en vertu de l'art. 6 al. 1 en corréla- tion avec l'art. 1 LAI et l'art. 1 al. 1 let. a ou b LAVS, l'intimé était assuré selon le droit suisse en date du 21 août 1988. Dans son arrêt 113 V 264 consid. 2b = RCC 1988 p. 142, le TFA a établi que dans le cas d'un saisonnier, on peut admettre l'existence d'un domicile si l'intéressé séjourne en Suisse avec l'intention d'y rester définitivement et si, au moment de la survenance de l'événement assuré, les conditions per- mettant de transformer une autorisation saisonnière en un permis de séjour à l'année sont remplies, ou si elles sont en voie de se réaliser. Le 16 mars 1988, la police des étrangers du canton de Z. a indiqué que l'intimé avait, au bénéfice d'une autorisation saisonnière, séjourné en Suisse de 1981 à 1984 ainsi qu'en 1986 et 1987. Un permis B d'une durée limitée avait ensuite été délivré à l'intimé pour raison de santé; ce permis fut prolongé le 22 août

1988 jusqu'au 31 août 1988 et le 20 septembre 1988 jusqu'au 30 juin 1989

puis jusqu'au 30 juin 1990. En conséquence, les exigences permettant, en vertu de la jurisprudence précitée, d'admettre qu'un travailleur saisonnier a

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son domicile en Suisse ne sont pas respectées puisque lors de la survenance de l'invalidité, l'intimé ne bénéficiait ni d'un permis de séjour à l'année, ni ne remplissait les conditions autorisant la transformation de l'autorisation saisonnière en autorisation à l'année conformément à l'art. 28 al. 1 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21); aux termes de celle-ci, une autorisation saisonnière peut être trans- formée en autorisation à l'année lorsque le saisonnier a travaillé en Suisse régulièrement comme saisonnier pendant 36 mois au total au cours des qua- tre dernières années consécutives (let. a) ou qu'il s'agit d'un cas pénible extrêmement grave (let. b).

Ainsi, au vu du dossier, l'on constate que l'intimé n'exerçait pas d'activité lucrative en date du 21 août 1988, soit lors de la survenance de l'événement assuré, car il n'avait pu entrer au service de la maison A. à Z. que le 29 août 1988 (information donnée par ladite maison le 26 juin 1991) faute d'avoir obtenu son permis de travail à temps. C'est pourquoi il y a lieu de nier le statut d'assuré selon le droit suisse.

c. Il faut en conséquence examiner si, en vertu de l'art. 8 let. f de la convention de sécurité sociale conclue par la Suisse et la Yougoslavie, l'intimé est considéré comme étant assuré au sens de l'assurance-invalidité suisse. Il faut se demander en particulier si, bien qu'ayant séjourné en Yougoslavie de la mi-octobre 1987 au début du mois de février 1988, l'intimé a demeuré en Suisse jusqu'à la réalisation du risque assuré, comme le prévoit la disposition ci-dessus. aa. L'administration lui a dénié la qualité d'assuré, se référant aux Instructions administratives de l'OFAS à propos de la convention avec la Yougoslavie, qui figurent dans les Directives sur le statut des étrangers et des apatrides (DEA). Eu égard au n° 39.1 (dans sa teneur en vigueur depuis 1990) selon lequel la durée de résidence en Suisse des ressortissants you- goslaves est considérée comme ininterrompue «s'ils n'ont pas quitté la Suis- se pendant plus de 3 mois», jusqu'à la survenance de l'événement assuré, l'administration a conclu que l'intimé n'était pas demeuré en Suisse sans interruption et n'était par conséquent plus couvert par l'assurance au sens de l'art. 8 let. f de la convention, puisqu'il avait incontestablement résidé en Yougoslavie durant plus de trois mois. bb. Les juges de première instance ont annulé la décision pour le motif notamment que la notion juridique indéterminée «demeurer» figurant dans la convention conclue par la Suisse et la Yougoslavie ne peut être inter- prétée de manière absolue dans le sens que l'assuré doit obligatoirement demeurer en permanence en Suisse jusqu'à la survenance de l'invalidité.

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Une interprétation aussi restrictive serait disproportionnée et irait à l'en- contre du droit à la liberté de mouvement garanti par la Constitution. En outre, faute de respect du principe de la légalité, on ne saurait affirmer que la précision apportée après coup par l'administration et selon laquelle les ressortissants étrangers qui séjournent plus de trois mois à l'étranger perdent automatiquement leur droit à la rente aurait, avant d'être ancrée dans la loi, des conséquences juridiques obligatoires pour le justiciable. En l'espèce, s'y ajoute le fait que ce délai de trois mois fixé ultérieurement n'est dépassé que de quelques jours. De plus, les informations qu'il avait reçues des médecins de la CNA permettaient à G. Z. d'admettre en toute bonne foi qu'il pouvait passer la période entre la sortie de l'hôpital le 9 octobre 1987 et son admission à l'hôpital cantonal fixée au 8 février 1988 de la manière et à l'endroit qu'il considérait comme étant les plus adéquats pour que le pro- cessus de guérison soit couronné de succès. Le séjour en Yougoslavie ne s'oppose donc pas au maintien de la couverture d'assurance. cc. Dans son recours de droit administratif, l'OFAS se réfère en premier lieu au fait que l'obligation de demeurer en Suisse figurant à l'art. 8 let. f de la convention helvético-yougoslave n'est définie avec précision ni dans ladi- te disposition ni dans un quelconque autre article de la convention et de ses annexes ou dans les travaux du législateur. C'est pourquoi l'on s'est en pra- tique fondé, ces derniers temps, sur le chiffre 9 du protocole final de la con- vention pour savoir si cette exigence était remplie. Conformément à cette disposition, le séjour est aussi réputé ininterrompu lorsqu'un ressortissant yougoslave quitte la Suisse pour une période ne dépassant pas trois mois par année civile. Appliquée par analogie lorsqu'il s'agit de remplir la clause d'assurance conformément à l'art. 8 let. f de la convention, cette règle a pour effet de ne pas interrompre la durée de séjour requise en Suisse si l'assuré ne passe pas plus de trois mois à l'étranger pendant la totalité du délai d'attente prescrit à l'art. 29 al. 1 let. b LAI. Il n'est pas contesté en l'espèce que G. Z. a quitté la Suisse pendant plus de trois mois entre la mi- octobre 1987 et début février 1988; lors de la survenance de l'invalidité au mois d'août 1988, il ne remplissait donc pas les conditions d'assurance fixées à l'art. 8 let. f de la convention pour l'octroi d'une rente d'invalidité.

L'argument invoqué par l'intimé, à savoir que les organes de la CNA lui ont suggéré de retourner en Yougoslavie lorsque le traitement médical serait terminé, n'entraîne pas un résultat différent. Contrairement à l'opi- nion des juges de première instance, le principe de la bonne foi ne permet pas de conclure en faveur de l'intimé. Les organes de la CNA, en particulier les médecins du Centre de cures complémentaires, ne sont pas compétents pour juger d'un éventuel droit découlant de la législation sur l'assurance-

48 Pratique VSI 1/1994

invalidité. Enfin, le Centre de cures complémentaires s'est seulement réso- lu à donner à l'intimé la possibilité de poursuivre son traitement en You- goslavie comme il le souhaitait. En outre, l'intimé ne s'était pas encore annoncé à l'assurance-invalidité lorsqu'il est parti pour la Yougoslavie. C'est pourquoi on ne saurait en l'espèce parler d'acte ou d'attitude incor- recte de la part de l'administration; les conditions qui autorisent un traite- ment dérogeant au droit matériel en vertu de la protection de la bonne foi ne sont donc pas remplies.

6a. L'interprétation d'une convention internationale de sécurité sociale doit se fonder en premier lieu sur le texte même de cette convention. Si ce texte semble clair et si sa signification, telle qu'elle résulte du langage cou- rant ainsi que de l'objet et du but de la convention, n'apparaît pas comme manifestement absurde, une interprétation extensive ou restrictive s'écar- tant du texte même n'entre en ligne de compte que si l'on peut déduire avec certitude du contexte ou de la genèse de cette disposition que l'expression de la volonté des parties à la convention est inexacte (ATF 117 V 269 con- sid. 3b avec références = RCC 1992 p. 434). Dans ce cadre et en vertu de la jurisprudence appliquée jusqu'ici par le TFA, les notions et expressions auxquelles fait appel une convention de sécurité sociale, qui déterminent le droit aux prestations d'une institution d'assurance sociale suisse, doivent toujours être directement interprétées selon le droit national suisse (ATF

112 V 149 consid. 2a = RCC 1987 p. 615; ATF 111 V 120 consid. lb = RCC

1986 p. 66).

Dans son arrêt 117 V 268, le TFA a relativisé cette jurisprudence en ver- tu de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 (RS 0.111; RO 1990 1112). En consé- quence, compte tenu des principes généraux fixés aux art. 31 à 33 de la Con- vention de Vienne, les traités internationaux doivent en premier lieu être interprétés en vertu de la signification particulière de la disposition de l'accord. Ce n'est que lorsqu'un traité — dûment interprété à la lumière de ces règles — ne statue ni formellement ni de manière tacite sur une question pré- cise que l'interprétation peut se fonder de façon subsidiaire sur les notions et les conceptions du droit national applicable (Message du Conseil fédéral re- latif à l'adhésion de la Suisse à la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, FF 1989 II 713 s.; VPB 1989 [53] n° 54, p. 432; Jacot-Guillarmod, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'inter- prétation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, p. 115 s.; Spira, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge, in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, p. 483 s.).

Pratique VSI 1/1994 49

Dans les décisions et traités internationaux, seuls les textes qui y sont spécifiquement désignés comme authentiques font foi (art. 9 al. 2 de la loi fédérale sur les recueils de lois et la Feuille fédérale [loi sur les publications officielles] du 21 mars 1986). Il faut donc en l'espèce examiner la significa- tion du passage «qui y demeurent jusqu'à la réalisation du risque assuré» de l'art. 8 let. f de la version originale en langue française de la Convention conclue entre la Suisse et la Yougoslavie. Dans son recours de droit admi- nistratif, l'OFAS indique à juste titre que ni le traité international ni le dos- sier préparatoire ne définissent le terme «demeurer» («dableiben») de manière plus détaillée. C'est pourquoi il y a lieu de procéder à une inter- prétation en vertu des règles citées plus haut. La notion de «demeurer» («dableiben») ne signifie manifestement pas qu'il s'agit du domicile au sens du droit civil; car l'art. 8 let. f de la conven- tion se réfère exclusivement aux ressortissants yougoslaves «non domiciliés en Suisse». Cette expression doit plutôt être comprise dans le sens de «séjourner habituellement» («sich gewôhnlich aufhalten»), définition qui, en droit international des assurances sociales, est aussi utilisée à maintes reprises pour expliquer le terme «résider» (voir p. ex. ch. 2 du Protocole final de la Convention de sécurité sociale conclue le 13 octobre 1969 par la Suisse et l'Espagne). Est réputé «séjour habituel» («gewôhnlicher Aufent- halt») le séjour d'une certaine durée au lieu où se trouve le «centre de tou- tes les relations de l'intéressé» (ATF 112 V 166 consid. la = RCC 1987 p. 43). Selon la jurisprudence du TFA, ce qui est déterminant pour le «séjour habituel», c'est le séjour effectif en Suisse et la volonté de prolonger celui- ci; en outre, le centre de toutes les relations de l'intéressé doit se trouver en Suisse (ATF 112 V 166 consid. la avec références = RCC 1987 p. 43; voir également ATF 115 V 448 consid. lb). L'art. 8 let. f de la convention entre la Suisse et la Yougoslavie ne prévoit pas de séjour habituel qualifié exi- geant en plus du séjour effectif une autorisation délivrée par la police des étranger (ATF 118 V 86 consid. 4c).

Il y a lieu, ensuite, de relativiser l'art. 8 let. f de la convention dans la mesure où il n'est en principe pas nécessaire que l'assuré demeure en Suis- se de manière ininterrompue. Si les Etats contractants avaient eu l'inten- tion de stipuler un séjour ininterrompu, cela aurait été fixé expressément — comme c'est le cas, par exemple, à l'art. 7 let. b de la convention («de maniè- re ininterrompue pendant 10 années entières au moins; «ununterbrochen wâhrend mindestens zehn voiler Jahre») —. L'expression «demeurer sans interruption» ne peut en particulier signifier que même un bref séjour à l'étranger, par exemple, passer des vacances, rendre visite à la parenté ou participer aux élections dans le pays d'origine, provoque une interruption

50 Pratique VSI 1/1994

qui limite les droits de l'assuré. Une telle restriction serait incompatible aus- si bien — comme les juges de première instance l'ont relevé avec raison — avec le droit constitutionnel non écrit de la liberté personnelle qui garantit notamment aussi la liberté de circulation (ATF 117 la 30 consid. 5a), qu'avec l'art. 8 al. 1 de la Convention européenne des droits de l'homme qui reconnaît à chacun le droit au respect de sa vie privée et familiale.

C'est pourquoi la seule question qui se pose est celle des interruptions qu'autorise la clause de la convention. Le texte de cette dernière ne con-tient aucune règle à ce propos; il est par conséquent nécessaire de l'interpréter. Ce faisant, il faut d'une part observer que l'art. 8 let. f de la convention tend à améliorer la situation des ressortissants yougoslaves qui, en raison de leur statut au regard de la police des étrangers, sont pendant un certain temps ou pendant toute la durée de leur séjour en Suisse, dans l'impossibilité d'y éta- blir leur domicile (ATF 113 V 266 s. = RCC 1988 p. 142). Grâce à cette dis- position, les ressortissants yougoslaves qui ne sont pas domiciliés en Suisse devraient dans toute la mesure du possible être assimilés à leurs compatrio- tes qui, en vertu de leur domicile en Suisse, sont assurés dans notre pays. D'autre part, le fait de pouvoir interrompre à volonté le séjour en Suisse jus- qu'à la survenance du cas assuré ne saurait correspondre à l'objectif visé par la convention ni s'accorder avec l'exigence du séjour habituel. Le maintien de la qualité d'assuré fondé sur l'art. 8 let. f de la convention présuppose plutôt que le séjour en Suisse n'est pas interrompu de manière importante.

e. Pour savoir quand une interruption est encore réputée peu importan- te, il ne suffit cependant pas — contrairement à l'opinion soutenue par l'OFAS — de se fonder sans plus sur l'art. 9 du protocole final et d'en con- clure alors que tout séjour à l'étranger de plus de trois mois abroge la qua- lité d'assuré. Cette dernière disposition se réfère à l'octroi de rentes extra- ordinaires et précise à quelles conditions l'exigence du séjour ininterrompu en Suisse est remplie. L'art. 8 let. f de la convention n'impose cependant pas de séjour ininterrompu — ainsi que nous l'avons déjà exposé plus haut. Il faut ensuite relever qu'en vertu de l'art. 16 al. 1 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE), le séjour à l'étranger d'un saisonnier doit être, au total, de trois mois au moins par année civile. Pour ce motif égale- ment il n'est pas concevable que lorsqu'il s'agit de saisonniers à qui la loi permet de résider en Suisse neuf mois par an au maximum, seul un séjour à l'étranger ne dépassant pas trois mois soit réputé ne pas interrompre la cou- verture d'assurance. Dans ce sens, l'art. 9 du protocole final peut unique- ment faire office de ligne directrice. L'obligation de demeurer en Suisse inscrite à l'art. 8 let. f de la convention est en général réputée remplie lors- que l'interruption du séjour habituel en Suisse ne dépasse pas ou à peine

Pratique VSI 1/1994 51

trois mois. A cet égard, il faut toutefois s'abstenir d'associer la durée d'absence admise et l'année civile. Une telle règle aurait — selon la date à laquelle l'accident a eu lieu ou à laquelle la maladie s'est déclarée — des répercussions choquantes, à savoir qu'une personne séjournant à l'étranger durant environ six mois pourrait conserver sa qualité d'assuré, mais perdre celle-ci dans le cas d'une absence bien plus courte. Un délai de tolérance plus long sera accordé à titre exceptionnel lorsque le séjour à l'étranger est direc- tement lié aux affections dues à la maladie ou à l'accident qui ont en-traîné l'arrêt de travail. Cela s'applique par exemple si la personne qui demande la prestation doit, après avoir déjà séjourné à l'hôpital, attendre d'être à nou- veau hospitalisée et si les médecins n'ont aucune objection d'ordre médical à formuler contre un retour temporaire dans le pays d'origine. Au titre de motifs d'exception restent réservées d'autres circonstances impératives par- ticulières telles que la force majeure ou un séjour à l'étranger d'une durée bien supérieure à trois mois prescrit par un médecin, que ce séjour soit ou non lié aux atteintes à la santé qui ont entraîné la suspension de l'activité lucrative (voir à ce propos ATF 111 VB 183 consid. 4a = RCC 1986 p. 428; ATF 110 V 282 consid. 2c = RCC 1985 p. 664; RCC 1992 p. 36 consid. 2a).

7. En l'espèce, il ressort que le séjour de l'intimé en Yougoslavie du 15

octobre 1987 jusqu'au début du mois de février 1988 n'a pas interrompu le séjour en Suisse en vertu de l'art. 8 let. f de la convention de manière à per- dre la qualité d'assuré. D'une part, la durée de trois mois n'a pas été dépas- sée de manière importante; d'autre part, le séjour dans le pays d'origine était directement lié à l'accident survenu le 22 août 1987: après avoir été hospitalisé au Centre de cures complémentaires de Bellikon du 22 septem- bre au 9 octobre 1987, l'intimé devait attendre le 9 février 1988 pour subir la cranioplastie à l'hôpital cantonal. Comme indiqué plus haut, il n'est alors pas nécessaire que le séjour en Yougoslavie ait été impérativement prescrit par un médecin. Le rapport du 22 octobre 1987 émanant du Centre de cures complémentaires de Bellikon indique clairement que les médecins n'a- vaient eu aucune raison de s'opposer au retour provisoire de l'intimé en Yougoslavie et qu'un séjour de plusieurs semaines dans un environnement familier était même recommandé du point de vue neuropsychologique (Rapport du Dr phil. C. du 28 septembre 1987).

L'intimé avait cotisé à la sécurité sociale suisse durant plus d'un an avant la survenance de l'invalidité le 21 août 1988; il y a donc lieu d'admettre que les conditions d'assurance pour l'octroi d'une rente d'invalidité sont égale- ment remplies au sens de l'art. 36 al. 1 LAI. En conséquence, l'administra- tion examinera les conditions matérielles et rendra ensuite une décision concernant le droit à la rente. (I 396/90)

52 Pratique VSI 1/1994

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AVS /AI: Tables des cotisations Assurance OCFIM facultative des ressortissants suisses résidant à 318.101.1, dfi l'étranger, valables dès le ler janvier 1994 Fr. 2.50 Supplément 1 aux Directives concernant le OCFIM certificat d'assurance et le compte individuel, 318.106.021, d/f valable dès le ler janvier 1994 Fr. —.50 Supplément 4 aux Directives techniques pour OCFIM l'échange informatisé des données avec la 318.106.044, d/f Centrale, valable dès le ler janvier 1994 Fr. 1.70 AVS/AI/APG: Tables des cotisations OCFIM Indépendants et non-actifs, valables dès le 318.114, dfi ler janvier 1994 Fr. 6.— Tables des allocations journalières APG et des OCFIM indemnités journalières AI, valables dès le 318.116, df ler janvier 1994 Fr. —.80 Rapport annuel 1992 sur l'AVS, l'AI et les APG, OCFIM approuvé par le Conseil fédéral le 15 octobre 1993 318.121.92, d/f/i Fr. 17.— Recueuil de lois «Assurance-invalidité», état au OCFIM ler janvier 1994 318.500, d/f/i Fr. 14.50 LPP: Bonifications complémentaires uniques OCFIM pour la génération d'entrée: tableaux et exemples 318.762.94, d/f/i d'application pour l'année 1994 Fr. 1.20 Mémento «Cotisations AVS/AI/APG», valable dès Caisses de le ler janvier 1994 compensation 2.01, d/f/i

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Mémento AVS/AI «Réfugiés et apatrides», valable Caisses de dès le ler janvier 1994 compensation 7.03, dfie

Mémento AVS/AI «Ressortissants portugais», Caisses de valable dès le ler janvier 1993 compensation P, pdfi

Mémento AVS/AI/APG «Modification dans le Caisses de domaine des cotisations et des prestations dès le compensation ler janvier 1994» 8.04, d/f/i

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BSV I Bundesamtfiir Sozialversicherung !FAS / Office fédéral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali J'AS / Uffizi federal da las assicuranzas socialas

isprudence et pratique administrative

urance-vieillesse et survivants

urance-invalidité

stations complémentaires à l'AVS/AI

cations pour perte de gain

cations familiales

voyance professionnelle

AVS/Al. Franchise pour les débiteurs de la cotisation spéciale 53 Statut en matière de cotisations des bénéficiaires de bourses du Fonds national suisse de la recherche scientifique 54 Droit de la protection des données et devoir d'annonce des caisses de compensation 55 am Allocations pour impotent dans l'AVS/AI et l'AM 57 Procédure de versement rétroactif de rentes de l'Al en mains de tiers 58 Transfert des rentes allouées aux bénéficiaires de PC 61

Liste des textes législatifs... 62

Al: Simplifications concernant le droit au supplément de réadaptation 83

En bref 80 Nouvelles personnelles 81

Mutations au sein des organes d'exécution 82

AVS. Salaire déterminant. Déduction des frais généraux Arrêt du TFA, du 24 décembre 1993, en la cause T. S.A. 84

AVS. Cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative; notion d'étudiant Arrêt du TFA, du 30 novembre 1993, en la cause F. S. 85

AVS. Responsabilité de l'employeur Arrêt du TFA, du 28 mai 1993, en la cause N., Z. et D. 93

AVS. Responsabilité de l'employeur. Procédure de décompte forfaitaire Arrêt du TFA, du ler octobre 1993, en la cause 0.F., E.T. et R.T. 104

Al. Clause d'assurance et autorisation de travail Arrêt du TFA, du 11 mai 1992, en la cause R.D. 109

APG. Calcul de l'allocation versée aux personnes exerçant une activité lucrative qui suivent une formation Arrêt du TFA, du 27 octobre 1993, en la cause B.R. 116

PC. Remise Arrêt du TFA, du 26 août 1993, en la cause E.G. 125

Pratique VSI 2/1994 - mars 1994 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 25.— (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS/A1

Franchise pour les débiteurs de la cotisation spéciale

On sait qu'une personne redevable de la cotisation spéciale, qui a atteint l'âge ouvrant le droit à la rente AVS, ne peut normalement pas invoquer la franchise (cf. art. 23ter al. 1 en corrélation avec l'art. 6bis RAVS, ch. marg.

1332.4 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des

non-actifs ainsi que l'ATF 116 V 305 = RCC 1991 p. 218). La question se pose maintenant de savoir si ce principe est également applicable au cas d'un rentier tenu de payer la cotisation spéciale et qui a aliéné une entre- prise qui n'était pas son bien propre, mais dont il avait hérité et qu'il n'avait pas exploité lui-même. Les considérations suivantes amènent à y répondre par la négative:

Dans la RCC 1990 p. 357 consid. 4 qui renvoie à l'art. 23ter al. 2 let. a et c RAVS, le TFA a décidé que l'on ne peut calculer la cotisation spéciale selon l'art. 23ter RAVS que lorsqu'elle est due par une personne exerçant une activité lucrative indépendante sur le bénéfice en capital obtenu par sa pro- pre activité commerciale. Inversement, le débiteur de la cotisation spéciale qui n'a pas obtenu le gain en capital ou l'augmentation de valeur par sa pro- pre activité lucrative indépendante — ce qui est notamment le cas d'une per- sonne qui a aliéné l'entreprise dont elle venait d'hériter — ne peut pas se prévaloir des règles de calcul citées. En d'autres termes, celui qui a réalisé un gain en liquidant un bien commercial qu'il avait hérité d'un indépendant et qui, de ce fait, est devenu débiteur de la cotisation spéciale, nonobstant son propre statut de personne tenue de payer des cotisations, ne peut pré- tendre au traitement privilégié du gain en capital selon l'art. 23ter en corréla- tion avec l'art. 6bis RAVS.

Or, cela revient à dire que l'héritier ayant atteint l'âge de la retraite a droit à la franchise AVS en vertu de l'art. 6quater RAVS. Car l'art. 23ter RAVS qui par renvoi à l'art. 6b1s RAVS excluerait l'application de la franchise n'est — d'après ce qui vient d'être dit — justement pas appliqué dans ce cas, pour lequel on s'en tient à la réglementation d'usage pour la franchise. Cette manière de voir se justifie en l'espèce, étant donné que le gain en capital de cet héritier ne se rapporte pas à une période d'activité précédant l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse — ce qui serait au contraire le cas du propriétaire de l'exploitation. Le TFA a arrêté du reste dans l'ATF 116 V 306 = RCC 1991 p.218 consid. 3 b en relation avec l'application de la fran-

Pratique VSI 2/1994 53

chise, qu'un gain en capital peut être, soit assimilé à un capital affecté à des buts de prévoyance, soit considéré, pour le tout, comme le pur revenu d'une activité lucrative et qu'il peut être partiellement exonéré en vertu de l'art. 6quater RAVS.

Statut en matière de cotisations des bénéficiaires de bourses du Fonds national suisse de la recherche scientifique

Par arrêt du 30 novembre 1993 en la cause F.S., publié en page 85, le Tribu- nal fédéral des assurances a décidé que les bénéficiaires d'une bourse du Fonds national de la recherche scientifique sont réputés être des étudiants au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS et qu'ils sont donc astreints au paiement de la cotisation minimum.

Comme les bourses de relève pour chercheurs débutants et avancés du Fonds national sont destinées seulement à des personnes, qui ont obtenu un diplôme et qui ont déjà travaillé dans la recherche pendant une certaine durée minimum, les bénéficiaires n'étaient jusqu'à présent généralement pas considérés comme des étudiants, mais comme de simples personnes sans activité lucrative et devaient payer des cotisations sur leur fortune et revenu sous forme de rente (Bulletin de l'AVS no 158, ch. m. 363 du 14 juil- let 1988; cf. aussi RCC 1988, p. 440). Le Tribunal fédéral des assurances ne s'est pas rallié à cette opinion; il considère que l'on devrait bien plutôt examiner, dans chaque cas d'espèce, si la contribution est affectée princi- palement au perfectionnement professionnel ou si au contraire la contribu- tion a pour objectif premiér la r-echerche. Ainsi, le bousier ne paie dans la première hypothèse que la cotisation minimum, tandis que dans le second cas, les cotisations sont dues comme simple non-actif.

Examiner chaqùe cas en particulier, comme cela est exigé, peut poser des problèmes. Quoi qu'il en soit, le tribunal a montré la direction à suivre, dans deux arrêts postérieurs des 21 et 24 décembre 1993, où il a qualifié d'étudiants les intéressés ci-après. Il s'agissait dans le premier cas d'un doc- teur en biologie de 34 ans, qui séjournait pendant deux années au Marine Institute de l'Université de Géorgie, pour effectuer un travail de recherche dans le domaine de l'écologie en relation avec les microbes. Pour cela, l'uni- versité lui versait du reste $ 600.— par mois. Dans le deuxième cas, un père de famille, qui avait également déjà obtenu son doctorat, terminait une

54 Pratique VSI 2/1994

recherche d'une année à l'Université de Rochester dans un domaine très spécifique (chimie et applications catalytiques de certains complexes). For- ce est de constater que le TFA interprète très largement la notion de per- fectionnement professionnel.

En conséquence, nous recommandons aux caisses, sauf exceptions mani- festes, de ne réclamer à l'avenir que la cotisation minimum aux bénéficiai- res d'une bourse de relève pour chercheurs débutants du Fonds national suisse de la recherche scientifique.

Droit de la protection des données applicable aux caisses de compensation cantonales et profession- nelles (mais non aux caisses fédérales), en particu- lier sous l'angle du devoir d'annonce (art. 11 de la loi fédérale sur la protection des données; LPD) Exécution du droit fédéral C'est en particulier le cas pour l'AVS. Pour ce qui touche au droit matériel, les caisses sont soumises au droit fédéral de l'assurance sociale (pour les détails, voir l'avis de l'Office fédéral de la justice dans la JAAC/VPB 1991/55 n°21, p. 184 ss).

En revanche, du point de vue organisationnel, à savoir en matière de sur- veillance, contrôle et sécurité des données, lorsque le droit fédéral sur l'AVS n'en dispose pas autrement, ces fichiers sont régis par la législation cantonale sur la protection des données.

Pour les caisses de compensation cantonales, ceci implique en particulier l'annonce des fichiers aux autorités cantonales de protection des données dans les cantons dotés d'une loi sur la protection des données, ou à l'organe de contrôle cantonal institué sur la base de l'article 37, 2e alinéa, LPD, dans les cantons qui ne disposent pas encore d'une telle loi. L'étendue du devoir d'annonce est fixée par le droit cantonal de protection des données ou par la LPD en l'absence d'un tel droit.

Le fait que l'OFAS ait procédé à une annonce globale du registre des prestations en espèces et du registre des cotisations pour toutes les caisses AVS et leurs agences ne dispense pas les caisses de compensation cantona- les d'annoncer ces mêmes registres au préposé de leur canton.

Pratique VSI 2/1994 55

Les caisses de compensation professionnelles• sont, quant à elles, assi- milées dans ce cas à des organes fédéraux au sêns de l'article 3, lettre h, LPD. Elles devraient donc annoncer leurs fichiers au préposé fédéral à la protection des données. Toutefois, par mesure de simplification, l'OFAS a procédé à une annonce globale du registre des cotisations et du registre des prestations en espèces.

Une copie de l'annonce globale au préposé fédéral des deux registres précités sera envoyée à toutes les caisses de compensation cantonales et professionnelles.

Exécution du droit cantonal

Lorsqu'une caisse de compensation cantonale traite des données personnel- les en application du droit cantonal, par exemple en application de la légis- lation sur les allocations familiales, cette caisse cantonale est soumise, sous réserve de ce droit spécifique, au droit de la protection des données du can- ton où le traitement des données est effectué.

Dans les cas où une caisse de compensation professionnelle ou une de ses agences applique du droit cantonal, il y a lieu d'examiner si la loi du canton où le traitement est effectué (droit du siège ou de l'agence) attribue à ladi- te caisse ou, le cas échéant, à l'agence, le statut d'organe cantonal. Si c'est le cas, le droit cantonal détermine dans quelle mesure il y a obligation d'annoncer les fichiers. Lorsque le droit cantonal ne confère pas la qualité d'organe cantonal à la caisse de compensation professionnelle, respective- ment à l'agence, il convient d'annoncer les fichiers au préposé fédéral à la protection des données.

Caisses de compensation professionnelles gérant une tâche relevant du droit privé Lorsqu'une caisse professionnelle agit en tant que personne privée, par exemple lorsqu'elle gère un fonds de vacances, elle est soumise aux disposi- tions de la LPD applicables au secteur privé, en particulier à l'article 11, 3e alinéa, LPD.

Il y a devoir d'annonce de fichiers (cf. également l'article 3 de l'ordon- nance relative à la loi fédérale sur la protection des données, OLPD) si: des données sensibles ou des profils de personnalité sont traités (art. 3, let. c et d, LPD), le traitement de cas donnés n'est pas soumis à une obligation légale et les personnes concernées n'ont pas connaissance du traitement.

56 Pratique VSI 2/1994

\ Il ressort de ce dernier point que, si la caisse fait preuve de transparence et informe les intéressés de manière circonstancié, elle n'est pas soumise au devoir d'annonce. Cette information doit porter en particulier sur l'identité du maître du fichier, la ou les finalités du traitement, et, en cas de commu- nication de données à des tiers, le(s) destinataire(s).

Allocations pour impotent dans l'AVS/AI et l'AM

Dans le prolongement de la révision de la loi sur l'assurance militaire (LAM), entrée en vigueur le ler janvier 1994, on a également adapté l'art. 42 al. 1 LAII et l'art. 43b1s al. 1 LAVS2. Il s'ensuit que les assurés déjà au béné- fice d'une allocation pour impotent en vertu de l'art. 20 LAM, n'ont pas droit à une allocation de l'AI ou de l'AVS pour la même atteinte à la santé. Dans un tel cas, seule l'AM est compétente en la matière et tenue de verser les prestations. Ainsi, par analogie avec la réglementation de l'assurance- accidents (AA), on ne saurait par exemple accorder provisoirement une allocation de l'AI à un assuré qui devient impotent par suite d'un accident couvert par l'AM parce que les conditions du droit à une allocation de l'AM ne sont pas encore remplies (DII ch. marg. 8035). On applique également • cette même règle si le droit à l'allocation de l'AM s'éteint lorsqu'il y a lieu «d'hospitaliser l'assuré à la charge de l'assurance militaire» (art. 20 al. 2 LAM). En revanche, toute impotence qui n'est pas prise en charge par l'assurance militaire3 peut donner droit à une allocation pour impotent de l'AI/AVS. Dans une telle éventualité, l'allocation de l'AM n'est pas aug- mentée. En revanche, une contribution proportionnelle à l'allocation pour impotent de l'AM n'est pas prévue (art. 42 al. 4 LAI). Il a été convenu avec l'AM que cette dernière annoncerait désormais aux offices AI ou aux secrétariats AI compétents tous les assurés au bénéfi- ce d'une allocation pour impotent de l'AM lorsque celle-ci est attribuée pour la première fois, car ils n'ont pas droit à une allocation pour impotent de l'AI ou de l'AVS.

1 LAM du 19 juin 1992, en vigueur depuis le 1r janvier 1994, annexe chiffre 5 (RS 833.1, RO 1993 3043). cf. également LAI, état au janvier 1994. 2 Arrêté fédéral concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI ainsi que leur financement du 19 juin 1992, en vigueur depuis le 1., janvier 1993, art. 4 (RS 831.100.1, RO 1992 1982). 3 Message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990 (FF 1990 III 189, no-

tamment 220 et 238 s).

Pratique VSI 2/1994 57

Dans les cas courants, lorsqu'une allocation pour impotent est octroyée à la fois par l'AI/AVS et par l'AM, on procède comme suit: l'AM annonce aux organes AI précités chacun des cas qu'elle examine lorsqu'une alloca- tion pour impotent de l'AI /AVS est également versée. Les organes AI /AVS doivent alors, pour le futur, supprimer leur allocation pour impotent le plus rapidement possible. Etant donné que l'AM impute l'allocation pour impo- tent de l'AI/AVS sur sa propre allocation pour impotent jusqu'à ce moment-là, les assurés ne subissent aucun préjudice et ils continuent de tou- cher le même montant,, montant qui sera toutefois à l'avenir entièrement à la charge de l'AM. Par conséquent, comme c'est le cas pour l'AA, une étroite collaboration s'impose entre l'AM et l'AI/AVS. Pour cette raison, les organes d'exécution des deux assurances doivent impérativement coordonner leur action quant à la procédure d'annonce. Les instructions contenues dans les DII (ch. marg. 8001 s., en particulier les nos 8035 et 8078) et dans les DR (ch. marg. 958.1) sont applicables (par analogie).

Procédure de versement rétroactif de rentes de l'AI en mains de tiers

1. Généralités

En vertu de l'article 50 LAI en corrélation avec l'article 20, ler alinéa, LAVS, le droit aux rentes est par principe incessible et ne peut être donné en gage; il est soustrait à toute exécution forcée. En revanche, selon l'article 20, 2e alinéa, LAVS, les créances des organes d'exécution d'autres assuran- ces sociales peuvent être compensées avec des prestations échues.

La jurisprudence du TFA a cependant admis depuis toujours les verse- ments rétroactifs en mains de tiers qui ont consenti des avances. De cette manière, les arrérages de rentes peuvent, sur demande, être versés à des organismes d'assistance publics ou privés, à un employeur, à une institution de prévoyance professionnelle ou à un assureur en responsabilité civile qui ont consenti les avances correspondantes. Selon la pratique administrative, ces versements rétroactifs ne peuvent toutefois avoir lieu que si les presta- tions ont réellement été avancées et que le bénéficiaire de prestation ou son représentant légal a donné son consentement écrit à ce mode de procéder.

On sait par expérience que les caisses de compensation sont parfois indécises quant au mode de procédure applicable au paiement d'arrérages

58 Pratique VSI 2/1994

de rentes en mains de tiers. Ainsi, il n'apparaît pas toujours clairement à quel moment l'assuré doit donner son consentement dûment signé ou quel- le formule doit être utilisée pour la demande de compensation.

Par conséquent, on doit établir en premier lieu si les prestations ont été avancées par un organisme d'assurances sociales ou par un tiers. Les expli- cations suivantes donnent un aperçu de la pratique en vigueur en matière de versements en mains de tiers.

2. Paiements rétroactifs aux autres assurances sociales

(nos 1297 s. et 1303 s. DR)

Les autres assurances sociales doivent présenter leur demande de compen- sation au moyen de la formule 318.283.02. Pour la procédure relative au régime de compensation les concernant, nous renvoyons:

à la Circulaire à l'intention des organes de l'AVS/AI concernant le systè- me de communication et le régime de compensation entre l'AVS/AI et l'assurance-accidents obligatoire (AA), valable dès le ler janvier 1984,

à la Circulaire à l'intention des organes de l'AVS/AI concernant la com- pensation des paiements rétroactifs de l'AI avec les créances en restitu- tion de prestations des caisses-maladie reconnues par la Confédération, valable dès le ler janvier 1984,

à la Circulaire à l'intention des organes de l'AVS/AI concernant la com- pensation des paiements rétroactifs de l'AVS et de l'AI avec les créances en restitution des prestations de l'assurance militaire (AMF), valable dès le ler janvier 1984.

En ce qui concerne les demandes de compensation provenant des orga- nes d'exécution des PC, des allocations familiales dans l'agriculture (FA) et de l'assurance-chômage (AC), les réglementations des circulaires précitées sont applicables par analogie. Comme le droit de compensation des assu- rances sociales est un droit légal (art. 20 al. 2 LAVS), le consentement dûment signé de l'assuré n'est pas nécessaire.

Une prudence toute particulière est de mise en ce qui concerne les demandes de compensation émanant d'assureurs qui ont consenti des pres- tations à la fois en leur qualité d'assureur accidents obligatoire ou de caisse- maladie reconnue par la confédération et d'assureur en responsabilité civi- le ou d'institution de prévoyance. Au gré des circonstances, la même assu- rance peut donc être soumise à des règles de procédure différentes pour faire valoir son droit à la compensation.

Pratique VSI 2/1994 59

Versement rétroactif à des tiers ayant consenti des avances (nos 1299 s. et 1304 DR) Le tiers ayant consenti des avances qui revendique un versement rétroactif doit non seulement apporter la preuve que les avances ont effectivement été versées mais également disposer d'un titre juridique justifiant son droit au remboursement en mains propres. Ce titre peut revêtir la forme d'un consentement écrit du bénéficiaire des prestations ou celle d'un contrat (art. 85bis al. 2 RAI).

Si le tiers a librement consenti une avance ou qu'il ne peut apporter de preuves légales suffisantes pour justifier son droit à la restitution, le con- sentement écrit de l'assuré est nécessaire (art. 85bi5 al. 2 let. a RAI). De cet- te manière, l'assuré confirme, d'une part, qu'il a reçu l'avance et d'autre part, qu'il est d'accord avec le remboursement en mains du tiers ayant con- senti l'avance jusqu'à concurrence du montant des prestations avancées (VSI 1993 p. 89). Si, en revanche, il s'agit de prestations avancées légalement ou contrac- tuellement par des tiers, le droit au remboursement, en cas de versement rétroactif d'une rente, doit être déduit sans équivoque du contrat ou de la loi (art. 85bi5 al. 2 let. a RAI). En l'occurrence, le versement rétroactif peut être effectué en faveur des tiers qui ont consenti les avances sans le consen- tement de la personne ayant droit à la rente. En revanche, une clause léga- le ou contractuelle de surassurance ne satisfait pas à elle seule aux exigen- ces.

Dans les deux cas susmentionnés, le tiers qui a consenti des avances doit cependant présenter un décompte détaillé sur les prestations qu'il a avancées.

Etendue de la demande de versement rétroactif Les caisses de compensation ne peuvent donner suite à la demande d'un tiers ayant consenti des avances que si toutes les conditions formelles sont remplies. Les caisses de compensation doivent examiner, en particulier, si les avances ont été effectivement consenties pour la période se rapportant au versement de la rente (art. 85bi5 al. 3 RAI). Par contre, la rente du mois au cours duquel la décision a été rendue n'est pas soumise à compensation. Pour faire valoir son droit au versement de l'arrérage d'une rente, le tiers ayant consenti une avance doit utiliser la formule 318.183 à l'exclusion de toute autre. La requête doit être présentée au plus tôt lors de la demande de rente et, au plus tard au moment de la décision de l'office AI (art. 85b15 al.

1 RAI; no 1304 DR).

60 Pratique VSI 2/1994

Concurrence avec d'autres tiers ayant consenti des avances Les tiers ayant consenti des avances ne peuvent présenter leur demande de versement rétroactif que dans la mesure où les autres branches des assuran- ces sociales n'ont pas de prétention à faire valoir en vertu de l'article 20 alinéa 2 LAVS (nos 1303.1 et 1305.1 DR). Le droit de compensation légal a donc la priorité sur le droit des tiers ayant consenti des avances. En revanche, dans le cas où plusieurs tiers ayant consenti des avances présentent une demande de versement direct et qu'ils remplissent les con- ditions formelles, le versement rétroactif doit être réparti entre eux propor- tionellement aux prestations qu'ils ont avancées.

Conclusion Dans la pratique, il est parfois difficile de déterminer sur quel titre juridique se fonde la demande de paiement rétroactif déposée par un tiers ayant con- senti des avances. Dans ce domaine en particulier, les caisses de compensa- tion ont une grande liberté d'interprétation. En cas de doute cependant, on exigera de préférence le consentement dûment signé de l'assuré au moyen de la formule 318.183.

Transfert des rentes allouées aux bénéficiaires de PC à la caisse cantonale genevoise de compensation (Appendice III DR)

Dans VSI 1993 p. 200, les caisses de compensation ont été informées que la caisse cantonale genevoise de compensation serait dorénavant en mesure de reprendre les cas de rentes des bénéficiaires de PC. La caisse cantonale genevoise de compensation a par conséquent été mise sur la liste des caisses qui ont reçu l'autorisation de reprendre de tels cas (appendice III DR). Suite à une erreur rédactionnelle, il n'a pas été tenu compte de cette modification dans la version française de la nouvelle édition des directives concernant les rentes au ler janvier 1994. Nous prions donc les utilisateurs de la version française des DR de compléter la liste en page 519 en y ajou- tant la caisse cantonale genevoise de compensation. Une liste corrigée sera livrée avec le prochain supplément aux DR.

Pratique VSI 2/1994 61

Liste des textes législatifs, des conventions interna- tionales et des principales instructions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'AVS, l'AI, les APG, les PC et la prévoyance professionnelle Mise à jour au 1' mars 1994

1. Assurance-vieillesse et survivants, ou domaine commun de l'AVS,

de l'AI, des APG, de l'AC et des PC

Source' et évtl. 1.1 Lois fédérales et arrêtés fédéraux N° de commande La nou- OCFIM Loi fédérale sur l'AVS (LAVS), du 20 décembre 1946 (RS 831.10).

318.300 velle teneur avec toutes les modifications se trouve dans le «Recueil

LAVS/RAVS», état au ler janvier 1993. OCFIM Arrêté fédéral concernant l'amélioration des prestations de l'AVS et de l'AI, ainsi que leur financement du 19 juin 1992. Teneur dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1993. , OCFIM Arrêté fédéral sur le statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS et dans 318.300 l'AI, du 4 octobre 1962 (RS 831.131.11). La nouvelle teneur, avec toutes les modification, se trouve.dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1993. OCFIM Loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LAC), du 25 juin 1982 (RS 837.0). OCFIM Arrêté fédéral fixant la contribution de la Confédération et des cantons au 318.300 financement de l'assurance-vieillesse et survivants, du 4 octobre 1985 (RS 831.100). Teneur dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1993.

1.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

OCFIM Règlement sur l'AVS (RAVS), du 31 octobre 1947 (RS 831.101). Nouvelle 318.300 teneur, avec toutes les modifications, dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1993. OCFIM Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS), modification du 27 septembre 1993. OCFIM Ordonnance sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à 318.300 l'AVS (OR), du 14 mars 1952 (RS 831.131.12). La nouvelle teneur, avec tou- tes les modifications, se trouve dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1993. OCFIM Ordonnance concernant l'AVS et l'AI facultatives des ressortissants suisses 318.300

1 ) OCFIM = Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne.

OFAS = Office fédéral des assurances sociales, 3003 Berne. Les livraisons de l'OFAS dépendent des stocks existants.

62 Pratique VSI 2/1994

résidant à l'étranger (OAF), du 26 mai 1961 (RS 831.111). La nouvelle teneur se trouve dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au 1" janvier 1993. Règlement du tribunal arbitral de la Commission fédérale de l'AVS /AI, du OCFIM 11 octobre 1972 (RS 831.143.15). Ordonnance concernant diverses commissions de recours, (ODCR), du 3 OCFIM septembre 1975 (RS 831.161), modifiée par l'Ordonnance du 5 avril 1978 (RO 1978, 447); concerne, notamment, la Commission fédérale de recours en matière d'AVS /AI pour les personnes résidant à l'étranger. Ordonnance concernant l'administration du fonds de compensation de OCFIM l'AVS, du 27 septembre 1982 (RS 831.192.1). Ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas OCFIM d'insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI) (RS 837.02). Ordonnance concernant l'adhésion tardive à l'assurance facultative AVS et OCFIM 318.300 AI des épouses de ressortissants suisses à l'étranger obligatoirement assurés, du 28 novembre 1983 (RS 831.112). Publiée aussi dans le «Recueil LAVS/RAVS», état au ler janvier 1993. Ordonnance fixant les contributions des cantons à l'AVS du 2 décembre OCFIM 1985 (RS 831.191.2). Ordonnance concernant le taux de cotisation en matière d'assurance-chô- OCFIM mage du 11 novembre 1992 (RS 837.044). Ordonnance 94 sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans OCFIM le régime de l'AVS et de l'AI, du 27 septembre 1993 (RS 831.104).

1.3 Prescriptions édictées par des départements fédéraux et par

d'autres autorités fédérales Directives du Conseil d'administration concernant les placements du Fonds OCFIM de compensation de l'AVS, du 19 janvier 1953 (FF 1953/1, 91), arrêtées par le conseil d'administration du Fonds de compensation de l'AVS, modifiées par décision du 18 mars 1960 (FF 1960 /II, 8). Règlement intérieur de la Commission fédérale de l'AVS /AI, édicté par OCFIM ladite commission le 23 février 1965 (non publié). Ordonnance sur le taux maximum des contributions aux frais d'administra- OCFIM tion dans l'AVS, arrêtée par le Département fédéral de l'intérieur le 11 octobre 1972 (RS 831.143.41) Règlement du fonds destiné à secourir des vieillards et des survivants se OCFIM trouvant dans un état de gêne particulier, du 24 octobre 1974 (FF 1974 II 1349). Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance- ocFim vieillesse (OMAV), du 28 août 1978, promulguée par le Département 318.300 fédéral de l'intérieur (RS 831.135.1). Teneur avec toutes les modifications dans le «Recueil LAVS /RAVS», état au 1" janvier 1993.

Pratique VSI 2/1994 63

OCFIM Ordonnance sur les subsides accordés aux caisses cantonales de compensa- tion de l'AVS en raison de leurs frais d'administration, arrêté par le Dépar- tement fédéral de l'intérieur de 30 novembre 1982, modifiée par ordonnan- ce du 20 juin 1990 (RS 831.143.42). OCFIM Ordonnance sur l'organisation de la Centrale de compensation et de la Caisse suisse de compensation, du 3 septembre 1987 (RS 831.143.32). OCFIM Ordonnance concernant la Caisse fédérale de compensation, du 7 mai 1991, arrêté par le Département fédéral des finances (RS 831.143.31).

1.4 Conventions internationales

Autriche2 Convention de sécurité sociale, du 15 novembre 1967 (RO 1969, 12)1. Convention complémentaire, du 17 mai 1973 (RO 1974, 1168)1. Deuxième convention complémentaire, du 30 novembre 1977 (RO 1979, 1594)1. Arrangement administratif, du ler octobre 1968 (RO 1969, 39)1. Arrangement complémentaire de l'arrangement du ler octobre 1968, du 2 mai 1974 (RO 1974, 1515)1. Deuxième arrangement complémentaire à l'arrangement administratif du ler octobre 1968, du ler février 1979 (RO 1979, 1949)1. OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL OCFIM Troisième convention complémentaire du 14 décembre 1987 (RO 1989, 2437). ocHm Troisième arrangement complémentaire de l'arrangement administratif du ler octobre 1968, du 12 décembre 1989 (RO 1990, 369).

Belgique Convention de sécurité sociale, du 24 septembre 1975 (RO 1977, 710). Arrangement administratif, du 30 novembre 1978 (RO 1979, 721). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré. Voir aussi Convention concernant la sécurité sociale entre la République fédérale d'Allemagne, la Principauté du Liechtenstein, la République d'Autriche et la Confédération suisse, conclue le 9 décembre 1977, en vigueur dès le 1e, novembre 1980 (RO 1980, 1607); — Arrangement administratif à ce sujet du 28 mars 1979 (RO 1980, 1625); Convention complémentaire du 8 oct. 1982, en vigueur dès le 1" juillet 1982 (RO 1984, 21). Contenu dans les directives relatives au statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS/AI.

64 Pratique VSI 2/1994

République fédérale d'Allemagne2 Convention sur la sécurité sociale, du 25 février 1964 (RO 1966, 622).1 Convention complémentaire de la convention du 25 février 1964, du 9 sep- tembre 1975 (RO 1976, 2048)1. Arrangement concernant l'application de la convention, du 25 août 1978 (RO 1980, 1662). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI. Deuxième convention complémentaire de la convention du 25 février 1964, OCFIM du 2 mars 1989 (RO 1990,492). Arrangement administratif complémentaire à l'arrangement administratif OCFIM du 25 août 1978, du 2 mars 1989 (RO 1990, 512). Convention complémentaire de la convention du 24 octobre 1950, du 24 OCFIM décembre 1962 (RO 1963, 939).

Danemark Convention de sécurité sociale, du 5 janvier 1983 (RO 1983, 1552)1. Arrangement administratif, du 10 novembre 1983 (RO 1984, 179)1. Avenant à la convention, du 18 septembre 1985 (RO 1986, 1502)1. Arrangement complémentaire à l'arrangement administratif du 10 novem- bre 1983, du 25 novembre 1986 (RO 1987, 761)1. Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Espagne Convention de sécurité sociale, du 13 octobre 1969 (RO 1970, 952)1. Avenant à la convention, du 11 juin 1982 (RO 1983, 1368)1. Arrangement administratif, du 27 octobre 1971 (RO 1976, 577). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM des apatrides dans l'AVS et dans l'AI. 318.105

France Convention de sécurité sociale, du 3 juillet 1975, avec protocole spécial (RO 1976, 2061).

Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré. Voir aussi — Convention cdricernant la sécurité sociale entre la République fédérale d'Allemagne, la Principauté du Liechtenstein, la République d'Autriche et la Confédération suisse, conclue le 9 décembre 1977, en vigueur dès le 1" novembre 1980 (RO 1980, 1607); — Arrangement administratif à ce sujet du 28 mars 1979 (RO 1980, 1625); — Convention complémentaire du 8 oct. 1982, en vigueur dès le 1" juillet 1982 (RO 1984, 21). Contenu dans les directives relatives au statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS /AI.

Pratique VSI 2/1994 65

Arrangement administratif, du 3 décembre 1976 (RO 1977, 1667). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Liechtenstein' OCFIM Convention de sécurité sociale, du 8 mars 1989 (RO 1990, 638). OCFIM Arrangement administratif, du 16 mars 1990 (RO 1990, 656).

Grande-Bretagne Convention de sécurité sociale, du 21 février 1968 (RO 1969, 260). OCFIM ées documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Grèce Convention de sécurité sociale, du ler juin 1973 (RO 1974, 1683). Arrangement administratif, du 24 octobre 1980 (RO 1981, 184). ' OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Italie Convention relative à la sécurité sociale, du 14 décembre 1962 (RO 1964, 730). Avenant à la convention, du 4 juillet 1969 (RO 1973, 1185 et 1206). Protocole additionnel à l'avenant du 4 juillet 1969, conclu le 25 février 1974 (RO 1974, 945). Deuxième avenant, du 2 avril 1980 (RO 1982, 98). Arrangement administratif, du 18 décembre 1963 (RO 1964,748). Arrangement administratif concernant l'application de l'avenant du 4 juil- let 1969 et complétant et modifiant l'arrangement du 18 décembre 1963, conclu le 25 février 1974 (RO 1975, 1463). Arrangement administratif concernant l'application du deuxième avenant du 2 avril 1980 et la revision de l'arrangement administratif du 18 décembre 1963, du 30 janvier 1982 (RO 1982, 547). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

1) Voir aussi Convention concernant la sécurité sociale entre la République fédérale d'Allemagne, la - Principauté du Liechtenstein, la République d'Autriche et la Confédération suisse, conclue le 9 décembre 1977, en vigueur dès le 1" novembre 1980 (RO 1980, 1607); Arrangement administratif à ce sujet du 28 mars 1979 (RO 1980, 1625); Convention complémentaire du 8 oct. 1982, en vigueur dès le 1" juillet 1982 (RO 1984, 21). Contenu dans les directives relatives au statut des étrangers et des apatrides dans l'AVS /AI.

66 Pratique VSI 2/1994

Israël Convention de sécurité sociale, du 23 mars 1984 (RO 1985, 1351). Arrangement administratif, du 18 septembre 1985 (RO 1985, 1795). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Luxembourg Convention de sécurité sociale, du 3 juin 1967 (RO 1969, 419)1. Avenant à la convention, du 26 mars 1976 (RO 1977, 2094)1. Arrangement administratif, du 17 février 1970 (RO 1979, 651). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Norvège Convention de sécurité sociale, du 21 février 1979 (RO 1980, 1841). Arrangement administratif, du 22 septembre 1980 (RO 1980, 1859)1. Arrangement complémentaire à l'arrangement administratif du 22 septem- bre 1980, du 28 juin 1985 (RO 1985, 2227)1. Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Pays-Bas Convention de sécurité sociale, du 27 mai 1970 (RO 1971, 1039). Arrangement administratif, du 29 mai 1970 (RO 1975, 1915)1. Arrangement administratif complémentaire, des 16 janvier/9 février 1987 (RO 1987, 763)1. Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Portugal Convention de sécurité sociale, du 11 septembre 1975 (RO 1977, 291). Arrangement administratif, du 24 septembre 1976 (RO 1977, 2208), avec complément des 12 juillet/21 août 1979 (RO 1980, 215). Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et OCFIM 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Saint-Marin Echange de lettres en matière de sécurité sociale avec la République de Saint-Marin, du 16 décembre 1981 (RO 1983,220)1.

1) Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré.

Pratique VSI 2/1994 67

OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AI.

Suède Convention de sécurité sociale, du 20 octobre 1978 (RO 1980, 224). Arrangement administratif, du 20 octobre 1978 (RO 1980, 239)1. Echange de lettres constituant un arrangement complémentaire à l'arran- gement administratif du 20 octobre 1978, du ler avril 1986 (RO 1986, 1390)1. OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Finlande Convention de sécurité sociale, du 28 juin 1985 (RO 1986, 1537). Arrangement administratif, du 28 juin 1985 (RO 1986, 1556). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Turquie Convention de sécurité sociale, du ler mai 1969 (RO 1971, 1772)1. Avenant à la convention, du 25 mai 1979 (RO 1981, 524)1. Arrangement administratif, du 14 janvier 1970 (RO 1976, 591). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

Etats-Unis d'Amérique du Nord Convention de sécurité sociale, du 18 juillet 1979 (RO 1980, 1671). Arrangement administratif, du 20 décembre 1979 (RO 1980, 1684). OCFIM Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL OCFIM Avenant, du ler juin 1988 (RO 1989, 2252). OCFIM Arrangement administratif complémentaire, du ler juin 1988 (RO 1989, 2255).

Yougoslavie Convention relative aux assurances sociales, du 8 juin 1962 (RO 1964, 157)1. Avenant, du 9 juillet 1982 (RO 1983,1605)'. Arrangement administratif, du 5 juillet 1963 (RO 1964, 175). ocnm Ces documents figurent dans les directives relatives au statut des étrangers et 318.105 des apatrides dans l'AVS et dans l'AL

1) Les directives relatives au statut des étrangers contiennent un texte intégré.

68 Pratique VSI 2/1994

Bateliers rhénans Accord concernant la sécurité sociale des bateliers rhénans, du 30 novembre 1979 (RO 1988, 420). Cet accord figure dans les directives relatives au statut des étrangers et des OCFIM apatrides dans l'AVS et dans l'AL 318.105

1.5 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

1.5.1. L'assujettissement à l'assurance et les cotisations

Classeur «Directives et Circulaires sur l'assujettissement à l'assurance et sur OCFIM les cotisations AVS/AI/APG», contenant: 318.102 Circulaire sur l'assujettissement à l'assurance (CAA), valable dès le ler OCFIM janvier 1994. 318.102.01 Directives sur le salaire déterminant (DSD), valables dès le ler janvier OCFIM 1994. 318.102.02

Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non- OCFIM actifs (DIN), valables dès le ler janvier 1994. 318.102.03 Directives sur la perception des cotisations (DP), valables dès le ler OCFIM janvier 1994. 318.102.04 Circulaire sur les intérêts moratoires et rémunératoires, valable dès le ler OCFIM janvier 1994. 318.102.06 Circulaire concernant les cotisations dues par les personnes exerçant une OCFIM activité lucrative qui ont atteint l'âge ouvrant le droit à une rente de vieil- 318.102.07 lesse, valable dès le 1 janvier 1994. Circulaire concernant les cotisations dues à l'assurance-chômage obliga- OCFIM toire (Circ. AC), valable dès le ler janvier 1994. 318.102.05 Directives sur l'affiliation des assurés et des employeurs aux caisses de OCFIM compensation (DAC), valables dès le ler janvier 1994. 318.106.19 Circulaire aux caisses de compensation sur le contrôle des employeurs OCFIM (CCE), état au ler janvier 1994. 318.107.08 Instructions aux bureaux de révision sur l'exécution des contrôles OCFIM d'employeur (IRE), état au ler janvier 1994. 318.107.09

1.5.2. Lés prestations

Circulaire concernant de nouvelles procédures de paiement des rentes OFAS AVS /AI, du 8 octobre 1982. 35.747 Circulaire concernant l'allocation pour impotent de l'AVS et de l'AI, s'agis- OFAS sant des cas d'impotence consécutive à un accident, valable dès le ler janvier 37.218 1984. Circulaire concernant le système de communication' et le régime de com- OFAS pensation entre l'AVS /AI et l'assurance-accidents obligatoire, valable dès 37.184 le ler janvier 1984.

Pratique VSI 2/1994 69

• OFAS Circulaire concernant la compensation des paiements rétroactifs de l'AVS 37.172 et de l'AI avec les créances en restitution des prestations de l'assurance militaire, valable dès le ler janvier 1984. OCFIM Circulaire sur la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-vieillesse, 318.303.01 valable dès le ler janvier 1993 (feuilles volantes contenues dans le classeur

318.507.2 «AI — Directives et circulaires»).

OCFIM Liste des codes pour cas spéciaux, état au ler janvier 1993. 318.106.10 OFAS Circulaire adaptation des rentes 1993. 92.612 OFAS Directives concernant les rentes, édition du ler janvier 1994 (recueil sous 318.104.01 forme de feuilles volantes). OFAS Calcul des rentes simples des femmes divorées. 93.707 Prise en compte des bonifications pour tâches éducatives.

1.5.3. L'organisation

1.5.3.1. Obligation de garder le secret et conservation des dossiers

OCFIM Circulaire relative à la conservation des dossiers, valable dès le ler janvier 318.107.10 1988. OCFIM Circulaire sur l'obligation de garder le secret et la communication des dos- 318.107.06 siers, valable dès le ler octobre 1993 (éditée sous forme de feuilles volantes et contenue dans le classeur 318.100.1 «Directives et circulaires générales AVS /AI /APG / PC»).

1.5.3.2. Certificat d'assurance et compte individuel

omm Circulaire concernant la mise en sûreté des CI, valable dès le ler janvier 318.106.21 1984. OCFIM Directives concernant le certificat d'assurance et le CI, valables dès le ler 318.106.02 318.106.021 janvier 1985, suivies de l'état au ler janvier 1991 avec supplément 1, valable dès le ler janvier 1994.

OFAS Circulaire aux caisses de compensation cantonales sur l'attribution du 86.574 numéro d'assuré AVS aux membres de la protection civile, du 25 juin 1986. OCFIM Directives concernant la tenue des CI par ordinateur, valables dès le ler jan- 318.106.05 vier 1988. OCFIM Le numéro d'assuré. Valable dès le ler janvier 1989. 318.106.12 OCFIM Les nombres-clés des Etats, ler janvier 1987. 318.106.11

1.5.3.3. Organisation, budget et révision des caisses de compensation

OFAS Circulaire adressée aux départements cantonaux compétents et aux comités 57-2638

70 Pratique VSI 2/1994

de direction des caisses de compensation professionnelles sur la fortune des caisses de compensation, du 28 novembre 1957. Directives sur les sûretés à fournir par les associations fondatrices des cais- OFAS 58-2824 ses de compensation AVS professionnelles, du 31 janvier 1958, étendues à 59-4634 l'AI par circulaire du 10 décembre 1959. Directives sur la comptabilité et les mouvements de fonds des caisses de OCFIM 318.103 compensation, valables dès le ler février 1979, avec supplément 1 valable dès 318.103.1 le ler février 1983, supplément 2 valable dès le ler février 1988 et supplément 318.103.2 318.103.3

3 valable dès le ler février 1991.

Directives sur le fichier des affiliés, valables dès le ler juillet 1979, avec sup- OCFIM plément 1 valable dès le ler août 1984. 318.106.20 et 201 Circulaire sur l'affranchissement à forfait, valable dès le ler juillet 1980. OCFIM 318.107.03 Circulaire concernant les autres tâches et la loi sur l'assurance-accidents, du OFAS 36.604 ler juin 1983. Circulaire sur les autres tâches et la loi fédérale sur la prévoyance profes- OFAS 38.379 sionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), du 21 novembre 1984. Directives sur l'utilisation du service des ordres groupés (SOG), des PTT OCFIM 318.104.30 par les organes de L'AVS /AI /APG, valables dès le ler janvier 1986,. Directives techniques pour l'échange informatisé des données avec la Cen- OCFIM 318.106.04 traie, valables dès le ler janvier 1990, avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1991, supplément 2 valable dès le ler juillet 1992, supplément 3 vala- ble dès le ler juillet 1993 et supplément 4 valable dès le ler janvier 1994 (édi- tion sous forme de feuilles volantes). Circulaire sur le contentieux, valable dès le ler juillet 1988 (éditée sous for- OCFIM 318.107.05 me de feuilles volantes et contenue dans le classeur 318.100.1 «Directives et circulaires générales AVS /AI /APG /PG»). Instructions pour la révision des caisses de compensation AVS, valables dès OCFIM 318.107.07 le fer février 1994.

1.5.3.4. Droit de recours contre le tiers responsable

Circulaire concernant les tâches des caisses de compensation quant à l'exer- OCFIM 318.108.01 cice du droit de recours contre les tiers responsables (Circ. recours AVS), valable dès le ler janvier 1992.

1.5.4. L'assurance facultative pour les Suisses résidant à l'étranger

Directives concernant l'AVS et l'AI facultatives des ressortissants suisses OCFIM 318.101 résidant à l'étranger, valables dès le ler janvier 1992.

Pratique VSI 2/1994 71

1.5.5. Les étrangers et les apatrides

OCFIM Directives relatives au statut des étrangers et des apatrides, sur feuilles 318.105 volantes, état au ler janvier 1989, contenant: les instructions administratives à propos du remboursement aux étran- gers des cotisations versées à l'AVS; les instructions administratives concernant la dénonciation de la conven- tion du 4 juin 1959 avec la Tchécoslovaquie, valables dès le ler décembre 1986; les aperçus sur la réglementation valable en matière d'AVS et d'AI avec tous les Etats contractants; les instructions administratives valables en matière d'AVS et d'AI pour toutes les conventions; seule exception: Bateliers rhénans; l'aperçu sur la réglementation valable en matière d'AVS et d'AI pour les réfugiés et les apatrides; les instructions administratives à propos du statut des réfugiés et des apa- trides dans l'AVS /AI.

1.5.6. Encouragement de l'aide à la vieillesse

OCFIM Circulaire sur les subventions pour l'encouragement de l'aide à la vieillesse, 318.303.02 e'tat au ler janvier 1992.

1.6 Tables de l'Office fédéral des assurances sociales

OCFIM Tables pour la détermination de la durée présumable de cotisations des 318.118 années 1948-1968. OCFIM 6,05% cotisations sur le salaire déterminant. Table auxiliaire sans force obli- 318.112.1 gatoire, valable dès le ler janvier 1993. OCFIM Table de conversion des salaires nets en salaires bruts, valable dès le ler jan- 318.115 vier 1993. OCFIM Tables des cotisations AVS/AI/APG dues par les indépendants et les non- 318.114 actifs, valables dès le ler janvier 1994. OCFIM Assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger. Tables 318.101.1 des cotisations AVS /AI, valables dès le ler janvier 1994. OCFIM Tables des rentes 1993. Volume 1 (détermination de l'échelle de rentes). 318.117.931 Valables pour 1993. OCFIM Tables des rentes 1993. Volume 2 (fixation du montant de la rente). Valables 318.117.932 dès le ler janvier 1993. OCFIM Tables des rentes 1994. Volume 1 (détermination de l'échelle de rentes). 318.117.941 Valables pour 1994.

72 Pratique VSI 2/1994

2. Assurance-invalidité

2.1 Lois fédérales

Loi fédérale sur l'AI (LAI), du 19 juin 1959 (RS 831.20). Teneur mise à jour, OCFIM avec toutes les modifications, dans le «Recueil LAI /RAI/OIC», état au ler 318.500 janvier 1994.

2.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Règlement sur l'AI (RAI), du 17 janvier 1961 (RS 831.201). Teneur mise à OCFIM jour, avec toutes les modifications, dans le «Recueil LAI / RAI/OIC», état 318.500 au ler janvier 1993. Ordonnance concernant les contributions des cantons à l'assurance-invali- . OCFIM dité, du 2 décembre 1985 (RS 831.272.1). Ordonnance concernant les infirmités congénitales (OIC), du 9 décembre OCFIM 1985 (RS 831.232.21). Teneur mise à jour, avec toutes* les modifications, 318.500 dans le «Recueil LAI/RAI /OIC», état au ler janvier 1994. Instructions concernant les mesures à prendre en faveur des' infirmes dans OCFIM le domaine de la construction, du 6 mars 1989 (FF 1989 11508).

2.3 Prescriptions édictées par des départements fédéraux et par

d'autres autorités fédérales Règlement de la commission AI des assurés résidant à l'étranger, édicté par OCFIM le Département fédéral des finances et des douanes le 22 mars 1960. Ordonnance sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'AI, arrêtée par ocErm le Département fédéral de l'intérieur le 11 septembre 1972 (RS 831.232.41). Reglement für den Spezialfonds zur Unterstützung in Not geratener Invali- OFAS der. (En allemand seulement.) 23 juin 1976. 28.159 Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'AI (OMAI), oulm arrêtée par le Département fédéral de l'intérieur le 29 novembre 1976 (RS 318.500 831.232.51). Teneur avec toutes les modifications dans le «Recueil LAI/RAI /OIC», état au ler janvier 1994. Ordonnance du Département de l'intérieur concernant les subventions OCFIM pour les agencements des institutions destinées aux invalides, du 10 décem- bre 1982 (RS 831.262.1). Ordonnance sur la rétribution des membres des commissions AI du 9 OCFIM novembre 1988 (RS 831.242.1), avec modification du 17 novembre 1992.

2.4 Conventions internationales

Les conventions en vigueur concernent aussi l'AI. Pour plus de détails, voir sous chiffres 1.4 et 1.5.5.

Pratique VSI 2/1994 73

2.5 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

2.5.1. Les mesures de réadaptation

OCFIM Circulaire concernant la formation scolaire spéciale, valable dès le ler jan- 318.507.07 vier 1968. OCFIM Circulaire concernant les mesures pédago-thérapeutiques dans l'AI, valable 318.507.15 dès le ler mars 1975. OCFIM Circulaire sur le droit des mineurs d'intelligence normale, atteints de graves 318.507.16 troubles du comportement, aux subsides pour la formation scolaire spécia- le, valable dès le ler juillet 1975. OCFIM Circulaire sur le traitement des graves difficultés d'élocution, valable dès le 318.507.14 ler novembre 1978.

OCFIM • Circulaire concernant le remboursement des frais de voyage dans l'AI, 318.507.01 valable dès le ler mars 1982. OCFIM Circulaire concernant les mesures de réadapation d'ordre professionnel de 318.507.02 l'AI, valable dès le ler janvier 1983. OCFIM Circulaire concernant les mesures médicales de réadaptation, valable dès le

318.507.06 1 valable dès le ler janvier.1988.

318307.061 ler juin 1986, avec supplément

0FAs Nouvelles directives concernant la procédure de reconnaissance des écoles 86.522-527 spéciales pour des cas particuliers, du 18 juin 1986. OCFIM Directives sur la remise des moyens auxiliaires, valables dès le ler janvier 318.507.11

1993 (feuilles volantes, contenues dans le classeur 318.507.2 «AI — Direc-

tives et circulaires»), avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1994.

2.5.2. Les rentes, allocations pour impotents et indemnités journalières

0FAs Circulaire sur la compensation des paiements rétroactifs de l'AI avec les 37.174 créances en restitution de prestations des caisses-maladie reconnues par la Confédération, valable dès le ler janvier 1984. OFAS Directives concernant le traitement des attestations pour indemnités jour- 86.089 nalières AI, du 6 février 1986. OCFIM Circulaire concernant les indemnités journalières de l'assurance-invalidité, 318.507.12 valable dès le ler juillet 1987 (éditée sous forme de feuilles volants et con- tenue dans le classeur 318.507.1 «AI — Directives et circulaires»). OCFIM Directives concernant l'invalidité et l'impotence dans l'AI, valables dès le 318.507.13 ler janvier 1990 (éditées sous forme de feuilles volantes et contenues dans le

classeur 318.507.1 «AI — Directives et circulaires»). OCFIM Directives concernant le calcul et le versement des indemnités journalières 318.507.22 ainsi que la perception des cotisations, valables dès le ler janvier 1993 (éditées sous forme de feuilles volantes et contenues dans le classeur

318.507.1 «AI — Directives et circulaires»), avec supplément 1 valable dès le

ler janvier 1994.

74 Pratique VSI 2/1994

2.5.3. L'organisation et la procédure

Instructions aux secrétariat's des commissions AI concernant l'aide adminis- OCFIM 318.507.03 trative aux assurances-invalidité étrangères, du 24 février 1965, contenues dans l'annexe à la circulaire sur la procédure dans l'AI. Circulaire concernant le paiement centralisé des salaires du personnel des OFAS 18.485 offices régionaux AI, du ler janvier 1970. Règlement concernant l'assistance en faveur du personnel des offices régio- OFAS naux AI en cas d'accident de service (Règlement accidents de service), du 19.216 ler juillet 1970.

Circulaire sur le budget des dépenses et la présentation de comptes des OFAS 19.405 commissions AI, du 7 août 1970. Circulaire sur le budget des dépenses et la présentation des comptes des OFAS 19.436 offices régionaux AI, valable dès le ler septembre 1970, avec directives du 30 21.204 septembre 1971 concernant l'utilisation par les employés des offices régio- naux AI de véhicules à moteur privés pour des voyages de service. Circulaire sur le paiement des prestations individuelles dans l'AI, valable OCFIM 318.507.04 dès le ler novembre 1972, avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1983 et 041-042 et supplément 2 valable dès le ler janvier 1984. Règlement pour le personnel des offices régionaux AI, valable dès le ler OFAS 24.604 décembre _1973, avec complément du 26 mai 1978. 30337 Circulaire concernant les rapports de gestion annuels des offices régionaux, OFAS 25.678 du 2 octobre 1974. Circulaire sur le remboursement des frais aux services sociaux de l'aide aux OFAS 318.507.10 invalides, valable dès le ler janvier 1990, avec supplément 1 valable dès le ler 318.507.101 septembre 1991. Avec modification du 5 juin 1992. 92.444 Circulaire concernant la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'AI, vala- OCFIM 318.507.05 ble dès le l er janvier 1979. Annexes 1 et 2 remplacées par la mise à jour au l er janvier 1982.

Circulaire,concernant l'annonce des rentes AI aux autorités fiscales, du 12 OFAS 31.901 juillet 1979, avec modification du 4 août 1986. 86.698 Circulaire aux commissions AI, aux offices régionaux et aux caisses de com- OFAS 33.641 + 642 pensation concernant la convention avec l'assurance privée, relative à. la et 35.264 communication de dossiers et de renseignements, du 16 janvier 1981, avec complément du ler juin 1982. Circulaire concernant les centres d'observation professionnelle dans l'AI OFAS 34.862 (COPAI), du ler février 1982. Circulaire concernant la statistique des infirmités et des prestations, valable OCFIM 318.108.03-04 dès le ler janvier 1983, avec codes (valables dès le ler janvier 1993) et sup- plément 1 valable dès le ler juillet 1987. 031 Circulaire aux caisses de compensation concernant les facilités de transport OFAS 87.573 pour les handicapés, du 23 juin 1987.

Pratique VSI 2/1994 75

OCFIM Circulaire sur la procédure dans l'AI, valable dès le ler juillet 1987 (éditée 318.507.03 sous forme de feuilles volantes et contenue dans le classeur 318.507.1 «M — Directives et circulaires»). OCFIM Circulaire concernant les tâches des offices AI quant à l'exercice du droit de 318.108.02 recours contre les tiers responsables (Circ. recours AI), valable dès le let janvier 1992. OFAS Circulaire relative aux conséquences de la 3e révision de l'AI pour les cais- 92.539 ses de compensation lors du calcul et du paiement des rentes, des indem- nités journalières et des allocations pour impotents, du 25 juin 1992.

2.5.4. L'encouragement de l'aide aux invalides

OCFIM Circulaire sur l'octroi de subventions pour la formation et le perfectionne- 318.507.17 ment des spécialistes de la réadaptation professionnelle des invalides, vala- ble dès le ler octobre 1975. OCFIM Circulaire sur les subventions aux frais d'exploitation des centres de ré- 318.507.18 et 181 adaptation pour invalides, valable dès le ler janvier 1976, avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1979. OCFIM Directives concernant les demandes de subventions pour la construction 318.107.13 OFAS dans l'AI, valables dès le ler mars 1980, complétées par le programme-ca- dre des locaux applicable aux institutions pour invalides, état au ler mai 1987. OCFIM Circulaire sur les subventions d'exploitation aux homes et centres de jour 318.507.20 318.507.201 pour invalides, valable dès le l er janvier 1987, avec supplément 1 valable dès le ler janvier 1987. OCFIM Circulaire sur l'octroi de subventions aux frais d'exploitation des ateliers 318.507.19 d'occupation permanente pour invalides, valable dès le ler janvier 1988. OCFIM Circulaire sur les subventions aux organisations de l'aide privée aux invali- 318.507.10 318307.101 des, valable dès le ler janvier 1990, avec supplément 1 du ler septembre 1991.

2.6 Tables de l'Office fédéral des assurances sociales, dont l'usage

est obligatoire OCFIM Tables. de calcul des allocations journalières APG et des indemnités journa- 318.116 lières AI, valables dès le ler janvier 1994.

3. Prestations complémentaires à l'AVS/AI

3.1 Lois fédérales

OCFIM Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS /AI (LPC), du 19 318.680 mars 1965 (RS 831.30). Teneur mise à jour, avec toutes les modifications, dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler janvier 1994.

76 Pratique VSI 2/1994

3.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Ordonnance sur les prestations complémentaires à l'AVS /AI (OPC), du 15 OCFIM janvier 1971 (RS 831.301). Teneur mise à jour, avec toutes les modifications, 318.680

dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler janvier 1994. Ordonnance 90 concernant les adaptations dans le régime des PC, du 12 OCFIM juin 1989 (RS 831.302). Teneur dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler jan- 318.680

vier 1994. Ordonnance 92 concernant les adaptations dans le régime des PC, du 21 OCFIM août 1991 (RS 831.304). Teneur dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler jan- 318.680

vier 1994. Ordonnance 93 concernant les adaptations dans le régime des PC, du 31 OCFIM août 1992 (RS 831.305). Teneur dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler jan- 318.680

vier 1994.

3.3 Prescriptions édictées par le Département fédéral de l'intérieur

Ordonnance relative à la déduction de frais de maladie et de dépenses occa- OCFIM sionnées par des infirmités en matière de PC (OMPC), du 20 janvier 1971 318.680

(RS 831.301.1). Teneur mise à jour dans le «Recueil LPC/OPC», état au ler janvier 1994.

3.4 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

Circulaire concernant les prestations aux institutions d'utilité publique OCFIM selon les articles 10 et 11 LPC, valable dès le ler juillet 1984. 318.683.01

Directives concernant les PC, valables dès le ler janvier 1987 (éditées sous OCFIM forme de feuilles volantes). 318.682

Circulaire aux caisses de compensation AVS et organes d'exécution des PC OCFIM concernant l'instruction des prestations des assurances sociales étrangères, 318.684

valable dès le ler novembre 1988.

4. Régime des allocations pour perte de gain en faveur des

personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile

4.1 Loi fédérale

Loi fédérale sur les APG (LAPG), du 25 septembre 1952 (RS 834.1). Texte OCFIM mis à jour, avec modifications, dans le «Recueil LAPG/RAPG», état au ler 318.700

janvier 1994.

4.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Règlement sur les allocations pour perte de gain (RAPG), du 24 décembre OCFIM 1959 (RS 834.11). Texte mis à jour, avec les modifications, dans le «Recueil 318.700

LAPG/ RAPG», état au ler janvier 1994.

Pratique VSI 2/1994 77

OCFIM Ordonnance 94 concernant l'adaptation des allocations pour perte de gain 318.700 à l'évolution des salaires du 27 septembre 1993 (RS 834.12). Teneur dans le «Recueil APG, etc.», état au ler janvier 1994.

4.3 Prescriptions édictées par des départements fédéraux

OCFIM Ordonnance concernant les allocations pour perte de gain en faveur des

318.700 personnes participant aux cours de chefs de «Jeunesse et sport», promul-

guée par le Département fédéral de l'intérieur le 31 juillet 1972 (RS 834.14). Contenue aussi dans le «Recueil LAPG/ RAPG», état au ler janvier 1994. OCFIM Ordonnance du Département militaire fédéral concernant l'application 318.702 dans la troupe du régime APG, du 13 janvier 1976 (Feuille officielle militai- re 1976, p. 11). Contenue dans les instructions aux comptables de l'armée, ci-dessous mentionnées.

4.4 Instructions de l'Office fédéral des assurances sociales

OCFIM Directives concernant le régime des APG, valables dès le ler janvier 1988 318.701 (éditées sous forme de feuilles volantes), avec suppléments 1-3, état au ler janvier 1994. OCFIM Intructions aux comptables de la protection civile concernant l'attestation (OFPC du nombre de jours de service accomplis, prévus par le régime des APG; 1616.01) valables dès le ler janvier 1990. °Fm Circulaire concernant les indemnités journalières lors de l'astreinte au tra- 92.543 vail de personnes qui refusent le service militaire (CAT), valable dès le ler juillet 1992. ocFim Instructions aux comptables militaires concernant l'attestation du nombre 318.702 de jours soldés, prévu par le régime des APG, valables dès le ler janvier 1993. OCFIM Instructions aux promoteurs de cours fédéraux et cantonaux pour moni- 318.703 teurs de «Jeunesse et sport» côncernant l'attestation du nombre de jours de cours, prévu par le régime des APG, valables dès le ler janvier 1993. OCFIM Directives pour l'instruction des personnes qui font du service (en particu-

318.704 lier dans les écoles de recrues), édition de janvier 1993.

4.5 Tables de l'Office fédéral des assurances sociales, dont l'usage

est obligatorie OCFIM Tables de calcul des allocations journalières APG et des indemnités journa-

318.116 fières AI, valables dès le ler janvier 1994.

5. Prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

5.1 Loi fédérale

omm Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et inva- lidité (LPP), du 25 juin 1982 (RS 831.40). Contenue dans le «Recueil LPP etc.», état au ler janvier 1994.

78 Pratique VSI 2/1994

5.2 Actes législatifs édictés par le Conseil fédéral

Toutes les ordonnances, règlements et directives mentionnés ci-après sont contenus dans le «Recueil LPP, etc.», état au ler avril 1992. Ordonnance sur la mise en vigueur et l'introduction de la loi sur la OCFIM prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 29 juin 1983 (RS 831.401). Ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de OCFIM prévoyance professionnelle (OPP 1), du 29 juin 1983 (RS 831.435.1). Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et inva- OCFIM lidité (OPP 2), du 18 avril 1984 (RS 831.441.1). Ordonnance instituant des émoluments pour la surveillance des institutions OCFIM de prévoyance professionnelle (OEPP), du /7 octobre 1984 (RS 831.435.2). Ordonnance sur la création de la fondation «Fonds de garantie LPP» OCFIM (OFG 1), du 17 décembre 1984 (RS 831.432.1). Règlement sur l'organisation de la fondation du «Fonds de garantie LPP», OCFIM du 17 mai 1985 (RS 831.432.2). Ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de OCFIM prévoyance professionnelle, du 28 août 1985 (RS 831.434). Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations ver- OCFIM sées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3), du 13 novembre 1985 (RS 831.461.3). Ordonnance sur l'administration du «Fonds de garantie LPP» (OFG 2), du OCFIM 7 mai 1986 (RS 831.432.3). Ordonnance réglant l'encouragement de la propriété du logement au OCFIM moyen de la prévoyance professionnelle vieillesse, du 7 mai 1986 (RS 831.426.4). Règlement des cotisations et des prestations de la fondation «Fonds de OCFIM garantie LPP», du 23 juin 1986 (RS 831.432.4). Ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du 12 OCFIM novembre 1986 (RS 831.425). Ordonnance sur l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en OCFIM cours à l'évolution des prix, du 16 septembre 1987 (RS 831.426.3). Ordonnance sur les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la OCFIM prévoyance professionnelle et sur l'obligation de renseigner incombant aux organes de l'AVS /AI (OSRPP), du 7 décembre 1987 (RS 831.462.2). Ordonnance sur la statistique des institutions de prévoyance professionnel- OCFIM le, du 17 février 1988 (RS 431.834). Ordonnance sur la mise en gage des droits d'une institution de prévoyance, OCFIM du 17 février 1988 (RS 831.447). Directives sur l'obligation pour les institutions de prévoyance enregistrées OCFIM de renseigner leurs assurés, du 11 mai 1988 (FF 1988 II 629).

Pratique VSI 2/1994 79

OCFIM Ordonnance concernant l'organisation et la procédure des comissions fédérales de recours et d'arbitrage du 3 février 1993, concernant notamment la commission de recours LPR

5.3 Directives et listes de l'Office fédéral des assurances sociales

OCFIM Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée: 318.762.85 86/87 88/89 Tableaux et exemples d'application pour les années 1985, 1986/87, 1988/89, , , 90/91,92/93,94 1990/91, 1992/93 et 1994. OCFIM Tribunaux qui connaissent, en dernière instance cantonale, des contesta- 318.769.01 tions opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, selon l'article 73 LPR OCFIM Directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur la reconnaissance 318.769.02 et l'autorisation de fonctionner comme organe de contrôle dans la pré- voyance professionnelle conformément à l'article 33, lettres c et d, OPP 2. OFAS Directives de l'OFAS aux institutions de prévoyance provisoirement inscri- 88.421 tes dans son registre de la prévoyance professionnelle concernant l'obliga- tion de renseigner leurs assurés, du 25 mai 1988. °PAS Instructions concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation 92.974 et de la réaffiliation de l'employeur, du 19 octobre 1992. OCFIM Adaptation des rentes LPP de survivants et d'invalidité en cours à l'évolu- tion des prix pour le ler janvier 1994 (Bulletin de l'OFAS du 16 novembre 1993; FF 1993 III). OC'FIM Liste des organes de contrôle reconnus par l'OFAS conformément à 318.769.94 l'article 33, lettre c, OPP 2, état au 31 décembre 1994. OCFIM Liste des experts en matière de prévoyance professionnelle reconnus con- 318.768.94 formément 'à. l'article 37, ler et 2e alinéas, OPP 2, état au1er janvier 1994.

INFORMATIONS / En bref

Echange de vues CC/OFAS Le 13 janvier 1994, le 100e échange de vues entre les caisses de compensa- tion et l'OFAS s'est déroulé à Berne sous la présidence de Monsieur A. Ber- ger, vice-directeur. Cet anniversaire a permis de faire un éloge rétrospectif des activités passées de la Commission et de souligner l'importance que revêt aussi une bonne collaboration entre l'OFAS et les caisses de compen- sation au regard des tâches qui restent à accomplir. Madame la Conseillère fédérale Ruth Dreifuss a souligné la signification de cet évènement en - l'honorant d'une brève visite lors de laquelle elle a fait une allocution de bienvenue. Cette réunion s'est conclue par une visite du studio de radio- télévision DRS qui se trouve au Palais fédéral.

80 Pratique VSI 2/1994

Nouvelles personnelles

A propos de la retraite de Josef Schneider, caisse de compensation du canton de Zoug

A fin février 1994, Josef Schneider, directeur de la Caisse de compensation du canton de Zoug, a pris sa retraite. Il effectua un apprentissage de com- merce auprès de la direction des finances du canton de Zoug et travailla ensuite quelques temps dans l'économie privée. Le ler novembre 1953, Josef Schneider est entré à la Caisse de compensation du canton de Zoug au service de perception des cotisations et de comptabilité. D'autres tâches lui furent bientôt confiées, ainsi les allocations pour perte de gain et les alloca- tions familiales dans l'agriculture. En 1957, Josef Schneider dut introduire et organiser la Caisse d'allocations familiales du canton de Zoug. Dès 1963, il prit la direction du secrétariat AI. En même temps, il fut nommé rem- plaçant du gérant de la Caisse de compensation.

On confia aussi à Josef Schneider le soin d'introduire un système informatique. Dès 1983, il s'occupa principalement de questions d'organisa- tion, du système informatique et du service juridique. Au ler juillet 1986, Josef Schneider fut nommé directeur de la Caisse de compensation du can- ton de Zoug. Josef Schneider n'aime pas se faire remarquer. Son savoir dans tous les domaines de l'AVS et de l'AI n'en est pas moins très étendu. En tout temps, il a mis ce savoir au service de notre Conférence dans les divers groupes de travail et commissions. Nous l'en remerçions très sincèrement.

A côté de son activité professionnelle, Josef Schneider mit sa force de travail avant tout au service d'institutions sociales. Il est le fondateur de l'association des parents et amis des handicapés dans le canton de Zoug. Il fut initiateur et membre des ateliers zougois pour les handicapés. De l'asso- ciation des parents et amis des handicapés est né le service médico-pédago- gique de dépistage précoce du canton de Zoug. Josef Schneider était mem- bre du conseil de fondation et du comité du home spécialisé pour enfants de Hagendorn.

La Conférence des caisses cantonales de compensation remercie très sincerèment Josef Schneider de son engagement, de l'énorme travail accompli et de sa collégialité. Pendant sa retraite, nous lui souhaitons une bonne santé et beaucoup de temps pour pouvoir faire tout ce qu'il avait dû laisser de côté jusqu'ici. Conférence des caisses cantonales de compensation

Pratique VSI 2/1994 81

A propos de la retraite de Caesar Stampfli, caisse de compensation du canton de Soleure

Fin 1993, Caesar Stampfli, directeur de la Caisse de compensation du can- ton de Soleure, a pris sa retraite. Venant de l'économie privée, il avait pris, en 1977, la succession de Walter Spâti. Caesar Stampfli a marqué de son empreinte l'image de la Caisse de compensation du canton de Soleure dans de nombreux domaines. Il savait motiver les personnes qui l'entouraient, leur montrer de la considération et aussi être de bonne humeur. Ses nom- breuses qualités lui ont permis de résoudre non seulement maints problè- mes d'organisation, mais aussi des problèmes du domaine spécifique aux assurances sociales et des problèmes de nature personnelle. Dans ses rela- tions avec les autorités cantonales, Caesar Stampfli a veillé jusqu'à la fin de sa carrière, grâce à beaucoup de doigté, à ce que la Caisse de compensation soit indépendante dans son organisation. Cette indépendance avait beau- coup d'importance à ses yeux. Le Parlement soleurois a récemment pris une décision concernant la nouvelle organisation de la Caisse de compensation avec l'office AI du canton de Soleure. Cette nouvelle oiganisation porte son empreinte. On lui doit aussi l'acquisition du nouvel immeuble administratif à Zuchwil près de Soleure. C'est avec une certaine fierté que, à la fin de l'année, Caesar Stampfli a pu transmettre à son successeur R. von Arx une entreprise de services bien équipée et fonctionnelle. De Caesar Stampfli, nous gardons l'image d'un collègue de travail et ami d'une grande valeur sur le plan humain. Nous lui souhaitons une bonne santé et beaucoup de bon- heur pour l'avenir. Nous le remercions sincèrement de sa collaboration aux conférences, commissions et groupes de travail ainsi que de son précieux sens des relations humaines.

Conférence des caisses cantonales de compensation

Mutations au sein des organes d'exécution

Modifications au sein des caisses de compensation et des offices Al et PC

La caisse de compensation et l'Office AI de Zoug ont un nouveau numéro de téléphone: 042 / 25 32 30. La caisse de compensation des médecins (No 28) a maintenant l'adresse postale suivante: case postale 148, 9001 St-Gall. La filiale 51.3 de la caisse de compensation «Horlogerie» a un nouveau numéro de téléphone: 022/32987 66 et de téléfax: 022/329 8036.

82 Pratique VSI 2/1994

L'organe central PC du canton de Genève a changé d'appelation. Dès le ler janvier 1994, il se nomme Office cantonal des personnes âgées. Adresse postale: case postale 3988, 1211 Genève 3. Le téléphone demeure inchangé, le nouveau numéro de téléfax est le 022/786 74 38.

Modifications au sein des autorités de recours et des autorités pénales Le Tribunal des assurances du canton de St-Gall a déménagé à la Unter- strasse 28, 9001 St-Gall. Le téléphone demeure inchangé, le nouveau numéro de téléfax est le 071/21 40 52. Les commissions de recours du canton de Genève pour l'AVS/AI /APG/AF et les PC (en deuxième instance) ont désormais le numéro de case postale 3098. Le nouveau numéro de téléphone de la Cour cantonale du Jura est le 066/65 75 55, le nouveau numéro de téléfax est le 066/65 75 60. Autorités pénales cantonales: le répertoire d'adresse doit être modifié comme suit pour le canton du Jura: — Procureur général de la République et du Canton du Jura, Château,

2900 Porrentruy, tél. 066/65 75 80, fax 066/65 76 11.

Annexe à la rubrique PRATIQUE

Al. Simplifications concernant le droit au supplément de réadaptation s'agissant des indemnités journalières de l'AI Les premières expériences réunies après les modifications des articles 3ter, 5, 5e alinéa et 6, e alinéa RAI, entrées en vigueur le ler janvier 1994, ont démontré que d'autres simplifications relatives au supplément de réadapta- tion étaient encore possibles sur la base des nouvelles dispositions de l'ordonnance. La simplification réside dans le fait que le supplément de réadaptation est seulement réduit lorsque l'AI se charge entièrement des coûts de tous les repas sur la base d'une convention tarifaire. Dans ce but, l'OFAS a fait parvenir aux organes d'exécution un supplé- ment 2 aux Directives concernant le calcul et le versement des indemnités journalières ainsi que la perception des cotisations (DIJ), valable dès le ler mars,1994.

Pratique VSI 2/1994 83

AVS. Salaire déterminant. Déduction des frais généraux

Arrêt du TFA, du 24 décembre 1993, en la cause T. S.A.

Art. 5 al. 2 LAVS, 9 al. 1 RAVS. Les frais de déplacements entre les

o lieux de domicile et de travail, distants respectivement de 55 et 47 kilomètres, ne constituent pas des frais généraux déductibles du salaire soumis à cotisations.

Art. 5 cpv. 2 LAVS, art. 9 cpv. 1 OAVS. Le spese di trasporto tra il luo-

cc go di domicilio e il posto di lavoro, distanti rispettivamente 55 e 47 chilometri, non costituiscono delle spese generali deducibili dal sala- rio sottoposto a contribuzione.

T. S.A. a versé à L.D. des indemnités au titre de frais de déplacements en- tre les lieux de domicile et de travail. Suite à un contrôle d'employeur, la caisse a réclamé à la société des cotisations sur ces rétributions. Le tribunal cantonal a considéré qu'il s'agissait par contre de frais généraux déductibles du salaire déterminant. Le TFA a admis le recours interjeté par la caisse de compensation contre la décision de l'instance inférieure. Extrait des consi- dérants:

3b. D'après la jurisprudence, les dépenses effectuées par le salarié pour son entretien ordinaire constituent en principe un emploi normal du salaire. Elles ne sont pas davantage assimilées aux frais généraux (ou aux frais encourus au sens du préambule de l'art. 7 RAVS) que les prestations en nature de l'employeur ou ses contributions aux frais de pension et de loge- ment. Il n'y a lieu d'admettre l'existence de frais généraux au sens de l'art.

9 RAVS que lorsque l'exercice de l'activité professionnelle contraint le sala-

rié à effectuer des dépenses supplémentaires (ATFA 1965 p. 233 = RCC

1966 p. 242; arrêt non publié A. et M. du 10 avril 1989, H 199/88).

Appliquant ces principes, le TFA a jugé que les frais de déplacements usuels entre les lieux de domicile et de travail constituent en principe un emploi normal du salaire et non pas des frais généraux déductibles du salai- re soumis à cotisations (arrêts non publiés V. du 12 mars 1993, H 282/92, et J. du 7 décembre 1984, C 124/84). Conformément à cette règle, la pratique administrative dispose que les frais supplémentaires de transport du lieu de domicile au lieu de travail ne constituent des frais généraux que si ces lieux sont notablement éloignés l'un de l'autre (ch. m. 3003 des directives de l'OFAS sur le salaire déterminant [DSD], dans leur teneur valable depuis le l er janvier 1987).

84 Pratique VSI 2/1994

4. En l'espèce, L.D., domicilié à R, a travaillé pour le compte de T. S.A.

successivement à C. et à S. La juridiction cantonale a jugé que les frais de déplacements entre les lieux de domicile et de travail, distants respective- ment de 55 et 47 kilomètres, constituent des frais généraux au sens de l'art.

9 RAVS, motif pris que des lieux distants de plus de 25 kilomètres doivent

être considérés comme notablement éloignés.

Ce point de vue est mal fondé. Les exigences actuelles de mobilité des travailleurs sont en effet telles que des lieux distants, comme en l'espèce, de

55 ou 47 kilomètres ne peuvent être considérés comme notablement éloi-

gnés. Comme le relèvent d'ailleurs les premiers juges, il est de plus en plus fréquent que les travailleurs, surtout s'ils habitent dans un endroit reculé ou hors des grands centres urbains, doivent parcourir des distances importan- tes pour se rendre à leur travail, en particulier lorsqu'ils exercent une fonc- tion dirigeante dans l'entreprise. Cette circonstance fait apparaître comme usuelles au sens de la jurisprudence les distances accomplies par L.D. pour se rendre à son travail. Au demeurant, le prénommé a maintenu son domi- cile à P. parce que son épouse y exploitait une épicerie et qu'il y avait fait construire une maison d'habitation. Dans ces conditions, force est de cons- tater que le choix du domicile découlait de motifs de convenance person- nelle, de sorte que les frais de déplacements qui en découlent doivent être considérés comme un emploi normal du salaire.

Vu ce qui précède, la juridiction cantonale n'était pas fondée à déduire du salaire soumis à cotisations des montants de 7020 fr. pour les années 1987 et 1988 et de 5148 fr. pour 1989 au titre de frais généraux occasionnés par les déplacements entre les lieux de domicile et de travail de L.D. Le recours se révèle ainsi bien fondé. (H 312/92)

AVS. Cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative; notion d'étudiant

Arrêt du TFA du 30 novembre 1993, en la cause F.S. (traduction de l'allemand)

Art. 10 al. 1 et 2 LAVS; art. 28 RAVS. Les bénéficiaires d'une bourse du Fonds national suisse de la recherche scientifique sont réputés être des étudiants au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS et sont astreints uni- quement au paiement de la cotisation minimum, si la contribution offerte l'est principalement à titre de perfectionnement profes- sionnel, ce qu'il y a lieu d'examiner dans chaque cas particulier en tenant compte des circonstances concrètes.

Pratique VSI 2/1994 85

Art. 10 cpv. 1 e 2 LAVS; art. 28 OAVS. I beneficiari di borse di studio del Fondo nazionale svizzero sono considerati studenti ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 LAVS e devono perciè pagare solo il contributo minimo, se il contributo assegnato è versato prevalentemente per il perfezionamento professionale, cià che deve essere verificato in ogni caso specifico in base alla situazione concreta del beneficiario.

ES., né en 1954, a séjourné en Angleterre en compagnie de sa famille du 1er novembre 1986 au 31 octobre 1988, plus précisément au United Medical and Dental School of Guy's and St. Thomas Hospital à Londres. En se référant au règlement du Fonds national suisse de la recherche scientifique (FNS), le président de la commission de recherche de l'université a informé ES., avant le départ de ce dernier à l'étranger, qu'une subvention de 37 800 francs lui avait été accordée. Par deux décisions datées du 12 avril 1989, la caisse de compensation lui a réclamé des cotisations d'un montant de 1500 francs pour l'année 1987, et de 1414 francs pour 1988. Pour calculer ces montants, elle a pris en compte la fortune de l'assuré de même que la con- tribution accordée par le FNS en tant que revenu acquis sous forme de ren- te. Dans son recours interjeté devant l'autorité cantonale compétente, ES. a fait valoir qu'en tant qu'étudiant n'exerçant pas d'activité lucrative et assuré assisté par des fonds publics, il ne devait payer que la cotisation mini- mum au sens de l'art. 10. al. 2 LAVS. L'instance cantonale a rejeté à titre principal le recours dirigé contre la décision du 16 janvier 1992. Dans son recours de droit administratif, F.S. demande l'annulation de cette décision et l'abaissement des créances de cotisations au niveau de la cotisation mini- mum légale prévue pour les personnes sans activité lucrative. Le TFA a admis le recours de droit administratif. Extrait des considérants:

2. En vertu de l'art. 10 al. 1 LAVS en coryélation avec l'art. 6 des Ordon-

nances 86 et 88 sur les adaptations à l'évolution,des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI, les assurés n'exerçant aucune activité lucrati- ve ont payé, dans les années 1987 et 1988, une cotisation annuelle de 252 à

8400 francs suivant leurs conditions sociales (phrase 1). Les étudiants sans

activité lucrative et les assurés entretenus ou assistés au moyen des fonds publics ou par des tiers paient, selon la phrase 2 de cette disposition, la coti- sation minimum. Les personnes sans activité lucrative pour lesquelles la cotisation minimum au sens de l'art. 10 LAVS n'est pas prévue, paient con- formément à l'art. 28 al. 1 RAVS des cotisations sur la base de leur fortune et du revenu qu'elles tirent de rentes. 3a. Le litige en l'espèce porte sur le fait de savoir si le recourant doit payer des cotisations à la caisse de compensation en tant qu'assuré sans

86 Pratique VSI 2/1994

activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 1 LAVS ou en tant qu'assuré appar- tenant à l'un des cercles de personnes cités dans l'art. 10 al. 2 LAVS, ces der- nières ne devant s'acquitter que de la cotisation minimum prévue.

3b. L'administration et l'instance précédente partagent l'avis de l'OFAS selon lequel l'assuré doit être considéré comme une personne n'ayant pas d'activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 1 LAVS et qu'à ce titre, la bourse que le FNS lui a octroyée doit être prise en compte dans le calcul de la coti- sation en tant que revenu acquis sous forme d'une rente au sens de l'art. 28 RAVS. Le recourant estime quant à lui qu'il doit être considéré comme une personne sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS; il invoque en outre la lettre de la caisse de compensation du 18 mars 1987 et fait valoir que l'attitude — contraire au libellé de cette lettre — adoptée par la suite par l'administration constitue une atteinte à sa confiance justifiée dans un ren- seignement donné par une autorité. Il avance, comme motif subsidiaire, qu'il ne faut pour le moins pas accorder un effet rétroactif à la règle figurant dans le bulletin de l'AVS no 158 du 14 juillet 1988, règle selon laquelle les boursiers du FNS ne doivent généralement pas être considérés comme des étudiants; selon lui, c'est au plus tôt à partir de la parution de bulletin que les cotisations peuvent être prélevées sur la base de l'art. 10 al. 1 LAVS. Par ailleurs, il relève, pour sa défense, que d'autres boursiers n'ont dû payer que la cotisation minimum durant la même période.

Le recourant fait aussi valoir — indépendamment de la question de la qualité d'étudiant — qu'on doit le considérer comme un assuré qui est assis- té au moyen de fonds publics, lesquels sont, en l'espèce, une bourse du FNS. Si l'on s'en tient à la jurisprudence suivie jusqu'à présent par le TFA à pro- pos de l'art. 10 al. 2 LAVS, cette manière de considérer les choses ne prévaut pas. Confirmant l'arrêt O. du 10 janvier publié dans l'ATF 99V 145 RCC 1973 p. 400, le tribunal a décidé, dans l'arrêt H. du 18 avril 1983 dont certains extraits sont parus dans la RCC 1983 p. 518, que les assurés qui, de leur propre gré et sans contrainte économique, vivent en se faisant entre- tenir par des tiers sont tenus de payer des cotisations selon l'art. 10 al. 1 LAVS. Il n'y a pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence. En l'espèce, il ne fait pas de doute que le recourant s'est déclaré prêt à faire financer, du moins partiellement, son séjour en Angleterre par le FNS. On ne peut donc pas parler ici d'une situation de soutien et d'entretien nécessaire, voire forcée au sens de la jurisprudence.

Il reste à examiner la question de savoir si le recourant répond, s'agis- sant des cotisations, au statut d'étudiant au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS pendant la période où il a séjourné en Angleterre.

Pratique VSI 2/1994 87

Selon la jurisprudence, sont considérés comme étudiants au sens de l'article 10 al. 2 LAVS, les élèves des établissements d'enseignement moyen ou supérieur, qui se consacrent régulièrement, essentiellement à leur for- mation. Figurent parmi les établissements d'enseignement par exemple les gymnases (lycées), les écoles normales d'instituteurs, les écoles d'ingénieurs ou les écoles de commerce. Quant aux universités (hautes écoles), ce sont elles qui sont surtout au nombre des établissements d'enseignement supérieur. Sont en outre étudiants ceux qui fréquentent les écoles spécia- lisées (écoles des arts et métiers, conservatoires, écoles sociales pour fem- mes, etc.) et des cours à caractère scolaire, tels les cours permettant de se réadapter, de se réorienter pour exercer les professions d'instituteur ou de pasteur. Selon la jurisprudence, la formation doit viser un but professionnel. Par conséquent, ne peuvent être considérées comme étudiants les person- nes qui entreprennent des études non pour se préparer à l'exercice d'une activité professionnelle, mais pour d'autres motifs, notamment par intérêt scientifique, ou dans le but d'organiser judicieusement leur existence, voire pour se dérober à une charge de cotisation plus élevée (art. 10 al. 1 LAVS et art. 28 RAVS; ATF 115 V 74 = RCC 1989 p. 532 consid. 7a avec référen- ces). Comme le TFA le met en évidence dans l'ATF 115 V 65 = RCC 1989 p. 532,1a reconnaissance du statut d'étudiant au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS ne dépend pas de la question de savoir si la personne qui étudie est entretenue ou assistée au moyen de fonds publics ou par des tiers, mais uniquement de celle de savoir si cette personne peut attester sa qualité d'étudiant. Une fois ce statut reconnu, l'étudiant est également considéré comme tel en matière de réglementation des cotisations et ne paie en conséquence que la cotisa- tion minimum au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS (ATF 115 V 70 s. = RCC 1989 p. 532 consid 5b in fine et consid. 6). Dans le même arrêt, le TFA relève en particulier que la solution défendue à l'époque par l'OFAS, qui consiste à assujettir les étudiants à la LAVS , alinéa 1 ou alinéa 2 de l'article 10, suivant la condition sociale qui est effectivement la leur, celle de chacun d'eux, signifierait en définitive que les étudiants devraient — pour ce qui touche les cotisations — être traités de la même manière que les assurés sans activité lucrative, ce qui enlèverait tout signification à la réglementation spéciale prévue à l'art. 10 al. 2 LAVS (ATF 115 V 70 s. = RCC 1989 p. 532 consid. 6a). L'autorité cantonale de recours, pour rendre sa décision, s'est basée sur les déclarations du recourant selon lesquelles il s'est perfectionné et spé- cialisé, au cours de son séjour en Angleterre, dans le domaine de l'endocri- nologie en effectuant un travail pratique avec des patients et en réalisant

88 Pratique VSI 2/1994

des travaux de laboratoire; une telle pratique est indispensable pour obtenir le titre complémentaire de médecin spécialisé «FMH endocrinologie» de la Société suisse des médecins. Selon ces indications et en particulier l'attesta- tion, produite par l'assuré, rédigée le 26 juin 1989 de la main du Prof. S. tra- vaillant au United Medical and Dental School of Guy's and St. Thomas's Hospital, il s'avère que le recourant a consacré une partie de son activité en Angleterre à un travail pratique avec des patients, et une autre partie, la plus importante, à des travaux de recherche et d'étude scientifiques; il n'a donc, en tant qu'étudiant, ni dû assister à des cours, ni se préparer à passer un examen final; de plus, le recourant avait déjà terminé ses études et obtenu un doctorat avant de séjourner en Angleterre. Ces considérations ont amené l'instance précédente à conclure que l'on ne pouvait plus quali- fier le recourant d'étudiant au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS pendant la pé- riode en cause.

Le recourant reproche à l'autorité de recours essentiellement le fait que la séparation à laquelle elle a procédé entre son activité clinique au ser- vice des patients — un travail que l'on pourrait encore considérer comme visant un but professionnel — et la réalisation d'un projet de recherche clini- que et pratique — une activité qui n'a pas un caractère de perfectionnement professionnel — est «fictive» car ces deux domaines d'activité sont «une par- tie indispensable, intégrante et réciproquement complémentaire de la for- mation». A son avis, l'absence de fréquentation de cours proprement dit et d'examen final ne contredit pas l'hypothèse que le séjour en Angleterre visait un but professionnel; l'octroi du titre «FMH médecine interne, spéc. endocrinologie» le 11 juillet 1991 représente l'équivalent d'un examen final.

Dans sa prise de posiiion détaillée, l'OFAS mentionne, au début, deux arrêts du TFA du 20 février 1984 (H 159/82 et H 234/82); un de ces derniers a été publié dans la RCC 1984 p. 562. Il explique que sur la base de ces deux arrêts, quelques caisses de compensation ont modifié leur pratique en ne demandant aux boursiers du FNS de ne payer que la cotisation mini- mum; les autres caisses ne les ont pas suivies et ont continué à fixer les coti- sations comme pour les personnes non actives habituelles, en prenant en compte le revenu acquis sous forme d'une rente (selon l'art. 28 al. 1 RAVS); la majorité des autorités cantonales de recours n'ont pas reconnu aux bour- siers le droit de payer la cotisation minimum.

L'OFAS parle ensuite du différend qui oppose depuis un certain temps le FNS et l'OFAS à propos des cotisations. La FNS a publié un mémento dans lequel il informe ses boursiers, en se référant à un arrêt non publié du TFA du 20 février 1984, qu'ils ne devraient payer que la cotisation mini-

Pratique VSI 2/1994 89

mum. Par lettre du 24 mars 1986, l'office a demandé au FNS de renoncer à cette indication dans le mémento. Le 22 août 1988, il s'est à nouveau adres- sé à ce sujet au FNS parce que ce dernier n'avait toujours pas supprimé l'indication contestée, cela malgré le fait qu'il se soit déclaré d'accord de le faire. Dans son bulletin de l'AVS no 158 (ch. mar& 363) du 14 juillet 1988 (cf. RCC 1988 p. 465), l'office demanda aux caisses de compensation de considérer, sur le plan des cotisations, les bourses octroyées par le FNS com- me des revenus acquis sous forme de rente. Les organes d'exécution, autant qu'on le sache, s'y sont conformés. Mais comme le FNS continue à donner à ses boursiers une information qui s'écarte de cette pratique, des réclama- tions ne cessent d'être faites à ce sujet. En ce qui concerne l'arrêt non publié du ler mars 1990 (H 240/88), l'offi- ce explique en outre que dans cette affaire, son recours de droit administra- tif n'a été rejeté qu'en raison du fait que le TFA, suivant sa jurisprudence de l'ATF 115 V 65 = RCC 1989 p. 532, a admis la qualité d'étudiant sans se préoccuper de la question de savoir si l'assuré possédait une fortune. Selon l'argument principal de ce recours de droit administratif, le tribunal a examiné si les étudiants possédant une fortune devaient payer plus que la cotisation minimum. Il s'est prononcé négativement sur cette question et s'est donc, pour cette raison, décidé en faveur de la cotisation minimum. Il n'était pas nécessaire d'examiner plus en détail le statut des boursiers de FNS au plan des cotisations puisque l'OFAS n'avait jamais contesté la qua- lité d'étudiant de la personne tenue de cotiser dans cette affaire. 6a. La qualification d'étudiant a fait l'objet de décisions différentes du TFA selon les cas. Nous examinerons ci-dessous cette jurisprudence plus en détail. aa) Dans l'arrêt M. du 20 février 1984 (H 159/82), l'assuré, né en 1948, a terminé ses études universitaires de linguistique comparée indo-germani- que en Suisse avec obtention d'un doctorat. Il a été assistant à l'Université de Zurich jusqu'en 1976. Il a ensuite séjourné à l'étranger jusqu'en 1981, plus précisément à Erlangen, Paris et Cambridge. Le TFA a estimé que pour pouvoir répondre à la question de savoir si l'assuré pouvait être consi- déré comme un étudiant sans activité lucrative au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS, il était nécessaire d'apprécier la situation concrète de celui-ci. Il y a études universitaires au sens de cette disposition dès lors que l'assuré suit une filière de formation en tant qu'étudiant immatriculé dans une univer- sité. En l'espèce, le tribunal a cependant considéré que l'assuré n'avait pas terminé ses études — si cela avait été le cas, l'assuré aurait perdu son statut d'étudiant — dans la mesure où il était tenu, malgré l'obtention d'un titre académique, de poursuivre sa formation à des fins utiles professionnelle-

90 Pratique VSI 2/1994

ment. Compte tenu du domaine d'étude choisi (linguistique comparée indo- germanique), l'enseignement académique était la seule possibilité profes- sionnelle envisageable pour l'assuré. Les séjours à l'étranger concernés visaient un but de perfectionnement, ce qui est mis en évidence par le fait que la bourse du FNS était expressément accordée à l'assuré pour un stage de perfectionnement et non pas pour la réalisation d'un projet de recherche se situant hors du contexte du perfectionnement professionnel.

bb) Dans un autre arrêt du 20 février 1984 (H 234/82), en la cause M., publié dans la RCC 1894 p. 562, le TFA a examiné le cas d'un assuré né en

1945 qui a travaillé comme assistant à l'Université de Genève jusqu'en sep-

tembre 1976 et a reçu une bourse du FNS «pour se perfectionner dans le domaine de la chimie en suivant des cours à l'Université de Berkeley, en Californie». Après avoir obtenu un doctorat en chimie, l'assuré est rentré en Suisse en 1981.— Le TFA a confirmé la pratique administrative de l'épo- que, qui consistait à reconnaître la qualité d'étudiant aux personnes suivant une filière de formation institutionnalisée visant un but professionnel. En outre, selon cette pratique, les personnes qui entreprennent des études non pas pour se préparer à une activité professionnelle, mais pour d'autres motifs, par pur intérêt scientifique, voire pour éluder la charge des cotisa- tions plus importantes qui pourrait résulter de l'application de l'art. 10 al. 1 LAVS ne peuvent être reconnues comme des étudiants. Par ailleurs, le tri- bunal a considéré que les études universitaires pouvaient certainement aller au-delà de la licence qui les sanctionne ordinairement et se poursuivre jus- qu'à l'obtention d'un grade supérieur, notamment d'un doctorat. Or, dans le cas particulier, le tribunal a estimé que le recourant a fréquenté l'Université de Berkeley en vue de l'obtention d'un doctorat en chimie, ce qui impliquait de fréquenter régulièrement des cours et de passer des examens, et qu'il était donc fondé de considérer qu'il y consacrait l'essentiel de son temps. Il y avait lieu d'admettre, d'autre part, que la rédaction d'une thèse de doc- torat visait en l'occurrence un but professionnel. Le fait que le recourant , possédait déjà une formation universitaire et qu'il a exercé, pendant plu- sieurs années, une activité lucrative jusqu'à la reprise de ses études ne cons- tituait pas un motif pour nier au recourant la qualité d'étudiant.

cc) Dans l'ATF 115 V 65 = RCC 1989 p. 532, le TFA s'est penché sur le cas d'un recourant qui n'était pas boursier du FNS, mais qui, après avoir ter- miné des études à l'Ecole supérieure de commerce de Saint-Gall et à l'Uni- versité de Berne, a suivi en cours d'emploi une formation d'assistant pour le personnel dans le cadre d'un enseignement par correspondance proposé par l'Institut de management et formation de cadres (IMAKA) à Zurich. En l'espèce, le TFA a constaté que les cours suivis par le recourant étaient

Pratique VSI 2 /1994 91

dispensés sous la forme d'un enseignement par correspondance et qu'un tel mode d'études différait considérablement de la fréquentation d'établisse- ment d'enseignement auxquels la notion de l'étudiant s'attache générale- ment et dont le législateur s'est inspiré initialement. Néanmoins, rien ne s'oppose à ce que l'on attribue la qualité, partant le statut d'étudiant — au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS — à ceux qui suivent des cours par correspon- dance. Mais cela ne se justifie que dans la mesure où l'on peut assimiler l'enseignement donné par correspondance, sous l'angle du savoir ainsi dispensé, à la formation acquise auprès de l'un des établissements d'ensei- gnement susmentionnés; que son but soit d'ordre professionnel et que la charge de travail résultant de cours pàr correspondance oblige celui qui les suit à consacrer son labeur quotidien à l'étude en priorité s'il veut — dans un délai raisonnable — terminer sa formation avec succès. Dans cette affaire, le TFA est parvenu à la conclusion que les cours suivis par le recourant étaient conçus de telle façon qu'on peut les suivre en exerçant une profession et en règle générale aussi les achever sous cette forme; cela signifie que, nor- malement, on peut se livrer à une activité lucrative à plein temps à côté de cette étude; ou que l'étude en question n'impose pas, en tout cas, de réduc- tion appréciable du temps de travail normal. Celui qui se livre à ce type d'études tout en exerçant une profession principale ne peut manifestement pas être réputé suivre prioritairement une formation. C'est la raison pour laquelle le statut d'étudiant au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS n'a pas pu être reconnu au recourant.

dd) Enfin, dans l'arrêt S. non publié du ler mars 1990 (H 240/88), le TFA a examiné le cas d'un titulaire d'une licence en droit de l'Université de Neuchâtel qui a reçu une bourse du FNS pour financer «des études en vue de l'obtention du titre de `Master of Law' à l'Université British Columbia, Canada.» Le TFA a surtout réexaminé l'argumentation de l'OFAS selon laquelle ne peut être considéré comme étudiant au sens de l'art. 10 al. 2 LAVS que celui qui est entretenu ou assisté au moyen de fonds publics ou par des tiers, une argumentation qui a été jugée dépassée dans l'ATF 115V

71 = RCC 1989 p. 532 consid. 6a. Il a reconnu au recourant la qualité d'étu-

diant pendant le séjour au Canada en invoquant la nécessité pour le recou- rant de fréquenter régulièrement des cours, l'obligation de passer un examen avec succès, le but professionnel visé par la formation choisie et le temps que le recourant a dû consacrer à cette dernière.

6b. A la lumière de cette jurisprudence, on ne peut se rallier au point de vue de l'OFAS selon lequel les boursiers du FNS ne peuvent pas «en règle générale être qualifiés d'étudiants». Mais d'autre part, il n'est pas non plus justifié de toujours réclamer aux boursiers du FNS la cotisation minimum

92 Pratique VSI 2/1994

prévue à l'art. 10 LAVS. Dans sa prise de position, l'OFAS ne tient pas compte du fait que selon le règlement du FNS, les bourses accordées par ce dernier pour encourager la relève scientifique sont distinctes des subsides pour la recherche, des subsides de publication et des subsides personnels. Le chapitre A, chiffre 2a précise que les bourses destinées à encourager la relève scientifique sont accordées à des chercheurs débutants ou avancés qui n'ont pas encore 35 ans. Contrairement à ce qu'affirme l'OFAS, les bourses octroyées par le FNS ne sont pas destinées en premier lieu et dans une large mesure à l'encouragement de la recherche scientifique. Au vu des affectations diverses des bourses du FNS, il faut examiner dans chaque cas particulier si la contribution est affectée principalement au perfectionnement professionnel, comportant aussi évidemment une forme — indirecte — d'encouragement de la recherche scientifique en Suisse au sens de l'art. 1 ch. 1 des statuts du FNS, ou si, au contraire la contribution a pour objectif premier la recherche, soit lorsque le boursier se consacre à un pro- jet concret de recherche sans aucun rapport avec son perfectionnement pro- fessionnel.

7. Dans le cas qui nous intéresse ici, l'activité exercée par le recourant —

les allégations de ce dernier n'ont pas été contestées et sont dignes de foi — constituait une condition essentielle pour obtenir le titre de «FMH médeci- ne interne, spéc. endocrinologie»; ce dernier titre a d'ailleurs effectivement été décerné au recourant à la suite de son séjour à l'étranger. Dans ces cir- constances, il apparaît justifié d'admettre que le séjour à l'étranger avait principalement un caractère de perfectionnement professionnel et l'utilité de ce dernier pour le recourant sur le plan de sa formation. L'argument avancé par l'OFAS et l'instance précédente selon lequel le recourant n'a pas à proprement parler fréquenté des cours en Angleterre et n'a pas non plus passé d'examen ne change rien à ce raisonnement. (H 76/92)

AVS. Responsabilité de l'employeur

Arrêt du TFA, du 28 mai 1993, en la cause N., Z. et D. (traduction de l'allemand)

Art. 52 LAVS. Lorsqu'une société en nom collectif qui était redevable de créances de cotisations envers la caisse de compensation est dis- soute et que ses actifs et ses passifs sont repris par une société ano- nyme nouvellement formée et si celle-ci tombe en faillite en laissant les anciennes dettes de cotisations qui provenaient de la société en nom collectif ainsi que ses propres dettes de cotisations, la respon- sabilité des administrateurs s'établit de la manière suivante:

Pratique VSI 2/1994 93

la violation par la société en nom collectif de l'obligation de droit public de décompter et de payer des cotisations survenue avant la reprise n'est pas imputable aux administrateurs de la société ano- nyme; en effet, en leur qualité d'organes de celle-ci, ils doivent uni- quement veiller à ce que ses cotisations paritaires courantes et échues soient versées. Ils ne sont pas tenus de réparer le dommage causé à la caisse de compensation du fait que la société en nom collectif était restée débitrice (consid. 5c);

les dettes de cotisations de la société en nom collectif passent à la société anonyme avec la reprise des actifs et des passifs. En cas de faillite, la créance de cotisations de la caisse est privilégiée con- formément à l'art. 219 de la loi fédérale sur la poursuite pour det- tes et la faillite (LP) (consid. 6b);

en vertu de l'art. 87 CO, le dividende résultant de la faillite de la société anonyme doit être imputé sur les anciennes dettes de coti- sations échues, soit celles qui provenaient de la société en nom collectif et avaient été reprises par la société anonyme (consid. 6c);

si les arriérés de cotisations dus par la société anonyme sont irré- couvrables, les administrateurs de ladite société peuvent, eu égard à leur statut d'organe de celle-ci, être tenus de réparer les domma- ges subis par la caisse de compensation (consid. 6c);

dans la mesure où le dividende provenant de la faillite de la société anonyme ne suffit pas à rembourser les dettes de cotisations de la société en nom collectif, la caisse de compensation subit un dom- mage pour lequel les associés de la société en nom collectif dis- soute peuvent être tenus à réparation (consid. 7).

Art. 52 LAVS. Se una società in nome collettivo che doveva ancora crediti di contributi alla cassa di compensazione è sciolta di modo che i suoi attivi e passivi siano trasferiti in una SA ricostituita e questultima fallisce in seguito ai debiti contributivi lasciati dalla pre- cedente società in nome collettivo nonché ad altri debiti aggiuntisi, va osservato quanto segue riguardo alla responsabilità dei consiglie- ri di amministrazione:

i consiglieri di amministrazione della SA non si sono fatti attribui- re la violazione del dovere di diritto pubblico, avvenuta prima del trasferimento, per quanto riguarda il conteggio e il versamento dei contributi da parte della società in nome collettivo; infatti, quali organi della SA, essi devono solo provvedere a che i contributi pari- tetici correnti e caduti in prescrizione della SA siano versati. Viene soppresso l'obbligo di risarcimento per il danno causato alla cassa di compensazione per il fatto che la società doveva ancora versare contributi (cons. 5c).

94 Pratique VSI 2/1994

con il trasferimento degli attivi e passivi della società in nome col- lettivo, i debiti contributivi di quest'ultima passano alla SA. Il cre- dito di contributi della cassa conserva pertanto il privilegio nel fal- limento conformemente all'articolo 219 LEF (cons. 6b).

giusta l'articolo 87 CO, il dividendo risultante dal fallimento della SA deve essere computato sui debiti contributivi precedentemente caduti in prescrizione, ossia quelli provenienti dalla società in nome collettivo e ripresi dalla SA (cons. 6c).

se i contributi non pagati causati dalla SA non possono più essere ricuperati, in virtù del loro statuto di organo per questi ultimi, i consiglieri di amministrazione della SA possono essere tenuti a ri- sarcire il danno causato alla cassa di compensazione (cons. 6c).

nella misura in cui il dividendo realizzato nel fallimento della SA non è sufficiente a pagare i debiti contributivi provenienti dalla società in nome collettivo, un danno è causato alla cassa di com- pensazione che i soci della società in nome colletivo sciolta posso- no essere tenuti a risarcire (cons. 7).

La caisse de compensation perdit fr. 58 509.05 dans la faillite de X. SA. Une partie des dettes de la SA en faillite représentait une créance de l'ancienne société en nom collectif N. et Z. C'est pourquoi les créanciers se retournèrent contre N. et Z. en leur qualité d'anciens associés en nom collectif, de sorte que ceux-ci ne purent que demander leur propre mise en faillite. Les deux faillites privées furent révoquées après que, dans les deux cas, le juge eut prononcé l'homologation des concordats qui prévoyaient un dividende de 20 pour cent pour les créanciers colloqués en cinquième clas- se. La caisse de compensation n'était pas intervenue dans les faillites pri- vées et n'avait, par conséquent, pas adhéré aux concordats homologués par le juge. Se fondant sur les relevés et les récapitulatifs relatifs aux années

1980 à 1989, la caisse de compensation constata que la société en nom

collectif et la SA lui étaient restées débitrices de cotisations paritaires pour un montant de fr. 121 011.15 (frais accessoires compris); elle rendit alors, en date du 9 mai 1989, trois décisions de réparation du dommage à l'encontre de N., Z. et D., tous anciens administrateurs de la SA en faillite. Par juge- ments du 5 mars 1992, l'autorité cantonale de recours admit partiellement, soit pour un montant de fr. 15 500.-, les actions en réparation intentées con- tre' N. et Z., mais rejeta l'action intentée contre D. La caisse de compensa- tion forma un recours de droit administratif contre ces jugements et deman- da qu'à titre de réparation N. et Z. soient astreints à payer chacun un mon- tant de fr. 52 913.30, et D. un montant de fr. 26 685.75. Le TFA admit le recours de droit administratif pour les motifs suivants. Extrait des consi- dérants:

Pratique VSI 2/1994 95

3. Le tribunal cantonal a constaté d'une manière qui lie le TFA au sens

de l'art. 105 al. 2 OJ (consid. 2a), et qui n'est du reste pas contestée, que la caiss. e de compensation devait recouvrer les créances suivantes en vertu du droit fédéral :

fr. 63 282.75 auprès de la société en nom collectif N. + Z.; fr. 37 772.25 auprès de X. SA.

Il est également établi que la créance de fr. 119 882.65 produite dans la faillite de X. SA par la caisse de compensation a été couverte à concurren- ce d'un montant de fr. 60 373.60 lors de la répartition définitive; elle avait en conséquence reçu un acte de défaut de biens pour une somme de fr. 59 509.05. Cela, le tribunal cantonal l'a également constaté d'une maniè- re qui lie le TFA et n'est pas contestée.

4. Après avoir exposé les fondements légaux de l'art. 52 LAVS, le tribu-

nal cantonal développa les points suivants: les trois intimés ne sont pas, en leur qualité d'administrateurs de X. SA, tenus de réparer le dommage d'une valeur de fr. 63 282.75 causé par la société en nom collectif N. + Z. En ce qui concerne les cotisations d'un montant de fr. 37 772.25 laissées en souffrance par X. SA, l'organe a bien violé ses obligations, mais il n'y a pas survenance d'un dommage à ce propos puisque la caisse de compensation a en fin de compte obtenu de la faillite de X. SA un dividende (fr. 60 373.60) supérieur aux cotisations que lui devait la SA. Le tribunal cantonal des assu- rances put parvenir à ce résultat uniquement en considérant que la colloca- tion de la créance de la caisse dans la faillite de la SA était incorrecte dans la mesure où il s'agissait de dettes de cotisations de l'ancienne société (société en nom collectif) (fr. 77 545.40 au total, y compris des cotisations d'un montant de fr. 14 262.65 dues à la caisse de compensation pour alloca- tions familiales que le tribunal cantonal exclut du procès en responsabilité). En conséquence, la collocation aurait dû, c'est l'avis des juges de première instance, être limitée au montant de fr. 42 337.25. Cette argumentation con- duit à libérer les trois intimés de l'obligation de réparer, eni tant qu'il s'agit d'un dommage en rapport avec la SA. Pour les anciens administrateurs de la société en nom collectif N. et Z., le tribunal cantonal examina ensuite la question de leur obligation de réparer le dommage en cette qualité au sujet des cotisations dont la société en nom collectif dissoute était redevable envers la caisse de compensation. Le tribunal cantonal se demanda d'abord si N. et Z. répondaient des dettes sociales de la société en nom collectif durant deux ou cinq ans (art. 591 al. 1 ou art. 592 al. 2 en corrélation avec l'art. 181 CO). Comme, en vertu de la jurisprudence du TFA, les cotisations d'assurances sociales «ne passent pas à l'acquéreur conformément à l'art.

96 Pratique VSI 2/1994

181 CO» et comme, «par conséquent, il n'existe plus aucune garantie», il

paraît convenable d'appliquer le délai de prescription de cinq ans au sens de l'art. 591 al. 1 CO. Indépendamment de la question de la prescription de la responsabilité, la caisse de compensation aurait d'abord dû, selon les juges de première instance, faire valoir les cotisations dues par la société en nom collectif, d'un montant de fr. 63 282.75, dans la procédure de faillite per- sonnelle à l'encontre des deux administrateurs. Ce n'est qu'après la clôture de cette procédure de faillite que l'on aurait su si la caisse de compensation avait subi un dommage et, partant, était en droit de demander la réparation de celui-ci. «En ce qui concerne cette dette de cotisations, on ne saurait donc affirmer que la survenance du dommage résulta de la faillite de l'en- treprise X. SA qui avait succédé à la société en nom collectif. Dans ce con- texte, la survenance du dommage est parfaitement indépendante de la fail- lite de X. SA car cette entreprise n'était pas la débitrice de ces cotisations.» Même si la créance de cotisations et la demande de réparation du domma- ge portaient sur les mêmes personnes, il y a lieu de distinguer exactement les deux revendications sous les angles juridique et conceptuel. C'est pour- quoi, la caisse de compensation devrait toujours faire valoir en premier lieu la dette de cotisations aussi dans le cas d'une identité du débiteur et de la personne tenue à réparation. Le droit à demander la réparation en vertu de l'art. 52 LAVS ne prend naissance que s'il apparaît que la caisse de com- pensation subit un dommage. Du fait que celle-ci a omis de faire valoir sa créance de cotisations dans les faillites personnelles de N. et Z., la demande de réparation du dommage «d'un montant de fr. 25 313.10 (2 x 20 % de fr. 63 282.75) équivalant au dividende concordataire doit pour le moment être rejetée. Il n'est pas exclu que la demanderesse puisse ultérieurement apporter la preuve du dommage, après avoir entrepris les démarches afin d'obtenir une saisie». De plus, la caisse de compensation subit aujourd'hui déjà un dommage représentant la différence entre le dividende provenant du concordat et la créance de cotisations. Le fait que la lésée ait renoncé à son privilège dans la faillite constitue en revanche un consente- ment partiel de sa part dans la survenance du dommage. Il serait contraire au principe de la bonne foi que la caisse de compensation puisse malgré tout combler la perte d'une créance sous forme de réparation d'un dommage; ce serait aussi là une façon de tourner des dispositions du droit des poursuites. La manière d'agir incorrecte de la caisse de compensation qui entraîne la perte de cotisations ou y contribue doit, de ce fait, être considérée comme un motif de réduction. La fraction excédentaire, soit fr. 18 036.35, du divi- dende concordataire de fr. 60 373.60 obtenu à la suite de la faillite de la SA sert «du point de vue du calcul, à amortir la dette de cotisations d'un mon- tant de fr. 77 545.50 (cotisations à la caisse d'allocations familiales compri-

Pratique VSI 2/1994 97

ses)» de la société en nom collectif. Cet excédent doit être réparti propor- tionnellement entre les cotisations paritaires aux assurances sociales de fr. 63 282.75 et les cotisations à la caisse d'allocations familiales de fr. 14 262.65. En conséquence, il faut encore déduire fr. 14 719.— de la créance de la caisse de compensation, ce qui réduit le montant du dommage à fr. 37 969.65. Eu égard au motif de la réduction, un tiers du solde de la per- te qui se monte à fr. 23 251.— est à la charge de la demanderesse, c'est pour- quoi celle-ci peut encore réclamer à N. et Z. le montant arrondi de fr. 15 500.— à titre de réparation du dommage. Ce droit à la réparation d'un dommage se chiffrant à fr. 15 500.— a été exercé en temps utile et n'est pas périmé. A ce propos, les conditions matérielles de la responsabilité (caractè- re illicite, inexécution fautive, etc.) sont aussi remplies.

5. En conséquence, il y a d'abord lieu d'examiner si, en leur qualité

d'administrateurs de X. SA, N., Z. et D. peuvent être tenus à réparation, pour autant qu'il soit question de la réparation d'un dommage résultant du non-paiement, par l'ancienne société en nom collectif N. + Z., de cotisations s'élevant à fr. 63 282.75. a. Dans l'ATF 112 V 152 (= RCC 198'7p. 220) invoqué par les parties et qui traite de l'obligation de réparer le dommage par rapport aux organes d'une SA qui avait repris, avec actif et passif, une entreprise individuelle non inscrite au registre du commerce, le TFA avait précisé ce qui suit: Il reste toutefois à examiner le problème de l'étendue du dommage dont la caisse de compensation est en droit de demander la réparation. La juri- diction cantonale admet que ce dernier englobe également les cotisations paritaires dues mais non versées par l'entreprise Z.; elle considère que, dans la mesure où elle a repris l'actif et le passif de cette entreprise, X. SA est devenue responsable de l'ensemble des dettes de celle-ci. Par conséquent, il ne se justifierait pas d'opérer «une rétluction sur le montant arrêté par la caisse au titre des engagements de l'entreprise Z.». De leur côté, les recou- rants contestent toute reprise par X. SA de la dette de cotisations en ques- tion, faisant valoir que les statuts de la société prévoyaient expressément, sur ce point, «un effet rétroactif au ler janvier 1980 sans plus».

Il n'est cependant pas nécessaire de se prononcer sur cette controverse car la solution retenue ici par les premiers juges ne peut pas être confirmée quant à son résultat. Sans doute est-il vrai que celui qui acquiert une entre- prise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux (art. 181 al. 1 CO; cf. également en ce qui con- cerne plus particulièrement les dettes de cotisations, ATFA 1965 p. 11).

98 Pratique VSI 2/1994

Mais, à elle seule, l'application de cette disposition ne permettrait pas de conclure que les recourants doivent être tenus à réparation en leur qualité d'anciens administrateurs de la société reprenante. Selon le système légal, la responsabilité de droit public instituée par l'art. 52 LAVS est le corollai- re des obligations que l'employeur — c'est-à-dire celui qui verse à des per- sonnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (cf. art. 12 al. 1 LAVS) — assume, notamment, en matière de per- ception des cotisations et de versement des prestations (Biswanger, Kom- mentar zum AHVG, note 1 ad art. 52; ATF 96 V 124; voir également le message du Conseil fédéral relatif a un projet de loi sur l'assurance-vieilles- se et survivants, FF 1946 II 437 et 529). Cette norme ne vise donc pas n'importe quel dommage invoqué par une caisse de compensation: par défi- nition, ce dernier doit être la conséquence d'un acte ou d'une omission rele- vant des tâches que la loi attribue à l'employeur. En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de l'art. 52 LAVS, l'employeur responsable ne peut donc être que la personne physique ou morale) qui était chargée, en tant qu'organe d'exécution de la loi, de la per- ception des cotisations et du règlement des comptes, conformément à l'art.

14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 84 s. RAVS (cf. RCC 1985 p.

608 consid. 5b).

Or, dans le cas particulier, X. SA n'avait à l'évidence aucune obligation découlant de la LAVS en matière de retenue et de paiement des cotisations d'assurances sociales dues sur les rémunérations versées par l'entreprise Z. C'est dire que le non-paiement d'une partie de ces cotisations n'a rien à voir avec la qualité d'employeur de X. SA. Cela suffit à exclure, sur le point ici en discussion, une responsabilité — subsidiaire — des recourants fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 154 s. consid. 5 = RCC 1987 p. 220).

b/aa. Le tribunal de première instance, se référant à Knus, Die Scha- denersatzpflicht des Arbeitgebers in der AH'V, Diss. Zurich 1989, p. 18 s., remarque 45, a considéré que cette opinion n'est pas demeurée incontes- tée; mais d'importants motifs de droit parlent en sa faveur; il n'y a pas motif à s'écarter du principe selon lequel le statut d'organe de droit public au sens de l'art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34s. RAVS peut être transféré à une autre personne morale ou physique par le biais d'un contrat de droit privé.

bb. A cet avis énoncé par les premiers juges, la caisse de compensation oppose que cela permettrait «de liquider une société par le biais d'un con- trat de droit privé et de modifier le statut d'employeur au sens de la loi sur l'AVS avant que soient remplies toutes les obligations de droit public liées à

Pratique VSI 2/1994 99

ce statut». Ce «résultat peu satisfaisant» fait obstacle à une procédure qui tienne compte exclusivement des règles de droit privé. L'exécution des obli- gations que la législation en matière d'AVS impose à l'employeur ne peut être obtenue que «si le preneur doit assumer non seulement les dettes de cotisations laissées par son prédécesseur mais également toutes les autres obligations découlant du droit de l'AVS», si donc «le preneur est tenu de se substituer à son prédécesseur dans la fonction d'employeur au sens de l'AVS». On ne voit pas dans quelle mesure la possibilité de transférer, par le truchement d'un contrat de droit privé, le statut d'employeur en vertu de la loi sur l'AVS d'une personne morale ou d'une société de personnes dissou- te pourrait empêcher l'exécution de l'obligation de retenir et payer les coti- sations. On peut éviter les abus (p. ex. transfert d'actifs et de passifs y com- pris de dettes de cotisations d'une société en nom collectif en voie de disso- lution à une SA déjà insolvable) par le fait que les anciens responsables, et de toute façon pas les organes de la SA reprenante, «sont, en qualité d'employeurs et en vertu de la pratique fondée sur l'art. 52 LAVS, rendus responsables du dommage qu'ils ont occasionné (contribué à occasionner) en transférant des actifs et des passifs d'une société dissoute à une autre société qui toutefois n'est manifestement pas en mesure de satisfaire les obligations (de retenir les cotisations) transférées (...)».

cc) L'OFAS partage cette opinion émise par la caisse de compensation et l'appuie en avançant deux arguments supplémentaires: — nonobstant la «solution de droit commercial» qui fonde l'ATF 112 V 154 consid. 5 = RCC 1987 p. 220 et selon laquelle en cas de cession d'une entreprise conformément à l'art. 181 CO seules les créances et les obli- gations sont toujours transférées à l'acquéreur et non l'ensemble des obligations en tant que telles que le vendeur a contractées vis-à-vis de tiers, le droit civil dispose en outre d'une «solution relative au contrat de travail»: en vertu de l'art. 333 al. 1 CO, les rapports de travail (c'est-à- dire tous les rapports juridiques) sont transférés à l'acquéreur à des con- ditions précises; par conséquent, toutes les obligations de l'employeur touchent le preneur et pas seulement celles qui sont transmises confor- mément à l'art. 181 CO; si l'on se réfère à la RCC 1992 p. 262 consid. 7b, il semble également indiqué de prendre en considération l'ensemble de la dette reprise du fait qu'au plan du droit il n'y a pas de différence notable par rapport à la res- ponsabilité, admise récemment par le TFA, de l'administrateur qui doit répondre des cotisations d'assurances sociales déjà échues lorsqu'il a endossé son mandat et dont la SA était redevable en sa qualité d'em- ployeuse.

100 Pratique VSI 2/1994

c) Les arguments invoqués par la caisse de compensation et auxquels l'OFAS apporte son soutien ne permettent pas de déroger à la jurispru- dence instaurée dans l'ATF 112 V 154 consid. 5 = RCC 1987 p. 220 et qui, jusqu'ici, n'a jamais été remise en question. Autorité de surveillance et organe d'exécution oublient qu'en cas de dissolution d'une personne mora- le ou, comme ici, d'une société en nom collectif, il n'y a plus d'employeuse astreinte en vertu de l'art. 12 LAVS à tenir un décompte des cotisations et à verser celles-ci à la caisse de compensation. Cela signifie que l'ensemble des cotisations paritaires dont, conformément à l'art. 14 al. 1 LAVS, l'employeur est redevable envers la caisse de compensation jusqu'à ce moment-là ne peut tout d'abord plus être imputé à aucun sujet de droit. Si, à la date de sa dissolution, une personne morale ou une société en nom collectif ne s'est pas acquittée envers la caisse de compensation de toutes les créances de cotisations qu'elle devait jusque-là et qui sont parvenues à échéance, il est certain que cette employeuse n'a pas rempli et ne pourra plus remplir son obligation de droit public de tenir le décompte des cotisa- tions et de payer celles-ci. L'employeur et, le cas échéant, l'organe de l'employeur ont par conséquent manqué à leurs devoirs. Cette violation concrète des dispositions du droit de l'AVS n'est pas imputable, en matiè- re de droit à la réparation du dommage, à la nouvelle employeuse qui a repris la société dissoute. C'est sur ce point que réside la différence fonda- mentale par rapport à la jurisprudence instaurée dans la RCC 1992 p. 262 consid. 7b invoquée par l'OFAS. Il ne s'agissait pas là de la liquidation d'une personne morale ou d'une société en nom collectif ayant la qualité d'employeur au sens des art. 12 et 14 LAVS, mais du fait qu'une personne (p. ex. en entrant dans le conseil d'administration d'une SA) représentait un nouvel organe d'une employeuse qui existait déjà auparavant et était astreinte à tenir des décomptes, ladite personne, de par son statut d'orga- ne, devant veiller à ce que, outre les cotisations paritaires courantes, les cotisations paritaires échues de l'employeuse en question soient aussi ver- sées.

6a. Si, par conséquent, les trois intimés ne peuvent, en leur qualité d'administrateurs de la SA, être considérés comme personnes tenues de réparer la partie du dommage que la caisse de compensation a subi du fait que la société en nom collectif dissoute était demeutée débitrice de cotisa- tions, reste encore à savoir si les juges de premières instance ont à bon droit imputé la part reçue par la caisse de compensation dans la faillite de la SA uniquement sur la partie du dommage qu'avait subi la caisse de com- pensation du fait que la SA était demeurée débitrice de cotisations pari- taires. Le tribunal cantonal a retenu ceci:

Pratique VSI 211994 101

«Eu égard à la jurisprudence du Tribunal fédéral mentionnée (c'est-à- dire l'ATF 112 V 152 = RCC 1987 P. 220), il faut toutefois constater que, dans cette faillite, la créance de la demanderesse avait manifestement été mal colloquée. Comme la SA X. faillie ne pouvait pas non plus être pour- suivie pour les dettes de cotisations de la société précédente dont le mon- tant s'élevait à fr. 77 545.50, la collocation n'aurait en principe pas dû dépasser la somme de fr. 42 337.25. La collocation erronée a pour effet que, dans cette faillite, la demanderesse a été désintéressée à raison de fr. 60 373.60 de la part de la SA X. faillie. La caisse de compensation n'a donc subi aucun dommage puisque la dette de cotisations de la SA X. se montant à fr. 37 772.50 avait été entièrement couverte. Le fait qu'un dédommagement d'une telle valeur ne se justifierait pas sous l'angle du droit ne peut jouer aucun rôle. Est seul décisif le fait que la demanderesse a réellement été désintéressée en touchant ce montant. C'est pourquoi une demande de réparation du dommage en vertu de l'art. 52 LAVS n'est pas fondée dans la mesure où il s'agit des cotisations dues par X. SA.»

b) Cette opinion émanant du tribunal de première instance qui constitue l'orientation décisive prise pour liquider la procédure (consid. 4) ne saurait être approuvée car le tribunal cantonal part à tort de l'idée que des créances de cotisations ne peuvent pas être transférées d'un employeur à un autre. Cela n'est pas contraire aux motifs exposés dans le consid. 5 puisque, dans ce contexte également, il y a lieu de distinguer dans leur concept l'obligation de cotiser et l'obligation de réparer le dommage. Dans son arrêt 112 V 152 = RCC 1987 p. 220, le TFA a seulement jugé que le statut d'employeur au sens du droit public et les obligations qui l'accompagnent ne peuvent pas être transférés à une deuxième employeuse nouvellement fondée. Il con- vient de faire une différence entre les créances de cotisations de la caisse de compensation, comme le tribunal de première instance le fait lui-même à juste titre dans un autre contexte. Il est certes exact que l'ensemble du droit de l'AVS ne contient aucune disposition relative à la transmission des cotisations comme c'est largement et expressément le cas en droit fiscal (voir art. 12 al. 2 AIFD; Masshardt, Wehrsteuerkommentar, p. 48 s.). En outre, le droit fiscal garantit que la dette fiscale transférée au successeur sera recouvrable en prévoyant que les organes chargés de la liquidation d'une personne morale et les associés indéfiniment responsables d'une société en nom collectif ou en commandite dissoute doivent, avant de répar- tir le produit de la liquidation, pourvoir au paiement de l'impôt dû ou à la remise de sûretés (art. 121 AIFD; Masshardt, loc. cit., p. 447 s.). Bien que des dispositions semblables concernant la subrogation en matière de cotisa- tions fassent défaut dans la législation sur l'AVS, le TFA a, pour des raisons

102 Pratique VSI 2/1994

pratiques, admis depuis fort longtemps qu'en vertu d'une application par analogie de l'art. 181 al. 1 CO dans le secteur du droit public les dettes de cotisations à l'AVS peuvent être transférées et que, dans le cadre d'une ces- sion d'entreprise, l'employeuse reprenante doit répondre des cotisations dues par la société cédante (ATFA 1963 p. 183 s. consid. 2 i. f. avec référen- ce à l'arrêt non publié Martelli du 6 mars 1956, confirmé par l'ATFA 1965 p. 11); cette jurisprudence a du reste été introduite dans la pratique admi- nistrative (ch. marg. 1037 des Directives sur la perception des cotisations dans l'AVS, AI et APG publiées par l'OFAS).

Contrairement à l'avis qu'ont exprimés les premiers juges, il ne fait aucun doute que les dettes de cotisations sont transférables lors d'une ces- sion d'entreprise comme c'est le cas en l'espèce. A ce propos et à l'inverse de l'opinion du tribunal de première instance, la créance de cotisations de la caisse de compensation conserve le privilège des créanciers de deuxième classe dans la faillite, conformément à l'art. 219 LR C'est ce qu'avait jugé le TF, dans l'arrêt Boulaz SA publié dans la Semaine judiciaire 1985 p. 557 par exemple: «le classement des créances colloquées doit être effectué en fonction de la nature de ces créances, non des personnes qui les produi- sent.» Cela correspond également à la doctrine; Ammon, dans Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 4e édition, écrit même expressément ceci: est privilégié — selon le droit suisse — non pas le créan- cier en personne (comme c'est le cas notamment dans le droit commun), mais la créance elle-même; le privilège est attaché à la créance. Il en résulte qu'une cession fait passer au nouveau créancier la créance et le privilège dont elle bénéficie (loc. cit., p. 344 N 56). Il ne saurait en aller différem- ment en cas de changement de débiteur dans le cadre d'une cession d'en- treprise au sens de l'art. 181 CO.

c) Si, par conséquent, le transfert des dettes de cotisations échues de la société en nom collectif N. + Z. à l'entreprise X. SA qui lui a succédé est valide, et ce au titre d'obligation de verser les cotisations en vertu de la législation sur l'AVS, il ne peut être question que la créance de cotisation produite par la caisse de compensation dans la faillite de X. SA ait été col- loquée de manière erronée en ce qui concerne la somme des cotisations que la société en nom collectif N. + Z. avait laissée en souffrance. Il n'est pas concevable d'imputer le dividende de la faillite sur les dettes de cotisations provoquées par la SA. Ce dividende est plutôt imputable, selon la règle inscrite à l'art. 87 CO, sur l'obligation de payer les cotisations qui était par- venue à échéance la première. Ce sont, en l'espèce, les dettes de cotisations dont la société en nom collectif dissoute ne s'était pas acquittée. La caisse de compensation a donc perdu la totalité des montants des cotisations dues

Pratique VSI 2/1994 103

par la SA. Contrairement à l'opinion des juges de première instance, la cais- se de compensation a, par conséquent, subi un dommage en la matière. La cause doit être renvoyée au tribunal cantonal afin qu'il examine si, eu égard à ce dommage, les trois intimés ou l'un d'entre eux remplissent les autres conditions relatives à la responsabilité conformément à l'art. 52 LAVS, y compris la prescription au sens de l'art. 82 RAVS.

7. En ce qui concerne la perte des cotisations que la caisse de compensa-

tion a subie du fait que les cotisations dues par la société en nom collectif n'ont pas été payées par celle-ci et encore moins par la société qui lui a succédé, la somme du dommage (selon le droit fédéral) qui résulte de l'imputation du dividende de la faillite n'atteint plus que fr. 3000.— environ. N. et Z. sont cependant entièrement tenus de réparer le dommage dans la mesure où les conditions matérielles de la responsabilité sont remplies. L'avis du tribunal du première instance selon lequel la caisse de compensa- tion aurait d'abord dû tenter d'obtenir le remboursement de la créance de cotisations à l'égard de la société en nom collectif dissoute auprès des asso- ciés est infondé car ceux-ci ne sont pas tenus de cotiser — même subsidiaire- ment. Ils ne le deviennent que si, en sa qualité d'employeur astreint à payer des cotisations, la société en nom collectif qu'ils ont créée sombre en lais- sant des dettes de cotisations échues. C'est pourquoi la caisse de compensa- tion devait faire valoir l'obligation de réparer le dommage directement à l'encontre de N. et Z., ce qu'elle a fait en l'espèce. (H 114+124+125/92)

AVS. Responsabilité de l'employeur. Procédure de décompte forfaitaire Arrêt du TFA du 1er octobre 1993, en la cause 0.F., E.T. et R.T. (traduction de l'allemand)

Art. 52 LAVS. La caisse de compensation avait omis de traiter une ancienne communication du total des salaires portant sur une certai- ne période de décompte des cotisations, mais qui avait cependant été adressé avec du retard. Lorsqu'un employeur a versé, avant et après ce décompte de salaires, des paiements forfaitaires trop bas pendant plusieurs périodes de décompte et de paiement des cotisations et qu'il n'a effectué ces paiements qu'à la suite d'une sommation ou après l'engagement d'une poursuite, la négligence de la caisse de compen- sation ne constitue pas une faute qui supprime l'obligation incombant aux organes de la société anonyme de réparer le dommage ou entraî- ne une diminution du montant de ce dernier. Il est exclu qu'une faute commise donne droit à une compensation (consid. 5b et 6).

104 Pratique VSI 2/1994

L'obligation de réparer le dommage suite à une négligence grave pour n'avoir pas décompté ni payé des cotisations porte non seule- ment sur les cotisations des salariés, mais aussi sur celles de l'employeur (consid. 7a).

Art. 52 LAVS. La cassa di compensazione aveva omesso di esamina- re uni vecchia comunicazione sull'ammontare dei salari relativa a un determinato periodo di conteggio dei contributi e comunque tra- smessa con ritardo. Nel caso di un datore di lavoro che, prima e dopo aver trasmesso tale comunicazione sull'ammontare dei salari, ha effettuato pagamenti forfettari troppo esigui durante diversi periodi di pagamento dei contributi e di conteggio dei contributi e che li ha effettuati solo in seguito a intimazione o in base a esecuzione, una tale omissione della cassa di compensazione non rappresenta alcuna colpa propria che porti al rifiuto del dovere di risarcire i danni degli organi o a diminuire il risarcimento di danni. Una compensazione del- la colpa è esclusa (cons. 5b e 6).

Il dovere di risarcire i danni in seguito a negligenza grave per non aver conteggiato o pagato i contributi non comprende solo i contri- buti del salariato, ma anche quelli del datore di lavoro (cons. 7a).

Les époux R. et E.T., ayant tous deux droit de signer individuellement, ain- si que 0.F., sans pouvoir de signer, formaient le conseil d'administration de la Maison T. SA; E.T. en était le président. La société anonyme payait les cotisations à la caisse de compensation sous la forme d'un montant forfai- taire convenu dans le cadre de périodes de paiement trimestrielles et réglait les comptes à la fin de chaque année civile, cette dernière constituant la période de décompte. En mars 1990, la société qui devait faire face à des dif- ficultés de trésorerie s'est vu accorder un sursis concordataire de quatre mois. La faillite de la société a été ouverte en août 1990. Le 3 octobre 1990, la caisse de compensation a communiqué à l'office des poursuites le mon- tant des cotisations AVS/AI/APG/AC impayées par la société faillie. Com- me la caisse de compensation a appris, après s'être renseigné auprès de l'office susmentionné, qu'elle était pour l'instant susceptible de perdre l'ensemble des cotisations arriérées, elle a notifié, le 7 novembre 1990, des décisions en réparation du dommage contre les administrateurs E. et R.T, conjointement et solidairement responsables. Lorsqu'elle appris que 0.T. faisait aussi partie du conseil d'administration de la société faillie, la caisse de compensation a aussi notifié une décision en réparation du dommage contre lui le 15 mars 1991, un dommage estimé à 110 644 francs 20 que 0.T. devait assumer en responsabilité solidaire avec les époux R. et E.T. L'auto- rité cantonale de recours a admis l'action de la caisse de compensation con- tre R. et E.T responsables solidairement d'un montant de 110 013 francs 75;

Pratique VSI 2 /1994 105

elle a admis l'action contre O.F. pour un montant de 100 013 francs 75, O.F. étant également responsable solidairement avec R. et E.T. (décisions du 10 août 1992). Les trois administrateurs ont interjeté un recours de droit admi- nistratif en demandant que la décision litigieuse soit annulée et que l'action en réparation du dommage de la caisse de compensation soit déboutée. Le TFA rejette les recours en ce qui concerne les points qui nous intéressent ici. Extrait des considérants: 5b. L'instance précédente ayant correctement établi que les trois admi- nistrateurs avaient la qualité d'organe de la société faillie, il reste à exami- ner s'ils ont causé le dommage en commettant une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui a été admis par l'autorité cantonale de recours, mais qui est contesté par les recourants. aa) Il ressort clairement du dossier que la Maison T. SA a dès le départ assumé de manière insuffisante ses obligations légales envers la caisse de compensation en ce qui concerne le paiement et le décompte des cotisations paritaires. Malgré le fait que la société a connu un essor très important peu de temps après sa fondation, ses responsables ont négligé d'adapter les for- faits de cotisations au montant des salaires effectivement payé. Le seul fait d'effectuer des paiements trop bas pendant plusieurs périodes de paiement et de décompte de cotisations et ceci sans intervenir et sans remédier à cet- te situation constitue une négligence grave dans l'accomplissement des obli- gations incombant à l'employeur. Il n'y a pas de contradiction ici avec la constatation du TFA publiée récemment selon laquelle rien n'oblige l'employeur à annoncer l'augmentation de la masse des salaires avant la fin de l'année civile si la caisse de compensation a autorisé un arrangement for- faitaire sans condition (Pratique VSI 1993, p. 172 s. consid. 4d et e). En effet, la période de décompte déterminante en l'espèce est l'année civile (cf. art. 35 al. 2 RAYS); il faudrait donc dans tous les cas annoncer l'écart à la fin de l'année civile, ce qui n'a pas été le cas en l'occurrence. Par ailleurs, les administrateurs ont toléré que la société acquitte avec une extrême lenteur des cotisations sans commune mesure avec la masse des salaires effective- ment versés, la caisse de compensation devant toujours envoyer des som- mations ou même, à plusieurs reprises, engager des poursuites. Dans ces cir- constances, l'affirmation d'O.F. selon laquelle il a averti les autres mem- bres du Conseil d'administration que la société ne respectait pas suffisamment les obligations lui incombant en matière de cotisations et que cela parle donc «en sa faveur» doit être rejetée et considérée comme une excuse irrelevante. bb) L'argument des recourants selon lequel les arriérés de cotisations ne représentaient pas une situation «alarmante» puisque qu'ils se montaient à

106 Pratique VSI 2/1994

13 989 francs au 28 février 1990 n'est pas pertinent. Car si les recourants

avaient surveillé l'état des cotisations conformément à leurs obligations, ils auraient pu et dû remarquer sans autre que ce montant des arriérés ne cor- respondait pas aux dettes effectives envers la caisse de compensation. Le fait que la caisse de compensation n'a jamais réclamé avec insistance les arriérés à la société T. SA — les administrateurs ont fait valoir cet argument dans le recours de droit administratif — ne change rien à l'affaire. Il en va de même du fait — ce dernier a dû être admis par la caisse de compensation et ressort du complément apporté au dossier par le TFA — que le décompte pour 1988 portant sur une somme de salaires AVS de 454 543 francs et adressé le 4 avril 1989, donc après un long retard (art. 35 al. 3 RAVS), n'a pas été traité. Une telle négligence de la part de la caisse de compensation ne libère en aucun cas l'employeur (et ses responsables) de remplir correc- tement les tâches qui lui sont assignées en tant qu'organe chargés de l'exé- cution de l'assurance. De toute manière, on ne verrait en particulier pas pourquoi le non-traitement du décompte final 1988 par la caisse aurait dû autoriser les recourants à admettre que leur société ne devait des cotisations d'assurances sociales que dans le cadre des paiements forfaitaires trop bas versés jusqu'ici; l'insuffisance de ces montants par rapport à la somme des salaires beaucoup plus élevée déclarée pour 1988 aurait dû leur sauter aux yeux. Ce dernier élément atteste justement que les recourants ne se sont effectivement pas préoccupés des cotisations et qu'ils ont laissé aller les choses. En outre, les recourants n'ont jamais été en mesure — comme cela a été prouvé — de payer sans condition des créances moins élevées. Le carac- tère chronique de leurs arriérés de cotisations aurait dû inciter les recou- rants à vérifier que non seulement les cotisations facturées ont bien été payées, mais également que la fixation et le versement des cotisations cor- respondaient à la somme effective des salaires. Il ne s'agit, du moins pour ce qui est des cotisations des salariés, pas uniquement de n'importe quelles valeurs réalisables de manière comptable, mais bien d'éléments déduits du salaire. Omettre de livrer ces cotisations, laisse déjà en soi conclure, selon la jurisprudence constante du TFA (RCC 1985, p. 50, consid. 2a avec référen- ces) à une négligence grave au sens de la loi.

cc) Les recourants essaient ensuite d'excuser leur comportement con- traire à leurs obligations en alléguant qu'ils étaient entièrement occupés à s'efforcer d'obtenir un concordat par abandon d'actifs, et partant, en cas d'acceptation de celui-ci, une extinction de la dette de cotisations. Ils se réfèrent par analogie à l'ATF 108 V 183 s. = RCC 1983 p. 100 dans lequel il est dit que l'obligation de réparer un dommage causé à la caisse de com- pensation n'existe pas si l'employeur peut justifier son comportement en

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invoquant des circonstances spéciales. En l'espèce, on ne peut parler de cir- constances spéciales: en premier lieu, les violations répétées des prescrip- tions y relatives se sont produites longtemps avant que les administrateurs envisagent d'assainir les dettes de la société par le biais d'un concordat par abandon d'actif. Ensuite, la société a versé d'importantes rémunérations à des tiers, et d'ailleurs également aux administrateurs R. et E.T. jusqu'au sursis extraordinaire, voire même après ce dernier sans que les arriérés de cotisations aient été réglés à la caisse de compensation. Contrairement à ce qu'affirment les recourants, l'octroi d'un sursis (et la nomination d'un com- missaire) ne décharge pas le débiteur de ses obligations en matière de coti- sations d'assurances sociales, comme l'a décidé le TFA dans l'arrêt non publié du 20 juillet 1992 mentionné par l'OFAS.

6. La relation causale entre la faute commise par le recourant et le dom-

mage causé à la caisse de compensation est démontrée. Elle n'est pas remi- se en question par le fait que la caisse de compensation ait omis de traiter les documents de décompte pour l'année 1988 (qui lui sont d'ailleurs parve- nus avec du retard). Une négligence de la caisse ne libère pas les adminis- trateurs de leurs propres obligations. Selon, la jurisprudence constante, l'omision est sans influence sur l'obligation de veiller à payer et décompter les cotisations conformément à la loi. Une faute commise ne saurait donner droit à une compensation (cf. RCC 1988 p. 426 consid. 3c in fine). L'omis- sion de la caisse ne représente pas non plus un motif pour réduire le mon- tant du dommage à réparer (cf. RCC 1991 p. 132, consid. 11/6 non publié de l'arrêt du TFA du 23 novembre 1990 en la cause A.H. et consorts, arrêt non publié du 23 juin 1989 en la cause H.; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss., Zurich 1989, p. 56 s. avec références).

7a. L'administration et l'instance précédente sont parvenus à juste titre à la conclusion que R. et E.T. de même que O.F. sont tenus solidairement à réparation pour toutes les dettes de cotisations qui se sont accumulées depuis la fondation de la société jusqu'à sa dissolution. L'affirmation faite par les recourants devant l'instance précédente selon laquelle la respon- sabilité de la faute commise ne concerne que les cotisations de salariés qui n'ont pas été payées n'est pas pertinente. La jurisprudence constante du TFA sur ce point établit que l'obligation incombant à l'employeur de per- cevoir, décompter et payer les cotisations paritaires des assurances sociales représente une tâche de droit public (ATF 114 V 221 = RCC 1989 p. 116 consid. 3c; voir aussi Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'article 52 LAVS, dans RCC 1991 p. 456 avec autres références). On ne peut pas dire dans quelle mesure cette jurisprudence repose sur une erreur. La référence

108 Pratique VSI 2/1994

à l'art. 87 LAVS où il est stipulé notamment que seul le détournement de destination des cotisations des salariés par l'employeur est passible d'une peine n'y change rien non plus. Car cette disposition (cf. l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 avril 1991 en la cause K. dont certains extraits ont été publiés dans l'ATF 117 IV 78 s. = RCC 1992 p. 124, en particulier le consid. 2d cc) se fonde, en ce qui concerne les cotisations des salariés effectivement dédui- tes, sur l'obligation de maintenir un substrat. Cette obligation doit être admise uniquement lorsque l'employeur exerce une tâche de droit public par rapport aux salariés, mais par contre pas sur le plan interne de l'entre- prise en ce qui concerne les cotisations d'employeur. On ne peut déduire de cette disposition de droit pénal que l'omission de décompter ne représente une négligence grave, au sens du droit de la réparation, qu'en ce qui con- cerne les cotisations des salariés. (H 217+233/92)

Al. Clause d'assurance et autorisation de travail

Arrêt du TFA, du 11 mai 1992, en la cause R.D.

Art. l er al. 1 let. b LAVS en corrélation avec l'art. 1., LAI, art. 6 al. 1 LAI, art. 8 let. f de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et la Yougoslavie: Qualité d'assuré, clause d'assurance et autorisation de travail. Lorsqu'un travailleur étranger (in casu, d'origine yougosla- ve) tombe malade ou est victime d'un accident en Suisse, le défaut de l'autorisation de travail exigée par le droit public n'exclut pas le droit à des prestations de l'AI.

Art. 1 cpv. 1 lett. b LAVS in relazione con l'art. 1 LAI, art. 6 cpv. 1 LAI, art. 8 lett. f della convenzione sulla sicurezza sociale tra la Svizzera e la lugoslavia: Veste d'assicurato, clausola assicurativa e permesso di lavoro. Quand° un lavoratore straniero (in casu: cittadino iugoslavo) si ammala o è vittima di un infortunio in Svizzera la mancanza del permesso di lavoro, pretesa dal diritto pubblico, non esclude presta- zioni dell'Al.

Considérants en droit:

2a. Aux termes de l'art. 3 al. 3 LSEE (RS 142.20), l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art.

Pratique VSI 2/1994 109

16 al. 1 LSEE). Selon l'art. 3 al. 3 RSEE (RS 142.201), l'étranger qui aura

exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, con- traint de quitter la Suisse.

b. Selon l'article ler al. 1 let. b LAVS, en corrélation avec l'art. ler LAI, sont obligatoirement assurées à l'AVS et à l'AI les personnes physiques qui exercent une activité lucrative en Suisse. Sauf exceptions, ces personnes sont également obligatoirement assurées contre les accidents (art. le* al. 1 LAA). La nature de l'activité exercée importe peu: le gain soumis à cotisa- tions peut aussi bien provenir d'une activité licite que d'une activité illicite, en particulier d'un «travail au noir» (ATF 107 V 193 = RCC 1992 p. 352; Kâser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 21; Duc, Quelques considérations relatives au statut des étrangers, et plus spé- cialement des demandeurs d'asile et des réfugiés en droit social: Questions choisies, in: Droit des réfugiés, Fribourg 1991, p. 171). Le ressortissant étranger qui travaille illégalement en Suisse est donc aussi soumis à l'assu- rance obligatoire. Si son employieur ne déclare pas à l'AVS les salaires qu'il lui verse, la caisse de compensation a la possibilité de réclamer les cotisa- tions correspondantes dans le délai de péremption de cinq ans prévu par l'art. 16 al. 1 LAVS. Passé ce délai, elle peut encore, si elle découvre l'omis- sion, agir en réparation du dommage contre l'employeur, aux conditions fixées par l'art. 52 LAVS et dans les délais institués par l'art. 82 RAVS (ATF 112V 156 = RCC 1987 p. 217; ATFA 1957 p. 222 s.).

3a. Selon l'art. 6 al. 1 LAI, les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides ont droit aux prestations s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité.

Conformément à l'art. 4 al. 2 LAI, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Ce'moment doit être déterminé objectivement, d'après l'état de santé; des facteurs externes fortuits n'ont pas d'importance (ATF 112 V 277 = RCC 1977 p. 119 consid. lb). Il ne dépend en particulier ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas non plus nécessai- rement avec le moment où l'assuré apprend, pour la première fois, que l'atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d'assurance (ATF 111 V 121 = RCC 1986 p. 66 consid. ld; ATF 108 V 62 = RCC 1983 p. 141 con- sid. 2b; ATF 105 V 60= RCC 19'79 p. 488 consid. 1; ATF 103 V 130 = RCC

1978 p. 104). Dans le cas d'une rente, par exemple, l'invalidité est réputée

survenue, le plus souvent, dès que l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 pour cent au moins pendant une année sans inter-

110 Pratique VSI 2/1994

ruption notable (art. 29 al. 1 let. b LAI). Les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50 pour cent ne sont toutefois versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. Per LAI). b. L'art. 2 de la convention relative aux assurances sociales entre la Suis- se et la Yougoslavie, du 8 juin 1962, prévoit que, sous réserve de dispositions conventionnelles spéciales, les ressortissants suisses et yougoslaves jouis- sent de l'égalité de traitement quant aux droits et obligations résultant des législations énumérées à l'article premier, soit notamment, pour ce qui con- cerne la Suisse, la législation fédérale sur l'assurance-invalidité. L'art. 8 let. f de la convention, introduit par l'avenant du 9 juillet 1982, a la teneur sui- vante: «Les ressortissants de la RSF de Yougoslavie non domiciliés en Suisse qui ont dû abandonner leur activité dans ce pays à la suite d'un accident ou d'une maladie et qui y demeurent jusqu'à la réalisation du risque assuré, sont considérés comme étant assurés au sens de la législation suisse pour l'octroi des prestations. de l'assurance-invalidité. Ils doivent continuer à acquitter les cotisations à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité comme s'ils avaient leur domicile en Suisse.» L'affiliation à l'assurance en vertu de cette disposition conventionnelle ne présuppose pas l'existence d'un domicile en Suisse au sens du droit civil (ATF 113 V 261 = RCC 1988 p. 142). Cette norme a été introduite dans la convention pour améliorer la situation de ceux des travailleurs yougoslaves qui, justement, ne peuvent se constituer un domicile au sens des art. 23 s. CC. C'est le cas, en principe, des travailleurs saisonniers (ATF 113 V 264 = RCC 1988 P. 142 consid. 2b; Bucher, note 4 s. ad art. 23 CC; Schmid, Die Rechtsstellung des auslândischen Saisonarbeiters in der Schweiz, thèse Zurich 1991, p. 323). Jusqu'alors, en effet, le travailleur saisonnier de natio- nalité yougoslave, qui devait interrompre son activité en Suisse pour raison d'accident ou de maladie et qui demeurait dans ce pays jusqu'à la réalisa- tion du risque assuré (période de carence qui était alors de 360 jours, au lieu d'une année actuellement), ne pouvait prétendre des prestations: il ne rem- plissait pas la clause d'assurance exigée par la loi, du moment qu'il n'était pas domicilié en Suisse (art. ler al. 1 let. a LAVS) et qu'il n'y exerçait plus aucune activité lucrative (message du Conseil fédéral concernant un Avenant à la Convention relative aux assurances sociales avec la Yougosla- vie, du 3 novembre 1982, FF 1982 III 997). A la suite des événements survenus récemment en Yougoslavie, qui ont conduit à la reconnaissance par la Suisse de la Croatie et de la Slovénie,

Pratique VSI 2/1994 1 1 1

l'OFAS s'est interrogé sur le statut juridique, au regard de l'assurance socia- le suisse, des ressortissants de ces deux États. Après avoir pris l'avis du Département fédéral des affaires étrangères, il a adressé aux caisses de compensation une directive d'où il ressort que les relations contractuelles en matière de sécurité sociale sont, pour le moment, poursuivies avec toutes les parties de l'ancienne Yougoslavie. (Bulletin de l'AVS no 182 du 12 fé- vrier 1992 et RCC 1992 p. 116; arrêt non publié B. du 4 mars 1992.)

4. Selon les juges cantonaux, le ressortissant yougoslave qui travaille en

Suisse sans autorisation doit bénéficier de la même couverture d'assurance que les autres employés de même nationalité travaillant régulièrement en Suisse sans y être domiciliés, en particulier les saisonniers. Les juges canto- naux relèvent que l'art. 8 let. f de la convention ne fait, à cet égard, aucune distinction. Ils établissent aussi un parallèle avec la jurisprudence du Tribu- nal fédéral relative à la validité du contrat de travail conclu avec un employé étranger non autorisé à travailler en Suisse (ATF 114 II 279).

Selon l'OFAS, l'application de la disposition conventionnelle en cause suppose, au contraire, que l'intéressé soit titulaire d'une autorisation de séjour valable lors de la survenance du cas d'assurance. L'OFAS invoque à l'appui de cette thèse l'arrêt non publié O., du 9 février 1981 (H 12/80). Selon cet arrêt, pour calculer la durée de résidence ininterrompue en Suis- se, en relation avec le droit à une rente extraordinaire en faveur d'un res- sortissant allemand (art. 20 de la convention de sécurité sociale entre la Suisse et la République Fédérale d'Allemagne du 25 février 1964), il faut uniquement prendre en considération les périodes durant lesquelles le requérant a résidé de manière régulière en Suisse.

a. Récemment, le Tribunal fédéral des assurances s'est exprimé dans le même sens que ce dernier arrêt, au sujet de l'art. 2 al. 2, première phrase, LPC et s'agissant du calcul de la période de résidençe ininterrompue en Suisse (quinze années), dont l'accomplissement est nécessaire à l'obtention d'une prestation complémentaire par un ressortissant étranger domicilié en Suisse (arrêt non publié S. du 8 janvier 1992). Le tribunal a noté, tout parti- culièrement, qu'il n'était pas admissible — sous peine d'avantager celui qui passe outre à l'obligation de quitter la Suisse, au détriment de celui qui se soumet à cette exigence — de retenir le séjour effectif lorsque ce séjour n'est pas conforme aux autorisations délivrées par l'autorité compétente. Dans un arrêt déjà ancien, il était arrivé à la même conclusion, à propos de l'art. 5 al. 1 let, b de l'ancienne convention italo-suisse du 17 octobre 1951 sur les assurances sociales (article relatif à la durée de résidence minimale pour l'allocation d'une rente de vieillesse de l'AVS), en insistant sur le fait

112 Pratique VSI 2/1994

que l'injonction de quitter le territoire suisse impartie à un étranger indési- rable-est une mesure de sauvegarde de la sécurité et de l'ordre public (ATFA 1962 p. 26 = RCC 1962 p. 388). Toujours dans le même ordre d'idées, mais en matière d'assurance-chômage cette fois, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'étranger qui ne possède pas d'autorisation de travailler en Suisse ne saurait en principe voir prendre en considération l'activité lucrative exercée sans droit, en particulier pour le calcul des 150 jours d'activité lucrative soumise à cotisations (arrêt non publié M. du 13 juillet 1984). Dans le cas d'espèce toutefois, le Tribunal,a admis de faire une exception à ce principe, car l'assurée intéressée pouvait de bonne foi s'attendre, après qu'elle eut changé d'emploi, à obtenir l'autorisation néces- saire, qu'elle avait demandée peu de temps auparavant. b. Mais ces arrêts se distinguent de la situation envisagée en l'espèce. En principe, le travailleur étranger qui est victime d'un accident ou qui tombe malade en Suisse et qui n'est pas au bénéfice d'une autorisation de travail est autorisé à y séjourner à titre temporaire pendant la durée du traitement médical. L'art. 36 OLE (RS 823.21) dispose à cet égard que des autorisa- tions peuvent être accordées à «d'autres étrangers (que ceux visés aux art.

31 à 35) n'exerçant pas d'activité lucrative lorsque des circonstances impor-

tantes l'exigent» (cf. aussi l'art. 33 OLE). On notera que la situation des sai- sonniers devenus invalides en Suisse et qui ne peuvent continuer l'activité pratiquée jusqu'alors est réglée à l'art. 13 let. b OLE, en ce sens qu'ils ne sont pas comptés dans le nombre maximum des étrangers exerçant une activité lucrative, fixé périodiquement par le Conseil fédéral; les mesures de limitation ne font pas obstacle à la prise d'un nouvel emploi, mieux adapté à l'état de santé du travailleur (voir aussi Schmid op. cit. p. 107).

L'intimé, qui a été hospitalisé à plusieurs reprises en Suisse après l'acci- dent et qui a continué à y séjourner au vu et au su des autorités, à certaine- ment bénéficié d'une semblable autorisation, sinon formelle, du moins implicite. Le fait est d'ailleurs attesté par une notice téléphonique du 2 mars 1989, établie par un fonctionnaire de la caisse de compensation, qui s'est renseigné le même jour à ce sujet auprès de l'Office cantonal vaudois de contrôle des habitants et de police des étrangers. L'intimé, qui désirait se rendre pour un bref séjour en Yougoslavie, a du reste été autorisé à revenir en Suisse pour s'y faire soigner (lettre dudit office au Bureau des étrangers d'Yverdon du 6 juillet 1989). D'autre part, il y a lieu de constater que la durée du traitement médical - pendant lequel l'intimé a été incapable de travailler - a en l'occurrence largement dépassé une année. On constate à ce propos que la CNA a alloué à son assuré une rente à partir du ler juillet 1990, ce qui donne à penser que, jusqu'à ce moment-là, l'on pouvait encore

Pratique VSI 2/1994 113

attendre du traitement médical une amélioration sensible de l'état de santé de l'intéressé (cf. art. 19 al. 1 LAA). On doit ainsi admettre que la condi- tion de séjour en Suisse jusqu'à la réalisation du risque assuré, posée à l'art.

8 let. f de la convention, est en l'espèce réalisée, du moins pour ce qui du

droit éventuel à une rente de l'assurance-invalidité.

Que l'intimé ait été au bénéfice d'une autorisation de séjour précaire, accordée pour ainsi dire sous la pression des circonstances, n'y saurait rien changer. La convention ne formule aucune exigence particulière quant à la nature du séjour en Suisse et encore moins quant au genre de l'autorisation qui devrait être délivrée dans ce cas. Conformément à l'art. 31 paragraphe

4 de la Convention du Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969, entrée

en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 (RS 0.111; RO 1990 1112), un terme ne sera entendu dans un sens particulier que s'il est établi que telle était l'intention des parties (voir aussi dans ce contexte: message relatif à l'adhé- sion de la Suisse à la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités et à la Convention de Vienne de 1986 sur le droit des traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales, FF

1989 II 713 s.; Jacot-Guillarmod, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et

Lucerne: Méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989 p. 113 s.). En l'occurrence, il n'y a aucune raison de restreindre le sens du verbe «demeurer», dont use l'art. 8 let. f de la convention, par une interprétation fondée sur des éléments extrinsèques, tirés des distinctions propres aux dispositions internes de droit public en matière de police des étrangers. En tout cas, il n'y a pas de motif d'exiger comme condition préalable, dans le cadre de cette norme, que le ressortissant yougoslave ait été titulaire d'une autorisation de travail immédiatement avant la survenance de l'accident ou de la maladie.

Il peut certes arriver, dans des situations analogues, que le ressortis- sant étranger soit contraint de quitter la Suisse avant la réalisation du risque assuré, parce que le traitement médical est achevé ou parce que son état de santé n'est pas jugé suffisamment grave pour justifier l'ajournement d'une mesure de renvoi. Mais il n'y a pas lieu d'examiner ici quelles en seraient les conséquences, sous l'angle du droit conventionnel, les circonstances de l'espèce étant différentes, ainsi qu'on l'a vu.

5. Autre est le point de savoir — et, en réalité, c'est le problème que

soulève le présent recours — s'il est ou non contraire à l'ordre public suisse d'allouer des prestations d'assurances sociales, plus particulièrement de l'assurance-invalidité, à un ressortissant étranger entré illégalement en

114 Pratique VSI 2/1994

Suisse néanmoins obligatoirement assuré en raison de l'exercice d'une activité lucrative.

Cette question doit être résolue par la négative. La réglementation sur le nombre des travailleurs étrangers tend à limi- ter ou à stabiliser la population étrangère en Suisse, de même qu'à protéger la main-d'oeuvre indigène de la sous-enchère qui pourrait être pratiquée par des salariés immigrés moins exigeants qu'elle (G. Aubert, Contrat de travail et autorisation de travail, SJ 1988 p. 620 et note in SJ 1990 P. 661 art. 9 OLE). Ce double but est tout à fait différent de celui assigné à la législation sociale en général.

En outre, il ne serait guère logique de soumettre à cotisations le gain d'un «travail au noir» et de refuser en même temps, par principe, tout droit à des prestations lors de la survenance de l'éventualité assurée: comme le relève Duc, le droit aux prestations représente — sous réserve de disposi- tions spéciales contraires — le corollaire de l'obligation de cotiser (loc. cit. p. 171). Il est vrai que les régimes de l'AVS et de l'AI, à la différence de celui de l'assurance-accidents obligatoire, ne sont pas exclusivement financés par les cotisations des assurés et des employeurs; les pouvoirs publics (Con- F fédération et cantons), y contribuent également (ces contributions repré- sentant 20 pour cent des dépenses de l'AVS et la moitié de celles de l'AI; art. 103 LAVS et art. 78 LAI). Mais< de même qu'il est soumis à cotisations, le revenu d'une activité exercée sans autorisation est assujetti à l'impôt, dès lors que la loi fiscale ne l'exclut pas expressément de son champ d'applica- tion (cf. Masshardt/Gendre, Commentaires IDN, 1980, p. 91; Rivier, Droit fiscal suisse, p. 91). Il est du reste notoire que, parmi les employeurs qui occupent des salariés étrangers sans autorisation, nombre d'entre eux acquittent régulièrement pour ces employés, non seulement des cotisations d'assurances sociales, mais également l'impôt prélevé à la source. Enfin, les premiers juges établissent de façon pertinente un parallèle entre le contrat de travail et le droit aux prestations. Comme ils le rappel- lent, la jurisprudence, se ralliant notamment à l'avis de Rapp (Fremdenpo- lizeiliche Arbeitsbewilligung und Arbeitsvertrag, Basler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 277 s., plus spécialement p. 285 s.; cf. aussi Tercier, La partie spéciale du code des obligations, note 1732/34), reconnaît en principe — c'est-à-dire sous réserve d'un intérêt public prépon- dérant — la validité d'un contrat de travail conclu avec un employé non auto- risé à travailler en Suisse: la nullité du contrat porterait préjudice au seul travailleur, contrairement au but de protection de la partie la plus faible, qui est à la base de la législation sur le contrat de travail et, partant, au principe

Pratique VSI 2/1994 115

de proportionnalité (ATF 114 V 281). Cette exigence de la protection du travailleur s'impose de la même manière dans le cadre de la législation sociale. Dans son rapport sur l'économie souterraine du 9 juin 1987 (FF

1987 11 1241 s.), le Conseil fédéral soulignait d'ailleurs à ce propos qu'une

protection sociale suffisante du «travailleur au noir» était encore plus importante que la question du droit au salaire, non sans rappeler que cette protection était «en soi garantie par diverses dispositions de droit des assu- rances sociales» (FF 1987 11 1273).

6. En conclusion, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré

l'intimé comme étant assuré au sens du droit conventionnel et qu'ils ont, en conséquence, prescrit à la caisse de compensation d'examiner quelles pres- tations peuvent entrer en considération dans ce cas. De son côté, l'intimé sera tenu — au même titre qu'un travailleur saisonnier devenu invalide en Suisse — de continuer à verser des cotisations conformément à l'art. 8 let. f de la convention. (I 204/91)

APG. Calcul de l'allocation versée aux personnes exerçant une activité lucrative qui suivent une formation

Arrêt du TFA, du 27 octobre 1993, en la cause B. R. (traduction de l'allemand)

Art. 9 al. 2 et 11 LAPG; art. 1 Al. 1, art. 2 a. 1, art. 3 al. 1 et art. 4 RAPG: Calcul de l'allocation pour perte de gain dans le cas d'un étu- diant qui, l'année précédant son entrée en service d'avancement, avait exercé une activité lucrative payée à l'heure pendant un total de 233,5 heures: une personne en service d'avancement qui suit une for- mation doit être considérée comme exerçant une activité lucrative sous l'angle du droit des allocations pour perte de gain dès lors qu'elle a exercé ladite activité pendant la durée minimale requise (art. 1 al. 1 RAPG), et ce, indépendamment du fait qu'elle consacre à ses études la majeure partie de son temps. De ce fait, les règles de calcul figurant aux art. 3 et 4 RAPG restent également déterminantes dans son cas. Peu importe en l'espèce pour la question du statut (per- sonne exerçant une activité lucrative/indépendant, par ex. personne aux études) si l'activité lucrative exercée pendant la durée minimale requise correspond à une occupation à plein temps ou à temps par- tiel; pour le choix de la méthode de calcul qu'il convient d'appliquer,

116 Pratique VSI 2/1994

il importe en revanche de savoir si l'activité à plein temps ou à temps partiel a été exercée régulièrement ou irrégulièrement et si le revenu ainsi obtenu est soumis à de fortes fluctuations (consid. 3).

Art. 9 cpv. 2 e 11 LIPG; art. 1 cpv. 1, art. 2 cpv. 1, art. 3 cpv. 1 e art.

4 01PG: Calcolo dell'indennità di perdita di guadagno nel caso di uno

studente che nell'anno che precede il suo servizio di avanzamento ha lavorato per un totale di 233,5 ore: una persona prestante servizio che segue ancora una formazione deve essere considerata nell'ambi- to legale della perdita di guadagno come una persona che esercita un'attività lucrativa se ha esercitato l'attività in questione nelle pro- porzioni minime richieste (art. 1 cpv. 1 01PG), indipendentemente dal fatto che dedichi la maggior parte del suo tempo allo studio. Le rego- le di calcolo previste agli articoli 3 e 4 01PG sono determinanti anche per questa persona. Per la situazione giuridioa (persona che esercita un'attività lucrativa/persona che non esercita un'attività lucrativa, p.es. che segue una formazione) non ha alcuna importanza se l'atti- vità lucrativa esercitata in base alle proporzioni minime richieste è un'attività a tempo pieno o a tempo parziale. Tuttavia, per la scelta del metodo di calcolo da utilizzare, è importante sapere se l'attività lucrativa a tempo pieno o a tempo parziale è esercitata regolarmente o irregolarmente oppure se il conseguimento del reddito che ne risul- ta sottostà a forti fluttuazioni (cons. 3).

Avant de payer ses galons de lieutenant entre le 13 juillet et le 14 novembre 1992, B. R., né en 1968, étudiant, a travaillé comme professeur de tennis pour la maison X entre le 15 juillet 1991 et le 12 juillet 1992 pendant 233,4 heures en tout. Son salaire horaire de 32 francs lui a permis de réaliser un gain brut totalisant 7380 francs. Lors du calcul de l'allocation pour perte de gain à laquelle il avait droit, la caisse de compensation l'avait considéré comme «personne exerçant une activité lucrative à plein temps» en raison du nombre d'heures qu'il avait effectuées, quoique de manière irrégulière. Le revenu moyen pour quatre semaines, qu'il convenait de calculer sur la base de ces indications, s'élevait à 567 fr. 70; il était donc inférieur à 1680 francs, de sorte que le taux minimum de 54.- francs devait lui être versé. C'est en ce sens que la caisse de compensation décida donc de lui octroyer pour son service d'avancement une allocation pour perte de gain de 54.- francs par jour (décision du 15 décembre 1992).

Par jugement du 18 mars 1993, le tribunal des assurances du canton Z. admit pour l'essentiel le recours que B. R. avait interjeté contre cette déci- sion et dans lequel il contestait essentiellement le fait que l'on ait estimé qu'il exerçait une activité à plein temps, soulignant qu'il faisait des études et, en se fondant sur un gain journalier de 256.- francs déterminant pour le

Pratique VSI 2 /1994 117

calcul, demandait qu'on lui verse la somme de 3375.— francs, y compris les intérêts moratoires. Le tribunal ne rejeta le recours qu'en ce qui concerne les intérêts moratoires. La caisse de compensation interjette recours de droit administratif, de- mandant l'annulation de la décision du tribunal cantonal. B. R. conclut au rejet dudit recours, tandis que l'OFAS s'abstient de tou- te demande.

Le TFA accepte le recours pour les motifs suivants:

la. Les personnes qui font du service dans l'armée suisse ont droit à une allocation pour chaque jour de solde (art. 1 al. 1 LAPG). Les personnes qui font du service et qui n'ont pas droit à l'allocation de ménage ont droit à l'allocation pour personne seule (art. 5 LAPG).

L'allocation journalière pour personne seule s'élève à 45 pour cent du revenu moyen acquis avant le service, mais au moins à 15 pour cent et, au plus, à 45 pour cent du Montant maximum de l'allocation totale (art. 9 al. 2 phrase 1 LAPG). L'allocation pour personne seule s'élève au moins à 30 pour cent du montant maximum de l'allocation totale pendant l'accomplis- sement de services d'avancement d'une certaine durée (art. 11 phrase 1 LAPG; cf. également l'art. 11 phrase 2 LAPG en corrélation avec l'art. 13 RAPG). Les allocations revenant aux personnes qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'entrer au service correspondent au taux mini- mum des allocations versées conformément à l'art. 9 al. 1 et 2 (art. 10 al. 1 LAPG). b. Pour déterminer le revenu moyen acquis avant l'entrée en service, il faut prendre comme base le revenu sur lequel sont prélevées les cotisations dues conformément à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (art. 9 al. 3 LAPG). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions relatives au calcul de l'allocation et fait établir par l'Office fédéral compétent des tables dont l'usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l'avantage de l'ayant droit (phrase 2). Ont droit à une allocation en tant que person- nes exerçant une activité lucrative les personnes qui font du service et qui, au cours des douze derniers mois précédant l'entrée en service, ont exercé une activité lucrative pendant au moins quatre semaines (art. 1 al. 1 RAPG). Tandis que l'art. 2 RAPG règle la notion de salaire à prendre en compte d'une manière générale (al. 1), dans le cas où ces personnes au- raient vraisemblablement entrepris une activité lucrative si elles n'avaient pas dû entrer en service (al. 2) et dans deux cas spéciaux (al. 3 et 4), les articles 3 et 4 RAPG prescrivent comment déterminer ce revenu en cas

118 Pratique VSI 2/1994

d'activité lucrative régulière (art. 3), irrégulière ou soumise à de fortes fluc- tuations (art. 4). (—) c. Dans les DAPG publiées par l'OFAS et valables dès le ler janvier 1988, ce dernier édicte au chapitre 2.3 des dispositions à caractère admi- nistratif concernant le calcul de l'allocation de ménage et celui de l'alloca- tion pour personne seule. Celles-ci se rapportent plus précisément au taux des allocations (chapitre 2.3.1; nos 2019-2035), au calcul de l'allocation revenant aux personnes qui exercent une activité lucrative (chapitre 2.3.2; nos 2036-2076), en faisant une distinction entre le revenu déterminant dans le temps en cas d'activité régulière (nos

2043 —2052) et en cas d'activité irrégulière ou de gain soumis à de fortes

fluctuations (nos 2053 —2065), au calcul de l'allocation revenant aux personnes en apprentissage ou aux études (chapitre 2.3.3; nos 2077-2082). (—) 2a. C'est à la lumière des principes exposés ci-dessus que le Tribunal can- tonal a qualifié l'intimé de «personne exerçant une activité lucrative à temps complet», compte tenu du fait qu'au cours des douze derniers mois précédant son entrée en service d'avancement, il avait, avec 233,5 heures de travail, exercé de manière dûment prouvée une activité salariée pendant plus de 160 heures, pour se baser ensuite sur les principes figurant au n°

2077 DAPG (en corrélation avec le n° 2022 DAPG) lors du calcul du droit

à l'allocation. De plus, le tribunal a estimé, en tenant compte de la distinc- tion faite entre activité lucrative régulière et activité lucrative irrégulière essentielle pour le calcul de l'allocation faisant l'objet du litige, que l'intimé ne pouvait apporter la preuve qu'au cours des douze mois précédant l'en- trée au service, il avait exercé une activité lucrative de façon ininterrompue durant 160 heures en l'espace de quatre semaines et que, pour cette raison, son activité d'enseignant ne remplissait pas les conditions posées pour qu'il y ait activité régulière au sens du n° 2079 DAPG. Dans son cas, il fallait par conséquent déterminer le revenu journalier déterminant d'après le n° 2080 DAPG pour les personnes en apprentissage ou aux études exerçant une activité lucrative irrégulière.

A ce propos, les juges de première instance ont précisé que, pour calcu- ler le revenu journalier, il fallait diviser par 28 le dernier gain obtenu pen- dant 4 semaines au total, et ce durant les douze derniers mois précédant l'entrée au service. Le cas échéant, les vingt derniers jours de travail étaient déterminants en lieu et place des quatre semaines; si ce n'étaient pas non

Pratique VSI 2/1994 119

plus vingt jours pleins, le dernier revenu réalisé pendant 160 jours de travail devait être divisé par 28. En l'espèce, les 160 heures correspondraient à 20 jours de travail de 8 heures convertis en occupation journalière conformé- ment au n° 2080, deuxième phrase DAPG. Puisque le salaire horaire de l'assuré, qui était de 32.— francs, était resté inchangé, il avait gagné 5120 francs en tout au cours des dernières 160 heures de travail (ou 20 jours de 8 heures) précédant l'entrée au service. Selon le n° 2080, première phrase DAPG, ce revenu devait être divisé par 28, de sorte que le gain journalier déterminant s'élevait à 182.80 francs. C'est également sur cette manière de calculer que se fondent les tables des allocations journalières APG et des indemnités journalières AI, valables dès le ler janvier 1991. Il ressort de ces dernières que l'assuré ayant un salaire horaire de 32.— francs dépasse le taux maximal de 31 fr. 50 prévu pour 40 heures de travail. Selon les tables APG, ce revenu correspond à un salaire de 5040 francs — ou à un revenu journalier moyen de 180 francs — pour les quatre dernières semaines précédant l'en- trée au service, ce qui, selon lesdites tables, donne droit à une allocation pour personne seule de 81.— francs par jour en service d'avancement.

Les juges de première instance reprochent à la caisse de compensation le fait qu'elle ait qualifié à juste titre l'assuré de salarié ayant un revenu irré- gulier, mais que par ailleurs, elle n'ait pas vu que dans son cas, le calcul du revenu ne pouvait se faire en vertu du n° 2056 DAPG, cette disposition ne pouvant s'appliquer aux personnes qui exercent une activité lucrative tout en faisant un apprentissage ou des études. Pour cette catégorie d'assurés, le revenu journalier, en cas d'activité lucrative irrégulière, se calcule bien plutôt d'après le n° 2080 s. DAPG, ainsi que le prouve en outre l'exemple cité dans l'annexe I des DAPG (calcul de l'allocation revenant aux person- nes en apprentissage ou aux études), Du reste, la manière dont la caisse avait fait le calcul se serait révélée fausse même si le n° 2056 DAPG avait trouvé application; elle avait en effet converti le revenu de 7380 francs réa- lisé par l'assuré au cours des douze derniers mois ou 52 semaines en prenant quatre semaines comme référence et obtenu ainsi une valeur moyenne de

567.70 francs qui n'était pas autorisée dans la mesure où selon le n° 2056

DAPG (comme du reste selon le n° 2080 DAPG), les valeurs moyennes ne peuvent être prises en compte que sur la base des mois, jours ou heures de travail effectifs.

b. Dans le recours de droi't administratif, la caisse de compensation per- siste à partir également du principe que dans le cas de l'intimé, il y a revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative irrégulière. Par ailleurs, elle objecte néanmoins aux considérants des juges précédents que pour le calcul du revenu déterminant, il faut se baser sur le dernier revenu obtenu avant

120 Pratique VSI 2/1994

l'entrée au service, converti en revenu journalier, mais qu'il faut ce faisant prendre en compte un revenu réalisé pendant trois mois ou plus si ce reve- nu est soumis à des fluctuations (n° 2056 DAPG). Or, puisque le choix de cette période incombe à la caisse, donc à elle-même (n° 2057 DAPG), elle a choisi en l'espèce la durée d'une année entière: c'est cette moyenne qui cor- respond en effet le mieux à la perte de gain probable que l'assuré devrait encourir en cas de durée plus ou moins longue du service. - c. L'intimé, pour sa part, convient avec l'administration et les juges de première instance que son activité en tant que professeur de tennis auprès de la maison X. constitue une activité lucrative irrégulière. Il conteste cependant l'application des nos 2056 s. DAPG, puisque les nos 2077 s. DAPG contiennent des dispositions particulières en matière de détermina- tion de l'allocation revenant aux personnes en apprentissage ou aux études et qui le concernent, puisqu'il est étudiant. Il approuve du reste les consi- dérants de la juridiction cantonale en relevant que deux caisses de compen- sation cantonales auprès desquelles il s'est renseigné lui ont confirmé que dans son cas, elles auraient déterminé l'allocation lui revenant de la même manière que le tribunal cantonal. 3a. Le dossier établit que l'intimé avait gagné 7380 francs au total durant l'année précédant son entrée en service d'avancement. Selon le mode de calcul utilisé par les juges de première instance, il percevrait une allocation de 10 125 francs au total (125 x 81 francs) pour 125 jours de perte de gain due au service, tandis que la caisse de compensation lui a octroyé une allo- cation pour perte de gain de 6750 francs (125 x 54.— francs) pour la même période. Cette comparaison suffit déjà à elle seule à démontrer que l'avis des pre- miers juges entraîne une disproportion évidente entre la perte de gain due au service d'une part, et l'allocation prévue en ce cas d'autre part. Même si ce point de vue n'est pas absolumennelevant s'agissant de l'interprétation des dispositions spéciales de l'ordonnance et de l'examen de leur applica- tion par le truchement des directives dé l'administration mentionnées ci- dessus, il contient ce nonobstant un indice important plaidant en faveur du fait que l'application du n° 2080 DAPG — du moins telle que la compren- nent les juges de première instance et, selon toute évidence l'OFAS (cf. l'exemple de calcul contenu dans l'annexe I aux DAPG mentionné dans le jugement de première instance) — ne rend pas le sens juridique des art. 3 s. RAPG. Il convient de préciser, fondamentalement, que le no 2080 — tout comme les nos 2077 s. DAPG concernant le calcul de l'allocation revenant aux personnes en apprentissage ou aux études qu'il faut appliquer en l'espè- ce — n'appartiennent pas au droit objectif. Il ne s'agit pas en l'occurrence de

Pratique VSI 2/1994 121

dispositions d'ordonnance que le Département serait autorisé à édicter en raison d'une délégation au sens de l'art. 4 al. 2 RAPG, mais de simples direc- tives ou ordonnances administratives, qui, de par leur nature, ne lient pas le juge et ne sont pas utilisées par ce dernier lorsqu'elles ne permettent pas une application conforme à la loi et s'avèrent par conséquent illégales (ATF 118 V 131 consid. 3a, 117 V 284 consid. 4c; Pratique VSI 1993 p. 107 consid. 5a). Les dispositions légales de la LAPG et de la RAPG concernant le cal- cul du revenu provenant de l'exercice d'une activité lucrative précédant l'entrée au service servant de base pour le droit à l'allocation ont toutes pour objectif évident de garantir à l'assuré qui fait du service un gain de remplacement forfaitaire pour celui qu'il réalisait effectivement avant le service et qu'il perd à cause de ce dernier. C'est ce qu'expriment aussi bien l'art. 2 al. 1 RAPG concernant l'allocation pour les salariés en général' que l'art. 3 al. 1 let. a—c RAPG concernant l'allocation pour les salariés en cas de revenu régulier, articles dans lesquels on cite toujours le dernier salaire acquis avant l'entrée au service comme base de calcul déterminante. En cas d'activité lucrative exercée de façon irrégulière ou de revenu soumis à de fortes fluctuations, ce point de rattachement avec le dernier revenu réalisé dans le temps ne suffit pas, de par sa nature; c'est la raison pour laquelle il faut alors se fonder sur un laps de temps plus long, qui est en général de trois mois ou, dans la mesure où ce dernier ne permet pas d'obtenir un re- venu moyen convenable, sur une période plus longue encore (art. 4 al. 1 RAPG). A la lumière de l'idée principale contenue dans les articles 2 à 4 RAPG que nous venons d'évoquer, l'on ne peut justifier le fait que l'on ait établi pour les assurés en apprentissage ou aux études des règles spéciales de cal- cul et créé de la sorte une troisième catégorie située entre les personnes qui exercent une activité lucrative et celles qui n'en exercent pas. Il n'est en tout cas pas admissible d'introduire pareille réglementation spéciale par le biais de seules directives administratives comme l'a fait l'OFAS; et ce, d'autant moins que le Département fédéral de l'intérieur aurait la compétence d'é- dicter dans ce domaine (art. 4 aI. 2 RAPG) des dérogations à ces règles de calcul par voie d'ordonnance. Dès lors qu'une personne faisant du service alors qu'elle est en ap- prentissage ou aux études a exercé une activité lucrative pendant la durée minimale prévue à l'art. 1 al. 1 RAPG, elle doit être considérée comme per- sonne exerçant une activité lucrative au sens de la législation sur les alloca- tions pour perte de gain et ce sans égard au fait qu'elle consacre la majeure partie de son temps à ses études. C'est ce que se borne à signifier le n° 2022 DAPG, disposition qui est déclarée à juste titre également applicable en ce

122 Pratique VSI 2/1994

qui concerne le calcul de l'allocation revenant aux personnes en apprentis- sage ou aux études tel que prévu au n° 2077 de ces mêmes directives. Par contre, la conclusion à laquelle parvient le n° 2077 DAPG porte à confu- sion. Selon cette dernière, lorsque la condition minimale de temps est rem- plie, le calcul «se fait ainsi de la même manière que pour les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps». L'ensemble de la législation relative aux allocations pour perte de gain ne connaît pas d'avantage la no- tion de «plein temps» utilisée en l'espèce que celle de «personne exerçant une activité à plein temps». Dans le cas d'un étudiant comme pour toute autre personne en apprentissage ou aux études, seule importe la question de savoir si les conditions minimales requises pour avoir le statut de per- sonne exerçant une activité lucrative sont remplies et, le cas échéant, si la personne en question a exercé cette activité de manière régulière Ou irrégu- lière ou si le revenu de cette dernière était soumis à de fortes fluctuations.

Ainsi pour cette catégorie d'assurés également, seules les règles de cal- cul visées aux art. 3 et 4 RAPG demeurent applicables: la question de savoir si l'activité lucrative exercée pendant la durée minimale requise (par un étu- diant ou par tout autre assuré en apprentissage ou aux études) correspond à un poste à temps complet ou à un poste à temps partiel n'a par conséquent aucune importance s'agissant du statut (personne exerçant une activité lucrative ou personne n'exerçant pas d'activité lucrative) et n'en a pour le choix de la méthode de calcul à appliquer que dans la mesure où il importe uniquement de savoir si l'activité lucrative à temps complet ou à temps par- tiel a été exercée régulièrement ou irrégulièrement et si le revenu qui en résulte est soumis à de fortes fluctuations ou non. Par ailleurs, il n'y a pas lieu non plus de faire la distinction entre activité lucrative régulière et irré- gulière ou fortes fluctuations de revenu tels que visées aux nos 2079 s. DAPG dans le cas de personnes aux études, et ce de manière fondamentalement autre que ce qui est prévu aux nos 2043 ss et nos 2053 ss. DAPG. d. Il est incontestable qu'avant d'entrer au service, l'intimé avait exercé une activité lucrative irrégulière, tant au sens du n° 2053 que du n° 2080 DAPG. Ainsi se pose la question de savoir s'il convient de procéder con- formément au n° 2057 DAPG — aux termes duquel la caisse de compensa- tion choisit la période déterminante de telle manière qu'elle puisse obtenir un salaire moyen correspondant aux circonstances — ou bien conformément au n° 2080 DAPG en vertu duquel le gain journalier déterminant se calcule en divisant par 28 le gain le plus récent obtenu durant quatre semaines ou

20 jours de travail en tout et, dans le cas où l'activité a été exercée seule-

ment à certaines heures, que celle-ci soit convertie en occupation journaliè- re de telle manière que huit heures pleines correspondent à un jour.

Pratique VSI 2/1994 123

En ce qui concerne la procédure selon le n° 2057 DAPG choisie par l'administration, on ne peut reprocher à la caisse de compensation d'avoir choisi comme période de calcul toute l'année précédant l'entrée au service (art. 4 al. 1 phrase 2 RAPG) et non pas les trois mois prévus en premier lieu à l'art. 4 al. 1 phrase 1 RAPG. Elle estime apparemment que la prise en compte des trois derniers mois précédant l'entrée en service n'aurait pas donné un résultat correspondant aux circonstances, ce qui, au vu des gains très différents obtenus durant une année et figurant dans le dossier, paraît convaincant. Il s'agit en l'espèce d'un acte d'exercice du pouvoir d'apprécia- tion dont on ne saurait critiquer le résultat. En cas de prise en compte d'une période de calcul d'un an, on obtient l'allocation établie par la caisse de com- pensation, allocation qui — contrairement à ce qu'avaient présumé les juges de première instance — ne peut être qualifiée de valeur moyenne non auto- risée, étant donné que l'intimé avait exercé une activité lucrative pendant toute l'année. Il n'y a toutefois rien à rétorquer non plus à cette manière de procéder sous l'angle du n° 2080 DAPG: si on la lit correctement, cette dis- position n'établit en effet une règle particulière que dans ce sens qu'il y est supposé que, pour les personnes en apprentissage ou aux études exerçant une activité lucrative irrégulière, la période de calcul de trois mois ne per- mettrait pas d'obtenir des résultats corrects et qu'il faut, pour cette raison, prendre en compte le gain le plus récent obtenu durant quatre semaines ou 20 jours de travail en tout, divisé par 28. En soi, il n'y a rien à objecter à cela. Par contre, la dernière phrase du n° 2080 DAPG ne saurait être utilisée com- me l'ont fait les juges de première instance, en se fondant sur l'exemple donné dans l'annexe aux DAPG: à vrai dire, ils n'ont pas converti en/ jours l'activité lucrative exercée à certaines heures, comme l'exigeraient en réalité les directives en question, mais ils l'ont estimée à une valeur hypothétique de

256 francs, que l'intimé n'aurait jamais pu réaliser èn un jour de son activité

accessoire pour la maison X. Dans son cas, ils ont donc fixé l'allocation jour- nalière sur une base fictive qui n'a rien à voir avec le gain effectif réalisé avant l'entrée au service et qu'il aurait perdu à cause du service. (E 4/93)

124 Pratique VSI 2/1994

PC. Remise Arrêt du TFA, du 26 août 1993, en la cause E.G. (traduction de l'allemand)

Art. 47 al. 1 LAVS; art. 79 al. 1 RAVS; art. 24 OPC; art. 27 al. 1 et 2 OPC. La condition de la bonne foi déterminant la remise peut aussi être niée lorsque la violation de l'obligation de renseigner relative à une augmentation rétroactive de la rente n'est pas la cause de l'omis- sion d'une demande de compensation de prestations complémentaires indûment versées avec un versement rétroactif de rentes (consid. 4a).

Art. 47 cpv. 1 LAVS, art. 79 cpv. 1 OAVS, art. 24 OPC, art. 27 cpv. 1 e

2 OPC. La condizione della buona fede quale condizione di condono

puà anche essere negata se la violazione dell'obbligo d'informare concernente un aumento retroattivo della rendita e la mancanza del- la compensazione di una restituzione di prestazioni complementari percepite indebitamente con il versamento della rendita non hanno una relazione causale (cons. 4a).

E.G., née en 1919, touche depuis 1981 des prestations complémentaires à sa rente de vieillesse. En calculant le droit aux PC pour 1992, la caisse canto- nale de compensation constata que la caisse de compensation M. avait, le 25 janvier 1991, accordé à l'assurée une rente de vieillesse plus élevée avec effet rétroactif au ler janvier 1986 et lui avait versé après coup un montant total de fr. 2150.—. Par décision du 14 février 1992, la caisse cantonale de compensation demanda par conséquent la restitution des PC indûment ver- sées du ler mars 1987 au 31 décembre 1991, soit fr. 2092.—. Dans son arrêt du 18 février 1993, le tribunal cantonal des assurances rejeta le recours qui avait été formé contre la décision de restitution. 11 étu- dia par la même occasion la demande de remise que l'assurée avait pré- sentée à la caisse de compensation le 17 février 1992. Il en conclut que l'assurée avait été de bonne foi et remplissait donc l'une des conditions de là remise; il renvoya l'affaire à la caisse afin que celle-ci examine si la resti- tution des prestations indûment touchées mettrait l'assurée dans une situa- tion difficile — deuxième condition de la remise. La caisse cantonale de compensation forma recours de droit administra- tif et demanda l'annulation du jugement cantonal sur la question de la remi- se. L'OFAS conclut au bien-fondé du recours de droit administratif. E.G. ne s'est pas prononcée. Les moyens des parties et les arguments développés dans le jugement cantonal seront évoqués dans les considérants qui suivent, pour autant que nécessaire.

Pratique VSI 2/1994 125

Le TFA a admis le recours de droit administratif pour les motifs sui- vants:

1. Dans la présente procédure, le litige ne porte plus que sur le fait de

savoir si les juges de première instance ont à juste titre considéré que l'une des conditions de la remise, à savoir le principe de la bonne foi, était rem- plie. En revanche, il n'y a plus lieu d'examiner le caractère licite de la resti- tution en tant que telle. 2a. (Cognition) b. Le tribunal cantonal a exposé avec pertinence les dispositions légales et réglementaires relatives aux conditions de la remise de l'obligation de restituer les PC indûment touchées (art. 27 al. 1 OPC en corrélation avec l'art. 47 al. 1 LAVS et l'art. 79 RAVS), ainsi que les critères décisifs retenus dans la jurisprudence pour apprécier la bonne foi de la personne qui béné- ficie d'une prestation (ATF 110 V 180 consid. 3c et d, ATF 102 V 266, RCC

1983 p. 493 consid. 3, tous ayec références). On peut s'y rapporter. Les

explications concernant l'obligation de renseigner incombant aux bénéfi- ciaires de PC (art. 24 OPC) et la compensation des créances en restitution avec des prestations échues de l'assurance-vieillesse et survivants (art 27 al.

2 OPC) sont également tout à fait pertinentes.

c. A propos des conditions de la remise, il faut ajouter que la jurispru- dence distingue entre la bonne foi reposant sur le défaut de conscience de l'irrégularité commise et celle issue de la question de savoir si l'intéressé pouvait, vu les circonstances, invoquer sa bonne foi ou aurait dû, en faisant preuve de l'attention exigible, reconnaître le vice de droit commis. La ques- tion de la conscience de l'irrégularité commise est une question de faits aux- quels, conformément à l'art. 105 al. 2 0.1, le TFA est lié par le prononcé du tribunal cantonal. En revanche, celle de l'attention exigible requise est une question de droit susceptible d'être revue, dans la mesure où il s'agit d'éta- blir si, dans des circonstances données, une personne peut invoquer sa bon- ne foi (ATF 102 V 246; RCC 1983 p. 493 consid. 3a).

3. Les premiers juges n'ont pas expressément répondu à la question de la

bonne foi considérée sous l'angle du défaut de conscience de l'irrégularité commise à réception du versement rétroactif de rentes. On peut néanmoins supposer que l'intimée n'avait pas conscience de commettre une irrégula- rité dans la mesure où elle ignorait que le paiement rétroactif de la rente devait être compensé avec une demande en restitution des prestations com- plémentaires perçues incontestablement de bonne foi auparavant. 11 n'y a donc pas lieu de mettre en doute le fait que l'intéressée n'aurait pas eu cons- cience de l'irrégularité de son comportement.

126 Pratique VSI 2/1994

4. Il faut par conséquent encore examiner la question de droit, à savoir si

l'intimée, faisant preuve de l'attention que l'on pouvait exiger d'elle dans . les circonstances données, aurait dû reconnaître l'irrégularité juridique commise, ce qui excluerait la bonne foi. Le tribunal cantonal a considéré que l'intimée n'avait pas reçu la déci- sion de la caisse M. du 25 janvier 1991 concernant le paiement rétroactif de la rente survenu au début du mois de février 1991 suffisamment tôt pour en empêcher encore le versement en temps 'voulu en vue d'une compensation avec la créance en restitution; comme il y avait lieu de lui accorder un cer- tain temps pour s'acquitter de son obligation de renseigner, il ne saurait lui être reproché d'avoir, par négligence grave, empêché la compensation. Les juges de première instance ont appuyé cette argumentation sur l'arrêt A. du 11 novembre 1975 (P 1/75) publié dans la RCC 1976 p. 199. Ils en ont déduit qu'en présence d'un octroi rétroactif de rentes se répercutant sur le montant des PC en cours, la personne assurée n'a manifesté une mau- vaise foi excluant la remise de l'obligation de restituer que si son attitude empêche de compenser le versement rétroactif de la rente avec ladite obli- gation. Ainsi, les juges de première instance concluent, sur la base de l'arrêt précité, à la nécessité d'un lien de causalité entre le comportement de la personne assurée et le fait que la compensation n'ait pas eu lieu. Cette manière de voir ne saurait être approuvée. En réalité, la bonne foi fut niée dans l'arrêt A. non pas parce que l'attitude de l'assuré avait rendu la com- pensation impossible, mais pour le motif que l'obligation de renseigner qui lui incombait en vertu de l'art. 24 OPC n'avait pas été remplie. L'omission de la compensation n'avait pas de lien de causalité avec la violation de l'obligation de renseigner, mais n'était qu'une conséquence de cette derniè- re. Dès lors, si la lecture du considérant 3e de l'arrêt en question laisse entendre que la négligence de l'assuré a conduit au fait de ne pas solliciter la compensation, on ne saurait y déceler l'exigence d'un lien de catisalité; en vérité, ledit considérant se borne à décrire la conséquence de la négligence, à savoir qu'une compensation n'avait pu être opérée de ce fait; d'où la ques- tion — rendue possible à partir de ce moment-là seulement — de la restitution directe. Le fait qu'en l'espèce la compensation n'aurait plus pu avoir lieu même si le versement rétroactif de la rente avait été annoncé dans les meil- leurs délais n'exclut donc pas, contrairement aux arguments retenus par les juges de première instance, une éventuelle mauvaise foi de la bénéficiaire, qui s'opposerait à la remise de l'obligation de restituer. En conséquence, il y a lieu de se demander si l'intimée s'est acquittée de son obligation de renseigner, laquelle doit être remplie sans retard en vertu de l'art. 24 OPC.

Pratique VSI 2/1994 127

Le tribunal de première instance a estimé qu'eu égard à «l'élévation de la rente pour le futur», l'obligation de renseigner n'avait pas été gravement violée; l'assurée avait au contraire inscrit le montant actuel de la rente dans le questionnaire relatif à la révision du 24 avril 1991, et même déclaré par mégarde un revenu sous forme de rentes encore plus élevé, en convertissant sur une année non seulement la rente de vieillesse obtenue en avril, mais également l'allocation de renchérissement supplémentaire accordée ce mois-là (art. 2 de l'arrêté fédéral du 14.12.1990 concernant l'octroi, pour l'année 1991, d'une allocation de renchérissement à valoir sur les rentes de l'AVS et de l'AI). Le tribunal cantonal ajoutait en outre que l'assurée aurait certes dû remarquer, en y prenant mieux garde, que le montant de la rente de vieillesse pris en considération dans la décision relative aux PC rendue le 18 juillet 1991 n'avait pas été modifié; il estimait toutefois que le manque d'attention ainsi relevé ne constituait qu'une négligence légère qui n'excluait pas la bonne foi. La Cour de céans ne saurait pas davantage sui- vre cette argumentation. Eu égard aux informations qui figuraient sur la formule de révision ainsi que dans les décisions d'octroi de PC, l'intimée savait que tout changement dans la situation matérielle tel que le montant du revenu devait être communiqué. Quant à savoir quel est ou devait être le délai imparti pour l'accomplissement de cette obligation ou à quoi corres- pond l'expression «sans retard» au sens de l'art. 24 OPC, la question peut finalement rester ouverte, dans la mesure où l'intimée n'a pas annoncé du tout l'augmentation rétroactive de la rente. Dans son recours en première instance, elle a certes indiqué avoir déclaré ses revenus et ses dépenses ac- tuels chaque année. 11 n'empêche qu'elle n'a pas de son propre chef signalé à la caisse l'augmentation de la rente de vieillesse décidée en janvier 1991, mais seulement après y avoir été invitée dans le cadre de la procédure de révision ouverte en 1991, en oubliant de surcroît de mentionner le verse- ment rétroactif de la rente intervenu en février 1991. Dans ces circons- tances, peu importe dès lors que l'intimée ait fourni des informations sur la rente en cours — et même en sa défaveur — lors de la révision d'avril 1991.

Contrairement à l'hypothèse admise en première instance, elle ne s'est ainsi pas acquittée de manière satisfaisante de son obligation légale d'annoncer — spontanément — l'augmentation rétroactive de la rente. Même le fait que la caisse ait omis d'examiner avec plus de précision le nouveau montant de la rente — après l'annonce erronée dudit montant par l'assurée dans le cadre de la révision — et continué de verser une PC trop élevée ne saurait permettre à l'intimée d'en tirer avantage. En effet, une erreur de l'administration n'est pas à même de compenser une violation de l'obliga- tion de renseigner (arrêt H. non publié du 29 février 1988 [I 510/87]).

128 Pratique VS1 2/1994

L'intimée n'ayant donc, en tout état de cause, pas satisfait à l'obligation de renseigner qui lui incombait à propos de l'augmentation retroactive de la rente, la façon dont il faut apprécier son inattention ultérieure après récep- tion de la décision d'octroi de PC du 18 juillet 1991 ne joue aucun rôle. Ce point pourrait à la rigueur être d'importance si la bénéficiaire des presta- tions s'était dûment acquittée de son obligation de renseigner, mais que la caisse eût nonobstant fixé et versé une PC sur la base d' une rente de vieil- lesse trop basse (voir arrêt B. non publié du 3 mars 1993 [P 42/92]). c. Il reste à examiner si le fait d'avoir omis d'indiquer l'augmentation rétroactive et le paiement rétroactif de la rente constitue une négligence qu'il faut qualifier de légère ou de grave. Le dossier permet de conclure que l'intimée devait être consciente de l'importance d'une modification d'un élément particulier du revenu ou des dépenses sur le montant de la PC ou aurait au moins dû la discerner en fai- sant preuve d'un minimum d'attention. C'est ainsi qu'à plusieurs reprises dans le passé, elle fut parfaitement en mesure de signaler à la caisse soit une augmentation d'un poste de «dépenses», soit une erreur de calcul commise à son détriment, afin d'obtenir un nouveau calcul PC à son avantage. L'omission d'annoncer un fait aussi élémentaire que l'augmentation rétro- active de la rente de vieillesse ne saurait par conséquent, au regard des cir- constances, être qualifiée d'infraction légère à l'obligation d'annoncer.

5. Les arguments invoqués en première instance ne sauraient y changer

quoi que ce soit. L'intimée oublie qu'il n'est pas demandé à un bénéficiaire de PC de connaître dans leurs moindres détails les règles inscrites dans la loi et l'ordonnance. On ne saurait cependant laisser à un assuré le soin de déci- der librement si une circonstance précise doit être déclarée ou non à l'admi- nistration (voir RCC 1990 p. 163). Dans le cas présent, est seul déterminant le fait que l'intimée n'ait pas, bien que connaissant son obligation de ren- seigner, informé la caisse d'un événement aussi élémentaire que l'augmen- tation rétroactive de sa rente de vieillesse. 11 est, par conséquent, exclu d'invoquer la bonne foi. C'est pourquoi il ne saurait être question d'accor- der une remise de la créance en restitution, motif pour lequel il n'y a égale- ment pas lieu de se demander si la restitution mettra l'assurée dans une situation difficile. (P 14/93)

Pratique VSI 2/1994 129

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, prix

AVS/AI: Codes pour la statistique des infirmités et OCFIM des prestations, valables dès le ler janvier 1994 318.108.04, d/f Fr. 3.—

Textes législatives concernant les prestations OCFIM complémentaires à l'AVS et à l'AI, état au 318.680, d/f ler janvier 1994 Fr. 8.—

Textes législatives concernant le régime des OCFIM allocations pour perte de gain en faveur des 318.700, d/f/i personnes servant dans l'armée ou la protection Fr. 5.— civile, état au ler janvier 1994

Statistique de l'invalidité 1993 OFAS 93.884

Mémento «Ce que les femmes doivent savoir des Caisses de prestations de l'AVS et de l'AI», valable dès le compensation ler janvier 1994 1.07, d/f/i

Mémento «Versement des rentes AVS/AI en Caisses de mains de tiers et argent de poche aux personnes compensation sous tutelle ou assistées», valable dès le 1.08, d/f/i 1er janvier 1994

Mémento «Calcul des rentes AVS», valable dès le Caisses de ler janvier 1994 compensation 3.04, d/f/i

Mémento «Prestations de l'AI», valable dès le Caisses de ler janvier 1994 compensation 4.01, d/f/i

* OCFIM = Office central des imprimés et du matériel, 3000 Berne Caisses de compensation: vous trouverez leurs adresses aux dernières pages des annuaires téléphoniques officiels.

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, prix

Mémento «Indemnités journalières de l'AI», Caisses de valable dès le ler janvier 1994 compensation 4.02, d/f/i

Mémento «Calcul des rentes AI» Caisses de compensation 4.04, d/f/i

Mémento «Les mesures de formation scolaire Caisses de spéciale dans l'AI», valable dès le ler janvier 1994 compensation 4.10, d/f/i

* OCFIM = Office central des imprimés et du matériel, 3000 Berne Caisses de compensation: vous trouverez leurs adresses aux dernières pages des annuaires téléphoniques officiels.

BSV / Bundesamt fur Sozialversicherung 'FAS / Office fédéral des assurances sociales

111FAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

surance-invalidité

stations complémentaires à l'AVS/AI

°cations pour perte de gain

ocations familiales

"voyance professionnelle CL

LU AVS/Al: Travailleurs détachés 131

Allocation familiales dans l'agriculture: Modifications du 1er avril 1994 133

mul En bref 134

Nouvelles personnelles 135

Mutations au sein des organes d'exécution 137

AVS: Principe de la soumission au lieu de travail; revenus provenant d'une activité d'inventeur Arrêt du TFA du 4 août 1993, en la cause H. S. 138

AVS: Fixation des cotisations Arrêt du TFA du 29 novembre 1993, en la cause K. F. 142 AVS: Ajournement des rentes Arrêt du TFA du 24 novembre 1993, en la cause F. B. 150

Al: Réduction d'une rente à cause de faute grave Arrêt du TFA du 25 août 1993, en la cause J.G. 153

o PC: Dessaisissement de fortune Arrêt du TFA du 4 novembre 1993, en la cause T. R. 161

Cl)

Pratique VSI 3/1994 - mai 1994 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 25.— (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS/AI

Travailleurs détachés au regard des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse Les Directives sur le statut des étrangers et des apatrides publiées par l'OFAS contiennent des instructions se rapportant à chacune des conven- tions de sécurité sociale conclues par la Suisse. Y est aussi réglé l'assujettisse- ment des salariés qui travaillent dans un état contractant. Le mémento 7.05 «Salariés travaillant ou domiciliés à l'étranger et les membres de leur famil- le» édité par le Centre d'information AVS en donne un aperçu. Il s'agit ci- après de mettre l'accent en particulier sur l'une des parties, à savoir celle qui concerne les travailleurs détachés.

Principe général d'assujettissement

Les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse reposent en général sur le prinCipe de l'affiliation au lieu de travail. Cela signifie que les ressortissants suisses et les ressortissants de l'Etat contractant (ainsi que les ressortissants d'Etats tiers d'après la plupart des conventions) sont soumis, quant aux branches d'assurance couvertes par la convention, à la législation de l'Etat sur le territoire duquel ils exercent leur activité (principe de «l'affi- liation au lieu de travail»).

Dispositions pour les travailleurs détachés

Il en va différemment des travailleurs détachés. Selon les dispositions pré- vues dans toutes les conventions, dont le contenu est plus ou moins semblable, les salariés — indépendamment de leur nationalité — qui sont envoyés par une entreprise ayant son siège dans un Etat contractant sur le territoire de l'autre Etat aux fins d'y remplir une mission de durée provisoire, restent soumis à la législation de l'Etat d'envoi pour une durée déterminée; celle-ci varie selon les conventions entre 12 et 60 mois. Par conséquent, ils sont pour la période considérée libérés de l'assujettissement au lieu de travail. Lorsqu'il s'avère que les travaux confiés à l'employé à l'étranger s'étendront sur une plus lon- gue période, les autorités compétentes des deux Etats peuvent sur demande conjointe du salarié et de l'employeur accorder une prolongation de délai.

— Travailleurs détachés dans un Etat contractant Pour les salariés, qu'une entreprise ayant son siège en Suisse détache provisoirement dans un Etat contractant, il y a lieu de délivrer une attes-

Pratique VSI 3/1994 131

tation à l'intention d'un (ou plusieurs) organisme(s) d'assurance com- pétent(s) du pays concerné. Il incombe à la caisse de compensation com- pétente en Suisse et à l'assureur-accidents compétent de fournir cette attestation, qui certifie que durant l'activité du salarié dans l'Etat contractant (c'est-à-dire au maximum pour la durée du délai de déta- chement prévu dans la convention), les prescriptions de la législation suisse continuent d'être applicables au salarié. Il reste ainsi pour la pé- riode concernée exempté de l'affiliation aux branches d'assurance étrângères qui sont incluses dans la convention.

S'ils souhaitent une prolongation du délai de détachement prévu par les dispositions de la convention (c'est-à-dire que le travailleur continue d'être assuré en Suisse), l'employeur et le salarié doivent conjointement adresser à l'OFAS une demande dans ce sens. Celle-ci doit être déposée encore avant l'expiration du délai déterminant. L'OFAS consulte l'auto- rité étrangère compétente; la décision prise est communiquée chaque fois aux organismes d'assurance concernés des deux pays. Selon la pra- tique suisse, une telle demande de prolongation n'est accordée que si la durée totale du détachement n'excède pas 6 ans et que l'autorité étrangère est d'accord.

— Travailleurs détachés de l'étranger en Suisse Le travailleur détaché en Suisse par une entreprise qui a son siège dans un Etat contractant doit fournir une attestation établie par l'assurance étrangère à l'intention de l'organisme compétent d'assurance helvétique (caisses de compensation AVS et assureur-accidents). Cette attestation doit certifier que pour la durée de son occupation en Suisse (c'est-à-dire au maximum pour la durée de détachement prévue par la convention), les dispositions de l'Etat d'envoi restent applicables au salarié. Celui-ci est donc libéré, pour la période considérée, de l'assujettissement à l'AVS/AI suisse et à l'assurance-accidents obligatoire. Les demandes de prolongation du délai et par conséquent l'exemption de l'assurance suis- se pour une période plus longue — jusqu'à une durée totale de détache- ment de 6 ans au maximum — doivent être déposées encore avant l'expi- ration du délai de détachement auprès de l'autorité compétente de l'Etat contractant. Celui-ci se met d'accord avec l'OFAS. La décision concernée est transmise aux organismes d'assurance des deux Etats.

132 Pratique VSI 3/1994

Allocations familiales dans l'agriculture

Adaptation des allocations pour enfants

Le Conseil fédéral a édicté une ordonnance relative à la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture qui réajuste les montants des alloca- tions pour enfants. Cette modification est entrée en vigueur le 1e avril 1994 (début de la nouvelle période de taxation de deux ans pour les petits pay- sans). Les montants des allocations pour enfants octroyés aux petits paysans et aux travailleurs agricoles sont relevés de 10 francs. Les nouveaux montants mensuels des allocations pour enfants se chiffrent donc pour les deux pre- miers enfants à 145 francs (jusqu'ici 135 fr.) en région de plaine et à 165 francs (jusqu'ici 155 fr.) en zone de montagne, pour le troisième enfant et les suivants, à 150 francs (jusqu'ici 140 fr.) en région de plaine et à 170 francs (jusqu'ici 160 fr.) en zone de montagne.

Maintien de la limite de revenu et du supplément pour enfant

Le montant de base de la limite de revenu est maintenu à 30 000 francs et le supplément pour enfant reste fixé à 5000 francs. Comme jusqu'ici, les allo- cations pour enfants se réduisent au deux tiers lorsque le revenu détermi- nant excède la limite de 3500 francs au plus, et au tiers lorsque ce revenu excède la limite de plus de 3500, mais de 7000 francs au maximum.

Égalité entre homme et femme

Dans le cadre du programme élaboré à la suite du rejet du Traité sur l'EEE, l'Assemblée fédérale a décidé, en date du 18 juin 1993, d'apporter une modification à la loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA). Il est désormais tenu compte de l'égalité entre les sexes. L'inégalité de traitement entre les gendres et les brus de l'exploitant est supprimée; ceux-ci sont réputés travailleurs agricoles si, selon toute vraisemblance, ils ne reprendront pas l'exploitation. Cette modification est entrée également en vigueur le 1er avril 1994.

Pratique VSI 3/1994 133

Cl) En bref Echange de vues CC/OFAS

Le line échange de vues entre les caisses de compensation et l'OFAS s'est déroulé à Berne sous la présidence de la Conférence des caisses cantonales de compensation. Les caisses de compensation ont tout d'abord été infor- mées des possibilités de simplifier l'annonce des périodes de cotisations et d'accélérer la procédure. Cette affaire sera traitée en continuation par la Commission des rentes. L'information a ensuite porté sur les trois points suivants: l'état de l'assurance-maternité avec ses conséquences pour les caisses de compensation, l'ordonnance fédérale sur l'imposition à la source ainsi que la procédure de consultation relative à la loi sur la taxe CO2. En outre, diverses questions de technique d'exécution ont été débattues.

L'organe de révision des caisses de compensation fête ses 50 ans

Il y a eu 50 ans le 20 avril que l'organe de révision des caisses de compensa- tion a été créé. L'assemblée générale qui s'est déroulée dans un cadre solen- nel pour célébrer cet anniversaire, le 29 avril, a accueilli des invités pro- venant de diverses organisations ou milieux politiques et permis de faire une rétrospective ainsi qu'un tour d'horizon.

Les caisses de compensation du salaire et de la rémunération instituées en 1940 avaient l'obligation légale d'effectuer des contrôles auprès des employeurs qui leur étaient affiliés. Les difficultés constatées dans les dif- férentes caisses en matière de personnel et d'organisation ont fait naître la conviction que la création d'un organe de contrôle commun à toutes les caisses entraînerait une amélioration considérable de la situation. C'est sous la présidence de Monsieur Ernst Küry que fut créé l'organe de révision des caisses de compensation, sous la forme d'une coopérative ayant son siège à Zurich. Les membres fondateurs étaient les caisses suivantes: Brasseries, Commerce en gros, Schmiede und Wagner, Fabricants de pâtes, Musique et Radio, Quincaillers, Métaux précieux. Aujourd'hui, 51 caisses profession- nelles et 8 caisses cantonales de compensation sont inscrites en qualité de membres. Les objectifs et le but sont restés inchangés à ce jour: effec-tuer de manière efficace les contrôles auprès de l'employeur prescrits par la loi pour les membres de la cpopérative et mandants.

L'activité de révision a débuté le 15 mai 1944 avec Monsieur Carlo Baumgartner en qualité de gérant et seul et unique réviseur. Début 1945, il

134 Pratique VSI 3/1994

y avait déjà trois réviseurs. L'organe de révision compte aujourd'hui 20 collaborateurs et collaboratrices. Si, en 1944, 1064 contrôles ont été effec- tués, ce chiffre était de 5832 en 1993, ce qui représente 15,5% de tous les contrôles et 31,5% des contrôles effectués par des organes externes pour les caisses de compensation. De 1994 à 1993, 148 821 contrôles ont été effectués au total par l'organe de révision. Qu'il nous soit permis de faire ici l'éloge des membres fondateurs, des anciens présidents et membres du comité directeur, des anciens directeurs, collaborateurs et collaboratrices. Le comité directeur et les membres de la coopérative remercient l'actuel directeur, Werner Portmann, et son équipe, les collaborateurs travaillant dans les bureaux et les réviseurs aux premières lignes pour leurs efforts et leur travail. Le Président, U. Aebi, caisses de compensation Automobile et Transport

Nouvelles personnelles

Changements au sein des offices PC Les trois cantons de Zurich, Bâle-Ville et Genève qui n'ont pas transmis les PC aux caisses de compensation, ont annoncé des mutations de personnel.

Canton de Zurich Dans ce canton, l'exécution des prestations complémentaires revient aux communes. C'est la division Prestations complémentaires à l'AVS /AI de la «Direktion der Fürsorge» du canton de Zurich qui est compétente en matiè- re de surveillance cantonale et de coordination. Le Dr L. Barath, directeur depuis plusieurs années, a démissionné pour raison d'âge à la fin du mois de février 1994. Le Dr Barath a occupé cette fonction durant 20 ans, période qui l'a également vu membre de la Commission pour l'exécution des PC. Il a connu le recul des PC par suite de la 8e révision de l'AVS de même que leur reprise engendrée par la 2e révision des PC. Monsieur Markus Zingg, dr en droit, a pris sa succession. Il était précé- demment le directeur du secteur Homes et écoles spécialisées à l'Office cantonal de la Jeunesse, greffier de district et avocat de district.

Canton de Bâle-Ville Dans le canton de Bâle-Ville, le «Amt für Sozialbeitrâge» est compétent en matière de PC. Le Dr J. Stôckli, qui a dirigé cet office depuis de nombreu-

Pratique VSI 3/1994 135

ses années, a été remplaçé au début de l'année par Madame J. Teygeler, qui avait jusqu'à présent une fonction dirigeante au sein d'une caisse-maladie.

Canton de Genève Dans le canton de Genève, l'Office cantonal des PC s'appelle maintenant: Office cantonal des personnes âgées. M. André Bovet, directeur actuel, a repris de nouvelles tâches dans la caisse de compensation çantonale. La res- ponsabilité de l'Office qui a changé de nom, incombe désormais à M. Robert Duquenne. Nouvelle adresse postale: Case postale 3988, 1211 Genève 3.

Francesco Marenghi prend sa retraite à la caisse de compensation Eisenwaren

A la fin du mois de février 1994, arrivé à l'heure d'une retraite bien méritée, Francesco Marenghi a démissionné de son poste de gérant de la caisse de compensation •Eisenwaren. Après avoir obtenu sa maturité commerciale en 1948, il était entré à la caisse de compensation Baumeister le ler mars 1949. Ayant repris la direction de la caisse de compensation Eisenwaren le ler décembre 1960, il a assumé cette tâche en connaissant parfaitement le domaine et en n'hésitant jamais à s'engager à fond. Avec un minimum de personnel, il a amené la caisse de compensation Eisenwaren à un niveau tel qu'elle a été en mesure d'offrir à ses membres la gamme presque complète des assurances sociales, notamment l'AVS, les AF, la LPP, la LAA et les indemnités journalières de l'assurance-maladie. De plus, Francesco Marenghi a été membre de la «Commission des problèmes d'application des APG» de 1969 à 1992 et il a participé au Centre d'information AVS de

1973 à 1985 où son trilinguisme lui a permis d'accomplir un travail précieux

en ce qui concerne les «Mémentos». Ajoutons à cela qu'il a également revisé, de 1969 à 1988, les comptes du bureau de revision des caisses de com- pensation.

F. Marenghi savait toujours nous faire oublier pour quelques instants nos nombreux problèmes professionnels et d'organisation grâce à son humour et à sa gaieté auxquels s'allient un tempérament méridional et beaucoup de charme. Nous sommes convaincus que dans sa nouvelle mai- son dominant les rives du lac, Léman, il va non seulement s'occuper de son jardin où les hortensias fleurissent par centaines, mais encore tenter de réa- liser tout ce qu'il n'a pas eu le temps de faire jusqu'ici. Nous lui souhaitons une excellente santé — il pourra ainsi atteindre son objectif — et beaucoup de bonheur.

136 Pratique VSI 3/1994

Nous te remercions, cher Francesco, pour ta collégialité, ton engage- ment et le travail important que tu as accompli, 45 ans durant, pour les assu- rances sociales.

Le Comité de la Caisse a désigné son successeur en la personne de Roger Marty.

Association des caisses de compensation professionnelles

Office Al Neuchâtel

Le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a nommé Pierre-François Vuille- min au poste de directeur du nouvel office AI de Neuchâtel; il entrera en fonction le ler juillet 1994 à La Chaux-de-Fonds.

Mutations au sein des organes d'exécution

Caisse de compensation Banken (N° 89): N° de téléfax (nouveau) 01/ 242 85 49.

Caisse de compensation Gewerbe, Berne (Nr. 105): le bon numéro de case postale est le 5072 (et non le 3072).

Caisse de compensation FRSP-CIRAV (106): nouveau numéro de case postale 5278.,

Office AI d'Unterwald-le-Bas: nouveau numéro de case postale 1248; téléfax (nouveau) 041 / 61 86 53.

Autorités de recours d'Unterwald-le-Bas: Depuis le 24 avril 1994, le Tribu- nal' administratif du canton d'Unterwald-le-Bas, III. Abteilung Versiche- rungsgericht, Dorfplatz 7a, 6370 Stans, est compétent pour traiter les litiges relevant du droit des assurances sociales.

Pratique VSI 3/1994 137

AVS. Principe de la soumission au lieu de travail; revenus provenant d'une activité d'inventeur

Arrêt du TFA, du 4 août 1993, en la cause H.S. (traduction de l'allemand)

Art. 1 al. 1 let. a et b LAVS, art. 3 al. 1, art. 4 et 9 LAVS; art. 5 al. 1 de la Convention sur la sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne du 25.2.1964. Obligation de ver- ser des cotisations sur les revenus provenant d'une activité d'inven- teur en vertu du droit international. On ne peut répondre de la même manière à la question de l'exercice d'une activité lucrative à la lumiè- re de l'art. 1 al. 1 let. b LAVS d'une part ou de l'art. 1 al. 1 let. a LAVS en corrélation avec l'art. 3 al. 1, l'art. 4 et l'art. 9 LAVS d'autre part (consid. 6b).

Art. 4 et 9 LAVS. «Professionnel» ou «commercial»: ces deux adjectifs que la pratique utilise pour tracer la limite entre le revenu d'une activité lucrative et le rendement du capital relatif à plusieurs activités signifient «activité lucrative» au sens des art. 4 et 9 LAVS (consid. 3).

Art. 1 cpv. 1 lett. a e b LAVS; art. 3 cpv. 1, art. 4 e 9 LAVS; art. 5 cpv.

1 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica

federale di Germania sulla sicurezza sociale del 25.2.1964. Obbligo di pagare i contributi sulle entrate provenienti dall'attività d'inventore in virtù del diritto internazionale. Alla questione relativa allo svolgi- mento di un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 lett. b LAVS da un lato, e dell'art. 1 cpv. 1 lett. a LAVS in relazione con gli art. 3 cpv. 1, 4 e 9 LAVS d'altro lato, non va data la stessa risposta (cons. 6b).

Art. 4 e 9 LAVS. Gli aggettivi «professionale» o «commerciale», usati dalla prassi per tracciare un limite tra il reddito proveniente da un'attività lucrative e il reddito di capitale relativo a più attività, si- gnificano «attività lucrativa» giusta gli art. 4 e 9 LAVS (cons. 3).

H. S., ressortissant allemand, propriétaire d'un bureau de construction à R. (Allemagne), exerçait une activité «d'inventeur indépendant». En mai 1985, il a déménagé en Suisse et le l er juillet 1987 il a vendu son établisse- ment à P. SA, qui s'occupe de la mise en valeur, de la vente de brevets etc. En juillet 1991, H. S. est devenu membre du conseil d'administration de cet- te société et, depuis mai 1992, il a droit à la signature individuelle. En juin et en novembre 1991, les autorités fiscales cantonales ont com- muniqué à la caisse de compensation les revenus provenant de l'activité lucrative indépendante de H.S. pour les années 1986 et 1988, en se fondant sur les déclarations d'impôts 1987/88 et 1989/90. Par décisions du 16 dé-

138 Pratique VSI 3/1994

cembre 1991, la caisse de compensation réclamait à H. S. le paiement de ses cotisations personnelles qui s'élevaient respectivement à Fr. 9779.— (1986) et à Fr. 8983.20 (1988). Par jugement du 10 septembre 1992, la juridiction cantonale a rejeté le recours formé contre cette décision. Le TFA a par- tiellement admis le recours de droit administratif pour les motifs suivants:

2. a) Sont obligatoirement assurés conformément à l'art. 1 al. 1 LAVS,

entre autres, les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (let. a) ou qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b). Les person- nes ainsi assurées sont tenues de payer des cotisations selon le droit natio- nal, tant qu'elles exercent une activité lucrative '(art 3 al. 1 phrase 1 LAVS).

Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont cal- culées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépen- dante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS). Sont exceptés du calcul des coti- sations, entre autres, les revenus d'activité lucrative qu'une personne domi- ciliée en Suisse acquiert comme exploitant ou comme associé d'une entreprise ou d'un établissement stable sis à l'étranger (art. 61er let. a RAVS en corrélation avec l'art. 4 al. 2 let. a LAVS).

Selon l'art. 17 RAVS, est réputé revenu soumis à cotisations et pro- venant d'une activité indépendante au sèns de l'art. 9 al. 1 LAVS le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises as- treintes à tenir des livres (let. d). Les assurés ne doivent aucune cotisation sur le rendement proprement dit du capital, car la simple gestion de la fortu- ne privée ne représente pas l'exercice d'une activité lucrative au sens de la LAVS (RCC 1987 p. 314 consid. 2 a avec références; voir également ATF

111 V 83 = RCC 1985 p. 465 consid. 2b).

On exige toujours qu'il y ait une relation causale significative entre une activité lucrative et les revenus qui en proviennent et augmentent la capa- cité économique. S'agissant du genre de revenu, le moment auquel ces reve- nus sont acquis ne joue aucun rôle à proprement parler. On considère seule- ment que la personne tenue de cotiser ne peut avoir acquis des revenus, si elle n'a pas exercé antérieurement une activité lucrative.

3. Il ressort du dossier, et pour l'essentiel cela n'est pas contesté, que le

recourant avait une activité d'inventeur dans son entremise de construc- tion pendant une dizaine d'années. Il ne fait aucun doute qu'il était inven- teur professionnel. Pour éclaircir la situation, il y a lieu de noter ici que la pratique emploie les adjectifs professionnel ou commercial pour tracer la

Pratique VSI 3/1994 139

limite souvent difficile entre le revenu d'une activité lucrative et le rende- ment du capital relatif à plusieurs activités (voir RCC 1988 P. 539 s. consid. 4c: commerce professionnel d'immeubles; RCC 1988 p. 312 consid. 2c, 3a: activité d'inventeur professionnel), sans leur accorder un autre sens que celui de l'activité lucrative telle que mentionnée aux art. 4 et 9 LAVS.

On peut déduire de ce qui précède qu'en l'espèce, les revenus litigieux («commission en Suisse», «dépôt de brevet») représentent lé revenu d'une activité (indépendante) soumis à cotisation, dans la mesure où le recourant poursuit son activité d'inventeur ou dans la mesure où il reçoit une rétribu- tion qui a manifestement un rapport étroit avec son activité d'inventeur professionnel précédente (RCC 1988 p. 312 consid. 3a). Peu importe par conséquent — et l'OFAS part de ce principe — que les critères pour admettre l'activité lucrative dans un cas d'inventeur occasionnel soient remplis ou non, («Conformément à ces conditions, l'inventeur et donneur de licence doit s'être totalement détaché de son produit et ne plus avoir d'influence sur l'exploitation et le développement de celui-ci», voir RCC 1988 p. 312 consid. 3a). Un inventeur professionnel comme c'est le cas du recourant (consid. 3) ne perçoit pas seulement le revenu d'une activité lucrative (au sens des art. 4 et 9 LAVS) durant la période où il exerce son activité d'inven- teur, mais également encore après dans la mesure où il en retire des royal- ties, qui peuvent être momentanément diminuées, voire même supprimées. On ne saurait donc partager le point de vue du recourant lorsqu'il objecte que ces revenus ne peuvent pas plus être assimilés à une activité lucrative soumise à cotisations que s'il touchait les intérêts d'un capital. Si la relation de causalité entre les revenus et l'activité professionnelle antérieure est prouvée — ce qui est en l'occurrence clairement le cas selon la propre affir- mation du recourant — les bénéfices de l'activité d'inventeur professionnel empochés ultérieurement sont réputés être des revenus d'une activité lucra- tive et non d'un capital, puisqu'ils constituent la réalisation du gain de l'activité d'entrepreneur exercée précédemment (voir RCC 1988 p. 312 con- sid. 2c in fine avec références).

Le recourant demande d'être libéré de l'obligation de cotiser sur les revenus d'activité lucrative acquis comme exploitant d'un étabfissement sis à l'étranger (art. 6ter let. a RAVS). Bien que le bureau de construction à R. puisse être considéré comme un établissement au sens de la LAVS (voir ATF 110 V 80 s. = RCC 1984 p. 581 consid. 5a, b), cet argument ne peut prévaloir. Car il est certain que le recourant touche les revenus litigieux indépendamment du fait que l'établissement existe encore ou n'existe plus à l'étranger. Seul celui qui tire directement les revenus d'un établissement sis à l'étranger peut donc se prévaloir de l'art. 6ter let. a RAVS.

140 Pratique VSI 3/1994

6. En outre, le recourant se réfère à l'art. 5 de la Convention sur la sécu-

rité sociale entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Alle- magne du 25 février 1964. D'après cette disposition, l'assujettissement et l'obligation de cotiser se répartissent entre les Etats contractants, selon le territoire où l'emploi ou l'activité sont exercés (al. 1, ire phrase; principe de la soumission au lieu de travail). La question se pose de savoir si les élé- ments qui, en droit interne, permettent de conclure à une activité soumise à cotisations pour 1986 et 1988 (consid. 2-5) constituent au regard du droit conventionnel une activité exercée en Allemagne ou en Suisse. Cela revient à se demander quel est le lieu où s'exerce l'activité au sens de l'art. 5 al. 1 de la Convention sur la sécurité sociale avec la République d'Allemagne.

Le TFA a répondu à cette question dans la RCC 1981 p. 490 consid.

1 b de la manière suivante: les termes «occuper un emploi ou exercer une

activité» ne sont définis avec précision ni dans la convention elle-même, ni dans le protocole final ni dans la convention complémentaire ni dans l'arrangement administratif. De même on ne peut rien tirer du message du Conseil fédéral concernant l'approbation de la convention. On n'a donc pas d'indices permettant de croire que la convention ait cherché à instituer des règles s'écartant du droit national. Or, une dérogation aux principes du droit national ne pourrait se justifier que sur la base, clairement établie, d'un accord international. Une telle base fait défaut en ce qui concerne la ques- tion de droit qui se pose ici. Donc, pour savoir si le recourant exerce une occupation ou une activité en Suisse au sens de l'art. 5 de la sécurité sociale, il faut se fonder sur les prescriptions régissant l'AVS. Cette jurisprudence (voir RCC 1990 p. 355 s. consid. 2a avec références) est aussi applicable au regard de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (RS 0.111), principalement aux art. 31 s. concernant d'une part les principes généraux pour l'interprétation des conventions nationales et, d'autre part, l'évolution de la jurisprudence relative à l'interprétation des dispositions conventionnelles (voir ATF 117 V 269 = RCC 1992 p. 434 consid. 3b avec références; arrêt non publié G. du 11 février 1993 consid. 3a). Selon le droit suisse, comme exposé aux consid. 3 et 4, une activité lucrative doit être considérée comme soumise à cotisation, dans la mesure où un inventeur professionnel perçoit un revenu de son (ancienne) activité d'inventeur. Du point de vue du droit conventionnel, cependant, on ne peut opposer au recourant cette règle de droit interne avant la vente de son en- treprise à R. le ler juillet 1987. Car jusqu'à ce moment il pouvait alléguer que son lieu de travail prioritaire se trouvait en Allemagne. Si l'on se réfère aux gains réalisés jusque-là grâce à son activité d'inventeur, il n'existe aucune obligation de cotiser nonobstant la prise d'un domicile en Suisse, qui fonde

Pratique VSI 3/1994 141

en droit interne la qualité d'assuré. Il en va autrement après le ler juillet

1987. Car avec l'abandon du lieu de travail en Allemagne il n'existe plus de

point de rattachement prépondérant qui empêcherait la Suisse d'être compétente en matière d'assujettissement et de prélèvement des cotisations en vertu de la Convention bilatérale qui prime. Comme il est dit plus loin dans l'arrêt G. déjà mentionné, n'est pas déterminant pour considérer qu'il y a activité en Suisse le domicile ou le lieu de séjour mais l'endroit où se trouve le centre des circonstances économiques qui donnent à cette activité son caractère lucratif. On doit observer que ces considérants se réfèrent à l'art. 1, al. 1, let. b LAVS, c'est-à-dire que l'assujettissement découle de l'activité lucrative (consid. 2a). Dans le cas d'espèce, cependant, l'assujettis- sement est déjà incontestablement donné selon l'art. 1 al. 1 let. a LAVS (consid. 2a) en raison du domicile. Dans le cadre de l'assujettissement découlant du lieu de domicile se pose la question de la réalisation du reve- nu de l'activité lucrative (indépendante) au sens de l'art. 3 al. 1 LAVS en corrélation avec l'art. 4 et l'art. 9 LAVS. En d'autres termes, on ne peut répondre de la même manière à la question de l'exercice d'une activité lucrative à la lumière de l'art. 1 al. 1 let b LAVS d'une part, et de l'art. 1 let. a LAVS en corrélation avec l'art. 3 al. 1, l'art. 4 et l'art. 9 LAVS d'autre part.

7. Il s'ensuit en l'espèce que les royalties ne représentent pas en 1986 le

revenu d'une activité lucrative soumis à cotisation. En revanche, les royal- ties réalisées en 1988 doivent être considérées comme le revenu d'une activité lucrative indépendante soumis à cotisations. (H 280/92)

AVS. Fixation des cotisations

Arrêt du TFA, du 29 novembre 1993, en la cause K. F. (traduction de l'allemand)

Art. 25 al. 4 RAVS (dans sa teneur entrée en vigueur le le' jan- vier 1988). Le passage de la procédure extraordinaire à la procédure ordinaire de fixation des cotisations peut aussi être reporté si la pre- mière année d'exploitation ne coïncide pas avec une année civile pai- re et si la première clôture des comptes tombe, elle, dans une telle année.

Art. 25 cpv. 4 OAVS (nella versione entrata in vigore il 1 gennaio 1988). La transizione dalla procedura straordinaria di calcolo dei con- tributi a quella ordinaria puô essere rimandata se il primo esercizio non coincide con un anno civile pari, risp. la prima conclusione di un affare avviene in un tale anno.

142 Pratique VSI 3/1994

Depuis le ler janvier 1987, K.F. travaille comme agent immobilier profes- sionnel en marge de son activité régulière. Par décisions du 7 octobre 1991, la caisse de compensation fixa les cotisations personnelles d'assurances sociales dues pour les années 1987 et 1988 en se fondant sur les revenus annuels soumis à cotisations touchés ces années-là; elle calcula les cotisa- tions des années 1989 à 1991 d'après la moyenne des revenus soumis à cotisa- tions des années 1987/88. Dans son jugement du 27 juillet 1992, l'autorité de recours établit qu'il y avait motif à reporter le passage de la procédure extraordinaire à la procédure ordinaire de fixation des cotisations. Elle renvoya la cause à la caisse de compensation afin que celle-ci examine la question d'une éventuelle prolongation du calcul sur le présent. Le TFA rejeta les recours que K.F. et la caisse de compensation avaient formés à l'encontre du jugement cantonal. Extrait des considérants :

3a. Aux termes de l'art. 22 RAVS, la cotisation annuelle sur le revenu net de l'activité indépendante est fixée dans une décision pour une période de cotisations de deux ans. Celle-ci s'ouvre au début de chaque année civile paire (al. 1). La cotisation annuelle est calculée en général d'après le reve- nu net moyen d'une période de calcul de deux ans. Celle-ci comprend la deuxième et la troisième année antérieure à la période de cotisations et se recouvre avec une période de calcul de l'impôt fédéral direct (al. 2).

Si l'assuré commence une activité indépendante ou si les bases du revenu ont subi, depuis la période de calcul retenue par l'autorité fiscale cantonale, une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement, commercial ou autre, à la disparition ou à la naissance d'une source de revenu, à la répartition nouvelle du revenu d'exploitation, ou encore à l'invalidité de l'assuré, qui entraîne une variation sensible du gain, la caisse estimera elle-même le revenu net et fixera sur cette base les cotisations pour une durée allant du commencement de l'activité ou du moment du changement jusqu'au début de la prochaine période ordinaire de cotisations (art. 25 al. 1 RAVS). Les cotisations seront fixées séparément pour chaque année civile et sur la base du revenu de l'année correspon- dante. Pour l'année qui précède la prochaine période ordinaire de cotisa- lions, la caisse se fondera sur le revenu net retenu pour le calcul des cotisa- tions des années de cette période (art. 25 al. 3 RAVS).

En vertu de l'art. 25 al. 4 RAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin de 1987), lorsque l'assuré commence une activité indépendante au début d'une période ordinaire de cotisations ou si une modification des bases du revenu survient à ce moment-là et lorsque le gain de la première année de cette cotisation s'écarte d'une manière particulièrement sensible de celui

Pratique VSI 3/1994 143

des années subséquentes, c'est toutefois seulement dès l'année qui précède la deuxième période ordireire de cotisations que les cotisations seront fixées d'après le gain devant servir de base de calcul aux cotisations de cette période. Cette disposition a été modifiée avec effet au ler janvier 1988 dans la mesure où l'on a abandonné l'exigence selon laquelle il fallait qu'une activité indépendante soit commencée au début d'une période ordinaire de cotisations ou que la modification des bases du revenu survienne à ce moment-là. Il suffit que le revenu net du premier exercice commercial s'écarte d'une manière particulièrement sensible de celui des années subsé- quentes, pour que ce soit seulement dès l'année qui précède la deuxième période ordinaire de cotisations que les cotisations doivent être fixées d'après le gain devant servit de base de calcul aux cotisations de cette pé- riode. 4a. Pour les années 1987 et 1988, la caisse de compensation a correcte- ment fixé selon la procédure extraordinaire sur la base du revenu de ces années les cotisations dues par le recourant en vertu de l'activité indépen- dante commencée le ler janvier 1987 (art. 25 al. 1 RAVS). Dans cette procé- dure, périodes de calcul et de cotisations coïncident. Les objections soule- vées par le recourant en ce qui concerne la perspective de subir des pertes dans l'immobilier ne peuvent rien changer au fait que, lors de la fixation des cotisations de 1987 et 1988, seuls les frais et les pertes encourus ces années- là peuvent être pris en compte. Conformément à la jurisprudence à la- quelle il y a lieu de se tenir, il est exclu de compenser des pertes ou des frais au-delà de la période de calcul déterminante — même si celle-ci ne dure qu'une année (ATFA 1960 p. 29 = RCC 1960 p. 284; RCC 1988 p. 478, RCC 1951 p. 424). b. Le recourant a invoqué la mauvaise marche des affaires de son agen- ce immobilière; or, cette circonstance peut seulement avoir de l'importance pour fixer les cotisations d'assurances sociales personnelles dues à partir de 1989. Si tant est que, compte tenu des pertes subies après 1988, les revenus nets obtenus dès 1989 s'écartent d'une manière particulièrement sensible du revenu de 1987, première année de cotisations et d'exploitation au sens de la jurisprudence (ATF 107 V 66 consid. 3b = RCC 1981 p. 488) — écart qui nécessite, comme l'ont constaté avec pertinence les juges de l'instance précédente, quelques éclaircissements —, il reste à savoir si la caisse de com- pensation a passé à bon droit de la procédure extraordinaire à la procédure ordinaire de fixation des cotisations l'année déjà qui précède (1989) la pro-

144 Pratique VSI 3/1994

chaine période ordinaire de cotisations et pas seulement l'année qui pré- cède la deuxième période ordinaire de cotisations (1991), ayant pour consé- quence que le revenu (élevé) obtenu en 1987 reste déterminant. On examinera en premier lieu s'il faut appliquer en l'espèce l'ancien- ne teneur de l'art. 25 al. 4 RAVS ou la disposition en vigueur depuis le l er janvier 1988.

La question relative à la procédure applicable pour fixer les cotisations des années 1989 à 1991 doit être appréciée en vertu des dispositions en vigueur ces années-là (arrêt non publié M. du 2 mars 1992, H 237/90, cf. également ATF 111 V 217 consid. lb avec références = RCC 1986 p. 190). Contrairement aux objections soulevées par la caisse de compensation, il s'agit de la norme de l'art. 25 al. 4 RAVS dans sa teneur en vigueur depuis le ler janvier 1988. Le fait que la procédure soit alors partiellement liée à un état de choses qui existait avant l'entrée en vigueur de la disposition révisée — à savoir le revenu obtenu au cours de la première année d'exploi- tation (1987) — ne s'oppose pas à l'application de ladite version. Il pourrait en effet tout au plus s'agir d'une rétroactivité impropre (cf. à ce propos ATF 114V 151 consid. 2 = RCC 1989 p. 194, ATF 113V 299, 110V 254 consid. 3a = RCC 1984 p. 573, tous avec renvois à la jurisprudence et à la doctrine) dont les principes ne s'opposent nullement à ce que la version de l'art. 25 al. 4 RAVS en vigueur depuis le ler janvier 1988 soit appliquée pour fixer les cotisations dues de 1989 à 1991. Il reste à examiner quelle est la signification à conférer à cette dispo- sition au plan du droit. a. Dans le jugement contesté, l'autorité cantonale de recours est partie du principe que l'art. 25 al. 4 RAVS dans sa version en vigueur depuis le ler janvier 1988 est applicable lorsque les conditions sont remplies, à savoir

si le revenu de la première année d'exploitation s'écarte sensiblement du revenu des années subséquentes, ce qui réclame des éclaircissements. L'autorité de recours a précisé ce point de vue dans son préavis relatif au recours de droit administratif formé par K.F. La disposition de l'art. 25 al. 4 RAVS est parfaitement claire. Les développements exposés par l'OFAS dans la RCC 1987 p. 427 ne permettent pas de parler d'une erreur de natu- re rédactionnelle, de même que la genèse ou le sens et le but de la norme n'engendrent aucun motif valable pour s'éloigner du texte. Il paraît en effet judicieux d'étendre le calcul sur le présent des cotisations dans tous les cas où le gain de la première année d'exploitation s'écarte d'une manière parti- culièrement sensible de celui des années subséquentes. Le fait d'étendre le calcul sur le présent des cotisations seulement aux cas considérés comme choquants par l'OFAS ne se justifie pas car le passage précoce au calcul sur

Pratique VSI 3/1994 145

le passé peut aussi, dans d'autres situations, conduire à des solutions insa- tisfaisantes. En l'espèce, une prolongation du calcul sur le présent de deux à quatre ans est parfaitement défendable. C'est précisément ainsi que l'on tient compte de manière équitable des «fortes variations (présumées) de revenus». En outre, le TFA ne s'est pas éca.rté du texte, en ce qui concerne l'ancienne version de l'art. 25 al. 4 RAVS, même en cas de résultats insatis- faisants (arrêt non publié P. du 31 mars 1987, H 128/86). Cela s'applique d'autant plus lorsque le résultat de l'interprétation littérale est satisfaisant.

Dans son recours, la caisse de compensation soutient au contraire qu'il y a lieu de fixer les cotisations personnelles de l'assuré en vertu de la procédure sur le passé dès 1989; c'est là l'application ratio legis de l'art. 25 al. 4 dans sa version en vigueur depuis le ler janvier 1988. Comme le relèvent les explications de l'OFAS publiées dans la RCC 1987 p. 427, l'intention du Conseil fédéral n'a été respectée que d'une manière incom- plète dans la teneur actuelle de l'art. 25 al. 4 RAVS. Ce n'est pas la date du début de l'activité indépendante (ou de la modification des bases) qui a incité le Conseil fédéral à promulguer cette disposition; c'est bien plutôt le fait que le même revenu, qui n'est pas représentatif, constitue pour quatre ans au moins l'unique base de calcul. La caisse de compensation en conclut qu'eu égard à son élaboration, l'art. 25 al. 4 RAVS (dans sa version en vigueur depuis le ler janvier 1988) est uniquement destiné à préciser l'ancienne teneur, celle-ci devant être comprise dans le sens que la nouvelle disposition concerne désormais aussi les cas suivants: l'activité indépen- dante a bien débuté dans le courant d'une année civile impaire ou les bases du revenu se sont modifiées à ce moment-là, alors que la première clôture de l'exercice tombe sur l'année civile paire. Le nouvel art. 25 al. 4 RAVS entend ainsi seulement éviter que le même revenu, qui n'est pas représen- tatif, constitue pour quatre ans au moins l'unique base de calcul: C'est ainsi que le n° 202 du Supplément aux Directives de l'OFAS sur les cotisations des indépendants et des non-actifs (dans sa version du ler janvier 1986), selon lequel il était également possible de maintenir la procédure extraor- dinaire lorsque le motif d'estimation nouvelle du revenu survenait dans le courant d'une année civile impaire, mais que la clôture du premier exercice tombait sur la prochaine année civile paire, a en particulier trouvé la base légale que le TFA exigeait. Comme aucune année d'exploitation incomplè- te dans ce sens ne se présente en l'espèce, il Y a lieu de fixer de manière défi- nitive les cotisations de 1989 à 1991 en fonction du revenu moyen des années 1987/88. Dans son préavis, l'OFAS se réfère essentiellement au commentaire publié dans la RCC 1987 p. 427 et maintient qu'il y a lieu de s'écarter de la

146 Pratique VSI 3/1994

teneur d'une norme lorsque celle-ci ne traduit pas le sens véritable d'une règle de droit tel que peuvent en particulier le révéler les travaux qui ont précédé l'adoption de la règle en question. La prolongation du calcul sur le présent occasinnnerait d'importants problèmes pratiques pour l'administra- tion.

7a. Du point de vue méthodologique, il n'y a aucune différence fonda- mentale entre les arguments de l'autorité de recours, d'une part, et la caisse de compensation ainsi que l'OFAS, d'autre part. Tous sont d'accord sur le fait qu'un texte légal doit d'abord être interprété selon son libellé, ce qui n'exclut pas que d'autres éléments d'interprétation — pour autant qu'ils exis- tent et soient utilisables — soient convenablement pris en compte. Les opi- nions divergent seulement sur le fait de savoir si l'art. 5 al. 4 RAVS dans sa version en vigueur depuis le ler janvier 1988 présente des aspects inter- prétatifs qui donnent à penser que la teneur ne reproduit pas le véritable sens juridique de la disposition.

L'art. 24 al. 4 RAVS étant une disposition qui a été révisée plusieurs fois au cours d'une brève période, son interprétation ne peut, le cas échéant, négliger le fait que les enseignements tirés de la pratique juridique anté- rieure ont été déterminants pour la modification de la norme (ATF 113 V 246 consid. 4c = RCC 1988 p. 317).

b. Dans ses arrêts non publiés P. du 31 mars 1987, H 128/86, et Ch. du 12 mars 1985, H 30/84 cités par les parties, le TFA a attribué à la teneur de l'ancien art. 24 al. 4 RAVS une importance décisive. A chaque fois, le tribu- nal a examiné si la personne tenue de cotiser avait ou non commencé à exer- cer son activité indépendante au début, d'une période ordinaire de cotisa- tions, ce qui n'était pas le cas. Dans l'arrêt non publié P. du 31 mars 1987, H 128/86, il s'agissait d'un assuré qui, depuis le début de son activité indé- pendante, touchait des revenus successifs beaucoup plus élevés et, partant, avait intérêt à bénéficier le plus tôt possible du calcul sur le passé. Bien que l'OFAS se fût alors référé aux conséquences insatisfaisantes de l'interpréta- tion littérale de l'ancien art. 25 al. 4 RAVS, le TFA considéra que les condi- tions d'une interprétation contraire à la teneur n'étaient pas remplies. Le fait qu'une première année d'exploitation dont le bénéfice diffère sensible- ment puisse servir de base de calcul pour les cotisations des quatre années entières subséquentes n'a pas paru choquant au point que le juge soit appelé à rechercher une solution meilleure qui corresponde à l'esprit de l'ordre juridique. Il faudrait également considérer que l'amélioration des règles relatives au passage de la procédure extraordinaire de fixation des cotisations à la procédure ordinaire pouvait certes adoucir quelques injusti-

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ces, mais — comme l'a démontré la jurisprudence (cf. RCC 1986 p. 290) — n'empêcherait pas certaines incohérences. Le TFA a en outre relevé que, dans l'ancienne pratique, la caisse de compensation a toujours appliqué la disposition réglementaire en question conformément à sa teneur, ce qui n'aurait guère été possible si cela avait eu des résultats vraiment choquants. Comme le ch. rnarg. 202e du Supplément 5 aux Directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (dans sa version du ler janvier 1986) était incompatible avec la teneur précise de l'ancien art. 25 al. 4 RAVS, le tribunal a qualifié de contraire au règlement et au droit fédéral ladite directive administrative.

c. Dans l'ATF 115 V 176 consid. 1 = RCC 1989 p. 590, le TFA s'est pro- noncé sur le sens et le but de la nouvelle version de l'art. 25 al. 4 RAVS en vigueur depuis le ler janvier 1988. Selon le tribunal, cette modification est fondée sur le fait que la version précédente ne tenait pas compte des cas,les plus choquants qui pouvaient ,résulter de l'application du calcul sur le pré- sent et du passage à la fixation ordinaire sur le passé, dans lesquels l'activité indépendante a débuté au cours d'une année impaire et la première clôture de l'exercice tombe durant l'année paire avec un résultat commercial non représentatif, ledit résultat constituant alors pour quatre ans au moins l'uni- que base de calcul.

8. Depuis l'origine de l'AVS, le système de fixation des cotisations des

personnes qui exercent une activité indépendante est bel et bien celui de la taxation ordinaire en vertu de l'art. 22 RAVS. La prise en compte de fac- teurs émanant des dossiers de taxation des autorités fiscales a nécessité l'introduction d'une année transitoire entre la période de calcul et la pé- riode de cotisation, eu égard au concept de base selon lequel la taxation de l'impôt fédéral direct intervient (au plus tard) dans le courant de cette année transitoire. La possibilité d'une divergence entre le revenu qui déter- mine la perception des cotisations durant une certaine période et celui sur lequel la personne assurée est tenue de cotiser est immanente à ce système de fixation ordinaire encore renforcé par la prise en compte de l'année tran- sitoire. La disposition de l'art. 25 RAVS ouvre une brèche dans ce système étant donné que le calcul sur le présent s'applique aux cas qu'elle énumère. Cet effet de droit se produit aussi longtemps que les conditions du calcul sur le présent sont remplies. Le caractère de disposition d'exception de l'art.

25 RAVS n'y peut rien changer (ATF 117 lb 121 consid. 7c, 114 V 302

consid. 3e, tous deux avec références). La pratique a suffisamment démon- tré que — selon les intérêts —, dans quasiment toutes les situations imagina- bles, il peut être nécessaire de maintenir ou bien d'abandonner la procédure extraordinaire de fixation des cotisations (cf. Kâser, Unterstellung und

148 Pratique VSI 3/1994

Beitragswesen in der obligatorischen AHV, p. 232 s., en particulier les exemples nos 2, 4, 5 et 6). Le tribunal a toujours clairement admis qu'en ce qui concerne la grande liberté dont le Conseil fédéral dispose en matière de réglementation, il ne saurait s'agir d'éliminer toutes les insuffisances que peut engendrer le fait qu'il existe deux sortes de procédure de fixation des cotisations. Mais lorsque le Conseil fédéral se résolut, pour les motifs incontestés en eux-mêmes qu'ont exposés la caisse de compensation et l'OFAS, à ne pas réglementer le report du passage de la procédure extra- ordinaire à la procédure ordinaire de fixation des cotisations aux seules.con- ditions décrites dans l'ancien art. 25 al. 4 RAVS, cela fut sans aucun doute dans le cadre des compétences dont il disposait en matière de réglementa- tion. Comme le montre la comparaison des deux textes du règlement, le Conseil fédéral a toutefois réussi à véritablement changer le système puis- que la disposition de l'art. 25 al. 4 RAVS dans sa version en vigueur depuis le ler janvier 1988 se réfère à la première année d'exploitation et non plus à la prernière année de cotisations. Ces deux notions sont fondamentalement différentes, car l'année d'exploitation peut mais ne doit pas coïncider avec l'année de cotisations. Il est évident que ce changement de concept avait pour but de permettre aux caisses de compensation de convertir le résultat réalisé au cours de la première année d'exploitation dans les cas où l'année de cotisations est incomplète, ce que la doctrine préconisait depuis toujours, mais que la jurisprudence écartait (Kâser, loc. cit., p. 231 en bas s.; RCC

1980 p. 467, 1979 p. 74). Il n'en ressort rien d'autre. Or, étant donné que.

l'auteur du règlement, lorsqu'il s'agit d'examiner s'il existe un écart de re- venu relativement sensible, ne prend plus comme point de départ la pre- mière année de cotisations mais la première année d'exploitation, il aurait besoin — s'il voulait ne laisser se produire les effets du droit, qui n'ont du reste pas changé dans la nouvelle version de l'art. 25 al. 4 RAVS, que dans certains cas — de dispositions plus précises concernant la place qu'occupe dans le temps la première année d'exploitation par rapport à l'année -(com- plète ou incomplète) de cotisations. Sur ce point, le ch. marg. 1285 des Directives de l'OFAS sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs (en vigueur depuis le ler janvier 1988), qui correspond au ch. marg. 202e du Supplément 5 desdites directives dans leur version du l er jan- vier 1986, est formulé de manière trop étroite. L'interprétation de la dispo- sition de l'art. 25 al. 4 RAVS dans sa version en vigueur depuis le ler jan- vier 1988 ne permet pas de conclure à de telles restrictions. Il n'existe au- cune lacune que le juge devrait combler, surtout pas en ce qui concerne l'argument de la longue période durant laquelle la fixation des cotisations est suspendue dans de tels cas avancé par la caisse de compensation. C'est un aspect qu'il faut toutrau plus prendre en considération de lege ferenda.

Pratique VSI 3/1994 149

9. En résumé, on retiendra que l'art. 25 al. 4 RAVS dans sa version en

vigueur depuis le leqanvier 1988 est donc applicable si le revenu net obtenu à partir de 1989 s'écarte d'une manière particulièrement sensible, confor- mément à la jurisprudence, du revenu obtenu en 1987, première année d'exploitation. En conséquence, c'est à bon droit que le tribunal de premiè- re instance a rendu son arrêt de renvoi et exigé que soit examinée la ques- tion d'une éventuelle extension du calcul sur le présent.

AVS. Ajournement des rentes

Arrêt du TFA, du 24 novembre 1993, en la cause F. B. (traduction de l'allemand)

Art. 39 LAVS (ajournement des rentes de vieillesse); art. 55ter al. 2 RAVS; art. 4 cst. La réglementation contenue dans l'art. 55t0r al. 2 RAVS in fine qui précise que l'augmentation porte sur la rente que l'assuré pourra prétendre au moment de la révocation de l'ajourne- ment est conforme à la loi (l'art. 39 LAVS ne donne aucune précision à ce sujet), et également au principe de l'interdiction de l'arbitraire ancré dans la Constitution à l'art. 4 (consid. 2b).

Art. 39 LAVS (rinvio delle rendite di vecchiaia); art. 55"r cpv. 2 OAVS; art. 4 Cost. La regolamentazione contenuta nell'art. 55", cpv. 2 OAVS in fine, che precisa che l'aumento verte sulla rendita che l'assicurato potrà pretendere nel momento della revoca del rinvio, è conforme alla legge (l'art. 39 LAVS non dà nessuna precisazione in merito) non- ché al principio del divieto dell'arbitrio, ancorato nella Costituzione all'art. 4 (cons. 2b).

Extrait des considérants du TFA:

e. Les personnes qui ont droit à une rente ordinaire de vieillesse peuvent ajourner d'une année au moins et de cinq ans au plus le début du versement de la rente avec la faculté de révoquer l'ajournement en tout temps durant ce délai, moyennant qu'elles le fassent d'avance et à compter d'un mois déterminé (art. 39 al. 1, l e phrase, LAVS). La rente de vieillesse ajournée est augmentée de la contre-valeur actuarielle de la prestation non touchée (art. 39 al. 2 LAVS). Le Conseil fédéral fixe, d'une manière uniforme, les taux d'augmentation pour hommes et femmes et règle la procédure. Il peut exclure l'ajournement de certains genres de rentes (art. 39 al. 3 LAVS).

Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation législative aux art. 55bis, ter et quater RAVS. Selon l'art. 55ter RAVS, le taux d'augmentation de la

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rente est de 50 pour cent si la durée d'ajournement est de 5 ans (al. 1). Le taux d'augmentation déterminant est le même pour les rentes simples de vieillesse des hommes et des femmes, les rentes de vieillesse pour couple et les rentes complémentaires, ainsi que pour les rentes de vieillesse ou de sur- vivants leur succédant. L'augmentation porte sur la rente que l'assuré pour- ra prétendre au moment de la révocation de l'ajournement (art. 55ter al. 2 RAVS). Le montant de l'augmentation ne sera pas adapté à l'évolution des prix et des revenus (art. 55ter al. 3 RAVS). Cette disposition a été qualifiée de conforme à la loi et à la constitution par le Tribunal fédéral des' assuran- ces (ATF 117 V 125 = RCC 1992 p. 43). C'est donc avec raison que le recou- rant a renoncé àyadaptation à l'évolution des prix et des revenus de l'aug- mentation maximale de Fr. 1200.— qu'il avait demandée. On peut également mentionner l'art. 55quater al. 4, 2e phrase, RAVS qui précise notamment qu'il n'y a pas de révocation lorsque la rente simple de vieillesse du mari qui avait été ajournée est remplacée par une rente de vieillesse pour couple (ou vice- versa).

2a. Le fait que l'administration a calculé l'augmentation due à la suite de l'ajournement de la rente pendant 5 ans en se conformant exactement à ces dispositions (on reviendra sur un détail de ce calcul [voir consid. 2c ci- après]) dément les allégations contenues dans le recours de droit adminis- tratif. En effet, lorsque l'art. 55ter al. 2 RAVS in fine précise que l'augmen- tation porte sur la rente que l'assuré pourra prétendre au moment de la révocation de l'ajournement, il s'agit indubitablement en l'espèce de la ren- te simple de vieillesse du recourant (accompagnée de la rente complémen- taire pour son épouse) et non pas de la rente pour couple à laquelle il ne pouvait prétendre que depuis le ler juin 1991, son épouse ayant atteint l'âge de 62 ans en mai 1991. Le fait que le recourant allègue que cette disposition ne saurait être décisive in casu, étant donné qu'il a utilisé la durée d'ajour- nement maximale prévue dont l'échéance coïncide avec la révocation de l'ajournement, si bien que celle-ci s'avère inutile de toute manière (après un ajournement de cinq ans au maximum la rente est automatiquement ver- sée), n'y change rien.

b. Il ne reste qu'à examiner si le fait de se baser sur le moment de la révo- cation de la rente de vieillesse ajournée pour déterminer l'augmentation (ce moment pouvant coïncider avec la fin de la période d'ajournement) est également compatible avec un droit supérieur inscrit dans la Constitution ou dans la loi, lorsqu'un nouveau genre de rente prend naissance ultérieure- ment. Une violation de la loi est à exclure d'emblée puisque l'art. 39 LAVS ne donne apparemment aucune précision dans ce sens, ni d'ailleurs les autres dispositions formelles mentionnées par le recourant. En examinant ce

Pratique VSI 3/1994 151

qui est avancé dans le recours de droit administratif, il y a seulement lieu de se demander si l'ordonnance appliquée par l'administration est contraire à l'art. 4 de la Constitution. Aux yeux du recourant, il apparaît absurde que la caisse de compensation estime qu'une augmentation d'ajournement de 50% ne peut être versée sur la rente (maximale) de vieillesse pour couple que si le droit à une rente de ce genre existe au moment de la révocation de l'ajour- nement. En réalité, ce raisonnement impliquerait que «malgré un ajourne- ment de plusieurs années» il n'arriverait jamais à obtenir un taux d'augmen- tation de 50%. Cela serait arbitraire, d'autant plus qu'il s'était lui-même annoncé à l'agence de la caisse de compensation en 1985 (recte: 1987) et qu'on lui avait alors expliqué qu'il pouvait sans autre attenee d'avoir 70 ans, «respectivement le moment de la naissance du droit à la rente AVS de mon épouse et que je pourrais à ce moment là faire valoir l'augmentation com- plète en même temps que ma rente». Comme à cette époque sa rente ne lui était momentanément pas indispensable, il avait suivi ce conseil. De cette manière, il avait — du moins provisoirement — «renoncé aux milliers de francs que représente le paiement de la rente à partir du le' juin 1985. Le mémento qu'on lui avait remis l'avait par ailleurs conforté dans sa position». Pour finir, le recourant fait valoir, en se référant à l'art. 22 LAVS, que lors- que son épouse a atteint l'âge lui donnant droit à l'AVS et que le genre de rente a été modifié en conséquence, de nouvelles bases ont été créées, «c'est une nouvelle rente, la rente pour couple qui a été révoquée, de sorte que l'on doit aussi procéder à un nouveau calcul de l'augmentation».

Le recourant fait erreur sur tous les points. Il oublie, en particulier, qu'au moment où son épouse a accompli sa 62e année, ce qui est la condi- tion du droit à la rente pour couple en vertu de l'art. 22 LAVS, la durée d'ajournement légale maximale avait déjà expiré (cf. art. 39 al. 1 LAVS). Dès lors, la rente de vieillesse pour couple ne pouvait, d'entrée et en aucun cas, faire l'objet de l'ajournement de la rente, de la révocation de cet ajour- nement et du paiement de l'augmentation de la rente. Le recourant a ajourné (dans le cadre des limites maximales prévues par la loi) sa rente simple de vieillesse avec la rente complémentaire pour son épouse, et rien d'autre. C'est sur ces rentes qu'il peut prétendre une augmentation de 50% et recevra la contre-valeur actuarielle de la prestation non touchée au cours des prochaines années (cf. art. 39 al. 2 LAVS). Lorsque le recourant fait valoir qu'il a renoncé durant des années à des milliers de francs, il ne peut que se référer à la rente simple de vieillesse accompagnée de la rente com- plémentaire pour son épouse, et non à la rente pour couple, laquelle a aug- menté du fait que l'on a pris en considération les bases de calcul de l'épou- se jusqu'à devenir une rente pour couple complète maximale au lieu d'une

152 Pratique VSI 3/1994

rente d'un montant inférieur. La disposition d'ordonnance de l'art. 55'er al.

2 RAVS in fine, qui admet une différence d'augmentation selon le genre de

la rente ajournée en ce sens qu'aux termes de l'art. 39 al. 2 LAVS la contre- valeur actuarielle de la prestation qui n'a pas été retirée est remboursée, ne contrevient pas — d'après ce qui vient d'être dit — à l'interdiction de l'arbitraire ancrée à l'art. 4 cst. (cf. Millier, Die Grundrechte der schweize- rischen Bundesverfassung, 2e éd., Berne 1991, p. 239 s.).

c. Il ne reste plus qu'à examiner la question de détail réservée au consid. 2a, à savoir si l'administration, en appliquant la procédure reproduite à la let. b, a bien saisi la valeur économique de l'ajournement sur cinq ans de la rente simple de vieillesse avec la rente complémentaire pour l'épouse. On peut y répondre par l'affirmative, car si l'on convertit l'augmentation qui se fonde sur la rente simple de vieillesse actuelle, en la divisant par 100 et en la multipliant par 150, on obtient le rapport établi légalement entre les deux sortes de rentes selon l'art. 35 LAVS (cf. consid. lb in fine). H 67/93

Al. Réduction d'une rente à cause de faute grave

Arrêt du TFA, du 25 août 1993, en la cause J. G.

Art. 7 al. 1 LAI; art. 32 paragraphe 1 let. e de la convention OIT n° 128 et art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS): Les normes de droit international précitées sont directement appli- cables et l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI. Celles-ci ne permettent la réduction d'une rente de l'AI que lorsque l'invalidité de l'assuré découle d'une faute grave et intentionnelle d'un crime ou d'un délit. Par conséquent, la réduction d'une rente de l'Al n'est plus possible en raison d'une faute grave non intentionnelle commise par l'assuré (changement de jurisprudence).

Art. 7 cpv. 1 LAI; art. 32 cifra 1 lett. e della convenzione OIT e art. 68 lett f del Codice europeo di sicurezza sociale: Le norme di diritto internazionale summenzionate sono direttamente applicabili e proce- dono in base all'art. 7 cpv. 1 LAI. Esse permettono di ridurre una ren- dita dell'Al solo $e l'invalidità dell'assicurato è dovuta a colpa grave e intenzionale o in caso d'esecuzione di un crimine o di un delitto. Di conseguenza, la riduzione di una rendita dell'Al è più ammissibile in ragione di una colpa grave non intenzionale commessa dall'assicura- to (cambiamento di giurisprudenza).

L'assuré, né en 1933, marié, est atteint d'éthylisme chronique apparemment contracté dans l'exercice de la profession de cafetier-restaurateur et qui a

Pratique VSI 3/1994 153

entraîné une diminution de la capacité de travail significative à partir de

1978 en tout cas.

L'assuré a requis des prestations de l'AI en mars 1984. Se fondant sur un prononcé de la commission AI qui avait fixé le taux d'invalidité à 50 pour cent, la Caisse de compensation lui a alloué, par décisions des 23 juillet et 27 novembre 1985, une demi-rente simple, assortie de deux demi-rentes com- plémentaires pour l'épouse et une fille, à partir du ler juin 1984. La rente de l'ayant droit fut toutefois réduite de 50 pour cent pour faute grave, au motif que les troubles de santé à l'origine de l'invalidité provenaient de l'éthylis- me chronique.

Par la suite, le médecin traitant de l'assuré ayant attesté que son pa- tient était devenu abstinent, la commission AI, à l'issue d'une procédure de révision du droit à la rente, a maintenu le taux d'invalidité de 50 pour cent, mais supprimé à dater du ler septembre 1986 la réduction pour faute grave. En conséquence, par décision du 24 avril 1987, la caisse de compensation alloua à l'assuré une demi-rente simple non réduite, dès le ler septembre 1986.

L'épouse de l'assuré ayant atteint l'âge de 62 ans le 26 mars 1988, la cais- se de compensation accorda une rente entière de couple à l'assuré, à partir du ler mars 1988.

Le droit à la rente AI fut révisé et confirmé par un prononcé du secréta- riat de la commission AI du 6 mars 1990.

Le 12 août 1991, l'assuré déclara par écrit, dans un document intitulé «procuration», qu'il autorisait son médecin traitant «à entreprendre les démarches nécessaires pour l'obtention d'une rente AI complète». La commission AI considéra ce document comme une demande de révision du droit à la rente AI. A l'issue de l'instruction de cette demande, constatant que l'état de santé de l'assuré s'était aggravé parallèlement à une récidive de l'éthylisme chronique, elle fixa le degré d'incapacité de gain à 74 pour cent à partir du ler avril 1992, mais réduisit la rente AI de 35 pour cent pour faute grave.

En conséquence, par décision du 19 février 1992, la caisse alloua à l'assuré une demi-rente de couple réduite de 35 pour cent et à son épouse une demi-rente de couple non réduite, dès le ler avril 1992.

L'assuré a recouru contre cette décision en contestant toute réduction de son droit à la rente. Par jugement du 8 juin 1992, l'autorité cantonale de recours a rejeté le recours.

154 Pratique VSI 3/1994

Représenté, comme en procédure cantonale, par un service juridique pour handicapés, l'assuré interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef à la reconnaissance de son droit à une rente AI non réduite. La caisse de compensation conclut implicitement au rejet du recours. Au terme de son préavis, l'OFAS' déclare s'en remettre à la justice. Le TFA admet le recours de droit administratif pour les motifs suivants:

2. Selon l'art. 7 al. 1 LAI, les prestations en espèces peuvent être

refusées, réduites ou retirées, temporairement ou définitivement, à l'assuré qui a intentionnellement ou par faute grave, ou en commettant un crime ou un délit, causé ou aggravé son invalidité. Par cette disposition, l'on vise à empêcher que l'AI ne soit par trop mise à contribution pour couvrir les dommages que les intéressés auraient pu évi- ter en faisant preuve de la prudence nécessaire. Ce but est atteint en privant l'assuré de l'intégralité ou d'une partie des prestations, proportionnelle- ment à la faute commise (ATF 111 V 187 consid. 2a, RCC 1986 p. 555; RCC

1990 p. 308 consid. 2a).

Dans les cas d'abus d'alcool, il y a faute grave lorsque l'assuré était en mesure de comprendre à temps, en disposant d'une instuction moyenne et en faisant preuve de la prudence qu'on pouvait attendre de lui, que l'abus de boissons alcooliques des années durant risquait de porter une atteinte grave à sa santé, et qu'il aurait été capable de s'abstenir, en conséquence, de tels abus (ATF 111 V 189 consid, 2e, RCC 1986 p. 555; RCC1990 p. 308 consid. 2b).

Le fait de causer ou d'aggraver son invalidité par sa propre faute n'en- traîne pas, en principe, la suppression totale des prestations en espèces, mais seulement une réduction appropriée de celles-ci. Le taux de réduction est déterminé uniquement d'après la faute commise par l'assuré (ATF 111 V 196 consid. 5a, RCC 1986 p. 555; 104 V 2 consid. 2b, RCC 1978 p. 423; 97 V 229 consid. lb, RCC 1973 p. 47; voir aussi ATF 106 V 23 consid. la et les arrêtes cités, RCC 1980 p. 506). En pratique, on considère comme justifiée une réduction de 50 pour cent au plus lorsque l'invalidité a été causée uniquement par l'alcoolisme et que l'assuré en est entièrement responsable. Si ce dernier présente encore une autre atteinte à la santé qui a contribué à provoquer l'invalidité, il faut examiner les relations des divers facteurs ayant entraîné celle-ci; on tiendra

Pratique VSI 3/1994 155

alors compte de l'alcoolisme, en tant que facteur de causalité, pour fixer la quotité de la réduction (ATF 111 V 196 consid. 5a, RCC 1978 p. 423; RCC

1990 p. 308 consid. 2b; Echenard, Les risques totalement ou partiellement

exclus de l'AVS/AI, in: IRAL, Colloque de Lausanne 1989, Risques totale- ment ou partiellement exclus de l'assurance sociale [y compris la prévoyan- ce professionnelle], p. 11).

3. Aux termes de l'art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT n° 128 concer-

nant les prestations d'invalidité, de vieillesse et de survivants du 29 juin 1967, en vigueur pour la Suisse depuis le 13 septembre 1978 (RO 1978 II 1493) et de l'art. 68 let. f du Code européen de sécurité sociale (CESS) du 16 avril 1964, en vigueur pour notre pays depuis le 17 septembre 1978 (RO

1978 11 1518), les prestations d'assurances sociales auxquelles une personne

aurait droit peuvent être «suspendues», c'est-à-dire refusées, réduites ou retirées, lorsque l'éventualité a été provoquée «par une faute-grave et inten- tionnelle», selon la convention n° 128, ou «par une faute intentionnelle de l'intéressé», selon le CESS.

Ces normes internationales visent notamment les prestations d'assu- rance selon la LAI (Partie II de la Convention OIT n° 128 et partie IX CESS; cf. RAMA 1989 n° U 63 p. 56, consid. 4c non publié dans ATF 114 V 315).

*Dans l'arrêt C. du 23 octobre 1985 (ATF 111 V 201, RCC 1986 p. 252), le TFA a jugé, contre l'avis de la doctrine dominante (Villars, Le Code européen de sécurité sociale et le Protocole additionnel, 1979, p. 16; Berenstein, La Suisse et le développement international de la sécurité sociale, SZS 1981, P. 186; Gre- ber, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, p. 228), que ces dispositions con- ventionnelles ne sont pas directement applicables («self-executing»); elles ne font donc pas obstacle à une réduction d'une rente AI en raison d'une faute gra- ve non intentionnelle commise par l'assuré.

Le recourant, ainsi qu'il l'avait déjà fait en première instance, conteste le bien-fondé de cette jurisprudence. Il fait valoir qu'elle a été condamnée par la doctrine unanime, ce qui lui paraît une raison suffisante pour l'abandonner.

L'arrêt C. a suscité, en effet, de nombreux commentaires et critiques en doc- trine.

Le premier auteur à s'être exprimé à son sujet semble avoir été le professeur Maurer. Dans un article paru dans la Neue Zürcher Zeitung le 2 juillet 1986, l'auteur — qui avait déjà antérieurement exprimé des réserves au sujet de la juris- prudence en matière de réduction des rentes AI pour faute grave, notamment dans les cas d'alcoolisme (Fragwürdige Kürzungen der Invalidenrenten wegen

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grober Fahrlâssigkeit, SZS 1984, p. 65 s., spéc. p. 87) — préconise des directives de l'OFAS afin, écrit-il, d'éviter à la Suisse de violer plus longtemps ses enga- gements internationaux (v. aussi, du même auteur, Schweizerisches Unfallver- sicherungsrecht, Ergânzungsband, p. 65, et Bundessozialversicherungsrecht, 1993, p. 21; le commentaire précité dans la NZZ est assez longuement évoqué par Fischli dans sa chronique annuelle de jurisprudence, in: RJB 123 [1987], p. 576 s.).

Un autre commentaire consacré à cet arrêt s'inquiète aussi du refus par le TFA d'appliquer les normes de droit international, qui , de l'avis de son auteur, rend illusoires les engagements pris par la Suisse en ce domaine (Despland, Droit des assurances sociales et conventions internationales: A propos d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances, Journal de la Fédération suisse des employés d'assurances sociales [FEAS] n° 3/1986, p. 4 s.).

Dans un article intitulé «L'applicabilité directe des traités internationaux en Suisse: histoire d'un détour inutile» (ASDI, vol. XLV [1989], p. 129 s.), Jacot- Guillarmod, après avoir résumé l'argumentation du TFA, qualifie celle-ci d'«inquiétante», parce «qu'elle s'écarte délibérément d'un texte clair au profit de considérations politico-juridiques»; à cet égard, il estime que le TFA a accor- dé trop de poids au préavis de l'OFAS «qui était, en l'espèce, juge et partie, puisqu'il avait participé aux négociations» (loc. cit., p. 139). Dans une autre étu- de (Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionelle, in: Les règles d'interpré- tation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, p. 109 s.), ce même auteur reproche à nouveau au TFA, à la lumière cette fois des principes d'interprétation consacrés par la Convention de Vienne, d'avoir donné la préférence à. la règle de droit interne, quand bien même la règle inter- nationale remplissait en l'occurrence toutes les conditions de l'applicabilité directe (loc. cit., p. 112 s.).

Plusieurs autres auteurs se sont exprimés dans un sens analogue ou se sont joints à ces critiques (Spira, L'application du droit international de la sécurité sociale par le juge in: Mélanges Berenstein, Lausanne 1989, p. 475 s.; Greber, Le principe de la légalité -ronsidéré en droit suisse de la sécurité sociale, in: Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 273 s., à partir du n° 53; Berenstein, Le droit international de la sécurité sociale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, étude égale- ment publiée dans les Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, p. 13 s.; Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 BV fur das Sozialversicherungsrecht, RDS 1992 [111] II 446; Cattaneo, Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage, thèse Bâle, 1992, p. 143 s.; Duc, Droit social européen.

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Quelques aspects, in: L'espace social européen. Colloque de Lausanne 1992, IRAL, 1993 p. 24; Agier, La réduction des rentes d'invalidité.., des toxicomanes, SZS 1988, p. 122 s.; v. aussi les remarques de Scartazzini, in: Les rapports de cau- salité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève, 1991, p. 252 s.)

4a. L'arrêt C. ne met pas en cause la jurisprudence constante du TFA qui donne au droit international conventionnel de la sécurité sociale la primauté sur le droit national (consid. 2b, p. 202, RCC 1986 p. 252; voir également, dans la jurisprudence récente: ATF 118 V 79; ATF 117 V 268, RCC 1992 p. 434; ATF/115 V 16; dans le même sens: J.-F. Aubert, Un droit social encadré, RDS 1991 [110] 1162 n°18; Greber, Sécurité sociale, in Le droit suisse et le droit com- munautaire: convergences et divergences, Zurich 1990, p. 630 s.) Au demeurant, sur un plan plus général, le principe de la primauté du droit international n'est plus guère contesté aujourd'hui, en particulier s'agissant de l'application des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst. (ATF 118 lb 281 consid. 3b, 117 lb 372 consid. 2e et les références; Publication commune de l'Office fédéral de la justice et de la Direction du droit international public, du 26 avril 1989, intitulée «Rapports entre le droit international et le droit interne au sein de l'ordre juri- dique suisse», JAAC 53/IV [1989] n° 54, p. 460 ad § 13b; Kraft, Quelques obser- vations sur l'attitude de la Suisse à l'égard du droit international, in: Mélanges Grossen, p. 429 s., spéc. p. 433; voir également les art. 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990 [RS 0.111; RO 1990 1112]; contra, mais très minoritaire: Seiler, Das viilkerrechtswidrige Bundesgesetz; Artikel 113 Absatz 3 BV im Ver- henis zu Viilkerrecht, EG und EWR, RSJ 1992, p. 377 s.).

Certains auteurs ont d'autre part vu dans l'arrêt C. une confirmation de l'arrêt Sch. (ATF 99 lb 39 plus spéc. p. 44 consid. 4), selon lequel une exception à la prééminence du droit international doit être admise lorsque le législateur, en toute connaissance de cause, a voulu s'écarter de la norme internationale en édictant une norme qui la viole (exception rappelée récemment dans l'arrét ATF 118 lb 281 consid. 3b). Mais l'opinion de ces auteurs (p. ex.: Caflisch, ASDI 1986 p. 43; Zimmermann, Le contkle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, thèse Genève, 1987, p. 102) n'est pas justifiée, le tribunal ayant expressément admis (p. 204) qu'en l'occurrence — et contrairement à la situation examinée dans l'arrêt Sch. — on ne pouvait déduire des travaux prépa- ratoires une volonté délibérée du législateur d'accorder la préférence au droit national en dépit des engagements internationaux de la Suisse. b. Cela étant, pour autant qu'elles apparaissent directement applicables, les règles conventionnelles sont susceptibles d'imposer des obligations et de confé- rer des droits non seulement aux autorités, mais également aux particuliers.

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Cela implique qu'elles soient suffisamment précises et claires pour constituer le fondement d'une décision concrète. Inversement, l'applicabilité directe doit être déniée aux normes qui se bornent à esquisser la réglementation d'une matière ou aménagent un pouvoir d'appréciation considérable; de telles normes s'adres- sent en priorité au législateur national (ATF 118 la 117, 116 lb 303, 112 lb 184 et la doctrine citée; Kahn, Das Verfahren der staatsrechtlichen teschwerde, p. 119 s.; Jacot-Guillarmod, L'applicabilité directe..., p. 132 s.; Dupuy, Droit international public, Précis Dalloz, Paris 1992, pp. 297 s.).

En l'espèce, la convention OIT n° 128 et le CESS contiennent tout à la fois des dispositions qui fixent des lignes directrices en matière de sécurité sociale et des règles à caractère «self-executing» (Berenstein, Le droit international de la sécurité sociale..., p. 17). Presque tous les auteurs suisses qui se sont exprimés à ce sujet - en particulier ceux qui ont commenté l'arrêt C. - soutiennent que par- mi cette seconde catégorie de dispositions, figurent les art. 32 § 1 let. e de la Convention OIT n° 128 et 68 let. f CESS (par exemple: Berenstein, ibidem; Gre- ber, Le principe de la légalité..., p. 274, n°55; Spira, loc. cit., p. 475). Leur opinion emporte la conviction: selon les règles conventionnelles, une faute grave non intentionnelle ne permet pas la «suspension» (et donc, en particulier, une réduc- tion) des prestations d'assurance. Ces règles n'exigent pas l'adoption par le législateur national de normes plus précises d'exécution; elles peuvent au con- traire s'appliquer comme telles et constituer le fondement d'une décision con- crète.

En conséquence, la jurisprudence critiquée ne peut pas être maintenue. Les normes de droit international sont en l'occurrence directement applicables. Elles l'emportent sur l'art. 7 al. 1 LAI, dans la mesure où cette norme du droit fédéral permet, notamment, la réduction de prestations pour une faute grave commise par négligence.

c. Au demeurant, dans l'arrêt C., le TFA n'a pas considéré que lesdites nor- mes conventionnelles étaient imprécises ou peu claires. Il a tiré argument, pour l'essentiel, du fait que le législateur fédéral- non qu'il eût sciemment refusé de respecter les obligations internationales de la Suisse (cf. supra let. a) - avait maintenu, dans la nouvelle LAA, le principe d'une réduction des prestations (en espèces seulement) en cas d'accident provoqué par une négligence grave (art. 37 al. 2 LAA) et que, par ailleurs, il n'avait pas prévu de modifier l'art. 7 al.

1 LAI à l'occasion de la deuxième révision de L'AI alors en cours (les disposi-

tions de la loi révisée sont entrées en vigueur, pour la plupart d'entre elles, le ler janvier 1988); le TFA a accordé aussi un poids tout particulier au fait que la réduction pour faute grave non intentionnelle était un principe profondément ancré dans le droit fédéral des assurances sociales.

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Mais cette motivation a perdu de sa justification. Le projet de loi sur la par- tie générale du droit des assurances sociales, adopté par le Conseil des Etats au cours de sa session d'automne 1991 (BO 1991 CE II 773 s.), prévoit de limiter le refus ou la réduction des prestations aux cas où la réalisation du risque est pro- voquée intentionnellement ou par un comportement délictueux (art. 27; FF

1991 11 188), pour tenir compte, justement, des règles du droit conventionnel

(FF 1991 II 250). Pour la même raison, la nouvelle loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (FF 1992 III 880 s.), qui entrera prochainement en vigueur, con- tient une semblable limitation à son art. 65 (voir le message du Conseil fédéral, FF 1990 III 236 s.).

Quant aux conséquences du présent changement de jurisprudence dans d'autres régimes d'assurance sociale, elles n'ont pas à être examinées ici. Il con- vient, bien plutôt, d'en réserver l'examen de cas en cas. Pour le moment, l'on se contentera de rappeler, en ce qui concerne l'assurance-accidents, que cette nou- velle jurisprudence ne fait pas obstacle à une réduction des prestations pour négligence grave en cas d'accident non professionnel. En effet, les normes de droit international applicables en matière d'assurance-accidents visent unique- ment les accidents du travail et ne s'appliquent donc pas aux accidents non pro- fessionels (art. 31 de la convention OIT n° 102 et art. 31 CEES; ATF 118 V 309 consid. 4).

5. Admettant, sur le vu de la restriction apportée par les deux règles du

droit international à considérer, que seule une faute grave et intentionnelle per- met de réduire la part de la rente de couple revenant au recourant, en applica- tion de l'art. 7 al. 1 LAI, il convient de se demander maintenant si cette double condition est remplie dans le cas particulier.

L'évolution qui a conduit le recourant à devenir un alcoolique chronique est retracée dans un rapport d'expertise du professeur X., du 2 décembre 1991. Il s'agit d'un cas classique de ce que l'expert lui-même qualifie d'«alcoolisme pro- fessionnel» chez un cafetier qui a débuté dans cette activité professionnelle en

1970 et a dû changer d'occupation lucrative à partir de 1980. Aucun élément du

dossier ne permet de conclure à l'existence, chez le recourant, d'une volonté délibérée et consciente (Schaer, Das Verschulden als Zurechnungskriterium, in: Schaer/Duc/Keller, La faute au fil de l'évolution du droit de l'assurance privée, sociale et de la responsabilité civile, Bâle 1992, p. 23 s.) de s'adonner à l'alcool dans une mesure propre à provoquer un état maladif d'une telle gravité. On peut d'ailleurs se demander si, dans les cas d'alcoolisme ou de tabagisme chro- nique, il est possible de réaliser l'état de fait de la faute intentionnelle. Jusqu'à présent en tout cas, la jurisprudence a toujours considéré les cas de réduction des prestations pour abus d'alcool ou de nicotine sous l'angle, uniquement, de

160 Pratique VSI 3/1994

la négligence grave (voir p. ex. ATF 111 V 189 consid. 2e, RCC 1986 p. 555; ATF

104 V 1 consid. 2a, RCC 1978 P. 423; ATF 98 V 31 consid. 1, RCC 1972 P. 567;

ATF 97 V 229 consid. lb, RCC 1973 p. 47; cf. aussi Maurer, Fragwürdige Kür- zungen..., p. 74 s., ainsi que Schôn, Juristische Aspekte der Kürzung von Kran- kenkassenleistungen bei Grobfahrlâssigkeit, Zeitschrift für tiffentliche Für- sorge, 1990, p. 173 s.). Quoi qu'il en soit, s'il faut admettre que le comportement du recourant, considéré dans son ensemble, procède d'une faute grave, en rai- son de la durée de la consommation abusive d'alcool et de l'échec — attesté par le dossier — de tous les traitements de désintoxication, en revanche, cette faute ne peut être considérée comme intentionnelle, même par dol éventuel. Au reste, il est certain, sur le vu du dossier, que l'état psychique du recourant s'est fortement dégradé au cours des dernières annés et qu'il n'était, très probable- ment, plus capable de discernement, en ce qui concerne ses habitudes alcooli- ques, lors des récidives les plus récentes.

6. En conclusion, il n'y a pas lieu de réduire la moitié de la rente de couple

allouée au recourant. Il convient, par conséquent, d'annuler le jugement atta- qué et de réformer la décision administrative litigieuse en ce sens que l'assuré a droit à la moitié d'une rente de couple non réduite. (I 272/92)

PC. Dessaisissement de fortune

Arrêt du TFA du 4 novembre 1993, en la cause T. R. (traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 1 let. f LPC; art. 17a OPC; art. 23 al. OPC: Fixation du pro- duit déterminant résultant de la fortune dessaisie sur les plans de la période de calcul et du montant (consid. 4b).

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC; art. 17a OPC; art. 23 cpv. 1 OPC: Fissazione del provento determinante risultante dalla sostanza cui si ha rinun- ciato sotto l'aspetto del periodo di calcolo e dell'importo (cons. 4b).

4. L'instance inférieure a aussi confirmé la décision du tribunal de district

dans la mesure où elle a fixé la fortune dessaisie déterminante à 117 000 francs et le produit résultant de celle-ci à 7020 francs.

a. Selon l'art. 17a OPC entré en vigueur le ler janvier 1990, la part de fortune à prendre en compte est réduite chaque année de 10 000 francs (al. 1). La valeur de la fortune au moment du dessaisissement doit être reportée telle quelle au ler janvier de l'année suivant celle du dessaisissement, pour être ensuite réduite chaque année (al. 2). Selon l'al. 1 let. a des dispositions transitoires à la modification de l'OPC du 12 juin 1989, la valeur de la for-

Pratique VSI 3/1994 161

tune dont le dessaisissement est antérieur à l'entrée en vigueur de l'art. 17a OPC n'est soumise à la réduction annuelle qu'à partir de cette date. Cette réglementation a été déclarée conforme à la loi et à la constitution par le Tribunal fédéral des assurances (ATF 118 V 150 = RCC 1992, p. 436). En vertu des dispositions précitées, la valeur de la fortune dessaisie se montait, en l'espèce, à 127 000 francs au ler janvier 1990, à 117 000 francs au ler janvier 1991 et à 107 000 francs au ler janvier 1992. Comme le relève à juste titre l'OFAS, lorsqu'une demande est déposée au sens de l'art. 21 al. 1 ou 22 al. 1 OPC, c'est la valeur réduite valable au ler janvier de l'année sui- vant le début du droit qui est déterminante pour le calcul (art. 17a al. 3 OPC). Ainsi, en dérogation à la règle de base figurant à l'art. 23 al. 1 OPC selon laquelle c'est l'état de fortune au ler janvier de l'année pour laquelle la prestation est servie qui est déterminant pour le calcul de la prestation complémentaire, on prend en compte, lors de nouvelles demandes, le mon- tant réduit de la fortune au ler janvier de l'année qui suit la naissance du droit (arrêt pas encore publié du 25 août 1993, en la cause Sch., P 38/92). En l'espèce, c'est donc la valeur de la fortune atteinte au ler janvier 1992 (107 000 francs) qui doit être considérée dans le calcul de la PC. b. Dans le recours de droit administratif, le fait que l'administration et l'instance inférieure aient tenu compte, dans le calcul de la PC, d'un produit résultant de la fortune dessaisie n'est plus — à juste titre — directement con- testé. Car cette prise en considération correspond bien à la jurisprudence constante à ce propos: les parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC doivent être prises en compte avec un pro- duit de cette fortune même lorsque celui-ci n'est, effectivement, pas réalisé mais qu'il pourrait, raisonnablement, l'être (ATF 110 V 22 consid. 4 = RCC

1985 p. 242 consid. 2, RCC 1984 p. 530 consid. 4b). Il importe dès lors de

prendre en compte le produit de la fortune que le recourant aurait' pu réali- ser — s'il n'avait pas renoncé à des intérêts sur le prêt accordé — par un pla- cement avec intérêt de la fortune cédée.

On peut admettre, comme l'OFAS, que ce produit doit être calculé sur l'état de la fortune cédée au ler janvier 1992. On pourrait certes défendre la thèse selon laquelle l'art. 17a OPC ne vise qu'à déterminer — au plan quan- titatif et dans le temps — la valeur à prendre en compte de la fortune dessai- sie, sans préjudice aucun quant au calcul du produit hypothétique de cette fortune, qui s'opérerait — conformément à l'art. 23 OPC — sur la base du revenu obtenu, ou susceptible de l'avoir été, au cours de l'année civile précédant l'année du droit à la prestation. Toutefois, pour de simples rai- sons pratiques déjà, il ne serait pas judicieux de se baser, dans un seul et

162 Pratique VSI 3/1994

même calcul de la PC, sur deux états de fortune différents selon qu'il s'agis- se de la valeur de la fortune en tant que telle ou de l'évaluation du produit déterminant de cette fortune. Il convient ici aussi de faire remarquer que l'art. 23 al. 1 OPC précise que ce calcul est effectué «en règle générale» de cette manière, ce qui n'exclut donc pas la possibilité de s'en écarter. Il appa- raît en conséquence justifié d'évaluer le produit en fonction de l'état de fortune déterminé selon l'art. 17a OPC, soit, dans le cas présent, en fonction d'une fortune de 107 000 francs. Enfin, pour ce qui touche le taux d'intérêt applicable, l'administration et l'instance inférieure ont admis un taux de 6 pour cent, lequel correspond, selon une lettre du 13 septembre 1991 adressée par la Direction de la prévoyance sociale du Canton de Zurich aux agences communales, au taux d'intérêt (de l'époque) appliqué aux obligations de la Banque cantonale zurichoise. Selon la jurisprudence et sous réserve de circonstances particu- lières du cas d'espèce, le taux d'intérêt est fixé en fonction des conditions générales du marché. A cet égard, on se réfère habituellement (selon l'Annuaire statistique de la Suisse) à l'intérêt moyen pratiqué pour les dépôts d'épargne par les cinq plus grandes banques cantonales (ATF 110 V

24 consid. 5b = RCC 1988 p. 207 consid. 6). Comme l'Annuaire statistique

détermine désormais l'intérêt moyen pour les dépôts d'épargne en prenant pour base le taux appliqué dans chaque banque, c'est ce dernier taux moyen qu'il faut maintenant considérer. Pour des raisons d'ordre pratique et d'égalité de traitement, il convient de se fonder en règle générale sur l'intérêt moyen en vigueur de l'année précédant celle pour laquelle la pres- tation est servie. En l'espèce, il y a donc lieu de tenir compte de l'intérêt moyen pour les dépôts d'épargne de l'année 1990 (5,3%; Annuaire Statis- tique de la Suisse 1993, p. 274, T 12.5). (P 8/93)

Pratique VSI 3/1994 163

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, prix

Mémento sur les allocations familiales en faveur OCFIM des salariés en Suisse (Etat au ler avril 1994) 318.819.01, d/f

Mémento AVS /AI «Salariés travaillant ou Caisses de domiciliés à l'étranger et les membres de leur compensation famille», valable dès le ler janvier 1994 7.05, d/f/i

Mémento «Obligation de s'affilier à une Caisses de institution de prévoyance conformément à la LPP», compensation valable dès le ler janvier 1994 9.02, d/f/i

Mémento «Ressortissants italiens», Caisses de valable dès le lerjanvier 1993 compensation I, idf

Mémento «Ressortissants des USA», Caisses de valable dès le ler janvier 1993 compensation USA, edfi

* OCFIM = Office central fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne Caisses de compensation: voir adresses aux dernières pages des annuaires téléphoniques officiels

BSV / Bundesamt fur Sozialversicherung WAS / Office fédéral des assurances sociales

VAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

surance-vieillesse et survivants

surance-invalidité

.estations complémentaires à l'AVS/AI

locations pour perte de gain

locations familiales

"voyance professionnelle

AF: Allocations familiales dans le canton d'Obwald 165

cc En bref 166 Nouvelles personnelles 168 Mutations au sein des organes d'exécution 169

AVS: Salaire déterminant; frais généraux Arrêt du TFA du 2 décembre 1993, en la cause H. B. 170

AVS: Fixation des cotisations des assurés sans activité lucrative Arrêt du TFA du 3 mars 1994, en la cause W. K. 174

AVS: Intérêts moratoires Arrêt du TFA du 24 décembre 1993, en la cause B. H. 177

AVS: Responsabilité de l'employeur. Dépens Arrêt du TFA du 25 février 1994, en la cause B. A. 187

APG: Droit à l'allocation d'exploitation Arrêt du TFA du 23 décembre 1993, en la cause U. G. 190

o PC: Dessaisissement de fortune Arrêt du TFA du 21 février 1994, en la cause R. B. 193

Pratique VSI 4/1994 - juillet 1994 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 25.— (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

Allocations familiales dans le canton d'Obwald

En date du 24 mars 1994, le Grand Conseil a pris les décisions suivantes: — à partir du ler juillet 1994, les allocations pour enfants aux salariés se montent à 170 francs par mois et par enfant (jusqu'ici 150); — dès le ler janvier 1995, la cotisation des employeurs affiliés à la caisse cantonale d'allocations familiales est réduite à 1,8 pour cent (jusqu'ici 1,9). o

Pratique VSI 4/1994 165

En bref

Sous-commission APG de la Commission fédérale AVS/AI

Le 6 mai, la 16e séance de la sous-commission des APG de la Commission fédérale de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité s'est tenue à Berne sous la présidence de Monsieur A. Berger, sous-directeur, chef de la divi- sion AVS/APG/PC. La sous-commission a discuté le rapport concernant le programme de la 6e révision des APG et s'est notamment prononcée en faveur de l'introduction d'une allocation pour tâches éducatives et d'une allocation de longue durée en faveur des recrues et des personnes en ser- vice d'avancement. En outre, le montant de l'indemnité unique pour les recrues vivant seules a été relevé de 15 à 20% du montant maximum. Quant à la question d'égaliser les indemnités pour les personnes célibataires et cel- les qui sont mariées, la sous-commission a décidé de demander à l'OFAS d'élaborer deux variantes qui devraient être discutées lors de la prochaine séance du 19 août 1994.

Commission mixte AVS/Autorités fiscales

Le 10 mai, la Commission mixte de liaison entre les autorités fiscales et les organes de l'AVS a tenu sa 58e séance sous la présidence de Monsieur A. Berger, sous-directeur, chef de la division AVS/APG/PC. Le point fort de la séance portait sur les adaptations des cotisations AVS à la nouvelle légis- lation sur l'impôt fédéral direct qui entrera en vigueur le le' janvier 1995. Il s'agit d'abord, en l'occurrence, de la procédure de communication lors- qu'un canton passe de la méthode prenumerando bisannuelle à la nouvelle méthode postnumerando annuelle pour l'impôt fédéral. Un problème par- ticulier se pose pour les bénéfices en capital que les autorités fiscales doi- vent encore séparer — mais uniquement pour l'AVS — selon la nouvelle méthode de calcUl dans le cadre de l'impôt fédéral direct. La Commission a adopté diverses modifications du règlement sur l'AVS ainsi que des direc- tives et des formulaires. En ce qui concerne l'obligation de renseigner les autorités fiscales qui incombe à l'AVS, les caisses de compensation ont opposé les notions de l'art. 209bis RAVS (seulement dans des cas particuliers et en motivant la demande) aux insistances des autorités fiscales. Finale- ment, le groupe de travail Autorités fiscales/Offices PC a informé la Com- mission qu'il a terminé ses travaux en établissant son rapport en vue de la révision des PC qui est planifiée. Selon ce rapport, on devra joindre une feuille explicative des PC aux déclarations fiscales, de sorte que le rentier puisse évaluer lui-même s'il a droit aux PC ou non.

166 Pratique VSI 4/1994

Commission «Comptabilité CA/CI et coordination technique» Dans le cadre de son nouveau domaine d'activité, la Commission «Compta- bilité CA/CI et coordination technique» qui a remplacé l'ancienne Com- mission pour les questions d'organisation technique a siégé pour la pre- mière fois, le 31 mai, sous la présidence de Monsieur A. Berger, sous- directeur, chef de la division AVS/APG/PC. Les délibérations ont esssentiellement porté sur le nouveau modèle de comptabilité, accompagné des directives sur la comptabilité, destiné aux caisses de compensation et qui entrera en vigueur le ler janvier 1996, un délai de deux ans étant prévu pour son introduction. Dans ce contexte, il a été décidé d'adapter l'année comptable à l'année civile qui commence le ler janvier 1996. Ainsi, l'année comptable 1995 comptera seulement. 11 mois, soit du ler février au 31 décembre 1995. En outre, la Commission a pris connaissance des modifica- tions relatives à l'orthographe du nom lorsqu'il y en a plusieurs et du projet de n'utiliser, à partir de 1995, que la procédure automatisée en ce qui con- cerne l'annonce des inscriptions dans le CI.

Commission des questions administratives des APG La Commission des questions administratives des APG s'est réunie le ler jnin sous la présidence de M. f. Brechbühl, chef de section l'OFAS. Les délibérations ont porté, en premier lieu, sur les conséquences administrati- ves de la 6e révision du régime des APG qui est planifiée et il été décidé d'instaurer un groupe de travail pour examiner la constitution d'une alloca- tion pour tâches éducatives. Ce groupe examinera diverses variantes à l'intention de la Sous-Commission pour le régime des APG, issue de la Commission fédérale AVS/AI. On a parlé, en outre, des possibilités d'amé- liorer les nouveaux questionnaires APG introduits le ler janvier-1993, en se fondant sur l'évaluation du sondage. Ainsi, il a notamment été décidé de passer des codes alphabétiques en cours actuellement aux codes numéri- ques et ce, pour tous les genres de service.

Commission des cotisations Le 8 juin 1994, la Commission des cotisations a siégé sous la présidence de Monsieur A. Berger, sous-directeur. Les discussions de la Commission ont essentiellement porté sur le projet de révision des «Directives sur les cotisa- tions des travailleurs indépendants et des non-actifs». L'usage de ces direc- tives doit être facilité (notamment en ce qui concerne un capital propre sur les bénéfices en capital et les représentations graphiques de la procédure de fixation des cotisations). Lesdites directives entreront en vigueur le ler jan

Pratique VSI 4/1994 167

vier 1995. Nombre d'adaptations devront se faire en fonction de la nouvelle législation sur l'impôt fédéral qui prendra effet l'année prochaine. En outre, les références à la jurisprudence ont été systématiquement ajoutées. Par ailleurs, la Commission des cotisations était unanimement d'avis que e l'article 24, alinéa RAVS devait être modifié une nouvelle fois, après que le Tribunal fédéral des assurances lui a reconnu récemment un sens très large (voir VSI 1994 p. 142). Pour terminer, la Commission a traité la ques- tion de l'application du plafond de l'AC dans la future révision de la LAC.

Nouvelles personnelles

Etablissement des assurances sociales du canton de St-Gall

Le Conseil d'Etat du canton de St-Gall a nommé Monsieur Linus Dermont, lic. ès sc. écon. de l'Université de St-Gall (HSG), directeur de l'Etablisse- ment cantonal des assurances sociales, à dater du ler janvier 1995. Monsieur Linus Dermont occupe actuellement le poste de directeur de la caisse de compensation du canton de St-Gall. La Commission administrative de l'Etablissement des assurances sociales a, quant à elle, nommé Monsieur Peter Schweizer, lic. ès sc. écon. de l'Uni- versité de St-Gall (HSG), directeur de l'Office AI du canton de St-Gall. Monsieur Schweizer qui prendra également ses fonctions le ler janvier 1995, est pour le moment administrateur et secrétaire général de l'Union centrale suisse pour le bien des aveugles.

Office Al du canton de Soleure Le canton de Soleure également ouvrira son propre office AI le ler janvier

1995. M. Robert Rohrbach, jusqu'ici chef de l'Office cantonal du travail, en

a été nommé directeur par le Conseil d'Etat. Le directeur en titre entrera en fonction le ler juillet 1994 déjà, afin de préparer l'aménagement et l'organi- sation du nouvel office. L'Office AI occupera des nouveaux locaux sis Allmendweg 6 à Zuchwil (à proximité de la gare centrale de Soleure). La caisse de compensation du canton de Soleure sera domiciliée dans le même bâtiment dès février 1995.

168 Pratique VSI 4/1994

Mutations au sein des organes d'exécution

Les agences 51.5, 51.6 et 51.7 de la caisse de compensation Horlogerie à Bienne ont un nouveau numéro de téléphone: 032/286 866 Caisse de compensation Gârtner (No 98): Téléphone 01/388 53 80, Téléfax: 01/38853 81.

Caisse de compensation Meroba (No 111), agence de Lausanne: Téléphone 021/647 24 25, Téléfax 021/646 39 03, angence de Sion: Téléphone 027/

26 5111, Téléfax 027/26 51 80.

L'adresse postale de la caisse de compensation de Lucerne est la suivante: Caisse de compensation de Lucerne, case postale, 6000 Lucerne 15; à partir du 4.11.1994, le nouveau numéro de téléphone sera: 041/375 05 05 et de fax 375 05,00.

Caisse de compensation Genève (NO 25): nouvelle adresse postale> case ,postale 360, 1211 Genève 29.

Pratique VSI 4/1994 169

AVS. Salaire déterminant; frais généraux Arrêt du TFA, du 2 décembre 1993, en la cause H. B. (traduction de l'allemand)

Art. 7 let. 1 RAVS. Les indemnités de présence versées à des mem- bres d'une commission scolaire font partie du salaire déterminant (consid. 3a).

Art. 7 et 9 al. 1 RAVS. Le dédommagement pour frais encourus octroyé sous forme de forfaits doit correspondre, dans son ensem- ble, aux frais effectivement encourus (consid. 3b).

Les montants forfaitaires prévus au ch. marg. 2041 DSD ne sont pas des franchises générales, mais simplement des taux maximums de remboursement de frais (consid. 4b).

Art. 7 lett. i OAVS. Le indennità di presenza versate ai membri di un consiglio scolastico fanno parte del salario determinante (cons. 3a).

Art. 7 e 9 cpv. 1 OAVS. Il risarcimento per le spese concesso sot- to forma d'importi forfettari deve corrispondere complessivamente aile spese che sono effettivamente risultate (cons. 3b).

Gli importi forfettari previsti al N. 2041 DSD non sono franchigie generali, bensi solo tassi massimi per il rimborso delle spese (cons. 4b).

Au mois de décembre 1990, la communauté scolaire W. a envoyé l'attesta- tion de salaire pour l'année 1990 à la caisse de compensation en indiquant que les jetons de présence versés à H. B. en tant que membre de la commis- sion scolaire, jetons atteignant au total 2470 francs, n'étaient pas compris dans la somme de salaires déclarée, car H. B. avait fait savoir qu'il n'était pas d'accord que cette indemnisation soit considérée comme faisant partie du salaire déterminant et qu'il souhaitait que la caisse de compensation rende une décision susceptible d'être attaquée en justice. La caisse de com- pensation a tenu compte d'un forfait de frais représentant 20 pour cent des indemnités de présence versées et a ordonné en conséquence à la commu- nauté scolaire, par décision du 18 janvier 1991, de payer les cotisations pari- taires aux assurances sociales sur une somme de salaire de 1976 francs, soit le 80 pour cent des indemnités de présence allouées à H. B. Par décision du 26 novembre 1992, l'autorité cantonale saisie a partiellement admis le recours formé par H. B. contre cette décision. Elle a considéré que les jetons de présence ne sont pas soumis au paiement de cotisations si leur montant est inférieur à 2000 francs. Elle a renvoyé le dossier à la caisse de compen-

170 Pratique VSI 4/1994

sation afin que celle-ci puisse accorder à la communauté scolaire en tant qu'employeur et à H. B. en tant que salarié la possibilité de présenter une déclaration de renonciation. Le 2 décembre 1993, le TFA a partiellement admis le recours de droit administratif formé par la caisse de compensation contre la décision de l'instance cantonale. Extrait des considérants: 3a. Selon les articles 5 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, des cotisations sont perçues sur le revenu tiré d'une activité salariée, considéré comme déterminant. Le salaire déterminant, au sens de l'article 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par ce salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de tra- vail soient maintenus ou aient été résiliés, peu importe également que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de travail, dans la mesure où ces prestations ne sont pas fran- ches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément for- mulées (ATF 116 V 179 consid. 2 = RCC 1991 p. 181, ATF 115 V 419 con- sid. 5a, 111 V 78 consid. 2a = RCC 1986 p. 230, ATF 110 V 231 consid. 2a avec références = RCC 1985 p. 120). Selon l'art. 7 let. i RAVS, le revenu des membres d'autorités de la Confédération, des cantons et des communes fait partie du revenu déterminant pour le calcul des cotisations dans la mesure où il ne s'agit pas d'un dédommagement pour frais encourus. b. Vu ce qui précède, le dédommagement pour frais encourus, selon l'art. 7 RAVS, ne constitue pas du salaire déterminant. L'art. 9 al. 1 RAVS stipule ainsi que pour les salariés qui supportent eux-mêmes entièrement ou partiellement les frais généraux résultant de l'exécution de leurs travaux, ces frais peuvent être déduits s'il est prouvé qu'ils s'élèvent au moins à 10 pour cent du salaire versé. Cette règle ne vaut cependant pas pour les frais que l'employeur rembourse séparément du salaire, ceux-ci doivent être pris en compte même s'ils sont inférieurs à 10 pour cent du salaire déterminant (ATF 104 V 59 consid. 2 = RCC 19'78p. 557; RCC 1990 p. 42 consid. 3 avec références). Conformément à une jurisprudence et à une pratique administrative constantes, l'employeur ou le salarié doit prouver ou du moins rendre vrai- semblable que les prétendus frais ont effectivement été encourus. S'il est certain que des frais ont été encourus, mais qu'ils ne peuvent être prouvés à cause de circonstances spéciales du cas particulier, on les estimera en tenant

Pratique VSI 4/1994 171

compte des indications crédibles de l'employeur ou de l'employé (RCC 1990 p. 41 consid. 4, 1979 p. 77 consid. 2b, les deux avec références; cf. égale- ment RCC 1983 p. 310 consid. 2, 1982 p. 356 consid. 2d). Les déductions de frais admises par les autorités fiscales ne lient pas les caisses de compensa- tion (RCC 1990 p. 45, 1958 p. 348). Les constatations des tribunaux concernant la preuve ou la vraisem- blance de frais généraux ainsi que les estimations des autorités judiciaires relatives au montant de frais généraux sont des constatations de faits qui peuvent, le cas échéant, être revues par le TFA conformément à l'art. 105 al.

2 OJ lorsqu'elles s'avèrent inexactes ou incomplètes (cf. RCC 1983 p. 310s.,

1982 p. 354 consid. 2). Une révision est également possible lorsque l'in-

stance précédente a abusé, dans sa constatation ou son estimation, de son pouvoir d'appréciation en violation du droit au sens de l'art. 104 let. a OJ (arrêts non publiés du 8 mars 1988 en la cause S., H 30/87, et du 7 septem- bre 1988 en la cause H., H 161/87).

4. En l'espèce, le litige porte sur le montant des frais généraux devant

être déduit des indemnités touchées par l'intimé en 1990 dans le calcul du salaire déterminant. Dans sa décision qui est attaquée, le tribunal cantonal a constaté que les frais généraux remboursés séparément à l'intimé par la communauté 'scolaire W. (se montant à 280 francs) l'avaient été au titre d'indemnisation accordée à H.B. pour son travail de surveillance des travaux de rénovation du bâtiment scolaire R. et pour les visites qu'il a effectuées dans les classes des 10 enseignants travaillant dans ce dernier. De la sOrte, aucun frais n'a été remboursé à l'intimé dans le cadre de son activité de membre de la com- mission scolaire, consistant à assister à des séances de la commission des constructions et de la commission administrative ainsi qu'à des séances réu- nissant les diverses autorités communales. Il ressort également de cette décision que le fait de participer aux séances engendre des frais généraux que l'on ne peut prouver en produisant des chiffres précis. Le TFA est lié par les faits constatés par l'instance précédente, car à l'examen des pièces, ils ne s'avèrent pas être manifestement erronés. Il reste à examiner la question du montant de la déduction de frais à opérer sur les jetons de présence. Le recourant demande, en se référant à la pratique administrative relative aux jetons de présence versés à des mem- bres de l'administration de personnes juridiques, que l'on prenne en comp- te un dédommagement pour frais encourus de 120 francs par séance d'une demi-journée et de 200 francs par séance d'une journée entière. On doit opposer à ce point de vue — en conformité avec les explications données par

172 Pratique VSI 4/1994

les autres parties à la procédure — que les montants cités ci-dessus sont en fait des taux maximums à respecter par les caisses de compensation (cf. la version valable depuis le ler janvier 1990 du ch. marg. 2041 des Directives de l'OFAS sur le salaire déterminant). Ces derniers ne changent rien à la situa- tion juridique claire en vertu de laquelle les frais généraux que font valoir le salarié ou l'employeur doivent être prouvés ou, s'ils ne peuvent l'être à cause des circonstances spéciales du cas particulier, être estimés en tenant compte d'indications crédibles (cf. consid. 3b plus haut). pans l'estimation à laquelle elle a procédé en l'espèce, la caisse de compensation ayant formé le recours a pu s'appuyer sur une directive qu'elle a édictée à l'attention des communautés scolaires et qui prévoit une déduction de frais de 20 pour cent sur les jetons de présence, lorsque les frais ne sont pas remboursés séparé- ment (cf. l'extrait du «Manuel AVS/AI/APG à l'intention des communautés scolaires saint-galloises» figurant au dossier). Ce pourcentage indicatif repose indubitablement sur une longue expérience de la caisse de compen- sation cantonale. Il n'y a pas non plus de raisons pertinentes pour que l'on s'écarte, en l'espèce, de cette réglementation. Pourtant, l'instance précé- dente s'est basée sur le taux forfaitaire de frais de 2000 francs par année que l'autorité fiscale cantonale accorde comme déduction sur les jetons de pré- sence. La justification donnée par l'instance précédente dans sa décision se limite à la constatation que la prise en considération de ce taux forfaitaire lui apparaît «justifiée et pertinente». L'instance précédente s'est cependant fondée sur des motifs subjectifs contredisant le but visé par les art. 7 et 9 al.

1 RAVS dans la mesure où la solution sur laquelle repose sa décision ne

représente plus une estimation des frais généraux effectivement encourus pour la participation à des séances, mais revient en définitive à accorder une franchise équivalant au taux forfaitaire, comme le fait remarquer à juste titre la caisse de compensation dans son recours de droit administratif. Si, d'après ce qui a été dit, le tribunal cantonal a exercé son pouvoir d'appré- ciation de manière abusive et donc en violation du droit au sens de l'art. 104 let a OJ (cf. consid. 2b ci-dessus) dans la détermination de la déduction des frais, sa décision du 26 novembre 1992 doit être annulée. Par contre, on ne peut critiquer l'estimation effectuée par la caisse de compensation, qui est à la base de sa décision de cotisations arriérées, et qui fixe la déduction des frais généraux à 20 pour cent du montant des jetons de présence (2470 francs), soit 494 francs.

5a. En vertu de l'art. 5 al. 5 LAVS, le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions selon lesquelles les rémunérations de minime importance pour des activités accessoires peuvent, d'un commun accord entre em- ployeurs et employés, ne pas être comprises dans le salaire déterminant. Le

Pratique VSI 4/1994 173

Conseil fédéral a fait usage de cette compétence à l'art. 811s RAVS. Selon cette disposition, les rémunérations versées par l'employeur qui représen- tent le produit d'une activité accessoire n'excédant pas 2000 francs par année civile peuvent être exclues du revenu soumis à cotisations.

b. Après la déduction admise des frais (un cinquième du montant de la rémunération), le salaire déterminant acquis pendant l'année 1990 par l'intimé en tant que membre de la commission scolaire à titre accessoire se monte à 1976 frahcs. Du feuillet annexé à la décision de réclamation des cotisations arriérées, on peut conclure que la communauté scolaire W, en tant qu'employeur, a été mise au courant de la possibilité que les rémunéra- tions n'excédant pas 2000 francs soient exclues du revenu soumis à cotisa- tions avant que la décision de la caisse de compensation ne soit rendue. Mais l'intimé voulait manifestement qu'un tribunal statue sur la question du montant de la déduction de frais. La question de savoir ce qu'il en est dans le cas particulier peut cependant être laissée ouverte. Ce qui est importe en l'espèce, c'est qu'au moment — déterminant pour l'appréciation du juge — où la décision a été attaquée, l'accord commun requis entre l'employeur et l'intimé pour exclure le produit de l'activité accessoire du revenu soumis à cotisation n'existait pas. La décision de paiement des cotisations arriérées rendue le 18 janvier 1991 par la caisse de compensation doit en conséquence être confirmée. (H 1/93).

AVS. Fixation des cotisations des assurés sans activité lucrative

Arrêt du TFA, du 3 mars 1994, en la cause IN. K. (traduction de l'allemand)

Art. 10 LAVS. Lors du calcul des cotisations personnelles de l'époux sans activité lucrative, on ne prendra pas en compte le revenu soumis à l'AVS obtenu par l'épouse qui exerce une activité lucrative (con- sid. 4d et e).

Art. 10 LAVS. Il reddito dell'attività lucrativa della moglie sottomes- so all'AVS non deve essere preso in considerazione al momento del calcolo dei contributi personali del marito che non esercita un'atti- vità lucrativa (cons. 4c1 e e).

W. K. est affilié à la caisse de compensation depuis le 1er janvier 1984 en tant que personne sans activité lucrative. Le 10 juillet 1992, ladite caisse rendit

174 Pratique VSI 4/1994

des décisions complémentaires portant sur les années 1987 à 1993. Elle y fixa les cotisations personnelles d'assurances sociales dues par W. K. au titre de personne sans activité lucrative à 700 francs pour 1987, à 707 francs par an de 1988 à 1991 et à 1111 francs par an pour 1992 et 1993; dans ses cal- culs, elle avait notamment tenu compte d'un tiers du revenu de l'épouse.

L'autorité cantonale de recours admit partiellement le recours que W. K. avait formé le 18 février 1993. Elle estima qu'il ne convient pas d'inclure une partie du revenu de l'activité lucrative de l'épouse dans le revenu que l'assuré sans activité lucrative acquiert sous forme de rente.

Dans son arrêt du 3 mars 1994, le TFA rejeta le recours que la caisse de compensation avait interjeté et dans lequel celle-ci demandait que les coti- sations dues par l'assuré soient fixées en tenant compte d'une part adéquate du revenu de l'activité lucrative de l'épouse. Extrait des considérants:

3. Les juges de première instance ont correctement exposé les disposi-

tions légales et réglementaires relatives à la fixation des cotisations des per- sonnes qui n'exercent pas d'activité lucrative (art. 10 al. 1 et 3 LAVS en corrélation avec les art. 28 s. RAVS). Il faut en outre se rallier à leur avis dans le sens que les cotisations dues par l'époux sans activité lucrative sont aussi déterminées sur la base de la fortune de l'épouse, ce, indépendam- ment du régime matrimonial, .de la nature juridique de la fortune de l'épouse et sans qu'il soit tenu compte du fait que l'époux tire ou non profit de la fortune de l'épouse (ATF 105 V 243 = RCC 1980 p. 247, ATF 103 V 49 = RCC 1978 p. 30, ATF 98 V 93 = RCC 1972 p. 550; RCC 1969 p. 370). Le TFA a jugé qu'il y a lieu de maintenir cette jurisprudence même sous le ré- gime du nouveau droit matrimonial (RCC 1991 p. 433 s. consid. 4b). Cela n'est à juste titre plus contesté.

4a. Ainsi que l'a ensuite justement exposé le tribunal cantonal, confor- mément à la pratique, le revenu sous forme de rente touché par l'épouse doit, lui aussi, être pris en compte lorsque l'on calcule les cotisations dues par l'époux non-actif (ATF 105 V 244 = RCC 1980 p. 247; RCC 1985 p. 158).

La caisse de compensation estimait que les cotisations personnelles dues par l'intimé en tant que personne sans activité lucrative doivent être fixées en tenant compte d'une part adéquate du revenu de l'activité de l'épouse, ce qui signifie qu'une partie adéquate du revenu devrait s'ajouter au revenu sous forme de rente soumis à cotisations.

Selon la jurisprudence, la notion de revenu sous forme de rente doit être comprise au sens le plus large du terme, sinon d'importantes presta- tions seraient souvent soustraites à l'obligation de cotiser sous prétexte qu'il

Pratique VSI 4/1994 175

ne s'agit ni d'Une rente à proprement parler, ni de salaire déterminant (art. 5 al. 2 LAVS). La question décisive n'est pas de savoir si les prestations pré- sentent plus ou moins les caractéristiques d'une rente, mais bien plutôt si elles contribuent à l'entretien de l'assuré, c'est-à-dire s'il s'agit d'éléments du revenu qui ont une influence sur la situation sociale de la personne sans activité lucrative. Si tel est le cas, il faut prendre ces prestations en consi- dération lors du calcul des prestations, conformément à ce qui est prescrit à l'art. 10 LAVS (RCC 1991 p. 433 consid. 3a avec plusieurs références à la doctrine et à la jurisprudence; Kâser, Unterstellung und Beitragswesen• in der obligatorischen AHV, p. 185, ch. 10.16). Le fait que la notion de revenu déterminant sous forme de rente doive être comprise au sens large ne signifie pas qu'il faille aussi y inclure le revenu de l'activité lucrative soumis à cotisations obtenu par l'épouse d'un assuré non-actif, même si ce revenu du travail influence la situation sociale de l'époux sans activité. Car la pratique des tribunaux conçoit de manière étendue la notion de revenu sous forme de rente tout spécialement pour empêcher que, faute de quoi, d'importantes prestations soient souvent sous- traites à l'obligation de cotiser. Or, une épouse qui exerce une activité lucra- tive doit payer des cotisations d'assurances sociales sur son revenu, confor- mément aux art. 1 al. 1 lettre b et 4 al. 1 LAVS. Ainsi qu'en a décidé le TFA dans son arrêt du 6 août 1992 en la cause H. (H 120/92), il ne convient pas, dans ces circonstances, de tenir également compte du revenu du travail de l'épouse et, partant, de soumettre ledit revenu deux fois à l'obligation de cotiser lorsque l'on fixe les cotisàtions dues par l'époux sans activité. Dans le cas d'une femme exerçant une activité lucrative qui est tenue de payer des cotisations d'AVS sur son revenu, son revenu sous forme de rente ne peut, en conséquence, être pris également en considération que s'il n'est ni le pro- duit d'un travail ni le rendement d'une fortune (Keiser, loc. cit., p. 185 ch. 10.16; ch. marg. 2066 des Directives de l'OFAS sur les cotisations des tra- vailleurs indépendants et des non-actifs, valables dès le ler janvier 1988). Il en va à la rigueur différemment lorsque le revenu du conjoint de la personne sans activité tenue à cotiser est exempté de toute contribution en vertu du droit suisse. C'est ainsi que dans l'ATF 105 V 244 s. consid. 5a et b = RCC 1980 p. 247, le TFA a jugé que le revenu de l'activité lucrative de l'époux non assuré — et, partant, non astreint à payer des cotisations — doit être pris en considération au moins en partie lors de la fixation des cotisa- tions de l'épouse sans activité lucrative si les époux ne disposent ni d'une fortune ni d'autres revenus. Ce n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Le fait que l'époux sans activité lucrative d'une femme assurée soit bien tenu de payer des cotisations d'assurances sociales sur la fortune et le revenu sous

176 Pratique VSI 4/1994

forme de rente mais pas sur le revenu de l'activité lucrative de son épouse n'est donc pas contradictoire. Cette situation est plutôt le résultat de la réglementation légale en vertu de laquelle la femme mariée qui exerce une activité lucrative est elle-même soumise à l'obligation de cotiser, ses cotisa- tions étant toutefois exclusivement prélevées sur la base du revenu pro- venant de l'activité lucrative dépendante ou indépendante (art. 4 s. LAVS en corrélation avec les art. 6 s. RAVS), alors que les cotisations dues par l'époux sans activité lucrative conformément à l'art. 10 al. 1 LAVS se calcu- lent d'après les conditions sociales de celui-ci qui sont déterminées par la fortune et le revenu sous forme de rente (également de l'épouse) (art. 18 RAVS). (H 77/93)

AVS. Intérêts moratoires

Arrêt du TFA, du 24 décembre 1993, en la cause B. H.

(traduction de l'allemand)

Art. 97 al. 1 LAVS; art. 41"i' al. 1 RAVS. Puisque la décision des intérêts moratoires n'a qu'un caractère accessoire par rapport à la décision de cotisations, il ne convient pas, dans le cadre du prélève- ment des intérêts moratoires d'examiner la validité d'une décision de cotisations déjà passée en force de chose jugée.

Art. 16 al. 1 LAVS; art. 41 al. 3 let. a etc RAVS. Sous l'empire de l'art. 411,je RAVS entré en vigueur le 1" janvier 1988, la caisse de com- pensation n'est plus tenue - contrairement à ce qui était encore exi- gé dans l'ATF 109V 8 = RCC 1983 P. 231 - de communiquer en même temps que la décision de paiement des cotisations arriérées le mon- tant des intérêts moratoires dus jusqu'à la fin du mois qui précède cette décision. Partant, on ne peut plus recourir à la possibilité d'appliquer par analogie l'art. 16 al. 1 LAVS concernant la validité ou la péremption des créances d'intérêts moratoires (consid. 5d/aa), qui avait été jugée encore praticable dans le contexte (ancien art. 41 al.

2 RAVS) de l'ATF 111 V 97 = RCC 1985 p. 276.

Le délai pour faire valoir les intérêts moratoires commence à cou- rir au moment où la caisse de compensation peut se faire une idée du montant des intérêts moratoires et le calculer, ce qui n'intervient en principe qu'après réception du paiement des cotisations (consid 5f/bb).

Pratique VSI 4/1994 177

Art. 97 cpv. 1 LAVS; art. 411''' cpv. 1 OAVS. Poiché, in rapporto alla decisione sui contributi, la decisione sugli interessi di mora ha un carattere accessorio, non si tratta, nell'ambito della riscossione degli interessi di mora, che di esaminare l'esattezza di una decisione sui contributi già passata in forza di cosa giudicata (cons. 4).

Art. 16 cpv. 1 LAVS; art. 41bis cpv. 3 lett. a e c OAVS. ln base al tenore dell'art. 41"i' OAVS applicabile dal 10 gennaio 1988, la cassa di compensazione - contrariamente a quanto ancora richiesto nella STF 109V 8 = RCC 1983 P. 231 cons. 4b - non è più obbligata a deter- minare e a conteggiare, contemporaneamente ad un'ulteriore do- manda di decisione, anche gli interessi di mora maturati fino alla fine del mese precedente questa decisione; in questo modo viene a mancare la possibilità definita, secondo le circostanze, come d'uso corrente nella STF 111 V 97 = RCC 1985 p. 276 cons. 5d (vecchio art. cpv. 2 OAVS) di applicare analogamente l'art. 16 cpv. 1 LAVS per cià che riguarda il fatto di far valere o di perdere crediti di interessi di mora (cons. 5d/aa).

Il termine per far valere gli interessi di mora inizia a decorrere dal momento in cui la cassa di compensazione puà valutare e calcolare l'ammontare degli interessi di mora, cià che vale, di regola, solo dopo il pagamento dei contributi (cons. 5d/bb).

Par deux décisions du 23 juin 1992, la caisse de compensation a fixé les coti- sations personnelles de B. H. pour les années 1986 et 1988. Par une décision ultérieure du 16 juillet 1992, elle a demandé à B. H. les cotisations pour 1987. Ces trois décisions sont passées en force de chose jugée. Par la suite la caisse a adressé à B. H. le 24 août des décomptes qui, en plus des réclamations de cotisations, faisaient également mention des intérêts moratoires. Suite à un rappel du 8 octobre 1992, les cotisations ont été payées à la caisse de compensation le 5 novembre 1992. Sur le bordereau des PTT figurait la remarque suivante: «factures du 24.8.92 sans intérêts moratoires». Le 14 décembre 1992, la caisse a envoyé à B.H. une sommation pour les intérêts moratoires encore en suspens et, le 3 février 1993, elle a notifié sur sa demande une décision par laquelle elle réclamait les intérêts moratoires pour la période allant du 1er janvier 1987 au 31 octobre 1992. B. H. a formé un recours par lequel il demandait que les intérêts moratoires soient sup- primés, au motif que dans le contrat de la société il avait été convenu d'une répartition à parts égales du bénéfice entre lui en tant qu'associé indéfini- ment responsable et les trois commanditaires de sorte que les cotisations d'assurances sociales auraient dû être réparties entre les quatre associés. Par conséquent seul un quart des intérêts moratoires aurait dû lui être fac- turé. B. H. a adressé au TFA un recours de droit administratif contre la déci-

178 Pratique VSI 4/1994

ion de rejet de l'autorité cantonale de recours. En outre, il allègue — ce qui est nouveau — que les intérêts moratoires sur les cotisations de 1986 sont prescrits et que l'on ne peut lui réclamer de tels intérêts que jusqu'à la fin du mois de mai 1992 et non pas jusqu'à la fin du mois d'octobre 1992. Le TFA a rejeté le recours de droit administratif. Extrait des considérants:

— Selon l'art. 41bis RAVS dans sa teneur en vigueur depuis le ler janvier 1988, des intérêts moratoires sont notamment dus si les cotisations selon le droit fédéral atteignent 3000 francs au moins et ne sont pas versées dans les deux mois à compter de la date où les intérêts commencent à courir (al. 1).

L'art. 4lbis al. 2 RAVS précise que les intérêts commencent à courir en cas de réclamation de cotisations arriérées, dès le terme de l'année civile pour laquelle les cotisations sont dues (let. b). Les intérêts cessent de courir selon l'art. 41bis al. 3 RAVS en cas de réclamation de cotisations arriérées, à la fin du mois civil qui précède la décision de cotisations arriérées si les cotisa- tions dues sont payées avant la fin du deuxième mois qui suit la décision (let. a) et dans les autres cas, à la fin du mois civil qui précède le paiement ou le dernier paiement partiel (let. c).

L'art. 41bis al. 4 RAVS prévoit que le taux de l'intérêt s'élève à 0,5 pour cent par mois ou, en cas de poursuite, à 6 pour cent l'an.

Il faut examiner, en premier lieu, l'objection du recourant selon laquelle il devrait des intérêts moratoires sur la part du bénéfice qui lui revient par contrat de société d'un quart et non pour la créance totale de cotisations selon les décisions passées en force de chose jugée. Même s'il ne demande pas de modification des décisions de cotisations des 23 juin et 16 juillet 1992, il fait cependant valoir indirectement, que celles-ci lui attri- buent à lui seul et à tort le bénéfice réalisé par toute la société en comman- dite. De cette manière sa demande s'étend finalement à un examen a pos- teriori des décisions de cotisations.

Comme l'instance précédente l'a déjà fait remarquer, la décision portant sur les intérêts moratoires a un caractère accessoire par rapport à la déci- sion de cotisations.

Il ne convient donc pas d'examiner, dans le cadre du prélèvement des intérêts moratoires, la validité des décisions de cotisation inattaquées et déjà passées en force de chose jugée. La force de chose jugée s'étend non seulement d'une part aux cotisations fixées et au revenu soumis à cotisa- tions qui est inscrit au compte individuel (RCC 1990 p. 363 en haut) mais, d'autre part également, à la personne de l'assuré dont le compte individuel doit mentionner les cotisations déjà versées (art. 30ter LAVS, art. 138 al. 2

Pratique VSI 4/1994 179

et art. 140 RAVS). Une portée personnelle s'ajoute ainsi à la portée maté- rielle (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 323).

On ne saurait pas davantage déduire de la formulation de l'instance précédente selon laquelle il n'y avait pas lieu «d'examiner 'une nouvelle fois' la validité des décisions principales passées en force de chose jugée» que l'examen des décisions de cotisations auquel on a renoncé n'exclut pas leur examen préliminaire dans la procédure d'intérêts moratoires. La déci- sion des cotisations formellement passée en. force de chose jugée faute d'avoir été attaquée est définitive, ne peut être changée et par conséquent elle est déterminante (cf. art. 97 LAVS et également Gygi, loc. cit. p. 322). Car leur caractère obligatoire exclut aussi fondamentalement l'examen préliminaire de leur validité dans une autre procédure (Gygi, loc. cit., p. 97 en haut; Rhinow/Krahenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergânzungsband p. 130, No 42 B 1.b; chaque fois avec références).

Contrairement à l'opinion du recourant, il est inexact qu'au vu de la déci- sion des intérêts moratoires émise séparément par l'administration, l'on doit pouvoir examiner «à part» la décision de cotisations si les conditions pour prélever les intérêts moratoires sont remplies. En vertu de l'art. 411"s al. 1 RAVS dans sa teneur en vigueur depuis le ler janvier 1988, resp. de l'art. 41bis al. 4 RAVS jusqu'à ce moment, font l'objet du paiement d'intérêts moratoires les «cotisations selon le droit fédéral» dans la mesure où elles atteignent Fr. 3000.— au moins. Sur ce point, cependant, on a déjà reconnu le caractère obligatoire des trois décisions de cotisations des 23 juin et 16 juillet 1992.

Dans le cadre de la procédure d'intérêts moratoires, il convient donc pour l'essentiel de déterminer uniquement le début et la fin de la période durant laquelle courent ces intérêts et de calculer le montant des intérêts moratoires.

5. — a) L'instance cantonale voit dans le grief soulevé pour la première

fois auprès du TFA, à savoir que la créance d'intérêts moratoires pour l'année 1986 est prescrite, une extension inadmissible de l'objet du litige à une question qui n'a pas prêté à discussion en première instance. On ne sau- rait toutefois la suivre dans ce raisonnement. Quant à la nouvelle objection soulevée dans le recours de droit administratif il s'agit purement d'une pré- sentation de moyens de droit nouveaux. Ceci est admissible sans autre, car l'application du droit intervient d'office et le TFA n'est pas lié aux motifs invoqués par les parties (consid. la; ATF 107 lb 392 consid 2, 100 lb 120, ZB1. 1984 p. 180 consid. 1; Gygi, loc. cit., p. 259). Justement il convient d'examiner d'office le point de la prescription de la créance (ATF 110 V 26 s. avec référence).

180 Pratique VSI 4/1994

L'art. 4lbis al. 2 let. b RAVS dispose que les intérêts commencent à courir en cas de réclamation de cotisations arriérées, dès le terme de l'année civile pour laquelle les cotisations sont dues. Certes, l'art. 41bis RAVS dans sa teneur en vigueur actuellement n'est entré en vigueur que le le' janvier

1988. Bien qu'en l'espèce les intérêts moratoires aient déjà été réclamés à

partir du le' janvier 1987, ce point peut cependant être laissé de côté, puis- que l'ancien art. 41bis al. 3 let b RAVS, qui fixait à l'époque le début de la période où les intérêts commencent à courir dans le cas de créances de coti7 sations arriérées ne s'écarte pas quant au contenu de la réglementation actuelle. Pour les cotisations réclamées au recourant pour l'année 1986, les intérêts moratoires commencent donc à courir le le' janvier 1987.

Le recourant conteste cependant son obligation de payer des intérêts moratoires pour 1987 pour cause de prescription. Il se réfère à l'ATF 111 V

89 = RCC 1985 p. 276 et ATF 109V 1 = RCC 1983 p. 231) pour exposer en

particulier que le délai de péremption de cinq ans relatif aux intérêts mora- toires réclamés pour 1987, prévu à l'art. 16 al. 1 LAVS et applicable au cas présent par analogie, a commencé de courir le ler janvier 1988, ce qui fait qu'il s'est terminé à la fin de 1992. Lors de la notification de la décision d'intérêts moratoires, le 3 février 1993, les intérêts moratoires pour 1987 étaient donc déjà prescrits. Il présente, en outre, que dans l'ATF 111 V 97 = RCC 1985 p. 276 consid. 5d, le TFA a décidé, en se référant à l'ATF 111 V

97 = RCC 1983 p. 231, qu'il est indiqué d'appliquer par analogie l'art. 16 al.

1 LAVS selon lequel des intérêts moratoires doivent être demandés par

décision dans un délai de cinq ans au terme de l'année civile pour laquelle ils sont dus. Cette solution est praticable lorsqu'il s'agit d'intérêts qui cou- rent déjà sur lesquels on peut — et on doit — prendre une décision en même temps que le paiement des cotisations arriérées. Un autre point de départ dans le temps — autrement dit en principe seulement après réception du paiement des cotisations — ne s'imposerait que si les intérêts moratoires pou- vaient être calculés seulement après le remboursement de la dette de coti- sations. Appliquant ce qui précède au cas présent, le recourant déduit que les intérêts qui couraient déjà auraient pu et auraient dû sans autre être déjà réclamés lorsque la décision de cotisations a été prise, que la caisse de com- pensation a néanmoins attendu le paiement des cotisations arriérées et l'a «surpris» seulement par la suite avec une créance d'intérêts moratoires. Cela n'est pas compatible avec l'ATF 109 V 8 = RCC 1983 p. 231 consid. 4 b. Selon celui-ci, la caisse doit calculer et facturer dans sa décision de coti- sations arriérées — lorsqu'il s'agit dé cotisations qui doivent être réclamées par une décision et dont les intérêts ont déjà commencé à courir — en même temps les intérêts en question pour les mois écoulés. Il paraît indiqué, alors,

Pratique VSI 4/1994 181

de signaler dans la décision le délai de grâce (à cette époque de quatre mois, actuellement de deux). d) On ne peut approuver cette argumentation pour les raisons suivantes:

aa) En effet, le recourant reconnaît que les précédents mentionnés se réfèrent à l'art. 41his al. 2 RAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin de

1987. Il ne tire cependant aucune conclusion ou des conclusions erronées du

fait que le nouvel art. 41bis RAVS applicable ici — étant donné que la déci- sion des intérêts moratoires est datée du 3 février 1993 — diverge sur un point essentiel. Il était prévu dans l'ancien art. 41bis al. 2 RAVS qu'en cas de réclamation de cotisations arriérées, aucun intérêt moratoire n'était dû pour les quatre mois suivant l'envoi de la décision de cotisations «lorsque les cotisations rédamées et les intérêts moratoires s'y rapportant sont acquittés dans ce délai». Si tel n'était pas le cas, les intérêts moratoires devaient être acquit- tés jusqu'à la fin du mois précédant le paiement effectif des cotisations. Au vu de cette double condition contenue dans l'ancienne version de l'art. 41bis al. 2 RAVS du paiement aussi bien des cotisations que des intérêts mora- toires en cours jusqu'au mois précédant la décision de cotisations, le TFA a décidé à l'ATF 109 V 8 consid. 4h = RCC 1983 p. 231 que la caisse de com- pensation doit calculer et facturer dans sa décision de cotisations arriérées en même temps les intérêts en question pour les mois écoulés afin que, s'il paye à temps, l'assuré puisse éviter d'autres créances d'intérêts. Le nouvel art. 41 bis RAVS a cependant une autre signification dans le contexte qui nous intéresse ici. Selon l'al. 3 let. a de ce même article, les intérêts cessent de courir, certes aujourd'hui comme auparavant, à la fin du mois civil qui précède la décision des cotisations arriérées. La seule condi- tion à remplir est cependant que l'assuré «paye les cotisations dues avant la fin du deuxième mois civil qui suit la décision». Si le paiement n'a pas lieu dans les limites de ce délai, les intérêts cessent de courir, si l'on se fonde sur l'art. 41bis al. 3 let. c RAVS, seulement «à la fin du mois civil qui précède le paiement ou le dernier paiement partiel». Il s'ensuit que l'assuré — tel était le cas jusqu'à présent (ATF 109 V 8 = RCC 1983 p. 231) — est «tenu de payer les intérêts moratoires sans interruption». Non sèulement le délai de grâce a été raccourci de quatre mois à deux mois, mais encore et ceci est nouveau seules les cotisations doivent être versées durant ce délai de grâce. D'une part, cela avantage l'assuré qui ne doit pas en plus faire face au paie- ment d'intérêts moratoires durant le délai de grâce. D'autre part, cette nou- velle réglementation entraîne aussi une simplification pour les caisses. C'est-à-dire que si le paiement des intérêts moratoires qui courent déjà

182 Pratique VSI 4/1994

n'est en fait plus une condition pour limiter l'obligation de payer des intérêts jusqu'au mois précédant la décision de cotisation, il ne subsiste plus pour la caisse de compensation — ce qui est différent de l'ancien droit — d'obligation normative de fixer et de réclamer les intérêts moratoires déjà dans la décision de paiement de cotisations arriérées. Ainsi il n'y a plus aucune raison en ce qui concerne le moment où il faut réclamer les intérêts moratoires d'appliquer par analogie l'art. 16 al. 1 LAVS dans le sens où cela a été considéré dans l'ATF 111 V 97 = RCC 1985 p. 276 consid. 5d comme une solution encore praticable dans le cadre de l'ancien art. 41bis al. 2 RAVS — et uniquement dans ce contexte.

bb) Du reste, le recourant méconnaît également à un autre égard la signi- fication de l'ATF 111 V 89 = RCC 1985 p. 276. Il faut d'abord s'en tenir au fait que dans un autre cas tranché précédemment, qui concernait le paie- ment de cotisations arriérées, les intérêts ont commencé à courir, en appli- cation de l'ancien art. 41b1s al. 3 let. c RAVS, seulement après la notification de la décision de cotisations (voir ATF 111 V 92 = RCC 1985 p. 276 consid. 4a). Selon le droit en vigueur, il s'agirait d'un cas d'application de l'art. 41"s al. 2 let. c. Dans le cas qui a dû être précédemment jugé, il ne s'agissait pas — ce qui est différent en l'espèce — d'un cas de paiement de cotisations arriérées, où les intérêts avaient commencé de courir déjà avant la décision de paiement des cotisations arriérées (comme le précise l'ancien art. 4lbis al.

3 let. b RAVS) et pour lequel s'est posée la question de faire valoir en temps

opportun la créance d'intérêts moratoires dans le cadre d'un tel cas et en respectant l'ancien art. 41bis al. 2 RAVS.

Il ressort du consid. 5d al. 2 dans l'ATF 111 v 97 = RCC 1985 p. 276 que l'OFAS avait estimé de son côté qu'il était indiqué d'appliquer par analogie l'article 16 al. 1 RAVS pour l'exercice ou la péremption des créances d'intérêts moratoires. Le TFA a bien considéré que cette solution était applicable dans les cas où l'ancien art. 41b1s al. 2 RAVS était discutable. Cette solution n'a cependant pas fait jurisprudence comme cela était exposé dans le recours de droit administratif. En outre, il n'a jamais eu vraiment aucune autre occasion présentant un cas d'application similaire, si ce n'est celui qu'il avait jugé autrefois que nous avons déjà mentionné. Finalement, le TFA a même limité cette solution praticable en soi à un certain domaine d'application.

Lorsqu'il parle de solution «praticable en soi», il attire cependant en même temps l'attention sur le fait qu'une telle application par analogie de l'art. 16 al. 1 LAVS semble problématique lorsque des intérêts moratoires courent seulement après la décision de paiement de cotisations arriérées

Pratique VSI 4/1994 183

(ancien art. 41bis al. 3 let. c RAVS resp. art. 41bis al. 2 let. c RAVS dans la teneur actuellement en vigueur) ou que de tels intérêts, courant déjà dès la fin de la période de paiement ou de l'année civile (ancien art. 41b1s al. 3 let. a et b RAVS resp. art. 41bis al. 2 let. a et b RAVS dans la teneur actuelle), continuent à s'accumuler au-delà d'une éventuelle décision selon l'ancien art. 41b1s al. 2 RAVS, parce que les cotisations et les intérêts qui courent jus- que là ne sont pas payés dans le délai de grâce. Le TFA a considéré que dans ces cas-là, un calcul définitif des intérêts moratoires n'est possible qu'après le paiement de la dette de cotisations. A ce moment-là, cependant, le délai de cinq ans fixé pour réclamer ces intérêts peut être écoulé depuis longtemps, s'il a commencé à courir — en cas d'application par analogie de l'art. 16 al. 1 LAVS — déjà à la fin de l'année civile pour laquelle ces intérêts sont dus. Dans les litiges de cotisations de longue durée, notamment, il pourrait arriver que — la décision ayant finalement passé en force — le délai prévu par l'art. 16 al 1 LAVS pour l'exécution coure encore, mais que la péremption soit déjà intervenue en ce qui concerne la réclamation des intérêts moratoires dus sur ces cotisations.

Par cette réserve à la proposition de l'OFAS, le TFA n'a justement pas perdu de vue un cas semblable à celui tranché maintenant: d'une part les intérêts cotgaient dès le terme de l'année civile pour laquelle les cotisations étaient dues (art. 41b1s al. 2 let b RAVS) et d'autre part, les cotisations n'ayant pas été versées dans le délai de grâce de deux mois, les intérêts avaient cessé de courir déjà dès le début du mois civil qui précède le paiement des cotisations (art. 41bis al. 3 let. c RAVS). Il en résultait que les intérêts ne pouvaient être calculés qu'une fois les cotisations payées. Il n'existe donc aucune raison de ne pas se baser sur le principe posé effectivement dans l'ATF 111 V 98 = RCC 1985 p. 282 selon lequel il semble indiqué que le délai pour réclamer les intérêts moratoires commence à courir dès le moment où la caisse de compensatiox. peut se faire une idée du montant des intérêts moratoires et le calculer, ce qui se produit en principe après le paie- ment des cotisations.

e) Dans le cas d'espèce, les cotisations ont été réclamées pour des années ciViles passées depuis longtemps par deux décisions du 23 juin 1992 et une décision du 16 juillet 1992. Durant les deux mois civils suivants, autrement dit de fin août à fin septembre 1992, les cotisations n'ont pas été versées. Bien plus, le paiement n'est intervenu que le 5 novembre 1992. Puis- que, par conséquent, les intérêts moratoires doivent être prélevés après le moment de la notification de la décision et qu'aux termes de l'art. 41b1s al. 3 let. c RAVS, ils n'ont cessé de courir qu'à la fin du mois d'octobre 1992 (cf.

184. Pratique VSI 4/1994

consid. 6 ci-après), la caisse de compensation ne pouvait fixer définitive- ment le montant des intérêts moratoires qu'après le paiement des cotisa- tions. Le délai pour réclamer les intérêts moratoires a commencé par consé- quent à courir seulement après le paiement des cotisations. Comme déjà dans l'ATF 111 V 98 = RCC 1985 p. 278, peut actuellement rester ouverte la question de savoir si le délai doit être fixé à une année, (en s'inspirant des délais prévus à l'art. 47 al. 2 LAVS et art. 82 al. 1 RAVS) ou bien s'il faut admettre une durée plus longue (par analogie à l'art. 16 al. 1 LAVS). Dans le cas concret, le délai a en tout cas été observé, la caisse de compensation ayant notifié sa décision d'intérêts moratoires le 3 février 1993, par consé- quent juste trois mois après réception du paiement des cotisations. Du reste, il aurait été respecté, si l'on part du fait que le délai pour faire valoir sa créance à temps a déjà commencé à courir avec la notification de la décision de cotisations arriérées, c'est-à-dire lorsque la caisse, après la fixation des cotisations arriérées — en tout cas jusqu'à la fin du mois qui précède la décision de cotisations arriérées — a aussi pu se faire une idée du montant des intérêts et calculer celui-ci (cf. ATF 111 V 98 = RCC 1985 p. 278). f) On doit donc considérer que la caisse de compensation a fait valoir à temps les intérêts moratoires même en ce qui concerne l'année de cotisa- tions 1986.

6. — a) Quant à la fin du cours des intérêts, la première instance part du

principe que l'art. 41b's al. 3 let c RAVS est applicable et, par conséquent, que les intérêts doivent être versés jusqu'à la fin d'octobre 1992, ce que le recourant conteste en s'appuyant sur l'ATF 109 V 8 s. = RCC 1983 p. 231. La caisse de compensation n'a pas attiré son attention sur la réglementation relative aux intérêts moratoires ni aux conséquences du non-respect du délai de grâce de deux mois; si l'administration avait agi correctement, il aurait observé le délai de grâce et versé à temps les cotisations encore dues. Pour ce qui est de ces objections, il s'agit d'une allégation de faits nou- veaux. Certes, la première instance ne s'est pas prononcée de manière liante pour le TFA. Cependant, le recourant aurait pu et dû faire valoir ces objections en première instance déjà. Puisqu'il ne l'a pas fait, elles ont été invoquées trop tard et ne peuvent plus être prises en considération dans la présente procédure. Abstraction faite de cette situation procédurale, il est manifeste que l'exposé du recourant ne laisse pas de surprendre non plus. La caisse de compensation lui a notamment adressé, le 24 août 1992 déjà, ses décomptes de cotisations y compris le décompte des intérêts moratoires correspon- dants. Il apparaît sur le bordereau des PTT du 5 novembre 1992 qu'il a reçu

Pratique VSI 411994 185

ces documents puisqu'il est noté expressément sous la rubrique des «Commu- nications»: «Facture du 24.8.92 sans intérêts moratoires».

Même si l'on part du fait — ce qui n'est pas pertinent en l'espèce — que le délai de grâce a commencé à courir seulement avec l'établissement du décompte des intérêts moratoires le 24 août 1992, le délai de grâce qui, dans ce cas, courait jusqu'à fin octobre 1992 n'a néanmoins pas été non plus re- specté, le paiement des cotisations n'ayant eu lieu, comme il a été prouvé, qu'en novembre 1992.

De plus, il est allégué que l'assuré devrait en principe et de manière appropriée être rendu attentif aux conséquences possibles d'un paiement en retard de ses cotisations. Il n'est cependant pas possible que les caisses de compensation aient une obligation juridique d'ordre général de signaler sur les décisions de cotisations les conséquences en matière d'intérêts mora- toires. Un devoir d'informer — il est vrai indirect seulement — existait avant l'abrogation de la réglementation des intérêts moratoires, découlant de l'ancien art. 41". al. 2 RAVS, dans la mesure où les décisions de paiement des cotisations arriérées qui tombaient sous cette disposition devaient men- tionner les intérêts qui couraient déjà (RCC 1984 p. 197 consid. 3c non publié). La solution de l'ATF 109 V 9 = RCC 1983 p. 231 consid. 4b ne peut être entendue que dans ce contexte. Le recourant a donc tort d'en appeler aux conclusion de ce cas. L'on doit s'en tenir finalement à ce que, même dans les circonstances présentes, le principe selon lequel personne ne peut tirer avantage de sa propre méconnaissance du droit est valable (RCC 1991 p. 388 consid. 3c). Du reste, il peut généralement être exigé un minimum d'attention des assurés et, en particulier qu'un homme d'affaires connaisse les conséquences, lorsque des créances n'ont pas été payées à temps.

7. — Etant donné du reste que les décisions d'intérêts moratoires n'ont

été critiquées ni sur leur montant ni sur la façon de les calculer, la décision attaquée du 3 février 1993 a été prise avec raison, d'où le rejet du recours de droit administratif. (H 173/93)

186 Pratique VSI 4/1994

AVS. Responsabilité de l'employeur. Dépens

Arrêt du TFA, du 25 février 1994, en la cause B. A. (traduction de l'allemand)

Art. 52 et 85 al. 2 lettre f LAVS; art. 81 al. 1, 2 et 3 RAVS. La procé- dure administrative d'opposition qui précède l'action en réparation du dommage ne donne pas droit à des dépens (consid. 3).

Le retrait de l'action en réparation du dommage doit être assimilé au rejet de celle-ci, raison pour laquelle l'intimé a droit à des dépens au titre de partie qui a obtenu gain de cause (consid. 4a).

Le droit aux dépens suppose que la partie qui obtient gain de cau- se ait subi un dommage, c'est-à-dire qu'elle ait, du fait de la procé- dure, engagé des dépenses et des efforts, enregistré des pertes de temps en vue de sauvegarder convenablement ses intérêts (con- sid. 4a).

Art. 52e 85 cpv. 2 lett. f LAVS; art. 81 cpv. 1, 2 e 3 OAVS. Per quanto riguarda il procedimento amministrativo e d'opposizione precedente l'azione di risarcimento dei danni, non vi è nessun diritto al rimborso delle spese processuali (cons. 3).

Il ritiro dell'azione di risarcimento dei danni deve essere parificato al rifiuto della stessa, motivo per cui la parte convenuta ha diritto al rimborso delle spese processuali quale parte che vince la causa (cons. 4a).

Il diritto al rimborso delle spese processuali presuppone che la parte vincente abbia subito un danno, vale a dire che, mediante il pro- cedimento, essa abbia intrapreso sforzi o attività oppure abbia avuto spese nell'ottica di tutelare i propri interessi (cons. 4a).

Par décision du 6 août 1992, la caisse de compensation engagea B. A. à lui verser un montant de 2095,80 francs au titre de réparation du dommage, suite à la perte des cotisations paritaires d'assurances sociales dans le cadre de la faillite de P. SA. L'avocat de B. A. forma opposition contre cette déci- sion. En date du 23 septembre 1992, la caisse de compensation ouvrit une action en réparation auprès de l'autorité cantonale de recours et sollicita la fixation d'un délai supplémentaire pour exposer ses motifs. Le 7 octob- re 1992, elle retira sans réserve son action; par jugement du 20 octobre 1992, l'autorité cantonale de recours raya l'objet litigieux du rôle sans attribuer de dépens. Interjetant recours de droit administratif, B. A. demanda que le jugement rendu en première instance soit annulé dans la mesure où aucun

Pratique VSI 4/1994 187

dépens ne lui a été accordé. Le TFA rejeta le recours de droit administratif. Extrait des considérants :

Les jugements cantonaux en matière d'AVS/AI fixant les dépens sont susceptibles de recours de droit administratif auprès du TFA (ATF 114V 85 consid. 1 = RCC 1988 p. 543 et RCC 1991 p. 438 consid. 1, tous deux avec références).

Conformément à l'art. 85 al. 2 lettre f 3e phrase LAVS en corrélation avec l'art. 81 al. 3 RAVS, la partie qui obtient gain de cause dans une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS ouverte devant le tri- bunal cantonal a droit au remboursement de ses frais et dépens ainsi que de ceux de son mandataire dans la mesure fixée par le juge. C'est donc le droit fédéral qui détermine si des dépens sont alloués et à quelles conditions (ATF 114 V 86 consid. 4a = RCC 1988 p. 543; ATF 110 V 57 consid. 3a = RCC 1984 p. 192; ATF 110 V 362 consid. lb = RCC 1985 p. 173). L'examen de ce droit aux dépens englobe aussi une autre question, à savoir si et éven- tuellement dans quelle mesure la partie doit être considérée comme ayant obtenu gain de cause au sens de l'art. 85 al. 3 lettre f 3e phrase LAVS (RCC 1987 p. 282 consid. 2a; cf. également ATF 110V 134 consid. 4b in fine = RCC 1984 p. 278). Contrairement à l'opinion de la caisse de compensa- tion, le TFA examine librement cette question qui ressortit au droit fédéral (art. 132 en corrélation avec l'art. 104 lettre a OJ; il n'en va pas de même lors- qu'il s'agit d'examiner le montant des dépens, cf. ATF 114 V 86 consid. 4a = RCC 1988 p. 543).

Ni l'art. 85 al. 2 lettre f LAVS ni quelque autre disposition du droit fédéral ne fournissent une base légale pour octroyer des dépens dans le cadre de la procédure administrative qui précède la décision (ATF 117 V

402 consid. 1 avec références; ATF 111 V 49 consid. 4a = RCC 1985 p. 493;

RCC 1987 p. 35; RCC 1986 p. 137 consid. 2c). La procédure en réparation de dommage auprès de l'autorité cantonale revêt certes la forme d'une posi- tion intermédiaire entre la juridiction administrative dite primaire et la juri- diction administrative dite secondaire (Nussbaumer, Les caisses de com- pensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'article 52 LAVS, RCC 1991 p. 400 s.); mais cela ne change rien au fait que l'art. 85 al. 2 lettre f LAVS ne fonde une prétention aux dépens que pour la procédure de droit administratif (action) auprès de l'autorité canto- nale de recours et non pour la procédure administrative d'opposition ou- verte auparavant auprès de la caisse de compensation en vertu de l'art. 81 al. 1 et 2 RAVS (arrêt non publié en la cause N. du 17 août 1987, H 88/87; Nussbaumer, loc. cit., p. 458). Aucun motif suffisant ne permet de s'écarter

188 Pratique VSI 4/1994

de cela en invoquant la jurisprudence relative au droit à l'assistance judi- ciaire gratuite dans la procédure qui précède la décision et dans la procé- dure d'opposition de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents (ATF 114 V 228 = RCC 1989 p. 338; ATF 117 V 401 et 408), d'autant plus que la procédure prévue à l'art. 81 al. 2 RAVS autorise même une opposi- tion non motivée (ATF 117V 134 consid. 5 = RCC 1991 p. 379). Le recours de droit administratif est, par conséquent, infondé, dans la mesure où le droit aux dépens invoqué se réfère à la procédure d'opposition dans laquel- le l'avocat du recourant avait déposé une prise de position sur le fond.

4a. Dans le cadre de l'art. 85 al. 2 lettre f LAVS a, selon la jurisprudence (ATF 110 V 57 = RCC 1984 p. 192), a notamment droit aux dépenS en vertu du droit fédéral la personne assurée qui, dans une procédure cantonale de recours à deux échelons, est placée dans la situation d'un intimé (qui obtient gain de cause) (ATF 108 V 111 = RCC 1983 p. 81). Appliquant cette disposition, le TFA a en outre décidé qu'en ce qui concerne les résultats, le retrait du recours équivaut à son rejet (arrêts non publiés en la cause Sch. du 23 février 1989, P 3/88, en la cause E. du. 3 mars 1987, M 9/86 et en la cause A. du 27 décembre 1983, K 56/83; Bern et, Die Parteientschàdigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zurich 1986, p. 146). Il en va de même des résultats du retrait de l'action en réparation du dom- mage intentée en vertu de l'art. 52 LAVS; c'est pourquoi, en qualité de par- tie qui obtient gain de cause au sens de l'art. 85 al. 2 lettre f LAVS, l'intimé a droit, dans un tel cas, au remboursement de ses frais et dépens ainsi que de ceux de son mandataire (arrêt en la cause N. du 17 août 1987, H 88/87, déjà mentionné). Le droit aux dépens suppose toutefois que la partie qui obtient gain de cause ait subi un dommage, c'est-à-dire qu'elle ait, du fait de la procédure (action ou recours), engagé des dépenses et des efforts, enre- gistré des pertes de temps en vue de sauvegarder ses intérêts.

b. (...) (H 301/92)

Pratique VSI 4/1994 189

APG. Droit à l'allocation d'exploitation

Arrêt du TFA du 23 décembre 1993, en la cause U. G. (traduction de l'allemand)

Art. 8 al. 1 LAPG: La personne qui exerce une activité lucrative dépendante en tant que médecin-chef tout en donnant des consulta- tions privées dans le même hôpital et qui verse, pour l'utilisation de l'infrastructure de ce dernier (locaux, personnel, appareils, etc.), une partie de ses honoraires privés sur la base d'un arrangement con- tractuel, n'a pas le statut d'un chef d'entreprise au sens de l'art. 8 LAPG (RCC 1973 p. 196, consid. 1). Si l'assuré participe ainsi (indi- rectement) aux frais d'infrastructure, il ne le fait que lorsqu'il tra- vaille à titre de médecin indépendant. Mais cette activité indépen- dante ne suffit pas à lui conférer un droit absolu (propriété, usufruit) ou relatif (fermage, participation à une société de personnes) à l'exploitation requis par la loi (consid. 4b).

Art. 8 cpv. 1 LIPG: colui che, oltre all'attività dipendente di medico primario, pratica a titolo indipendente l'attività di medico nello stes- so ospedale e dà una parte dell'onorario privato all'ospedale per l'uti- lizzazione dell'infrastruttura ospedaliera (locali, personale, appa- recchi, ecc.), conformemente alla convenzione contrattuale, non ha la funzione di dirigente di un'azienda giusta l'art. 8 cpv. 1 LIPG (RCC

1973 p. 197 cons. 1). In questo modo, l'assicurato contribuisce a sop-

portare (indirettamente) le spese d'infrastruttura, ma solo in quanto e finché lavora quale medico indipendente. Ciô non gli conferisce (ancora) il diritto assoluto (proprietà, usufrutto) oppure relativo (affitto, partecipazione a una società di persone) a dirigere un'azien- da, presupposto dalla legge (cons. 4b).

Extrait des considérants du TFA:

2. En vertu de l'art. 1 al. 1 LAPG, les personnes qui font du service dans

l'armée suisse ont droit à une allocation pour chaque jour de solde. Le paie- ment de l'allocation se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la période de service (art. 3 LAPG).

Selon l'art. 8 LAPG, ont droit à une indemnisation sous forme d'alloca- tions d'exploitation, à moins qu'elles ne retirent d'une activité salariée un revenu supérieur à celui de leur activité indépendante, les personnes qui font du service et qui dirigent une entreprise en qualité de propriétaires, de fermiers ou d'usufruitiers, ou qui participent activement à la direction d'une entreprise comme associés d'une société en nom collectif, associés indéfini-

190 Pratique VSI 4/1994

ment responsables d'une société en commandite ou membres d'une autre communauté de personnes visant un but lucratif et ne possédant pas la per- sonnalité juridique.

3. En l'espèce, la question litigieuse est de savoir si le recourant, dans le

cadre du délai de prescription légal en la matière, a droit, outre à l'alloca- tion de base (art. 4 LAPG) et à l'allocation pour enfant (art. 6 LAPG), également à l'allocation d'exploitation au sens de l'art. 8 al. 1 LAPG.

Selon la pratique administrative confirmée par la jurisprudence con- stante, il y a entreprise, au sens de l'art. 8 LAPG, lorsque la personne exerçant une activité indépendante qui fait du service dispose de locaux, de bien-fonds, d'installations particulières, de machines ou d'entrepôts impor- tants ou lorsqu'il occupe durablement une ou plusieurs personnes (ATFA

1954 p. 311 s., 1957 p. 161; arrêt T. non publié du 9 septembre 1991, E 1/91;

cf. le ch. marg. 2137 des directives de l'OFAS concernant le régime des allo- cations pour perte de gain (DAPG), dans leur version valable depuis le ler janvier 1988). Est considéré comme dirigeant une entreprise, au sens de cette disposition, celui qui — en sa qualité de propriétaire exerçant une acti- vité indépendante, de fermier ou d'usufruitier — est à la_ tête de sa propre exploitation ou qui — de la manière décrite à l'art. 8 LAPG — participe activement à la direction d'une telle entreprise comme membre d'une des communautés de personnes que la loi évoque (RCC 1973 p. 196 consid. 1; message du Conseil fédéral du 23 octobre 1951 relatif à un projet de loi sur les APG, FF 1951 p. 305 s., p. 360).

La fonction effective de l'allocation d'exploitation — qui n'est pas de compenser la perte de gain subie par les personnes exerçant une activité indépendante qui font du service — est de couvrir partiellement les frais d'exploitation qui continuent à courir durant le service militaire (ATFA

1954 p. 312). A cet égard, le législateur a pensé avant tout aux indépendants

qui, en raison du service militaire, ferment leur entreprise ou doivent enga- ger du personnel de remplacement pour maintenir l'exploitation (FF 1951 III p. 320). L'allocation d'exploitation sert ainsi à compenser le désavantage économique subi par la personne astreinte au service du fait que, pendant la durée de son service militaire, elle ne peut exercer sa fonction dirigeante.

4a. Le Tribunal cantonal, en partant du sens et du but de la réglementa- tion des allocations d'exploitation, a admis que le recourant, dans son activité indépendante de médecin donnant des consultations privées, ne «disposait pas d'une entreprise au sens de l'art. 8 al. 1 LAPG». Il n'a pas d'employés et ne loue pas non plus de locaux (à l'hôpital) pour exercer son activité lucrative indépendante. A cela s'ajoute le fait que le recourant a «de

Pratique VSI 4/1994 191

toute façon besoin», dans le cadre de ses consultations privées, des locaux et des installations de l'hôpital qu'il utilise lors de son activité lucrative dépen- dante, en tant que médecin-chef. Le tribunal a ainsi estimé en particulier que le recourant n'a pas eu, en tant que médecin pratiquant à titre indépen- dant, de frais généraux (fixes) propres à une entreprise pendant la période de service militaire. Il a aussi relevé que le recourant n'»[avait] ainsi rien dû verser à l'administration de l'hôpital [pendant le service]» en raison de l'accord passé avec l'hôpital selon lequel il doit payer un «pourcentage en fonction du chiffre d'affaires réalisé» pour l'utilisation de l'infrastructure de l'hôpital.

b. Dans son argumentation, le Tribunal cantonal ne remarque pas que le mode d'indemnisation pour l'utilisation de l'infrastructure hospitalière n'a pas d'importance. En effet, que l'hôpital établisse une facture particulière (par ex. en fonction de nombre de traitements, du temps consacré) pour les frais généraux occasionnés par le recourant dans le cadre de son activité de médecin indépendant ou que l'indemnisation se fasse, comme c'est le cas ici, sous forme d'une déduction forfaitaire sur les honoraires se basant sur des valeurs empiriques, le résultat sera en définitive le même. D'un point de vue économique, le recourant participe ainsi — c'est là d'ailleurs le motif principal sur lequel il fonde son argumentation — indirectement aux frais fixes d'exploitation. Mais cela ne suffit pas à donner raison au recourant, car ce qui est bien plus déterminant ici, selon la réglementation légale, c'est que l'assuré doit avoir un droit absolu (propriété, usufruit) ou relatif (fermage, participation à une société de personnes) à l'exploitation pour appartenir au cercle défini par la loi des personnes exerçant une activité lucrative indépendante pou- vant prétendre une allocation d'exploitation (consid. 3a). En contribuant (indirectement) aux frais d'infrastructure par le biais d'une remise — conve- nue contractuellement — d'une part (20-30%) de ses honoraires privés, le recourant n'acquiert pas, comme l'exige la loi, le statut d'un propriétaire, usufruitier, fermier ou d'un associé (indéfiniment responsable) d'une société commerciale ou d'une autre communauté de personnes visant un but lucratif (sans personnalité juridique). Ces dépenses ne sont donc pas des frais d'exploitation au sens du droit des APG, mais ils représentent des coûts d'exploitation habituels (servant à maintenir la source de revenu) au sens du droit fiscal et du droit en matière d'AVS (cf. art. 9 al. 2 let. a LAVS en corrélation avec les art. 18 al. 1 RAVS et 22 al. 1 let. a AIN; ATFA 1954 p. 194 s., 1951 p. 235 s.). Ces derniers occasionnent, il est vrai, une diminu- tion du revenu, mais ne permettent cependant pas de prétendre une alloca- tion d'exploitation. (E 5/93)

192 Pratique VSI 4/1994

PC. Dessaisissement de fortune

Arrêt du TFA, du 21 février 1994, en la cause R.B. (traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 1 lettre f LPC art. 17 OPC; art. 218qu'"qu'" CO; art. 94 al. 3 LDFR. Dessaisissement de fortune. Vente d'une exploitation agricole à un héritier présomptif sur la base de la valeur de rendement. La prise en compte à la valeur vénale est rejetée.

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC, art. 17 OPC, art. 218q"'"qu'" CO, art. 94 cpv. 3 LDFR. Rinuncia alla sostanza. Vendita di un'azienda agricole a un erede presuntivo in base al valore reddituale. L'imputazione del valore venale è rifiutata.

A. Le couple R. et F. B. touchait des PC à sa rente AVS. F. B. décéda le 10 décembre 1991. Lors de l'audience d'inventaire du 25 mars 1992, R. B., né en 1902, céda à son fils tous les terrains sur la base d'une valeur de ren- dement de 107 080 francs ainsi que le cheptel pour le montant de

15 000 francs. Le fils de R. B. prit en charge les dettes hypothécaires se chif-

frant à 80 057 francs. R.B. céda le solde du prix de la reprise, soit

42 023 francs, à parts égales à ses deux descendants.

Par décision du 28 août 1992, la caisse de compensation du canton de X. nia à R.B. le droit aux PC, avec effet dès le ler janvier 1992. Elle calculait un excédent de recettes de 155 219 francs qui ressortait en particulier de la prise en compte d'une libéralité entre vifs atteignant 1 090 839 francs et d'une imputation y relative de la fortune d'un dixième, ainsi que d'un mon- tant de 54 542 francs représentant les intérêts de la fortune dessaisie. Ce fai- sant, la caisse avait pris en compte la valeur vénale de l'exploitation agricole que l'assuré avait, lui, cédé sur la base de la valeur de rendement.

B. Le 23 novembre f992, le tribunal des assurances du canton de X. admit le recours formé contre cette décision. Il considéra que le fils de l'assuré avait exercé son droit de préemption conformément à la loi fédé- rale sur le maintien de la propriété foncière rurale du 12 juin 1961 (LPR). Il estima en outre que la caisse de compensation aurait dû demander au ser- vice cantonal d'estimation d'établir la valeur de rendement de l'exploitation agricole et la valeur utile du cheptel au moment de la cession, et qu'il eût fallu tenir compte de la valeur capitalisée du droit d'habitation et de co- utilisation (déjà établie par la caisse à Fr. 20 839 francs), ainsi que de la reprise de dette par l'acquéreur de 80 057 francs. Par conséquent, le mon- tant du dessaisissement et des revenus correspondants dont R.B. s'est fait

Pratique VSI 4/1994 193

l'auteur doit correspondre à la différence entre la valeur de rendement de l'exploitation ajoutée à la valeur du cheptel (selon l'estimation officielle), d'une part, et de la somme des valeurs capitalisées du droit d'habitation/de co-utilisation et de la reprise de dette, d'autre part. C. La caisse de compensation du canton de X. interjeta recours de droit administratif et conclut à l'annulation du jugement de première instance rendu le 23 novembre 1992. R. B. et l'OFAS concluent au rejet du recours de droit administratif.

Le TFA rejette le recours de droit administratif pour les motifs suivants :

1. Aux termes de l'art. 2 al. 1 et 5 LPC, les ressortissants suisses domici-

liés en Suisse qui peuvent prétendre une rente ou une allocation pour impo- tent de l'AVS ou au minimum une demi-rente de l'AI ont droit aux PC si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un certain montant-limite. Le montant de la PC annuelle correspond, à cet égard, à la différence entre la limite de revenu applicable et le revenu annuel déterminant (art. 5 al. 1 LPC).

Le revenu déterminant est calculé en vertu des dispositions de l'art. 3 s. LPC. Il comprend notamment les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi (art. 3 al. 1 lettre f LPC dans sa version en vigueur depuis 1987 et applicable en l'espèce). Cette nouvelle réglementation, qui vise à empêcher les abus, apporte une solution uniforme et équitable; désor- mais, il n'est plus nécessaire de se poser la question délicate du rôle éven- tuel joué par le désir d'obtenir une PC, dans les cas d'assurés qui ont renoncé à un revenu ou à une part de fortune (ATF 117 V 155 consid. 2a avec références = RCC 1992 p. 186 s.).

Se fondant sur les compétences que lui accorde l'art. 3 al. 6 LPC, le Con- seil fédéral a, à l'art. 17 OPC, édicté des prescriptions sur l'évaluation de la fortune. En vertu de l'al. 1 de cette disposition (dans sa version en vigueur depuis le ler janvier 1992 et applicable en l'espèce), la fortune prise en compte doit être évaluée selon les règles de la législation sur l'impôt can- tonal direct du canton de domicile. Lorsque des immeubles ne servent pas d'habitation au requérant ou à une personne comprise dans le calcul de la PC, ils seront pris en compte à la valeur vénale (al. 4). La valeur vénale d'un bien-fonds est la valeur à la vente susceptible d'être obtenue dans le cadre d'une transaction normale. On entend aussi par là les prix payés pour des bien-fonds agricoles selon la loi du marché (Nligeli/Hungerbahler, Hand- buch des Liegenschaften-Schâtzers, Zurich 1988, p. 117, 154). Dans ses commentaires concernant les modifications de l'OPC au ler janvier 1992,

194 Pratique VSI 4/1994

l'OFAS expliquait qu'il ne se justifiait pas d'effectuer une réévaluation à concurrence de la valeur vénale tant que le bénéficiaire de PC ou toute autre personne comprise dans le calcul de la PC vivait dans sa propre mai- son. Cela dit, il n'en va plus de même si l'immeuble ne sert plus d'habitation aux intéressés, et force est de pènser qu'il convient alors de prendre en compte la valeur que l'immeuble représente véritablement sur le marché. Il ne serait pas correct de garder un immeuble pour les héritiers sur le dos des PC. De plus, les titulaires de papiers-valeurs, carnets d'épargne, ou de toute autre fortune en espèces, ne devraient pas être moins bien traités que les propriétaires d'un immeuble (RCC 1991 p. 424).

2, La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR) est entrée en vigueur le ler janvier 1994. Elle dispose qu'un droit légal ou con- ventionnel au gain qui existe déjà au moment de l'entrée en vigueur du nou- veau droit conserve sa validité sous l'empire de ce dernier (art. 94 al. 3). Par conséquent, c'est au sens de l'art. 218quinquies CO que le droit au gain conti- nue de déployer ses effets si l'exploitation agricole ou le bien-fonds ont été transférés aux héritiers avant le 31 décembre 1993, et rien ne s'oppose dès lors à ce que l'exploitation agricole ou le bien-fonds soient pris en compte — dans le calcul PC — à la valeur de rendement (Batzl El-rechtliche Aspekte des Kindskaufs, Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle 1994 p. 45).

3. En l'espèce, l'intimé a vendu son exploitation agricole à son fils sur la

base de la valeur de rendement. Contrairement à l'opinion exprimée par les premiers juges, le fils n'a pas fait usage du droit de préemption dont il dis- pose — lors d'une vente à une tierce personne — en vertu de l'art. 6 LPC (reprise, de par la loi, à la valeur de rendement, art. 12 al. 1 LPR). En effet, les contrats de vente dans lesquels, en dépit de la forme choisie, prévalent des motifs successoraux (vente à des parents et à un héritier; cf. ATF 70 II 149, 44 11 151), ne sont pas considérés comme des cas de préemption, mais comme des actes juridiques ne faisant pas naître une situation de préemp- tion (Koller, Der Grundstückkauf, 1989, p. 334; Batz, loc. cit. p. 37).

Lorsque le disposant vend son entreprise agricole de son vivant à un futur héritier, les dispositions du droit successoral paysan qui prévoient l'attribution globale de l'exploitation agricole et le principe de la valeur de rendement (art. 620 CC) ne sont pas applicables (ATF 117 II 530).

4a. L'accjuisition d'une exploitation agricole ou d'un bien-fonds par un héritier présomptif est réputée acquisition par un enfant (Schei, Privat- rechtliche Beschrânkungen im landwirtschaftlichen Bodenrecht, ZBGR

1993 p. 151 avec référence). Les raisons de cet acte peuvent varier: «Cultivé

Pratique VSI 4/1994 195

désormais par des forces jeunes, le domaine aura un rendement plus élevé.» Un héritier doit être en mesure de prendre en charge le domaine à des «con- ditions normales» sans se surendetter voire s'endetter davantage encore. Le domaine doit être transféré aux personnes que le paysan cédant estime capables de le prendre en charge; l'attribution ne doit pas dépendre du résultat incertain de futures querelles d'héritage. L'acquisition par un enfant doit procurer au,paysan qui avance en âge les moyens de se retirer et, en même temps, empêcher que les futurs héritiers soient amenés à travail- ler des dizaines d'années comme domestiques sur le domaine paternel (Hotz, Bâuerliches Grundeigentum, ZSR, NF 98 [1979] II p. 174). Dans cet- te optique, le cédant doit régulièrement concéder un prix de faveur à l'acquéreur. Si l'héritier exploite un bien-fonds en qualité d'agriculteur — cette préoccupation se cache derrière la norme particulière relative au droit au gain en cas d'acquisition par un héritier —, il doit obtenir celui-ci sur la base de la valeur de rendement. L'art. 218quinquies CO couvre précisément ce cas de figure. Il prescrit que le gain réalisé par l'héritier qui revend le bien-fonds agricole qu'il avait repris revient légalement au premier aliéna- teur. La perspective de devoir restituer le gain à l'aliénateur ou, le cas échéant, de le partager avec les héritiers de celui-ci rend les changements de mains économiquement inintéressants pour l'acquéreur. L'art. 218 nquies CO entend par conséquent consolider le domaine agricole, et poursuit en fait les mêmes objectifs que la LPR (Hotz, loc. cit. p. 174 et 175).

L'aliénateur a donc un droit au gain si l'acquéreur revend le bien- fonds ou est exproprié sur la base de la valeur vénale. Dans la mesure où la loi lui octroie un droit au gain et qu'il n'y renonce pas, l'aliénateur ne sau- rait être considéré comme s'étant dessaisi de parts de fortune au sens de l'art. 3 al. 1 lettre f LPC; il s'est, au contraire, réservé une part de gain dans l'hypothèse où un tel gain venait à se réaliser (cf. également Batz, loc. cit., p. 37). C'est pourquoi l'art. 17 al. 4 OPC n'est pas applicable en l'espèce.

Il faut enfin retenir que le droit des PC ne saurait faire échouer l'objectif transparaissant dans la Constitution, le droit successoral et le droit de préemption, à savoir le maintien du bien-fonds agricole de la famille du propriétaire ,à des conditions acceptables (cf. ATF 117 II 533), et ce notam- ment lorsque le disposant, en l'espèce l'intimé nonagénaire, entend garantir de son vivant la prérogative de l'exercice du droit de préemption par l'héri- tier qu'il juge apte à gérer le domaine, et ne procède ce faisant à rien d'autre qu'à une mesure de partage successoral anticipée pour assurer le transfert de son exploitation agricole (qui ne se trouve pas en zone à bâtir).

5. (...) (P 62/92)

196 Pratique VSI 4/1994

Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles Source* N° de commande Langues, prix

Dépliant «Assurances sociales en Suisse, 1994» OCFIM 318.001.94, df

Catalogue des imprimés de l'OFAS OCFIM 318.110, df

Statistique des revenus AVS, 1991 OCFIM 318.126.91, df Fr. 10.—

Allocations familiales dans l'agriculture. Recueil OCFIM des dispositions en vigueur, des barèmes et du 318.806, d/f commentaire au ler avril 1994 Fr. 9.—

Zahlenspiegel der Sozialen Sicherheit in der OFAS, section Schweiz, édition 1994 statistique

* OCFIM = Office central des imprimés et du matériel, 3000 Berne

Bsv I Bundesamt fur Sozialversicherung FFAS / Office fédéral des assurances sociales Ufficio federale delle assicurazioni sociali .11FAS / Uffizi federal da las assicuranzas socialas

risprudence et pratique administrative

surance-vieillesse et survivants

surance-invalidité cu stations complémentaires à l'AVS/AI

te ocations pour perte de gain

LF ocations familiales

'voyance professionnelle

AVS/Al: Indemnités pour les déplacements du salarié 197 AVS/Al: Changement de la caisse compétente 198 AVS/Al: Mesures de simplification concernant la fixation des rentes 199 PC: Réduction de la fortune 203

En bref 204 Nouvelles personnelles 204 Mutations au sein des organes d'exécution 206

7:ff„

AVS: Cotisations des non-actifs; revenus sous forme de rente Arrêt du TFA, du 3 mars 1993, en la cause X. M. 207

AVS: Responsabilité de l'employeur Arrêt du TFA, du 15 septembre 1993, en la cause J. A. 212

AVS: Responsabilité de l'employeur; compensation de créances Arrêt du TFA, du 31 mai 1994, en la cause M. A. 216

AVS: Procédure; maxime d'office Arrêt du TFA, du 24 janvier 1994, en la cause S. K. 218

PC: Dessaisissement de fortune Arrêt du TFA, du 15 mars 1994, en la cause L. R. 222

PC: Amortissement de la fortune Arrêt du TFA, du 7 avril 1994, en la cause A. D. 229

Pratique VSI 5/1994 - septembre 1994 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 25.— (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS/AI

Indemnités pour les déplacements du salarié entre son lieu de domicile et son lieu de travail

Nous avons publié dans la VSI 1994 P. 84 un arrêt du Tribunal fédéral des assurances, du 24 décembre 1993, en la cause T. S.A. Dans cet arrêt, le TFA considère que les frais de déplacement d'un salarié entre les lieux de domi- cile et de travail distants respectivement de 55 et 47 kilomètres ne consti- tuent pas des frais généraux déductibles du salaire. Comme le jugement sus- mentionné a provoqué de nombreuses réactions, nous sommes amenés à nous déterminer sur la qualification en matière de cotisations des indem- nités de déplacement. D'après une jurisprudence constante et d'après la pratique, les dépenses effectuées par le salarié pour son entretien ordinaire constituent en princi- pe un emploi normal de son salaire et ne font pas partie des frais généraux au sens de l'art. 9 al. 1 et l'art. 7 préambule RAVS. Il n'y a de frais généraux que lorsque l'exercice de l'activité professionnelle contraint le salarié à des dépenses supplémentaires; pour déterminer si l'indemnité versée peut être déduite, il importe de savoir si — et le cas échéant dans quelle mesure — elle représente le remboursement des dépenses en sus occasionnées par l'exer- cice de la profession. Cela suppose donc que la dépense correspondante soit strictement et objectivement nécessaire pour l'obtention du salaire. Comme seules les dépenses inhérentes à. l'activité professionnelle représentent des frais, les frais usuels de déplacement avant et après le travail constituent un emploi normal du salaire et ne sont pas déductibles. Il en va tout au plus dif- féremment, lorsque les lieux de domicile et de travail «sont notablement éloignés l'un de l'autre» (VSI 1994 p. 84 avec renvois; n°5 3001 à 3004 DSD; cf. aussi VSI 1993 p. 142).

Vu l'amélioration des voies de communication, vu la concentration gran- dissante des places de travail dans les centres et la décentralisation simul- tanée des lieux de domicile, les trajets pour se rendre au travail s'accrois- sent. De longs déplacements deviennent le cas normal. Vu la réalité actuel- le, les indemnités y relatives ne doivent en principe pas être considérées comme des frais.

Exceptionnellement — lorsque la distance entre les lieux de domicile et de travail est au moins égale à une centaine de kilomètres ou s'il existe le cas échéant d'autres motifs d'importance —, les caisses peuvent après un examen du cas particulier admettre une partie de l'indemnité de déplace-

Pratique VSI 5/1994 197

ment au titre de frais, site salarié n'a pas choisi son lieu de domicile pour des motifs «de convenance personnelle» (cf. VSI 1994 p. 84).

Pour la délimitation entre salaire déterminant et frais, le montant du remboursement et la forme sous laquelle l'indemnité est versée (compen- sations en espèces, abonnements offerts, bons pour l'essence, etc.; voir aussi n° 1007 DSD) ne sont absolument pas significatifs. Si le montant remboursé comprend en même temps des frais de déplacements et des frais effectivement déductibles (forfaits), il faut séparer la part relative à l'indemnisation des trajets entre les lieux de domicile et de travail et l'inclure dans le salaire déterminant. Il faut rappeler que si les frais ne sont pas remboursés séparément, aucune déduction n'est autorisée pour des frais inférieurs à 10% du versement total de l'employeur (n° 3007 DSD).

Les caisses sont tenues de faire appliquer ces règles et d'en contrôler le respect, à partir de la date de publication dans la VSI de l'arrêt du TFA, du 24 décembre 1993, en la cause T. S.A., c'est-à-dire dès avril 1994.

Changement s'agissant de la caisse de compen- sation compétente suite à un transfert de domicile à l'étranger; transmission du dossier de rente complet à la CSC

1. Principe

La Caisse Suisse de compensation est exclusivement compétente pour la fixation ainsi que pour le versement des rentes revenant à des bénéficiaires domiciliés ou séjournant à l'étranger (art. 123 al. 1 RAVS; art. 40 al. 1 let. b RAI).

Si le bénéficiaire d'une prestation dépendant du domicile et du séjour en Suisse (rente extraordinaire, allocation pour impotent, quart de rente ou rente pour cas pénibles de l'AI) transfère son domicile civil à l'étranger, le droit à la prestation s'éteint en principe à l'échéance du mois de transfert de domicile. Dans de tels cas, il appartient à la CSC de rendre une décision de suspension des paiements. En outre, cette dernière est également compétente, en cas de prestations indûment versées, pour rendre une déci- sion de restitution ainsi que pour la compensation des rentes versées en trop.

198 Pratique \/1 5/1994

Procédure

En cas de changement de caisse, la caisse qui était compétente jusqu'alors transmet le dossier complet à la CSC. Le dossier de rente devra clairement indiquer la durée de l'octroi des différentes rentes, le montant de celles-ci et les éléments leur ayant servi de base de calcul (n° 1450 DR). Dans les cas de minimum garanti, il importe par conséquent de faire figurer les bases de cal- cul de la rente ordinaire partielle (n° 1465 DR). Si le changement de caisse est, de plus, lié à une demande de restitution à l'égard du bénéficiaire de prestations, il appartient alors à la caisse de compensation créancière d'adresser par écrit un mandat de compensation à la Caisse suisse concer- nant les montants indûment versés (n° 1419 DR).

Complément des dossiers de rentes incomplets Il arrive parfois que la CSC reçoive des dossiers de rentes incomplets qui ne contiennent ni les bases de calcul de la rente ordinaire partielle dans les cas de minimum garanti ni le mandat de compensation en la forme écrite. La CSC se chargeait jusque-là de compléter de tels-dossiers de rentes. Vu l'aug- mentation constante du volume de travail, la CSC sera contrainte, à l'ave- nir, de renvoyer les dossiers de rentes incomplets à la caisse précédemment compétente afin que cette dernière procède au complètement.

Mesures de simplification concernant la fixation des rentes ainsi que l'annonce des périodes de cotisations suisses

1. Situation initiale

Depuis 1980, les demandes de prestations et d'entraides administratives en provenance de l'étranger adressées à la Caisse suisse de compensation (CSC) augmentent de manière permanente. Entre temps, le nombre des demandes de prestations a pris une telle ampleur que- ces dernières sont traitées avec du retard. On estime dans les prochaines années que la CSC aura à elle seule davantage de demandes de prestations émanant de l'étran- ger à traiter que l'ensemble des caisses de compensation cantonales et pro- fessionnelles compétentes pour les assurés en Suisse. L'OFAS et la CSC ont par conséquent examiné les possibilités de simplifier et d'accélérer la pro- cédure s'agissant de la fixation des rentes, de l'annonce des périodes de coti- sations suisses et du remboursement des cotisations AVS. Ces modifications

Pratique VSI 5/1994 199

procédurales ont non seulement pour avantage de décharger la CSC, mais contiennent, de manière plus générale, des améliorations de procédure en faveur des caisses compétentes pour les assurés en Suisse.

L'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS aura en principe pour conséquence d'accroître encore davantage les exigences en matière d'ins- criptions au CI. Les caisses de compensation doivent par exemple pouvoir bénéficier, sans retard dans la procédure, d'un traitement informatisé des CI pour le splitting s'agissant des cas de divorces. Cela requiert donc une répartition des tâches bien déterminée entre la caisse qui tient les CI et celle qui est compétente pour la fixation des rentes. Il faut également tenir compte, s'agissant de la procédure, de l'augmentation de la fréquence de l'échange de données entre caisses de compensation à l'heure actuelle déjà.

Procédure actuelle La caisse de compensation responsable du calcul de rente, du rembourse- ment des cotisations AVS, du transfert des cotisations ou de l'annonce des périodes de cotisations suisses aux assurances étrangères (caisse commet- tante) charge la caisse compétente pour la tenue des CI de procéder à leur clôture, respectivement de transmettre un extrait (nos 190 ss des Directives CA/CI). Ce faisant, la caisse de compensation compétente pour la tenue des CI transmet en règle générale les inscriptions au CI à la caisse de compen- sation commettante sans autre examen.

En vertu du n° 205 CA/CI, les caisses commises sont tenues, en cas de RCI, de transmettre sur demande les durées de cotisations à la caisse com- mettante. Comme la pratique l'a toutefois démontré, ces annonces s'a- vèrent souvent incomplètes et nécessitent par conséquent des demandes de précisions. Cela entraîne à nouveau des retards dans la procédure.

Nouvelle procédure

3.1 Recherches effectuées par la caisse commettante

La nouvelle procédure maintient une répartition des tâches bien déterminée entre la caisse de compensation qui tient les comptes et la caisse commet- tante. La caisse tenant les CI est en premier lieu responsable pour toutes les indications figurant au CI s'agissant de l'intégralité ainsi que de la véracité des données. Par contre, la caisse commettante prend pour base de calcul les CI qui lui ont été transmis sans avoir à recourir à des demandes de précisions auprès des caisses de compensation compétentes pour la tenue des CI.

200 Pratique VSI 5/1994

Etant donné que le domicile civil de l'assuré représente un élément capi- tal pour la détermination de la durée de cotisations, il appartient tout d'abord à la caisse de compensation qui effectue le RCI (caisse commettan- te) d'estimer si et éventuellement quand la personne concernée a eu son domicile civil en Suisse. C'est la raison pour laquelle les formulaires de demandes, entre autres, seront adaptés lors de la prochaine édition afin que les documents nécessaires à la détermination de la durée de cotisations soient déjà présentés avec la demande (les caisses de compensation compé- tentes pour les assurés en Suisse sont provisoirement tenues d'utiliser enco- re les formulaires existants). Le formulaire de demande rendra les assurés particulièrement attentifs au fait que la durée de cotisations sera déterminée selon une procédure simplifiée en cas de non-présentation des documents nécessaires. Cela entraîne un allègement considérable pour la caisse de compensation commettante, cette dernière étant avant tout dispensée de fournir des précisions aux assurés.

3.2 Tâche de la caisse commettante

Si la caisse commettante annonce que la personne était domiciliée en Suis- se (code 1), il n'y a pas lieu en principe d'examiner les inscriptions au CI cor- respondantes. Les démarches supplémentaires s'imposent uniquement pour les inscriptions au CI avant et après le domicile.

En cas d'utilisation des codes 2 et 3, le CI doit, à partir de 1969, men- tionner la durée de l'emploi exacte. Avant 1969, il faut dans tous les cas indi- quer, à défaut rajouter la branche économique.

Après la clôture des CI, la caisse qui tient les CI transmet les données à la caisse commettante par transmission informatisée.

3.3 Traitement des CI parvenus à la caisse commettante

A ce moment-là, la caisse commettante n'examine en principe pas plus avant les indications contenues dans les CI; elle prend ces dernières pour base de calcul de la rente ou de l'annonce des périodes de cotisations. Pour les périodes durant lesquelles la personne n'avait pas de domicile en Suisse, il faut se référer, à partir de 1969, aux inscriptions aux CI. S'agissant des années 1948 à 1968, la caisse commettante doit faire usage des «tables pour la détermination de la durée présumable des cotisations». Il y a lieu de renoncer à l'utilisation des tables losque l'assuré est à même de prouver la durée de l'emploi moyennant présentation d'un certificat de travail, d'une attestation de salaire, etc.

Pratique VSI 5/1994 201

Effets de la nouvelle procédure sur la formulation de la décision Dans le cadre de la procédure de recours, la caisse qui tient les CI est appelée à se déterminer au sujet des objections émises contre les inscrip- tions au CI; la caisse commettante conserve cependant la qualité de partie. A cette fin, les décisions doivent être formulées de telle sorte que toutes les périodes de cotisations soient inscrites de manière détaillée. Afin de concéder suffisamment de temps aux caisses de compensation pour les modifications de programme essentielles, cette nouveauté n'en- trera en vigueur qu'à partir du ler janvier 1996.

Conclusions Le nouveau partage des compétences entre la caisse commettante et celle qui tient les CI aboutit à une accélération de la procédure lors de la fixation de la rente et de l'annonce des périodes de cotisations suisses. Outre une répartition des tâches bien définie (renonciation à des demandes de préci- sions supplémentaires), les améliorations envisagées devraient être réa- lisées par la transmission informatisée des CI (supports magnétiques ou TELEZAS).

La tenue ainsi que la transmission informatisée des CI vont également jouer un rôle très important dans le cadre de l'introduction de la 10e révision de l'AVS. La procédure s'avère en outre eurocompatible; cela faciliterait par conséquent une intégration ultérieure aux normes européennes.

La nouvelle procédure aboutit en principe à un allègement des tâches pour la caisse tenue de fixer les rentes, la caisse tenant les CI étant plus à même d'effectuer de tels travaux. Les périodes de cotisations transmises aux institutions d'assurance étrangères conformément à la nouvelle procé- dure seront conservées par la CSC en vue d'être utilisées comme base de calcul pour la fixation des rentes par la suite. Ces cas seront enregistrés au registre central des assurés avec le nombre-clé 94 et pourront être obtenus par les caisses de compensation lors de cas de rentes ultérieurs (exceptions: D, SF et N).

Introduction de la nouvelle procédure A l'issue de la séance du 3 juin_ 1994, la Commission des rentes a approuvé l'introduction de la nouvelle procédure pour le ler janvier 1995 et agréé les modifications d'ordonnances nécessaires.

202 Pratique VSI 5/1994

Réduction de la fortune (conséquence d'un arrêt du TFA)

Dans un arrêt du 7 avril 1994, le Tribunal fédéral des assurances a estimé que l'article 17a, alinéa 4, première phrase, OPC, aux termes duquel la réduction annuelle de la fortune dessaisie ne devait — pour les prestations complémentaires en cours — être opérée que lors du prochain examen pério- dique des conditions économiques au sens de l'article 30 OPC, était con- traire à la Constitution. De l'avis des juges fédéraux, la réduction doit être opérée chaque année. L'arrêt sera publié dans la Pratique VSI, et l'ordon- nance modifiée au ler janvier 1995. Dès l'approbation par le Conseil fédéral de la modification évoquée, de plus amples informations seront communi- quées.

Pratique VSI 5/1994 203

En bref

Echange de vues caisses de compensation/OFAS Le 18 août 1994, le 102e échange de vues entre les caisses de compensation AVS et l'OFAS s'est déroulé à Zurich sous la présidence de l'Association des caisses de compensation professionnelles. La discussion a porté sur la couverture des frais administratifs des organes d'exécution AVS/AI pour les tâches qui leur ont été transmises. En outre, il a été confirmé que les mesures de simplification dans le domaine de la fixation des rentes et de l'accélération de la procédure lors de la communication des périodes de cotisation suisses pour les caisses de compensation seront appliquées dès le ler janvier 1995, telles qu'elles ont été définies dans le bulletin n° 7 de l'OFAS à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exé- cution PC ainsi que dans le présent numéro de Pratique VSI (p. 199), la vérification des périodes inconnues de cotisation étant facilitée (l'OFAS fournira plus de détails à ce sujet dans le prochain bulletin AVS). L'OFAS a donné une information concernant l'introduction des nouvelles directives pour la comptabilité et les mouvements de fonds dès le ler janvier 1996 en déclarant son intention d'organiser en 1995 et 1996 des cours d'instruction pour les caisses de compensation. Dès 1995, le montant de l'argent de poche pour les personnes en tutelle ou assistées ne sera plus mentionné dans les directives de la Conférence suisse des institutions d'assistance publique (CSIAP), puisqu'en règle générale, l'AVS /AI couvre des besoins d'une au- tre nature que l'assistance publique.

Nouvelles personnelles

Etablissement cantonal des assurances sociales du canton de Zurich Dès le ler janvier 1995, les organes de l'AVS et de l'AI dans le canton de Zurich seront réunis au sein de l'Etablissement cantonal des assurances sociales (ECAS). Le conseil de surveillance de celui-ci a, le 25 mai 1994, procédé aux nominations suivantes: M. Franz Stiihh, avocat, chef actuel de la caisse cantonale de compensa- tion, assumera la direction de l'ECAS; M. Beat Bohrer, chef actuel du secteur AVS, sera le chef du secteur caisse de compensation; — M. Reto von Steiger, avocat, actuel président de la commission AI, sera le chef du secteur office AI.

204 Pratique VSI 5/1994

Caisse cantonale de compensation et office Al du canton d'Obwald

Pour succéder à M. Josef Gehrig qui prend sa retraite le ler octobre 1994, le Conseil d'État du canton d'Obwald a nommé M. Albert Hischier directeur de la caisse cantonale de compensation et de l'office AI.

Office Al de Bâle -Ville

L'office AI de Bâle a commencé son activité le ler juillet 1994, sous la direc- tion de M. Paul Meier.

Etablissement des assurances sociales du canton des Grisons

Le ler janvier 1995, l'Etablissement des assurances sociales du canton des Grisons entrera en activité. En même temps sera créé un office AI qui en fait partie. Dans cette perspective, le gouvernement cantonal a nommé les personnes suivantes aux postes respectifs:

M. Rolf Baumann, lic. ès sc. écon. de St-Gall (HSG), actuellement gérant de la Caisse de compensation cantonale, comme directeur de l'Etablisse- ment des assurances sociales et responsable de la Caisse de compensation AVS;

M. Wolfgang Graf, actuellement suppléant du gérant de la Caisse, comme suppléant du directeur de l'Etablissement des assurances sociales et res- ponsable du secteur administratif;

— M. Max A. Bundi, docteur en droit, avocat, comme directeur de l'Office AI.

Office Al du Tessin

L'office AI du Tessin, dirigé par M. Michele Salvini, lic. rer. pol., a ouvert ses portes le ler août 1994.

Office Al du Valais

Le 17 août 1994, l'Office AI du canton du Valais a commencé son travail sous la direction de M. Emil Grichting. L'inauguration officielle n'aura lieu que le 1er janvier 1995.

Pratique VSI 5/1994 205

Mutations au sein des organes d'exécution

Caisse de compensation de Lucerne (no 3): les nouveaux numéros de télé- phone et de téléfax (375 05 05 / 375 05 00) annoncés dans la Pratique VSI 4/95 seront valables non pas dès le 4 novembre 1994, mais seulement dès le 4 novembre 1995. Caisse de compensation Schulesta (no 88): nouveau siège depuis le 26 octo- bre 1994: Murtenstrasse 137A, 3008 Berne, téléphone 031/384 31 41, télé- fax 384 31 51; adresse postale: case postale 5257, 3001, Berne. Caisse de compensation Filialunternehmen (no 91): nouveau siège depuis le 15 août 1994: Soodstrasse 53, Adliswil, téléphone 01 / 711 10 10, télé- fax 701 1020; adresse postale: case postale, 8134 Adliswil 2.

206 Pratique VSI 5/1994

AVS. Cotisations des non-actifs; revenu sous forme de rente

Arrêt du TFA, du 3 mars 1994, en la cause X. M. (traduction de l'allemand)

Art. 10 LAVS. Art. 28 RAVS. Confirmation de la jurisprudence en ver- tu de laquelle il y a lieu de capitaliser le revenu sous forme de rente obtenu par une personne non active et d'y ajouter la fortune (con- sid. 4).

Les revenus sous forme de rente touchés en vertu d'un contrat de rente viagère à durée déterminée doivent être capitalisés car ils ne représentent pas des avoirs réalisables. Le montant maximal des prestations sous forme de rente ne peut en particulier pas être cal- culé lorsque, comme c'est le cas ici, lesdites prestations sont liées à une participation variable aux bénéfices (consid. 4c).

Art. 10 LAVS. Art. 28 OAVS. Conferma della giurisprudenza, secondo cui si deve capitalizzare il reddito conseguito in forma di rendita di una persona che non esercita un'attività lucrativa e addizionarlo alla sostanza (cons. 4).

I redditi provenienti da un contratto di rendita vitalizia devono essere capitalizzati poiché non rappresentano alcun bene patrimo- niale realizzabile. In tal caso è particolarmente difficile determinare l'importo massimo delle rendite se quest'ultime sono collegate, co- rne in questo caso, a una partecipazione agli utili variabile (cons. 4c).

X. M., né en 1927, a pris une retraite anticipée; sa caisse de pension lui ver- sa un capital unique de 572 319.25 francs au 31 mai 1984. Sur cette somme, l'assuré préleva 200 000 francs afin d'acquérir auprès d'une compagnie d'assurance, par le biais d'un apport unique en capital, une rente viagère d'une durée de 13 ans avec participation aux excédents d'un montant de

1537.10 francs par mois (auquel s'ajoute une participation aux excédents

s'élevant au début à fr. 170.85). Par décisions des 22 mai 1987 • et 4 fé- vrier 1988,1a caisse de compensation l'affilia en qualité de personne n'exer- çant pas d'activité lucrative et fixa les cotisations dues pour les années 1985 à 1989 sur la base d'une fortune déterminante d'un montant de 680 000 francs. Dans sa décision complémentaire du 10 novembre 1989 et dans sa décision de cotisations du 14 février 1990, elle fixa les cotisations des années

1989 à 1991 en se fondant sur une fortune de 40 000 francs. S'appuyant

sur des communications émanant de l'administration fiscale cantonale, la caisse de compensation reconsidéra ensuite sur cette base ses décisions

Pratique VSI 5/1994 207

antérieures; les 26 pctobre 1990 et 2 novembre 1990, elle rendit des déci- sions complémentaires relatives aux cotisations de 1985 à 1989. Dans ses calculs, elle se référait au revenu sous forme de rente annoncé ultérieure- ment, soit 20 484 francs par an, qu'elle a converti, en appliquant les facteurs

30 (1985) et 20, en capitaux s'élevant respectivement à 614 520 francs et

409 680 francs et ajouté à la fortune pour déterminer le montant de la cotisa-

tion annuelle.

X. M. forma recours contre les décisions complémentaires des 26 octo- bre 1990 et 2 novembre 1990, demandant que, pour obtenir la fortune déter- minante, l'on ajoute au reste de la fortune, non pas le revenu sous forme de rente capitalisé, mais le capital de 200 000 francs consacré antérieurement au contrat de rente viagère. A partir de ce montant, la capitalisation aurait produit de manière irrégulière une fortune soumise à cotisations de respec- tivement 409 680 francs et 614 520 francs pour 1985. L'autorité cantonale de recours considéra que la capitalisation des indemnités perçues par X. M. en vertu du contrat de rente viagère qu'il s'était lui-même constitué a conduit à un résultat qui ne correspond guère au sens et au but de la capitalisation de revenus sous forme de rente qui est d'évaluer les conditions sociales, tan- dis que, pour le calcul de la cotisation, la capitalisation ferait plus que doubler, voire tripler pour 1985, le montant de la fortune (fr. 200 000,—) qui fonde la rente et a été engagé immédiatement avant le début de la presta- tion. C'est pourquoi il y aurait lieu de déterminer le montant maximal des prestations revenant à X. M. et de l'ajouter à la fortune communiquée par les autorités fiscales. En conséquence, le tribunal cantonal a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à la caisse de compensation, chargeant celle-ci de fixer la fortune déterminante et les cotisations de X. M. pour les années 1985 à 1989 au sens des considérants, ainsi que de rendre une nou- velle décision appropriée (jugement du 18 février 1993). La caisse de com- pensation a interjeté recours de droit administratif contre ce jugement, con- cluant à l'annulation de celui-ci et à la confirmation des décisions complé- mentaires des 26 octobre 1990 et 2 novembre 1990. Extrait des considérants du TFA:

2. Aux termes de l'art. 10 al. 1 phrase 1 LAVS, les assurés n'exerçant

aucune activité lucrative paient une cotisation de 168 fr. (montant minimal jusqu'en 1985: fr. 210.—; dès le ler janvier 1986: fr. 300.—; dès le ler jan- vier 1988: fr. 324.—, en vertu des ordonnances successives sur les adaptations à l'évolution des prix et des salaires dans le régime de l'AVS et de l'AI) à

8400 francs par an suivant leurs conditions sociales. Le Conseil fédéral édic-

te des prescriptions plus détaillées sur, notamment, le calcul des cotisations (al. 3 phrase 1). S'appuyant sur cette délégation de compétence, il a édicté

208 Pratique VSI 5/1994

les art. 28 à 30 RAVS se rapportant aux cotisations des personnes sans activité lucrative. À l'art. 28 al. 1 RAVS, il a concrétisé la notion de «condi- tions sociales» en prescrivant de fixer les cotisations sur la base de la fortu- ne et du revenu annuel acquis sous forme de rente multiplié par 20 (jus- qu'en 1985 par 30). Si une personne n'exerçant aucune activité lucrative dis- pose à la fois d'une fortune et d'un revenu sous forme de rente, le montant de la rente annuelle multiplié par 20 est ajouté à la fortune (al. 2). Les auto- rités fiscales cantonales établissent la fortune déterminant le calcul des coti- sations des personnes sans activité lucrative sur la base de la taxation can- tonale passée en force, adaptée aux normes de l'impôt fédéral direct (art. 29 al. 3 RAVS). La détermination du revenu acquis sous forme de rente incom- be aux caisses de compensation qui s'assurent à cet effet, dans la mesure du possible, la collaboration des autorités fiscales du canton de domicile (al. 5). Le TFA a toujours admis la légalité de ces dispositions d'ordonnance (ATF

105 V 241 = RCC 1980 p. 247 avec références; RCC 1986 p. 350, 1984

p. 505).

3. En l'espèce, le fait que la rente viagère versée par la compagnie

d'assurance doive être prise en compte dans le calcul des cotisations AVS de l'intimé n'est pas contesté sur le fond. Le litige porte sur la question suivan- te: comment et dans quelle mesure y a-t-il lieu d'inclure les prestations découlant du contrat de rente viagère dans le calcul des cotisations. La cais- se de compensation a procédé à la capitalisation de ces versements sous for- me de rente comme le prévoit l'art. 28 al. 1 RAVS. Les juges de première instance ont engagé la caisse de compensation à déterminer le montant maximal des prestations sous forme de rente et à le prendre en compte en tant que fortune, alors que l'intimé ne reconnaît comme fortune à considé- rer que la prime unique de 200 000 francs versée pour acheter la pension.

4a. Selon la jurisprudence du TFA (ATF 101 V 179 = RCC 1976 p. 153), confirmée pour la dernière fois dans la RCC 1979 p. 551 s., la notion de ren- te selon l'art. 28 RAVS doit être interprétée au sens le plus large. Sinon, il arriverait souvent que d'importantes prestations, versées irrégulièrement et atteignant des montants variables, échappent à la perception de cotisations sous prétexte qu'il ne s'agirait ni de rentes au sens étroit du terme, ni d'un salaire déterminant. Ce qui est décisif, ce n'est pas que les prestations en cause présentent plus ou moins les caractéristiques des rentes, mais c'est de savoir si elles contribuent, indépendamment de cela, à l'entretien de l'as- suré, c'est-à-dire s'il s'agit d'éléments de revenu qui influencent les condi- tions sociales d'une personne sans activité lucrative. Si tel est le cas, ces prestations doivent être, conformément à l'art. 10 LAVS, prises en compte lors du calcul des cotisations (RCC 1979 p. 551 consid. 2a). Quelle que ce

Pratique VSI 5/1994 209

soit leur durée, les revenus que l'intimé perçoit en vertu du contrat de ren- te viagère qu'il a conclu avec la compagnie d'assurance peuvent être sans plus qualifiés de revenu sous forme de rente au sens de cette jurisprudence.

Selon la pratique, le rendement de la fortune ne doit pas être assimilé à un revenu sous forme de rente et capitalisé comme tel lorsque le montant de la fortune est connu ou que la caisse de compensation peut l'établir (ATF

101 V 179 = RCC 1976 p. 153; RCC 1979 p. 551 consid. 2b avec référence).

Dans son recours de droit administratif, la caisse de compensation fait valoir que cette jurisprudence ne tient pas suffisamment compte du princi- pe inscrit dans l'art. 10 al. 1 LAVS en vertu duquel le calcul de la cotisation prend en considération les conditions sociales, et qu'elle inspire une inter- prétation différente de l'art. 28 RAVS. En fait, l'état de la fortune à déter- miner en vertu de l'art. 28 al. 1 et 2 RAVS devrait être considéré, et c'est le cas du revenu annuel moyen déterminant lors du calcul de la rente, comme un chiffre plus ou moins hypothétique qui servirait uniquement à lire la cotisation due dans un tableau des cotisations.

Ces explications ne donnent pourtant pas lieu à une remise en question de la jurisprudence citée; on ne distingue surtout pas clairement la manière dont il faut établir l'état de la fortune à partir des prestations actuelles. La proposition de Kâser, évoquée par la caisse de compensation, de calculer les cotisations en pour-cent d'un revenu sous forme de rente. en convertissant la fortune en rentes viagères en fonction de l'âge (Hanspeter Kâser, Unterstel- lung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1989, ch. marg. 10.27, p. 192), ne peut être comprise que de lege ferenda. Il faut ajou- ter que, lors de la réduction du facteur de capitalisation inscrit à l'art. 28 RAVS de 30 à 20 avec effet au ler janvier 1986, l'OFAS expliquait ceci: on reproche constamment à l'administration le fait que le calcul des cotisations des non-actifs n'est pas équitable; d'après les règles actuelles, les revenus sous forme de rente des invalides et des personnes à la retraite anticipée, notamment, seraient — par rapport à la fortune des intéressés — soumis à des cotisations trop élevées. En outre, la lourde «imposition» de ces revenus n'est guère compatible avec les mesures que l'on prend aujourd'hui pour encourager la prévoyance professionnelle. On peut remédier à cette situa- tion en adaptant le facteur de capitalisation (RCC 1985 p. 443).

En conséquence, comme il ne s'impose pas de modifier la pratique, il y a seulement lieu de déterminer si, en application de la jurisprudence en vigueur jusqu'ici, l'on peut établir le montant de la fortune correspondant aux prestations sous la forme d'une rente viagère, ce que les juges de pre- mière instance ont pris pour point de départ, ou s'il y a lieu de capitaliser

210 Pratique VSI 5/1994

les revenus sous forme de rente, ainsi qu'en a décidé la caisse de compen- sation.

Les conditions ne sont pas remplies en l'espèces pour renoncer à la capitalisation des revenus sous forme de rente. Comme dans la cause exposée dans la RCC 1979 p. 551 s., où deux compagnies d'assurance ver- saient au recourant des remboursements limités dans le temps d'un place- ment de capitaux avec participation supplémentaire aux bénéfices, les droits de l'intimé ne représentent pas des valeurs réalisables. En l'espèce aussi, ce qui manque surtout, c'est la possibilité de les exprimer en chiffres; d'une part les versements seraient suspendus sans que la prime soit resti- tuée en cas de décès de l'assuré avant l'échéance d'un délai de 13 ans; d'autre part, on ne peut, rflalgré le caractère temporaire de la rente viagè- re, calculer un montant maximal des prestations revenant à l'intimé, car celles-ci sont liées à une participation variable aux bénéfices. Dans ces con- ditions, on ne peut qu'admettre qu'en l'espèce également, la fortune cor- respondant au revenu sous forme de rente soit capitalisée en vertu de l'art. 28 al. 2 RAVS.

La science actuarielle permet certes toujours de déterminer n'importe quel montant maximal des prestations revenant à un bénéficiaire de rente. Mais il n'est pas certain que l'on obtiendra ainsi une plus grande équité dans le cas précis. Les revenus sous forme de rente que touche l'intimé n'in- fluencent pas moins les conditions sociales de celui-ci que les montants an- nuels d'une rente revenant à autre assuré durant une période indéterminée sur la base d'un capital que l'on ne peut pas établir du tout. A l'intimé qui demande que la cotisation soit fixée à partir de la prime unique, il faut objecter qu'en vertu de la loi et du règlement la détermination des condi- tions sociales dépend du montant des revenus sous forme de rente et pas de la somme qu'il a fallu engager. L'objection élevée par l'intimé lors de la procédure cantonale, à savoir que la capitalisation pourrait seulement être réalisée en cas de rente à vie et non de rente temporaire, n'est pas pertinen- te. Lorsque l'on capitalise des prestations périodiques, il n'y a en effet pas lieu de tenir compte de la durée future de celles-ci. Les revenus sous forme de rente au sens de l'art. 28 RAVS représentent — contrairement aux intérêts sur le montant d'un capital précis dû ou emprunté — les revenus d'un capital dont on ne connaît pas les détails. La multiplication par le fac- teur 20, voire 30, correspond à une capitalisation et a pour seul objectif de calculer le capital qui — rapportant 5%, voire 31/3% — aurait produit le reve- nu annuel que l'assuré touche sous forme de rente (arrêt non publié en la cause C. du 30 mars 1976, consid. 2b).

Pratique VSI 5/1994 211

d. En conséquence, on ne saurait, du point du vue du droit fédéral, cri- tiquer les décisions de cotisation rendues par la caisse de compensation. Il est donc inutile d'examiner plus avant si un changement de système per- mettrait, en moyenne, de mieux tenir compte des conditions sociales des personnes sans activité lucrative. Les dispositions réglementaires et leurs deux éléments, soit la fortune et le revenu sous forme de rente capitalisé, laissent à la jurisprudence une marge trop étroite pour qu'elle soit plus équitable envers le cas d'espèce. Si le système des cotisations dues par les non-actifs devait, au sens des arguments de Kâser (op. cit., ch. marg. 10.25 s., p. 191), présenter des carences structurelles, il y aurait lieu de remédier à ces dernières en révisant le règlement. (H 80/93)

AVS. Responsabilité de l'employeur Arrêt du TFA, du 15 septembre 1993, en la cause J. A.

Article 52 LAVS. Responsabilité de l'avocat d'affaires qui devient administrateur d'une société anonyme qui est insolvable. Pas de res- ponsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS pour le dommage causé à la caisse avant l'entrée de l'intéressé au conseil d'administration, car celui-ci était déjà réalisé et le nouvel administrateur n'y pouvait rien changer. En revanche, responsabilité reconnue pour le dommage sur- venu postérieurement à l'entrée au conseil d'administration.

Art. 52 LAVS. Responsabilità di un avvocato d'affari che diventa am- ministratore di una società anonima insolvibile. Nessuna responsabi- lità fondata sull'articolo 52 LAVS per il danno causato alla cassa pri- ma dell'entrata dell'interessato nel consiglio di amministrazione in quanto il danno era già insorto e il nuovo amministratore non poteva cambiare nulla. La responsabilità è invece riconosciuta per il danno sopraggiunto dopo l'entrata nel consiglio di amministrazione.

Le 16 juillet 1990, J. A fut inscrit au registre du commerce comme adminis- trateur de K. S.A. La faillite de cette société fut prononcée le 20 novembre

1990. Par décisions en réparation du dommage datées des 1er et 4 novembre

1991, la caisse réclama à P. G., W. V. et J. A. le paiement de frs. 240 377.70. R G versa fr. 199 697.50. L'instance cantonale condamna solidairement W. V. et J. A. à payer fr. 40 680.20. Le TFA a partiellement admis le recours inter- jeté par J. A. contre la décision de la juridiction de première instance. La cause a été renvoyée au tribunal cantonal pour qu'il fixe le montant du dommage dû par J. A. Extrait des considérants:

212 Pratique VSI 5/1994

4a. La responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS suppose un rapport de causalité adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage (Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 70 ad let. f; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 58/59; Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances, 1987, p. 11). Selon la jurisprudence, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordi- naire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à en- traîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résul- tat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF

118 V 290 cons'id. lc et les références).

b. Lorsque, le 16 juillet 1990, le recourant fut inscrit au registre du com- merce comme administrateur de K. S. A., il ne pouvait éviter la survenance d'un dommage déjà existant au sens de l'art. 52 LAVS. Qu'il eût, en sa qua- lité de nouvel administrateur de K. S. A., le devoir fondamental de veiller à ce que l'entreprise détînt et conservât des actifs qui fussent disponibles ou réalisables dans des délais dépendant de la nature des passifs, ne change rien au fait qu'un dommage, susceptible de s'aggraver, préexistait. En effet, il ressort du rapport de l'organe de contrôle, du 5 juin 1990, que l'endettement de K. S.A. était tel qu'un bilan intérimaire devait être dressé immédiatement et qu'il y avait lieu, le cas échéant, d'informer le juge que l'actif ne couvrait plus les dettes. C'est là un indice que ladite entreprise était déjà insolvable à cette époque-là. Bien plus, pareille situation n'était pas susceptible de s'améliorer: parmi les quatre chèques de 40 000 frs tirés sur la banque X, trois furent refusés par cet institut bancaire, lequel était, avec la banque Y, l'un des principaux créanciers de K. S. A. Du reste, l'ultime solution envisagée par le conseil d'administration de la société, lors de la séance du 5 septembre 1990 et consistant dans une demande de crédit sous la forme d'un leasing de

1 700 000 frs, échoua, faute de garanties bancaires. Cela amena ladite société

à se déclarer insolvable le 10 septembre 1990.

Or, lorsque le recourant est entré au conseil d'administration de K. S. A., l'arriéré de cotisations AVS /AI/APG /AC était important. Le solde de

Pratique VSI 5/1994 213

fr. 98 456.55 dû pour 1989, selon décompte du 2 mars 1990, avait fait l'objet d'un commandement de payer du 2 avril 1990 auquel la société avait fait opposition totale. L'encaissement du forfait de 28 000 frs pour janvier 1990 avait donné lieu à la réquisition de poursuite n° 9505 et au commandement de payer du 26 avril 1990, frappé d'opposition totale. Le plan de paiement du 2 mai 1990, relatif aux cotisations dues jusqu'à avril 1990, n'avait pas pu être respecté, la débitrice s'étant bornée à verser 28 000 frs le 21 mai 1990 et à envoyer à l'intimée, par courrier du 8 juin 1990, quatre chèques bancaires postdatés d'un montant de 40 000 frs chacun, dont seul le premier, daté du 30 juin 1990, fut honoré le 9 juillet 1990 par la banque X.

Il est ainsi établi que lorsque le recourant est devenu administrateur de K. S. A., celle-ci était insolvable et qu'un dommage au sens de l'art. 52 LAVS avait déjà été causé à l'intimée. Ce qu'il pouvait uniquement tenter d'éviter, c'est que ce dommage ne s'aggrave encore jusqu'au moment de la faillite. Pour ce faire, il aurait dû immédiatement provoquer celle-ci, en rai- son de la situation financière désespérée de la société.

c. On ne saurait dès lors tenir le recourant pour responsable du dom- mage préexistant à son arrivée au sein du conseil d'administration de K. S.A., qu'il n'a pas contribué à causer (Knus, op. cit., p. 18, et note n° 43).

Que le recourant soit devenu administrateur de K. S. A. n'est pas, en effet, en relation de causalité adéquate avec le fait que cette entreprise était insolvable et qu'un dommage au sens de l'art. 52 LAVS avait déjà été causé à l'intimée.

A cet égard, le présent cas doit être distingué de ceux, plus fréquents, qui concernent la responsabilité solidaire des membres du conseil d'admi- nistration d'une entreprise, lesquels répondent solidairement non seule- ment des cotisations d'assurances sociales courantes, mais également de la dette de cotisations échue pendant la période antérieure à l'entrée d'un nouveau membre dans le conseil d'administration. En effet, selon la juris- prudence, le nouvel administrateur a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes, qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, qui sont dues pour la période où il ne faisait pas encore partie du conseil d'administration, car il y a dans les deux cas un lien de cause à effet entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations (RCC 1992 p. 269 ad consid. 7b).

Toutefois, la question du lien de causalité entre l'inaction d'un adminis- trateur et le non-paiement de cotisations arriérées ne se pose pas, lorsque, comme en l'espèce, un dommage au sens de l'art. 52 préexiste, parce que la

214 Pratique VSI 5/1994

société était déjà insolvable avant l'entrée du nouveau membre au conseil d'administration. En revanche, le recourant a commis une négligence grave, en accep- tant de devenir administrateur de K. S. A. à ce moment-là, et cela indépen- damment du point de savoir s'il avait ou non connaissance du rapport de l'organe de contrôle du 5 juin 1990. Sa négligence est d'autant plus grave qu'il était censé, en tant qu'avocat d'affaires, connaître le régime de la res- ponsabilité de l'employeur pour le non-paiement des cotisations d'assuran- ces sociales et de la responsabilité subsidiaire de l'organe qui agit en son nom, ce qui aurait dû l'inciter à n'accepter le mandat d'administrateur qu'avec la plus grande circonspection, vu les circonstances et notamment la démission de l'administrateur G., représentant de la banque Y. La négligence grave du recourant est en relation de causalité adéquate avec l'aggravation, à partir du 16 juillet 1990, du dommage préexistant (Knus, op. cit., p. 59). A cet égard, ce dommage s'est aggravé du fait que les cotisations ont continué de courir au-delà de cette date, de même que les intérêts moratoires. En revanche, la créance de cotisations de l'intimée pour les salaires non déclarés en 1988 et 1989 était un élément du dommage préexistant, ladite créance étant irrécouvrable en raison de l'insolvabilité de K. S. A. Que le contrôle d'employeur des 19 et 31 octobre 1990 et la décision y relative, du 10 décembre 1990, aient eu lieu après que le recourant fut devenu membre du conseil d'administration de cette entreprise, n'y change rien, car la créance était déjà irrécouvrable auparavant. Cela vaut égale- ment pour les cotisations dues sur les salaires non déclarés jusqu'au 16 juil- let 1990. Il s'ensuit que le recourant ne porte pas la responsabilité de la totalité du dommage fixé par les premiers juges à fr. 40 680.20. En effet, selon l'intimée, cette somme correspond aux créances de cotisations pour juillet

1990 et les mois suivants, aux créances d'intérêts moratoires et aux créances

de cotisations sur les salaires non déclarés, qui ont fait l'objet des contrôles d'employeur des 19 et 31 octobre, et 17 décembre 1990. C'est dire que le montant de fr. 40 680.20 comprend des éléments du dommage préexistant, qui ne sont pas imputables au recourant. (H 159/92)

Pratique VSI 5/1994 215

AVS. Responsabilité de l'employeur; compensation de créances

Arrêt du TFA, du 31 mai 1994, en la cause M.A.

Art. 120 al. 2 CO; art. 52 LAVS; art. 81 al. 1 RAVS. Du droit de l'admi- nistration de compenser une créance résultant d'une décision, non entrée en force, en réparation du dommage au sens des art. 52 LAVS et 81 al. 1 RAVS, avec une créance non contestée de l'employeur en restitution de cotisations perçues en trop (consid. 3).

L'entrée en force de la décision de compensation notifiée au défendeur en même temps que la décision en réparation du domma- ge est sans incidence sur la légalité de cette dernière qui fait l'objet d'un procès séparé (consid. 4c).

Art. 120 cpv. 2 CO; art. 52 LAVS; art. 81 cpv. 1 OAVS. Diritto della amministrazione di compensare un credito risultante da una decisio- ne di risarcimento dei danni che non è ancora passata in giudicato, giusta gli art. 52 LAVS e 81 cpv. 1 OAVS, con un credito per restitu- zione dei contributi riscossi in troppo che non è stato contestato dal datore di lavoro (cons. 3).

La cosa giudicata della decisione di compensazione, notificata al convenuto contemporaneamente alla decisione di risarcimento dei danni, non ha nessuna incidenza sulla legalità di quest'ultima, ogget- to di una procedura separata (cons. 4c).

Le 3 février 1993, la caisse a notifié à M. A. une décision en réparation du dommage portant sur 107 608 fr. 75. Dans une seconde décision rendue le 3 février 1993 également, la caisse a excipé de la compensation jusqu'à con- currence du montant précité avec la somme de 109 266 fr. 75 dont elle était redevable à M. A., à titre de cotisations perçues en trop de l'entreprise M. L'intéressé a formé opposition contre la décision de réparation du domma- ge (procès pendant). Il a également interjeté un recours de droit adminis- tratif contre la décision de compensation. Le TFA, comme l'instance in- férieure, a confirmé la décision de compensation. Extraits des considérants.

1. Doit être tranché le point de savoir si la caisse intimée est en droit de

compenser une créance résultant d'une décision, non entrée en force, en réparation du dommage au sens des art. 52 LAVS et 81 al. 1 RAVS, avec une créance du recourant, non contestée, en restitution de cotisations aux assurances sociales payées en trop.

216 Pratique VSI 5/1994

Le recourant fait grief aux premiers juges d'avoir admis à tort l'excep- tion de compensation. Il allègue, en bref, que l'application de l'art. 120 CO n'est pas admissible en l'espèce, en raison du défaut d'exigibilité de la créance de la caisse intimée. Selon lui, ladite créance ne deviendra jamais exigible, vu la péremption du droit de l'intimée de demander la réparation du dommage. Par ailleurs, le recourant reproche à la commission de recours d'avoir méconnu le contenu de l'art. 125 ch. 1 CO.

Aux termes de l'art. 120 al. 2 CO, le débiteur peut opposer la com- pensation même si sa créance est contestée (Honsell/Vogt/Wiegand, Obli- gationenrecht I, nos 44-46 ad art. 120 al. 2; Gauch/Aepli, Commentaire zurichois, tome V 1h, 3e éd., n°5 141-151 pp. 209-212 ad art. 120 al. 2; Gauch/Schluep/Tercier, Partie générale du droit des obligations, tome 11,2e éd., p. 137 n° 1995; Engel, Traité des obligations en droit suisse, p. 455).

Par ailleurs, l'Etat et les autres personnes de droit public peuvent com- penser une créance de droit public ou de droit privé leur appartenant avec une créance de même nature de l'administré, sans l'accord de ce dernier (ATF 111 lb 158 consid. 3; Knapp, Précis de droit administratif, e éd., n° 738 p. 163; Moor, Droit administratif, vol. H, pp. 57-59; Imboden/Rhi- now/Krahenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., vol. I, n° 33 p. 195, et le supplément 1990 pp. 94-95; Grisel, Traité de droit administratif, p. 658). Quant à l'art. 120 al. 2 CO, il est également applicable dans le domaine de l'assurance sociale (ATF 107V 75 consid. 1; RJAM 1980 n° 411 p. 127 consid. 2b et les références). 4a. En l'occurrence, il n'y a pas lieu d'examiner si la créance en répara- tion du dommage que la caisse intimée invoque à l'encontre du recourant est fondée ou non. Cela fait l'objet d'une autre procédure actuellement pen- dante devant la commission cantonale de recours. b. En l'espèce, la caisse de compensation agit en sa qualité d'autorité qui a fait valoir sa créance par voie de décision administrative, en vertu de l'art.

81 al. 1 RAVS. Le recourant s'étant opposé à cette décision et l'intimée

ayant mis en œuvre la procédure prévue à l'art. 81 al. 3 RAVS„..on se trouve dans l'hypothèse prévue à l'art. 120 al. 2 CO. Aussi ne peut-on suivre le recourant dans son raisonnement, lorsqu'il affirme que seules des créances exigibles se prêtent à la compensation. Si le droit commun (Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 8e éd., p. 755) et les codes civils des cantons suisses admettaient effectivement le principe «liquidi cum illiquido nulla est compensatio», le législateur fédéral' s'est en

Pratique VSI 5/1994 217

revanche écarté de cette règle en édictant l'art. 131 ch. 2 du Code fédéral des obligations du 14 juin 1881, disposition reprise par la suite à l'art. 120 al.

2 CO, dans la version du 30 mars 1911 (Stôri-Schütz, Die Kompensation von

Forderungen im schweizerischen Recht bis zum Erlass des Obligationen- rechts von 1881, thèse Zurich 1978, pp. 131 ss; FF 1880 III 151). En conséquence, la décision de compensation du 3 février 1993 est con- forme à la loi et le recours est mal fondé.

Toutefois, il convient de préciser que si la caisse intimée a le droit d'opposer la compensation au recourant en vertu de l'art. 120 al. 2 CO, cela n'a pas d'incidence sur la légalité de la décision en réparation du dommage du 3 février 1993. A cet égard, l'intimée ne disposera d'un titre exécutoire que si la demande portée devant le juge en application de l'art. 81 al. 3 RAVS est admise et non par l'effet de la décision de compensation qui fait l'objet du présent arrêt, car celle-ci ne concerne que les modalités de paie- ment (cf. Moor, op. cit., p. 59).

Vu ce qui précède, le grief de violation de l'art. 125 ch. 1 CO se révèle lui aussi mal fondé (cf. ATF 111 II 450-453 consid. 3). (H 339/93)

AVS. Procédure; maxime d'office

Arrêt du TFA du 24 janvier 1994 en la cause S. K. (traduction de l'allemand)

Art. 105 al. 2 OJ, art. 85 al. 2 let. c LAVS. Lorsqu'une partie offre, en cours de procédure, à plusieurs reprises de produire des moyens de preuve, la maxime d'office n'est pas violée si l'autorité qui décide ne l'invite pas spécialement à déposer ces pièces (consid. 4b).

Art. 105 cpv. 2 OG, art. 85 cpv. 2 lett. c LAVS; principio d'ufficio. Ouando, in corso di procedura, una parte offre più volte di produrre mezzi di prova, il principio d'ufficio non è violato se l'autorità non l'invita specialmente a presentare tali mezzi (cons. 4b).

Lors d'un contrôle d'employeur effectué auprès de l'organisation S. K., on a découvert des différences entre les salaires payés et les salaires comptabi- lisés. Par décisions du 14 juillet 1992, la caisse de compensation et la caisse des allocations familiales ont invité la S. K. à payer les cotisations d'assu- rances sociales encore dues pour les années 1987 à 1991, qui représentaient des montants respectifs de fr. 91 567.35 et fr. 10 347.65.

218 Pratique VSI 5/1994

La S. K. a recouru contre ces décisions en faisant valoir que la différence constatée provenait des salaires versés à des collaborateurs travaillant dans deux centres d'information en Allemagne ainsi que des rétributions accor- dées à des personnes qui distribuaient des tracts. Dès lors, ces rémunéra- tions n'auraient pas été assujetties aux cotisation-s d'assurances sociales. La S. K. annonça à plusieurs reprises son intention de produire des pièces sus- ceptibles de prouver ses allégations. Aucun document de ce type ne lui étant parvenu, la Commission cantonale de recours rejeta le recours par décision du 3 mai 1993. La S. K. fut en outre condamnée à payer un émolu- ment de justice de fr. 200.—.

Par recours de droit administratif, la S. K. conclut implicitement à l'an- nulation de la décision sur recours attaquée et des décisions de cotisations. Le 28 août 1993, elle déposa diverses nouvelles pièces devant le TFA.

L'OFAS renonce à produire un préavis. La caisse de compensation con- clut au rejet du recours de droit administratif.

Le TFA a rejeté le recours de droit administratif pour les motifs sui- vants:

la. Le recours de droit administratif n'est recevable que dans la mesure où des cotisations d'assurances sociales régies par le droit fédéral sont liti- gieuses. En l'espèce, il n'y a dès lors pas lieu de se prononcer sur les cotisa- tions réclamées par la caisse de compensation des allocations familiales can- tonales.

b. Le recours de droit administratif est uniquement dirigé contre le paie- ment complémentaire de cotisations d'assurances sociales confirmé par l'instance précédente. La recourante n'a pas attaqué le chiffre 2 du disposi- tif de la décision en cause par lequel elle a été condamnée à payer un émo- lument de justice pour recours téméraire.

2a. Le présent recours ne porte pas sur des prestations d'assurance. Dès lors, le TFA doit uniquement examiner si la décision de l'instance inférieu- re viole le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'apprécia- tion ou si les faits constatés dans la décision ne sont pas manifestement inexacts ou incomplets ou encore s'ils n'ont pas été établis au mépris des règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec l'art. 104 let. a et b et l'art. 105 al. 2 0J).

b. Dans le cadre de l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité de présenter de nou- veaux allégués de fait ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve devant le TFA est très restreinte. Selon la jurisprudence, seuls sont receva-

Pratique VSI 5/1994 219

bles les nouveaux moyens de preuve que l'instance précédente aurait dû administrer d'office, à condition que cette omission constitue une violation de règles essentielles de procédure (ATF 107 lb 169 consid. lb, 106 lb 79 consid. 2a, 105 lb 383, 102 lb 127, 98 V 224, 97 V 136 consid. 1 = RCC 1972 p. 330; RCC 1991 p. 478 consid. 3c, 1990 p. 421 consid. 1 avec les références citées). La procédure administrative est certes régie par la maxime de l'intervention en vertu de laquelle l'administration et le juge doivent veiller d'office à l'établissement exact et complet des faits; cela ne dispense toute- fois pas le justiciable de faire valoir les griefs qu'il peut soulever ni de parti- ciper lui-même à la constatation des faits. Il est dès lors inadmissible et incompatible avec le principe de l'art. 105 al. 2 OJ, selon lequel le TFA est largement lié par les faits constatés par l'instance précédente, de ne présen- ter des nouveaux allégués de fait et de ne faire valoir des nouveaux moyens de preuve qu'en procédure de dernière instance alors même qu'ils auraient pu et dû — si l'on considère le devoir de coopérer — déjà être invoqués en procédure de recours cantonale. Des griefs ainsi présentés (tardivement) ne sont pas de nature à faire apparaître la constatation des faits opérée par l'instance inférieure comme étant entachée de vice au sens de l'art. 105 al. 2 OJ.

L'instance inférieure a correctement exposé les dispositions iégales déterminantes relatives au calcul et à la perception des cotisations AVS (art.

4 et 14 al. 1 LAVS), à l'assujettissement aux cotisations des personnes

exerçant une activité lucrative dépendante (art. 5 et 9 LAVS et art. 6 s. RAVS) ainsi que la jurisprudence s'y rapportant. Il suffit donc d'y renvoyer.

La recourante a produit de nouvelles pièces en procédure devant le TFA. Elle entend ainsi prouver des allégués déjà invoqués en procédure de recours de première instance.

a. Selon la maxime d'office, également applicable dans le domaine de la législation sur l'AVS (art. 85 al. 2 let. c LAVS), l'administration et le juge doivent veiller d'office à l'établissement exact et complet des faits perti- nents. Sont pertinents tous les faits dont l'existence peut influencer d'une manière ou d'une autre le jugement relatif à la prétention litigieuse (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspfiege, 2e édition, p. 43 et 273). Dans ce contexte, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordOnner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier (ATF 117 V 282 s. consid. 4a, 110 V 52 = RCC 1985 p. 53 consid. 4a et les références citées). Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison

220 Pratique VSI 5/1994

qu'ils n'auraient pas été prouvés (arrêt non publié W. du 15 octobre 1973, consid. 2).

b. En procédure d'instance inférieure, la recourante a fait valoir que les différences de salaire constatées lors du contrôle d'employeur concernaient des collaborateurs qui travaillaient dans deux centres d'information en Allemagne et pour lesquels il n'y avait dès lors pas lieu de procéder à des décomptes de cotisations AVS. Si l'on se réfère au dossier, la Commission de recours n'a pas spécialement invité la recourante à produire des pièces susceptibles de prouver ses allégués. Il se pose dès lors la question de savoir si la Commission de recours n'aurait pas été tenue, en vertu de la maxime d'office, de demander de telles pièces et, comme elle n'a pas agi en ce sens, si le TFA doit tenir compte des nouveaux moyens de preuve produits par la recourante en procédure de dernière instance.

Il convient en l'espèce de répondre par la négative à cette question. Il ressort d'une lettre du 16 juillet 1992, adressée par la recourante à la caisse de compensation des allocations familiales, que celle-ci avait convenu avec le fonctionnaire qui avait procédé au contrôle d'employeur d'envoyer des pièces qui expliqueraient les différences constatées. Dans son mémoire de recours du 14 août 1992 et dans son complément au recours du 15 septem- bre 1992, la recourante a également annoncé son intention de produire ces documents dans quelques jours. N'ayant rien reçu, la caisse de compensa- tion l'invita, par lettre du 12 novembre 1992, à produire les pièces en cause jusqu'au 30 novembre 1992. Par lettres du 19 novembre 1992, du 14 décem- bre 1992 et du 8 janvier 1993, la recourante demanda des prolongations de délai qui lui furent accordées tacitement. Le 18 janvier 1993, elle annonça de nouveau à la caisse de compensation qu'elle produirait «à coup sûr» ces pièces au cours des prochains jours. Les documents promis n'ont par la sui- te jamais été produits, ni devant la caisse de compensation ni devant la Commission de recours. Si l'on considère l'attitude affichée par la recou- rante, l'on ne saurait reprocher à la Commission de recours de ne pas l'avoir enjointe spécialement à s'exécuter alors même que cette dernière n'avait pas donné suite à ses promesses sans donner de motif suffisant pour expli- quer cette situation. Dès lors, c'est à juste titre que la Commission de recours s'est prononcée sur la base des pièces versées au dossier. Même si l'on veut appliquer la maxime de l'intervention, l'on ne saurait exiger d'une autorité qu'elle procède à une administration de preuves qui, compte te- nu du comportement affiché jusqu'ici par une partie au procès, apparaît d'emblée comme vouée à l'échec. En conséquence, comme la recourante aurait sans autre pu et dû produire devant l'instance inférieure les nouveaux moyens de preuve qu'elle a présentés au cours de la présente procédure et

Pratique VSI 5/1994 221

que la décision de la Commission de recours de ne pas l'inviter à agir en ce sens ne constitue pas une violation de prescriptions de procédure en raison de l'attitude de la recourante, force est d'admettre que le TFA ne peut qu'être lié par les faits constatés au cours de la procédure qui s'est déroulée devant l'instance inférieure. Les pièces produites après coup par la recou- rante sont dès lors inopérantes.

5. Du point de vue matériel, il est établi que des différences entre les

salaires payés et les salaires comptabilisés ont été constatées lors du con- trôle d'employeur. La recourante n'a pas critiqué ces différences et le mon- tant de la créance complémentaire fondée sur ces constatations. Elle ne fait notamment pas valoir que les calculs opérés seraient erronés. Comme on l'a déjà relevé, le grief soulevé par la recourante, en vertu duquel la différence en cause proviendrait de salaires alloués à des collaborateurs des centres d'information en Allemagne, ne peut pas être pris en considération du fait qu'il n'a pas été prouvé ou qu'il l'a été tardivement. Dans de telles condi- tions, la décision de l'instance précédente ne peut qu'être confirmée. (H 213/93)

PC. Dessaisissement de fortune Arrêt du TFA du 15 mars 1994 en la cause L. R. (traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 1 let. f LPC. Prise en compte, dans le calcul du revenu déter- minant, d'une fortune dont l'assuré s'est dessaisi, en application de la jurisprudence actuelle (ATF 115 V 352). Cas d'un assuré certifiant avoir perdu toute sa fortune en jouant dans un casino (consid. 4).

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC: spossessamento della sostanza. Tenuto con- to, nel calcolo del reddito determinante, di uno spossessamento del- la sostanza, in applicazione della giurisprudenza attuale (STF 115 V 352). Caso di un assicurato che ha dichiarato di aver perso tutta la sostanza giocando in un casino (cons. 4).

A. L. R., né en 1932, est depuis le ler novembre 1986 au bénéfice de PC à une rente AI. Ces PC s'élèvent à fr. 638.— par mois (décision de la caisse de compensation du canton de X. du 6 janvier 1992) depuis le mois de janvier

1992. Le 15 janvier 1992, l'agence AVS de la ville de Y. fit part à la caisse de

compensation du fait que l'assuré — qui avait jusqu'ici toujours nié l'exis-

222 Pratique VSI 5/1994

tence d'une fortune personnelle — disposait de deux comptes à la Banque Populaire Suisse totalisant le montant de fr. 23598.— (état au ler janvier 1992). Ces comptes avaient produit un intérêt de fr. 425.— en 1991. Par la sui- te, dès mars 1992, la caisse de compensation tint compte de ces ressources dans le calcul des PC. Compte tenu de la franchise légale (fr. 25000.—), la fortune ne fut pas prise en considération. Par contre, la caisse de compen- sation imputa le rendement de cette fortune, ce qui entraîna une réduction des PC à fr. 617.— (décision de la caisse de compensation du canton de X. du 4 mars 1992). En raison de deux augmentations de loyer, la caisse prit deux nouvelles décisions le 5 mai et le 26 juin 1992. Celles-ci ont été fondées sur des bases inchangées pour ce qui avait trait à la fortune et au rendement des intérêts à prendre en compte. Auparavant déjà, le 2 mars 1992, l'agence de la caisse de compensation avait annoncé à la caisse de compensation, en se ‘ référant à sa communication du 15 janvier 1992, que L. R. aurait disposé d'une fortune depuis 1986 déjà. Il s'était révélé qu'il avait été titulaire d'un compte d'épargne-placement auprès de la Société de Banque Suisse jus- qu'en septembre 1989 et qu'il avait même ouvert un livret d'épargne-senior le 26 septembre 1991 auprès de la Banque Populaire Suisse avec un dépôt initial de fr. 15000.—. A la fin de l'année 1991, ce compte accusait un solde de fr. 15759.—. Ce compte a été annulé en février 1992. L. R. déclara à l'agence AVS qu'il aurait perdu tout cet argent en jouafrit dans un casino étranger.

Par décision du 7 août 1992, la caisse de compensation signifia à l'assuré que ses PC avaient été recalculées, avec effet rétroactif au ler septembre 1987, en tenant compte des éléments de fortune qui avaient été cachés au départ. Elle exigea ainsi de l'assuré le remboursement des prestations indû- ment perçues dans la période de septembre 1987 à février 1992 qui s'éle- vaient à fr. 1498.—.

B. Alors que L. R. avait recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de X., la caisse de compensation prit une nouvelle décision le 6 novembre 1992 (pendente lite) par laquelle elle fixa à fr. 490.— le droit aux PC de l'assuré à partir du ler décembre 1992. Selon la feuille de calcul, la caisse prit en considération, en plus d'une fortune de fr. 7840.— déjà imputée auparavant, un autre montant de fr. 15759.— à titre de fortune dont s'était dessaisi l'assuré. En outre, elle tint compte d'un rendement de fortu- ne plus élevé de fr. 1298.— au total.

Par une seconde décision (pendente lite) du 11 novembre 1992 fondée sur les mêmes bases de calcul, la caisse de compensation invita L. R. à rembour- ser une somme/de fr. 648.— au total pour la période de mars à novembre 1992.

Pratique VSI 5/1994 223

L'assuré recourut également contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de X. Invitée à présenter un mémoire de réponse, la caisse de compensation déclara que le montant de fr. 15759.—, joué au casi- no sans obtention d'une contre-prestation, devait être assimilé à un dessai- sissement de fortune et pris en compte comme tel.

Par décision sur recours du 18 mars 1993, le Tribunal des assurances du canton dç X. rejeta le premier recours dirigé contre la décision de restitu- tion du 7 août 1992. En même temps, il admit le second recours et annula les décisions des 6 et 11 novembre 1992, motif pris que la perte d'argent subie au casino ne pouvait être considérée comme un dessaisissement de fortune.

C. La caisse de compensation du canton de X. forme un recours de droit administratif en concluant à ce que ses décisions des 6 et 11 novembre 1992 soient rétablies et que la décision sur recours du Tribunal cantonal des assu- rances soit partiellement annulée.

L.R. renonce à présenter un mémoire de réponse alors que l'OFAS se rallie aux conclusions de la recourante.

Le TFA admet le recours de droit administratif pour les Motifs suivants:

Le tribunal cantonal a confirmé la décision dir7 août 1992 par laquel- le la caisse avait recalculé le droit aux PC de l'assuré à partir de septembre

1987 et l'avait obligé de restituer la somme de fr. 1498.—. Cette décision sur

recours n'a pas été attaquée. En conséquence, seules sont litigieuses en l'espèce les décisions des 6 et 11 novembre 1992.11 y aura donc lieu d'exami- ner si et dans quelle mesure le recourant peut revendiquer des PC à partir de mars, respectivement de décembre 1992 et s'il doit en particulier resti- tuer la somme de fr. 648.—, à titre de prestations indûment perçues pendant la période du ler mars au 30 novembre 1992.

Le tribunal cantonal a correctement exposé les dispositions applica- bles en l'espèce relatives au droit aux PC (art. 2 al. 1 LPC) et à leur calcul (art. 3 en corrélation avec l'art. 4 al. 1 LPC; art. 23 al. 1 et 3 OPC) ainsi que les conditions et modalités prévues par l'ordonnance pour procéder à une adaptation des prestations fondée sur une modification probablement dura- ble du revenu déterminant (art. 25 al. 1 let. c, al. 2 let. b et c OPC). Il en va de même pour ce qui a trait aux prescriptions régissant l'obligation de ren- seigner (art. 24 OPC) ainsi que la restitution de prestations indûment touchées (art. 27 al. 1 OPC). Il suffit dès lors d'y renvoyer.

Il convient toutefois de rappeler expressément le libellé de l'àrt. 3 al. 1 let. f LPC dans sa version applicable en l'espèce, en vigueur depuis 1987.

224 Pratique VSI 5/1994

Selon cette disposition, le revenu déterminant comprend également les res- sources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette nouvelle réglementation, qui vise à empêcher les abus, doit permettre d'adopter une solution juste et uniforme par le fait qu'il n'est désormais plus nécessaire d'examiner la question délicate de savoir si l'intention de toucher des pres- tations complémentaires a effectivement joué un rôle dans les cas d'assurés qui ont renoncé à un revenu ou à une part de fortune (ATF 117 V 155, con- sid. 2a avec les références citées = RCC 1992 p. 186 s.).

3a. Les PC doivent servir à couvrir les besoins vitaux dans une mesure appropriée (cf. art. 34quater al. 2 Cst en corrélation avec l'art. 11 al. 1 des dis- positions transitoires de la Constitution; ATF 108V 241). Il convient d'assu- rer un revenu minimum régulier aux rentiers de l'AVS et de l'AI nécessi- teux (Message du Conseil fédéral du 21 septembre 1964 à l'appui du projet de loi fédérale sur les prestations complémentaires; FF 1964 II 689, 692 et 694). Les limites de revenu ont à cet égard la double fonction de fixer une limite aux besoins et de garantir un revenu minimum (FF 1964 II 691; ATF

113 V 285, consid. 5b avec les références citées, RCC 1988 p. 481 s., 103 V

28 consid. 2b, RCC 1977 p. 388 s.). C'est pourquoi prévaut le principe selon

lequel ne doivent être pris en compte dans l'évaluation du droit que les revenus réellement perçus et les avoirs actuels dont l'ayant droit peut dis- poser sans restriction (ATF 110 V 21 consid. 3 = RCC 1984 p. 530 s.; RCC

1989 p. 349 consid. 3b, 1988 p. 275 consid. 2b). Ce principe trouve toutefois

ses limites lorsque l'assuré a renoncé à des biens sans y être tenu juridique- ment et sans contre-prestation appropriée, lorsqu'il a droit à des biens et à des revenus donnés mais n'en fait pas effectivement usage ou ne fait pas valoir ses prétentions (RCC 1989 p. 350 consid. 3b, 1988 p. 275 consid. 2b), ou encore lorsque l'ayant droit s'abstient d'exercer une activité lucrative possible, à tout le moins réduite, pour des motifs dont il est seul responsa- ble (ATF 117 V 289 consid. 2a = RCC 1992 p. 348 s.; pour l'ensemble de la question: ATF 115 V 353 consid. 5c = RCC 1990 p. 371 s.).

b. La jurisprudence en vigueur jusqu'ici a fait dépendre l'existence des éléments constitutifs du dessaisissement de fortune — aussi bien sous l'empi- re de l'ancienne que de la nouvelle teneur de l'art. 3 al. 1 let. f LPC — du seul fait que la cession de fortune a été effectuée sans obligation juridique et sans contre-prestation adéquate. Lorsque ces conditions susceptibles de reconnaître l'existence d'un dessaisissement n'étaient pas remplies, le TFA n'a pas admis la prise en compte d'une fortune, ce même pas dans les cas où le requérant aurait pu vivre de ses ressources avant de présenter une de- mande de PC. A cet égard, il a répété à maintes reprises que le système des le PC n'offrait aucune possibilité légale de procéder à un contrôle du style

Pratique VSI 5/1994 225

de vie des assurés, d'ailleurs toujours différent, et de se demander en consé- quence si un requérant a vécu par le passé en fonction ou au-dessus d'une «limite normale» qui devrait en outre être encore définie d'une manière plus précise. Au contraire, les autorités compétentes en matière de PC doi- vent plutôt se fonder sur les conditions effectives en constatant qu'un requérant ne dispose pas des ressources nécessaires pour couvrir ses be- soins vitaux dans une mesure appropriée et — ce toujours sous réserve des restrictions prévues par l'article 3, ler alinéa, lettre f LPC — ne pas s'enqué- rir des raisons de cette situation.

Cette jurisprudence, en vigueur depuis 1983, a été maintes fois confir- mée jusqu'ici (ATF 115 V 354 consid. 5c avec les références relatives à la jurisprudence non publiée = RCC 1990 p. 371 s.; cf. en outre ATF 118V 155 au milieu = RCC 1992 p. 436 s.). Le TFA a récemment précisé que l'on ne pouvait, en se fondant sur la jurisprudence, tirer de l'art. 3 al. 1 let. f LPC une obligation d'agir en personne responsable avant la concrétisation du risque assuré ou couvert que dans la mesure où un assuré n'était pas auto- risé à «se dessaisir» d'éléments de fortune (arrêt non publié R du 8 février 1993, P•4191).

4a. En l'espèce, il ressort clairement du dossier que l'intimé a ouvert le 26 septembre 1991 un compte d'épargne-senicrr auprès de la Banque Popu- laire Suisse et que ce compte accusait un solde de fr. 15759.— au début de l'année 1992. On peut laisser ouverte la question de savoir d'où provenait cet argent étant donné qu'il n'y a lieu de se prononcer en l'espèce que sur le calcul des PC à partir de mars 1992. En revanche, il en va autrement pour ce qui a trait à l'utilisation du montant en cause après la fermeture du compte qui est intervenue en février 1992, selon les propres indications de l'intimé. A ce propos, l'intimé a laissé entendre à l'agence AVS qu'il aurait perdu cet argent dans un casino allemand. Le 30 juillet 1992, il déclara à la même agence qu'il avait «dilapidé» toute la somme en cause, dépité qu'il était par les impôts trop élevés dont il devait s'acquitter. L'instance inférieure a repris ces déclarations dans les considérants de son jugement et a retenu dans son appréciation la première explication, plus précise. Il se pose toute- fois toujours la question de savoir s'il faut admettre que la perte d'argent a bien eu lieu au casino ou si elle n'aurait pas dû faire l'objet de clarifications complémentaires (à propos du degré de preuve déterminant que constitue la vraisemblance prépondérante: ATF 117V 360 consid. 4a avec les référen- ces citées). Si l'on se fonde sur le devoir de coopérer incombant à l'intimé — également exigible dans le champ d'application de la maxime d'office (ATF

117 V 263 in fine = RCC 1992 p. 378; ATF 116 V 26 consid. 3c avec les

références citées = RCC 1990 p. 310 s.) —, ce dernier aurait été tenu de con-

226 Pratique VSI 5/1994

tribuer à l'établissement des faits. Il y a en outre lieu de ne pas oublier qu'il s'agit de faits justifiant le droit aux prestations, lorsque l'assuré est totale- ment ou partiellement dénué de revenu et de fortune. Dès lors, l'intimé, en tant que personne requérant des prestations, devrait supporter les consé- quences d'un éventuel manque de preuves (RCC 1989 p. 432 consid. 3b) et se laisser imputer la fortune dilapidée ainsi que le produit qui en résulte (cf. art. 3 al.1 let. b LPC). Au cours de la procédure, l'intimé a toujours continué à prétendre qu'il avait perdu son argent au jeu sans donner plus de précisions. On pourrait toutefois aisément penser qu'il a fait un autre usage de cet argent: il aurait pu s'en défaire sous forme de don ou le placer secrètement ailleurs, deux usages qui entraîneraient la prise en compte de la somme en cause — à des titres divers (art. 3 al. 1 let. b et f LPC). Il n'y a cependant aucun indice sus- ceptible de faire admettre que l'intimé a agi de la sorte ou qu'il a effectué des acquisitions. Même si l'on ne peut pas totalement éliminer tout doute de ce type, il y a lieu de renoncer à ordonner d'autres mesures d'administration des preuves qui n'apporteraient de toute manière guère d'éclaircissements (cf. RCC 1989 p. 433 s.), ce d'autant moins que — contrairement à l'opinion émise par le tribunal cantonal — la prétendue perte d'argent au casino devrait être considérée comme un dessaisissement de fortune. b. Le tribunal cantonal a essentiellement motivé la non-imputation de l'argent joué par le fait que le droit régissant les PC ne contiendrait aucune base légale pour procéder à un «contrôle général du style de vie», ne don- nerait dès lors pas de définition de ce qu'il faut entendre par «limite de la normalité» et qu'il ne faudrait ainsi prendre en compte que la fortune effec- tive dont disposait l'assuré au moment du calcul des PC. Ces considérations sont en soi parfaitement correctes. Si l'on regarde la situation de plus près, on constate toutefois que l'instance précédente n'a pas du tout examiné la question de savoir si une perte d'argent au casino devait être assimilée ou non à un dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC. En dépit du fait qu'elle a cité en détail la jurisprudence en vigueur dans la décision attaquée, l'instance précédente a manifestement oublié que, précisément selon la ju- risprudence actuelle également, l'on peut renoncer à rechercher les raisons d'une diminution de fortune, et se fonder alors sur la situation effective, uniquement dans les cas où il n'y a pas dessaisissement au sens de l'article 3, • ler alinéa, lettre f LPC (ATF 115 V 354 consid. 5c). Celui qui est incapable de prouver que ses dépenses ont été effectuées moyennant contre-presta- tion adéquate ne peut pas invoquer son état de fortune ainsi réduit mais doit accepter que l'on s'enquière des motifs de cette diminution et, le cas échéant, que l'on prenne en compte une fortune hypothétique.

Pratique VSI 5/1994 227

En revanche, dans la mesure où le TFA a critiqué la prise en compte d'une fortune et d'un revenu fictifs en se prévalant du fait que toute base pour procéder à un «contrôle du style de vie» faisait défaut, ces jugements ne concernaient que des cas où l'assuré avait reçu de l'argent inopinément. Dans ces cas, il s'agissait également de savoir si les dépenses opérées moyennant contre-prestation adéquate (achat de biens de consommation, voyages, etc.) devaient être également considérées comme un dessaisisse- ment de fortune. Si l'on a admis que tel n'était pas le cas en se référant au fait que tout fondement pour procéder à un «contrôle du style de vie» fai- sait défaut, on ne peut rien en tirer de décisif pour le cas où l'argent a été dilapidé sans contre-prestation.

c. Le jugement attaqué ne peut également pas être suivi quant à son résultat. Conformément à l'avis de l'OFAS et au sens de la jurisprudence en vigueur (ATF 115 V 354 avec les références citées; RCC 1990, p. 353 s.; cf. en outre ATF 96 V 92, consid. 2; RCC 1971, p. 269 s.), il y a lieu d'admettre l'existence d'un dessaisissement de fortune du fait que l'intimé a dilapidé son argent librement, sans obligation juridique et sans avoir reçu pour cela une contre-prestation économique adéquate. Il est clair que la première dês conditions susmentionnées est réalisée et qu'il n'est pas nécessaire de déve- lopper d'autres considérations à ce sujet. La deuxième condition est égale- ment donnée puisque cela découle déjà directement de la nature même du jeu qui ne repose pas suri- des critères économiques (cf. parmi la doctrine la plus récente: Amonn, Spiel und spielartige Vertrâge, in: Schweizerisches Privatrecht, Bâle 1979, VII /2, p. 461 avec les références citées; Giovanoli, Berner Kommentar, 1978, N 1 s. ad art. 513 CO; Tercier, La partie spéciale du Code des obligations, Zurich 1988, § 64 cm 3965 et 3069). Par définition, le jeu n'a pas de connotation éconornique (Amonn, op. cit., p. 461, FN 3). Il n'est ainsi forcément pas possible dans ce contexte d'admettre l'existence d'un rapport équitable entre des prestations relevant d'un contrat typique.

5. En conclusion, force est d'admettre que l'intimé s'est livré à un des-

saisissement de fortune. Dans de telles conditions, la fortune en cause (dans les limites prévues par l'art. 3 al. 1 let. b LPC) et le rendement qui en décou- le doivent être pris en considération dans le calcul des PC.

Le dessaisissement ayant eu lieu en février 1992 et le calcul du droit aux PC en cause devant être déterminé à partir du mois de mars suivant, l'article 17a OPC, en vertu duquel le montant à prendre en compte de la fortune dont l'assuré s'est dessaisi doit être réduit de fr. 10000.— par année, n'est pas (encore) applicable en l'espèce (arrêt non encore publié Sch. du 25 août 1993, P 38/92). L'intimé n'a aucunement contesté le montant de la fortune

228 Pratique VSI 5/1994

1 et du revenu hypothétiques pris en compte. En outre, aucun motif apparent ne permet de faire la moindre objection à ce calcul. Dans de telles condi- tions, l'on ne peut que confirmer le calcul de la caisse, le droit aux PC à par- tir de décembre 1992 ainsi que la restitution demandée pour la période de mars à novembre 1992.

Il y a ainsi lieu de rétablir les décisions de la caisse de compensation des

6 et 11 novembre 1992 et de modifier en conséquence le jugement du tribu-

nal cantonal. (P 27/93)

PC. Amortissement de la fortune

Arrêt du TFA, du 7 avril 1994, en la cause A. D. (traduction de l'allemand)

Art. 17a al. 4 OPC. La disposition de l'art. 17a al. 4 14" phrase OPC, aux termes de laquelle «pour les prestations complémentaires en cours, la réduction sera opérée lors du prochain examen périodique des conditions économiques au sens de l'article 30», viole la Consti- tution (consid. 2).

Art. 17a cpv. 4 OPC. La disposizione dell'art. 17a cpv. 4 frase 1 OPC, secondo cui «in caso di una prestazione complementare in corso si opera la riduzione al più tardi durante l'esame periodico delle condi- zioni economiche giusta l'articolo 30 OPC», è contrario alla Costitu- zione (cons. 2).

Par décision non contestée et entrée en force du 29 juillet 1992, le Tribunal cantonal des assurances a octroyé à la veuve A. D. des PC mensuelles de fr. 211.— dès le mois de mai 1991, ainsi qu'une allocation du 700ème de fr. 700.—. Suite à cette décision, la caisse de compensation recalcula le montant des PC dues à l'assurée pour 1992 en vertu des limites de revenu déterminantes pour ladite année et, par décision du 5 novembre 1992, mit celle-ci au béné- fice d'une PC mensuelle de fr. 228.— avec effet rétroactif au ler janvier 1992.

Le recours interjeté par A. D., par lequel elle demandait notamment une réduction annuelle d'office de fr. 10000.— de la fortune dessaisie, fut rejeté par l'instance cantonale de recours (jugement du 19 février 1993).

F. D., au nom de sa mère, interjette recours de droit administratif en reprenant les arguments invoqués devant la juridiction cantonale.

Pratique VSI 5/1994 229

La caisse de compensation et l'OFAS concluent au rejet du recours de droit administratif.

Le TFA a admis le recours de droit administratif pour les motifs sui- vants:

... (Cognition)

La question litigieuse qu'il sied d'examiner a trait au point de savoir si la réglementation de l'art. 17a al. 4 OPC, aux termes de laquelle la réduc- tion des parts de fortune dessaisie selon l'art. 17a al. 1 OPC n'est pas opérée annuellement, mais seulement lors du prochain examen périodique des conditions économiques au sens de l'art. 30 OPC (soit tous les trois ou qua- tre ans), est conforme au droit fédéral.

Selon la jurisprudence, le TFA examine en principe librement la léga- lité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particu- lier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci accorde à l'autorité exécuti- ve un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions litigieuses sortent manifestement du cadre des compétences que la loi accorde au Conseil fédéral ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. Ce faisant, il doit veiller à ne pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral, et ne saurait examiner la question de l'opportunité. Les règles promulguées par le Con- seil fédéral sont cependant contraires à l'art. 4 Cst. si elles ne peuvent être justifiées par des motifs sérieux, si elles sont sans objet ou sans but ou si elles opèrent des distinctions juridiques pour lesquelles on ne saurait trouver une explication raisonnable. Il en va de même lorsque l'ordonnance omet de fai- re des distinctions qui auraient dû, normalement, être prises en considéra- tion (ATF 118 V 225 consid. 2b avec références = VSI 1993 p. 45; v. égale- ment ATF 118 lb 538 consid. 1).

L'instance cantonale de recours a admis la légalité et la constitution- nalité de l'art. 17 al. 4 OPC. Certes, la réglementation préjudicie le bénéfi- ciaire PC durant la période allant jusqu'au prochain examen périodique des conditions économiques, en ce sens que la réduction annuelle prévue à l'art. 17a al. 1 OPC n'est pas opérée chaque année, mais ultérieurement seule- ment, à l'occasion de l'examen des conditions économiques. Cela étant, pour des raisons d'ordre administratif ou d'économie de procédure, voire de praticabilité tout simplement, une telle disposition est défendable. Par ailleurs, l'objectif visé par le législateur au travers de l'art. 17a OPC, à savoir une diminution (progressive) de la fortune dessaisie à prendre en compte

230 Pratique VSI 5/1994

pour une PC en cours peut parfaitement être atteint — de manière suffisante pour ne pas violer le principe constitutionnel de l'égalité de traitement au sens de l'art. 4 Cst. — par le biais d'une réduction cumulée de la fortune pour plusieurs années suite à l'examen périodique selon l'art. 30 OPC. Dans son préavis au recours de droit administratif, l'OFAS précise en outre que le législateur a renoncé, de façon délibérée, à adopter le principe d'une ré- duction annuelle de la fortune. En effet, la nouvelle réglementation de l'art. 17a OPC offre déjà une faveur aux bénéficiaires qui ont renoncé à de la fortune; une réduction annuelle ne saurait dès lors se justifier. En outre, une adaptation annuelle engendrerait, pour les organes d'exécution, des surcharges de travail considérables, alors que lesdits organes ont déjà sou- vent de la peine — en raison de l'accroissement du volume des PC et du blo- quage du personnel — à liquider les affaires courantes dans les délais usuels.

c. Les motifs invoqués par les juges de première instance et l'OFAS ne sauraient être pertinents. Certes, l'autorité exécutive disposait — s'agis-sant du règlement des modalités de réduction de la fortune — d'un large pouvoir d'appréciation (v. ATF 118 V 155 consid. 3c/cc). Cela étant, la disposition adoptée par le Conseil fédéral — aux termes de laquelle la réduction de la fortune ne peut être opérée que lors de l'examen périodique des conditions économiques prévu à l'art. 30 OPC — ne repose manifestement sur aucun motif sérieux. L'art. 30 OPC prévoit l'examen périodique des conditions économiques du bénéficiaire PC dans l'optique de circonstances nouvelles, non prévisibles à l'époque où la décision fut rendue, qui seraient interve- nues depuis lors. A l'inverse, la réduction annuelle de la fortune dessaisie au sens de l'art. 17a al. 1 OPC est d'un montant bien défini et connu d'avance. Sous cet angle déjà, le renvoi à l'art. 30 OPC est erroné. D'autre part, l'argu- mentation selon laquelle une adaptation annuelle engendrerait pour les caisses un surcroît de travail disproportionné n'est pas pertinente non plus. En effet, dans la mesure où l'élévation périodique de la réduction forfaitai- re découle directement de l'art. 17a al. 1 OPC, les organes d'exécution — vu les moyens dont ils disposent — seraient sans autre en état de tenir compte des montants déterminants pour les prochaines années lors de la première décision déjà, en fixant dès cet instant la PC de manière échelonnée, en fonc- tion de l'amortissemnt de la fortune dessaisie appelé à intervenir au cours des années suivantes. De plus, l'adaptation des limites de revenu tous les deux ans et l'élévation annuelle des cotisations d'assurance-maladie néces- sitent, pratiquement dans tous les cas, une révision périodique du droit aux PC déjà avant l'écoulement des quatre ans indiqués à l'art. 30 OPC. Il est dès lors pratiquement exclu qu'une PC repose des années durant sur des bases de calcul appelées à ne subir aucune variation, de sorte que le délai

Pratique VSI 5/1994 231

maximal prévu à l'art. 30 OPC n'a qu'une portée très limitée. Si des con- trôles périodiques sont toutefois régulièrement menés à bien, que ce soit sur demande ou communication (art. 24 OPC), ou d'office (art. 30 OPC), la fortune dessaisie devrait en tous les cas également être revue à cette occa- sion. Par conséquent, les autres raisons avancées — d'ordre administratif et d'économie de procédure — ne sauraient pas davantage justifier la raison d'être de la réglementation incriminée. En fin de compte, il est certes exact que l'autorité exécutive n'était pas tenue d'adoucir le sort jusqu'alors réser- vé au dessaisissement de fortune sous l'angle de l'art. 3 al. 1 let. f LPC (impossibilité d'un éventuel amortissement selon la jurisprudence, ATF 118 V 155 consid. 3c/bb avec références = RCC 1992 p. 436 s.). Néanmoins, ce pas une fois franchi par le biais d'une norme d'ordre général et abstrait, l'autorité doit s'en tenir aux principes tels qu'ils découlent de la loi et de la Constitution. Au vu de ce qui précède, la réduction forfaitaire de fr. 10000.— des parts de fortune dessaisie au sens de l'art. 17a al. 1 et 2 OPC doit être opérée chaque année, sans égard à l'art. 30 OPC. La cause est dès lors renvoyée à la caisse de compensation, afin qu'elle recalcule le montant des PC dues dès janvier 1992 au sens des considérants. ... (Droit aux dépens) (P 17/93)

232 Pratique VSI 5/1994

La revue «Sécurité sociale» (CHSS) favorise une meilleure connaissance des assurances sociales

La CHSS, publiée par l'OFAS depuis 1993, donne des informations de pre- mière main sur l'évolution et les tendances intervenant dans tous les domai- nes des assurances sociales suisses

Les numéros parus jusqu'ici traitaient les thèmes suivants sous forme de dossier:

N° 1/93 La réforme de l'assurance-maladie N° 2/93 La sécurité sociale des chômeurs N° 3/93 Le modèle du splitting au Conseil national N° 4/93 La prévoyance professionnelle au seuil de la révision de la LPP N° 5/93 L'assurance militaire au seuil d'une cinquième ère N° 6/93 Aide et soins à domicile (Spitex) — aux niveaux communal, cantonal et fédéral N° 1/94 Evolution démographique et assurances sociales N° 2/94 Assurances sociales et aide sociale — deux instruments de lutte contre la pauvreté N° 3/94 L'assurance-invalidité dans le contexte économique actuel N° 4/94 La nouvelle loi sur l'assurance-maladie — appréciation globale

Si l'un ou l'autre de ces numéros vous intéresse, vous pouvez le(s) commander au prix de fr. 9.— (les numéros de 1993 au prix spécial de fr. 5.—) auprès de l'OFAS.

La «Sécurité sociale» paraît 6 fois par an, en allemand et en français; l'abon- nement coûte fr. 50.—.

Office fédéral des assurances sociales, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, tél. 031/32290 11, téléfax 322 78 80

IISV / Bundesamt für Sozialversicherung WAS / Office fédéral des assurances sociales

UFAS / Ufficio federale delle assicurazioni sociali Uffizi federal da las assicuranzas socialas

risprudence et pratique administrative

ssurance-vieillesse et survivants

issurance-invalidité

estations complémentaires à l'AVS/AI

,Ilocations pour perte de gain

,Ilocations familiales

_évoyance professionnelle

AVS/Al/APG: Majoration du taux de la cotisation due à l'Al 233 PP: Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité au renchérissement 233 AF: Impôt à la source sur les allocations familiales 234 AF: Imposition à la source des revenus de substitution 234

En bref 267 Nouvelles personnelles 267 Mutations au sein des organes d'exécution 269 Divers 270

rciit

AVS: Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité salariée Arrêt du TFA, du 27 avril 1994, en la cause K. S.A. 271

AVS: Fixation des cotisations des assurés exerçant une activité independante. Jour de référence pour le calcul du capital propre Arrêt du TFA, du 19 avril 1994, en la cause R. S. 275

AVS: Prescription en matière de fixation des cotisations Arrêt du TFA, du 9 mai 1994, en la cause J. M. 280

Fixation des cotisations dans la procédure extraordinaire Arrêt du TFA, du 21 février 1994, en la cause D. R. 283

AVS/Al: Péremption du droit de demander la restitution Arrêt du TFA, du 17 décembre 1993, en la cause D. Z. 286

PC: Evaluation de la fortune dessaisie Arrêt du TFA, du 2 mai 1993, en la cause E. F. 289

Table des matières de la rubrique «Pratique» de la Pratique VSI 1994 296

Abréviations 298

Pratique VSI 6/1994 - novembre 1994 Editeur Rédaction Office fédéral des assurances sociales Service d'information OFAS Effingerstrasse 31, 3003 Berne René Meier, téléphone 031 322 91 43 Téléphone 031 322 90 11 Téléfax 031 322 78 80 Prix d'abonnement fr. 25.— (Paraît six fois par année) Administration Prix au numéro fr. 5.— Office central fédéral des imprimés et du matériel

3000 Berne

AVS/Al/APG

Majoration du taux de la cotisation due à l'Al Après le Conseil national, le Conseil des États a également approuvé, au cours de la session d'automne, l'augmentation de 0,2 pour cent de la cotisation due à l'assurance-invalidité, cotisation qui passe ainsi à 1,4 pour cent du revenu de l'activité lucrative. Sous réserve d'un éventuel référendum, cette modification entrera en vigueur le ler janvier 1995. Le Conseil fédéral a simultanément réduit de 0,2 pour cent le taux de la cotisation au régime des allocations pour perte de gain; en conséquence, ce taux est désormais fixé à 0,3 pour cent. Ces mutations n'entraînent pas de coûts supplémentaires pour les per- sonnes soumises à l'obligation de cotiser domiciliées en Suisse. Il n'en va pas de même pour l'assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger. Comme on le sait, ces personnes ne paient pas de cotisation aux APG; leur charge en matière de cotisation augmentera donc de 0,2 pour cent, pour atteindre 9,2 pour cent au ler janvier 1995 (sans tenir compte de l'échel- le dégressive des cotisations). Les nouvelles tables de cotisation «Assurance facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger» peuvent être ob- tenues auprès de l'OCFIM. Les décisions déjà rendues cette année pour la période de cotisation 1994/95 doivent être adaptées pour l'année 1995.

Prévoyance professionnelle

Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité à l'évolution des prix au 1er janvier 1995 Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la pré- voyance professionnelle (LPP) doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation. La compensation du ren- chérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est-à-dire tous les deux ans, à partir du ler janvier 1992. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS. Dès le ler janvier 1995, les rentes du régime obligatoire qui ont été versées pour la premère fois au cours de l'année 1991 doivent être adaptées au ren- chérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation s'élève à 7,7%. Les adaptations subséquentes s'effectuent au même moment que les adap- tations des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants. Au ler janvier 1995, pour cette raison, les rentes de survivants et d'invalidité qui ont été versées pour la première fois avant l'année 1991 seront adaptées comme il suit: Année de la première rente Dernière adaptation Adaptation subséquente au 1.1.1995 1985-1989 1.1.1993 4,1% 1990 1.1.1994

Pratique VSI 6/1994 233

En ce qui concerne les rentes de survivants et d'invalidité dont le mon- tant dépasse le minimum légal prescrit, leur adaptation n'est pas obligatoire aussi longtemps que la rente totale est plus élevée que la rente LPP adaptée à l'evolution des prix. Les rentes vieillesse de la LPP doivent aussi être adaptées à l'évolution des prix si les possibilités financières de l'institution de prévoyance le per- mettent. L'organe paritaire de l'institution décide de l'adaptation de ces rentes au renchérissement.

Impôt à la source sur les allocations familiales Selon les renseignements fournis par l'Administration fédérale des contri- butions, division principale Impôt fédéral direct, le droit en matière d'impôt à la source décrit l'objet imposable en s'appuyant sur la notion générale de revenu réalisé par des personnes physiques (art. 84 LIFD). Les allocations familiales sont donc aussi considérées comme des revenus imposables au sens de l'impôt à la source.

AVS/Al/PC/APG/AF/PP...

Imposition à la source des revenus de substitution La loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) entre en vigueur le 1" jan- vier 1995. La loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID) est déjà entrée en vigueur le 1" janvier 1993. Les deux lois soumettent à l'impôt à la source des catégories déterminées de contribuables ayant certains revenus imposables. Une ordonnance relative à l'imposition à la source entrera en vigueur lors de l'introduction de la LIFD. Elle prévoit, entre autres, l'imposition des revenus de substitution provenant des versements d'institutions d'assurances et d'oeuvres sociales. Des négociations ont eu lieu entre des représentants des caisses de com- pensation, des administrations fiscales et de l'OFAS pour trouver une solu- tion dans l'exécution de l'imposition à la source qui tienne à la fois compte de l'affectation de l'impôt à la source et du besoin pour les caisses de com- pensation de disposer d'une exécution qui soit la plus rationnelle possible au plan administratif. Un groupe de travail, qui s'est réuni à deux reprises, a élaboré la Circulaire du 3 octobre 1994 à l'attention des organes d'exécu- tion de l'AVS et de l'AI concernant l'introduction de l'impôt à la source. L'article ci-après provenant des Archives «für Schweizerisches Abgabe- recht» (ASA) donne une bonne vue d'ensemble de l'imposition à la source des revenus de substitution. Il est publié dans nos colonnes avec l'aimable autorisation d'ASA.

234 Pratique VSI 6/1994

De la détermination des «revenus de substitution» (revenus acquis en compensation) dans le cadre de l'imposition à la source au sens de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) ou de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et de communes (LHID) par Adrian Rufener, avocat, St-Gall L'auteur a la fonction de collaborateur auprès du Service juridique de l'Administration fiscale cantonale saint-galloise. Les considérations émises ci-après reflètent l'opinion personnelle de l'auteur.

Sommaire Situation initiale Personnes physiques domiciliées ou en séjour en Suisse au regard du droit fiscal

2.1. Cercle des personnes physiques imposables à la source

2.2. Prestations imposables à la source

Assurance-vieillesse et survivants Prestations de l'assurance-invalidité Prestations complémentaires à l'AVS/AI Prestations de l'assurance-chômage Assurance-accidents selon la LAA ea) Prestations pour soins eb) Remboursement des frais ec) Prestations en espèces Prestations en vertu d'une assurance par convention aux termes de l'art. 3 al. 3 LAA Prestations en vertu d'une assurance complémentaire LAA ou d'une couverture de la différence LAA Assurance facultative LAA Prestations des caisses-maladie dans le cadre de la LAMA k) Prestations d'indemnités journalières par les assureurs privés 1) Autres prestations des assureurs privés la) Rentes lb) Sommes d'invalidité 1c) Assurance pour les femmes et les hommes au foyer m) Prestations fournies par des institutions de la prévoyance professionnelle en vertu de la LPP

Pratique VSI 6/1994 235

Prestations provenant de polices de libre passage ou de comptes de libre passage Prestations provenant du pilier 3a Prestations découlant de la loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile Prestations de l'assurance militaire selon la LAM révisée Prestations de tiers responsables Prestations de responsabilité civile dans le cadre de la «carte verte» Allocations familiales

2.3 Réserve de la taxation ordinaire

2.4 Problèmes intercantonaux

Personnes physiques qui ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse en regard du droit fiscal

3.1 Salariés/frontaliers

3.2 Artistes, sportifs et conférenciers

3.3 Bénéficiaires de prestations de prévoyance

4. Procédure

4.1 Débiteur de la prestation imposable

Substitution d'impôt Assurances sociales Assurances privées

4.2 Conséquences

1. Situation initiale

Conformément à l'art. 42qu1nquies al. 1 de la Constitution fédéralel, la Con- fédération s'emploie, avec la collaboration des cantons, à harmoniser les impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes2. A cet effet, elle édicte une loi qui établit, pour la législation des cantons et des

Cst.; RS 101; art. 42qmnqu'. Cst: cf. FF 1975 11 1768; FF 1976 12392 en particulier 1489 s.; docu- mentation de votation: voir FF 1976 III 1561 s. 2 La modification de la Constitution a été approuvée par le peuple et les cantons le 12 juin 1977 (cf. FF 1977 II).

236 Pratique VSI 6/1994

communes, les principes régissant l'assujettissement à l'impôt, l'objet et le calcul des impôts dans le temps, la procédure et le droit pénal en matière fiscale; elle en contrôle l'observation3. Se fondant sur le mandat constitutionnel, le législateur a édicté la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des commu- nes4 (LHID), qui est entrée en vigueur le ler janvier 1993. L'art. 72 LHID prévoit que les cantons adapteront leur législation dans les huit ans qui sui- vent l'entrée en vigueur de la LHID. A l'expiration de ce délai, le droit fédéral est directement applicable si les dispositions du droit cantonal (fis- cal) s'en écartents. Le ler janvier 1995, la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct6 va également entrer en vigueur et l'arrêté du Conseil fédéral concer- nant la perception d'un impôt fédéral direct7 sera abrogé. Aussi bien la LIFD que la LHID contiennent une importante réglemen- tation en matière d'imposition à la source. Dans le domaine du droit fiscal, l'expression «percevoir des impôts à la source» signifie que les impôts doi- vent être acquittés, non pas par le destinataire du montant soumis à l'impôt, mais par son débiteur. Il s'agit en l'espèce d'une procédure selon laquelle le débiteur d'une prestation soumise à l'impôt déduit directement de cette dernière la somme imposable pour virer ensuite le montant dû à l'autorité fiscales. Bien que par l'art. 72, al. 1 LHID, les cantons aient à disposition un délai de transition pour l'adaptation de la législation cantonale, ils sont néanmoins tenus — tout au moins dans le domaine de l'impôt à la source — d'harmoniser leur propre réglementation au ler janvier 1995, ou d'uniformi- ser celle-ci en regard des dispositions légales en matière d'impôt fédéral direct9, I°. Cela se justifie — pour l'essentiel — par le fait que pour des motifs juridiquesn et d'ordre pratique, l'impôt cantonal à la source doit impérati- vement être perçu conjointement à l'impôt fédéral à la source. Pour certaines catégories de personnes physiques (domiciliées ou en séjour en Suisse12 ou qui ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse au

3 Art. 42qumq'" al. 2 Cst; de la délimitation des fondements de la Constitution: Cagianut Francis, dans: Kommentar BV, zu Art. 42q.imi.i.; Vallender Klaus, Verfassungsmâssiger Rahmen und allgemeine Bestimmungen, ASA 61, 263 s.; Meister Thomas, Gedanken zur horizontalen und vertikalen Steuerharmonisierung, Schweizer Treuhânder (ST), 1993, p. 297 s.

4 LHID; RS 624.14; Message sur l'harmonisation fiscale in: FF 1983 III 1 s.

Art. 72 al. 2 LHID.

6 LIFD; RO 1991 11 1184 s.

AIFD, RS 642.11. Steuerinformation, Bd I, E. Zigerlig Rainer, in: Hiihn /Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Bundessteuern, Berne 1993, p. 375 s. '0 Voir Botschaft zum VII. Nachtragsgesetz zum Steuergesetz des Kantons St. Galien, ABI Nr. 39 vom 27. September 1993, p. 2081 s., en particulier p. 2104 s.

11 Art. 33 al. 1 LHID.

12 Voir ci-après chiffre 2.

Pratique VSI 6/1994 237

regard du droit fiscal13), tant la LHID que la LIFD prévoient une déduction à la source qui équivaut à une véritable imposition à la source. Celle-ci se substitue aux impôts sur le revenu d'une activité lucrative faisant l'objet d'une taxation selon la procédure ordinairem; cette imposition remplace aussi entièrement celle découlant de la procédure ordinaire de taxation, sous réserve de certaines exceptions15.

2. Personnes physiques domiciliées ou en séjour en Suisse

au regard du droit fiscal

2.1 Cercle des personnes physiques imposables à la source

Conformément aux dispositions en la matière'6, tous les salariés étrangers n'étant pas au bénéfice d'un permis d'établissement délivré par la police des étrangers17 et dont le conjoint ne possède pas la nationalité suisse ou un per- mis d'établissement18, sont assujettis à un impôt perçu à la source.

2.2 Prestations imposables à la source

Sont imposables tous les revenus provenant d'une activité pour le compte d'autrui, y compris les revenus accessoires tels que les indemnités pour pres- tations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancien- neté de service, les gratifications, les pourboires, et tout autre avantage appréciable en argent, de même que les revenus acquis en compensation tels que les indemnités journalières d'assurances-maladie, d'assurances contre les accidents ou de Passurance-chômage20. Malheureusement, ni le message du Conseil fédéra121 ni les autres docu- ments préparatoires ne contiennent une référence au sujet de la notion de «revenu acquis en compensation» au sens de l'art. 84, al 2, LIFD et de l'art. 32, al. 3, LHID. Ceci est compréhensible, bien que l'introduction des art. 22 et 23 LIFD et 7 LIHD ait apporté quelques précisions à ce sujet. Or, il sied de se rallier à l'avis de Zigerlig22 qui plaide en faveur d'une inter- prétation restrictive de la notion du revenu de substitution. Selon l'auteur

13 Voir ci-après chiffre 3.

Art. 32 al. 1 2e phrase resp. art. 35 al. 2 LHID; art. 87 resp. art. 99 LIFD

13 Art. 34 al. 2 LHID; art. 90 al. 2 LIFD.

16 Art. 83 al. 1 LIFD; art. 32 al. 1 LHID.

17 «Permis C»

18 Art. 83 al. 2 LIFD; art. 32 al. 2 LHID.

19 Zigerlig, op. cit. p. 380 s.

20 Art. 84 al. 1 et 2 LIFD; art. 32 al. 3 LHID.

21 FF 1983 III 132-133 resp. 208.

22 Zigerlig, op. cit. p. 383 s.

238 Pratique VSI 6/1994

de cette thèse, il y a lieu de ranger dans cette catégorie — et cela conformé- ment aux dispositions légales en matière d'impôt à la source — les seuls reve- nus «provenant de l'exercice ininterrompu d'une activité lucrative actuelle, celle-ci pouvant à la rigueur être exercée provisoirement». Echappent dès lors à cette classification les prestations versées en fonction d'une activité exercée par le passé seulement, qui reviennent à des personnes physiques. ayant cessé définitivement toute activité lucrative23. Ainsi, par rapport aux différentes branches d'assurance, il y aura lieu de déterminer les prestations de substitution qui sont imposables à la source.

Assurance-vieillesse et survivants 24 Au point de vue économique, les prestations de l'assurance-vieillesse et sur- vivants (AVS) constituent des revenus de substitution. Cependant, elles ne tombent pas sous le coup des dispositions en matière d'impôt à la source car il ne s'agit plus en l'espèce, de revenus de substitution réalisés «en fonction d'une activité lucrative durable ou provisoire, et ininterrompue». Les per- sonnes assujetties à l'impôt à la source sont taxées selon la procédure ordi- naire sur leurs prestations AVS qui ne sont pas soumises à l'impôt à la sour- ce, au sens de l'article 90 LIFD ou de l'article 34 LHID. Sur la base de l'article 43ter LAVS, outre les prestations de vieillesse et de survivants, l'AVS alloue également des prestations afférentes aux moyens auxiliaires25 ou remet de tels moyens aux assurés, à titre de prêt26. Ces pres- tations ne sont pas imposables; cependant, dans le cadre de la procédure de taxation ordinaire, pour autant qu'elle relève de la fiscalité, il faut examiner à quelle condition et dans quelle mesure un assuré peut encore prétendre p. ex. une «déduction pour les frais provoqués par la maladie, les accidents ou l'invalidité»27, lorsque l'AVS lui octroie des prestations correspondantes.

Prestations de l'assurance-invalidité 28,29 Sont imposables en principe, les indemnités journalières30 au sens des art.

23 Zigerlig, op cit. p. 384.

24 LAVS; RS 831.10 25 Ordonnance concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-vieillesse (OMAV; RS 831.135.1); Circulaire de l'OFAS sur la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-vieil- lesse (CMAV). L'AVS prend en principe à sa charge 75% des frais nets (art. 2, al. 2 OMAV). 26 Du cercle des personnes assurées: U. Kieser/G. Riemer-Kafka, Tafeln zum Schweizerischen Sozialversicherungsrecht, ZH 1994, tableau 21.

27 Art. 33 al. 1 let. h LIFD resp. ait. 9 al. 2 let. h LHID.

28 LAI; RS 831.20. 28 Des caractéristiques d'assurance des étrangers: ATF 118 V 79 s.; ATF 119 V 98 s., 111 s.; Kie- ser/Riemer-Kafka, op. cit., tableau 21. 38 Détails: Circulaire de l'OFAS concernant les indemnités journalières de l'assurance invalidité (CIJ).

Pratique VSI 6/1994 239

22 s., LAI, ainsi que les prestations sous forme de rentes31 aux sens des

art. 28 s., LAI. S'agissant des indemnités journalières, il convient de déterminer dans chaque cas si ces prestations se substituent au revenu de l'activité lucrative exercée jusqu'alors. Si tel n'est pas le cas — l'AI alloue aussi des indemnités journalières à des assurés en stage de formation professionnelle initiale, ain- si qu'à des mineurs n'ayant jusqu'ici exercé aucune activité lucrative32 — l'indemnité journalière n'est pas soumise à l'impôt à la source. Contrairement à l'avis de Zigerlig33, les rentes AI entières sont égale- ment imposables à la source pour autant que l'ayant droit exerce encore une activité lucrative. En effet, l'AI verse déjà une rente entière34 à partir d'une perte de la capacité de gain de 662/3%. Le bénéficiaire d'une allocation pour impotent au sens de l'article 42 LAI n'est, en règle générale, plus partie à un rapport de travail35. En droit des assurances sociales, l'allocation pour impotent doit être considérée comme une prestation de substitution pour les frais occasionnés par l'impo- tence bien qu'elle ne couvre cependant pas les frais supplémentaires effec- tifs, mais qu'elle est au contraire allouée sous la forme d'un montant forfai- taire mensue136. De ce fait, elle ne saurait constituer un revenu de substitu- tion soumis à l'impôt à la source. Le cas échéant, il convient bien plutôt de soumettre à l'impôt selon la procédure ordinaire une telle prestation ou de la prendre en considération sous le titre de «frais provoqués par la maladie, l'accident et l'invalidité»32. Les 'autres prestations de l'AI (mesures médicales dans les cas d'infir- mités congénitales", mesures se rapportant aux écoles spéciales, mesures de réadaptation professionnelle, moyens auxiliaires, frais de voyage) ne revêtent pas le caractère de revenus soumis à l'impôt. Si l'on est appelé à procéder à une taxation ordinaire complémentaire, il faudra cependant prendre en considération lesdites prestations lorsqu'il s'agira d'examiner si les déductions" prévues par la loi sont justifiées.

33 Détails: Directives de l'OFAS concernant les rentes (DR) dans l'assurance fédérale vieillesse, survivants et invalidité; Kieser/Riemer-Kafka, op. cit. tableau 50 37 Dite «petite indemnité journalière»; CIJ, ch. marg. 3; de la délimitation '«petite»/«grande» indemnité journalière: ATF 118 V 7 s.

33 Zigerlig, op cit. p. 385.

34 A titre d'exemple d'une assurée complètement invalide qui exerçait encore une activité lucra- tive: ATF 113 II 345 s. 35 Détails: Directives de l'OFAS concernant l'invalidité et l'impotence (DII): ch. marg. 8001s.

36 Art. 42 al. 3 LAI, art. 37 RAI.

37 Art. 33 al. 1 let. h LIFD; art. 9 al. 2 let. h LHID.

38 Art. 13 LAI; Circulaire de l'OFAS concernant les mesures médicales de réadaptation dans l'assurance invalidité.

35 Cf. art. 33 LIFD respectivement art. 9 LHID.

240 Pratique VSI 6/1994

Prestations complémentaires à VAVS/Al Peuvent seules prétendre des prestations complémentaires au sens du droit fédérale les personnes qui perçoivent une rente AVS, une rente entière ou une demi-rente de l'AI, ou ont reçu depuis au moins 6 mois ininterrompus une indemnité journalière de l'API. Conformément aux dispositions des art. 24, lettre h, LIFD, et 7 al. 4, lettre k, LHID, sont exonérés d'impôts les revenus perçus en vertu de la législation fédérale sur les prestations com- plémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité. Les disposi- tions légales se rapportant à l'imposition à la source ne font ressortir aucune particularité en ce qui concerne la notion du revenu. C'est la notion généra- le de revenu42 qui est bien plutôt déterminante et l'art. 24, let. h LIFD res- pectivement l'art. 7, al. 4, let. k LHID doivent être appliquées par analogie. On ne saurait cependant perdre de vue le fait que la LPC doit être consi- dérée en tant que loi fondé uniquement sur le subventionnement43; autre- ment dit, les cantons perçoivent les subventions fédérales dans la mesure où, sur la base des normes cantonales, ils octroient les prestations minima- les au sens de la LPC44. Si les cantons allouent d'autres prestations encore, en application de prescriptions relevant du droit cantonal45, ces prestations pourraient, en principe, être soumises à l'impôt. Toutefois, en considération du but assigné aux prestations complémentaires — celles-ci sont versées aux seules person- nes dans le besoin — il se justifie d'exempter également d'impôts les presta- tions cantonales. Si cependant, au plan cantonal, une imposition est tout de même prévue, ces prestations seront imposées selon la procédure ordinaire.

Prestations de l'assurance-chômage46 L'assurance-chômage alloue des indemnités journalières de chômage, des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail48 et des indemnités en cas d'intempériese, ainsi que des indemnités dans les cas d'insolvabilité de l'employeur50. Dans leur ensemble, ces prestations constituent des revenus de substitution imposables à la source. Dans tous les cas, le salarié peut pré-

LPC; RS 831.30. 41 Art. 2, al. 1'19'1" LPC; détails: Directives de l'OFAS concernant les prestations complémentai- res à l'AVS et à l'AI (DPC); ch. marg. 2001 s.; de la caractéristique d'assuré: Kieser/Riemer- Kafka,loc. cit. tableau 21.

42 Art. 16 LIFD; art. 7 al. 1 LHID.

43 Art. 1 al. 1 LPC.

44 Dites «Prestations complémentaires ordinaires».

48 Dites «Prestations complémentaires extraordinaires».

46 LACI; RS 837.0; Kieser/Riemer-Kafka, op. cit. tableaux 19, 20, 53 et 54.

47 Art. 8 s. LACI.

48 Art. 31 s. LACI.

49 Art. 42s. LACI.

" Art. 51 s. LACI.

Pratique VSI 6/1994 241

tendre un droit «direct» aux prestations de l'assurance-chômage. Cela vaut également lorsque la prestation est allouée par le truchement de l'em- ployeur51, et non pas directement par l'assurance-chômage".

e) Assurance-accidents selon la LAA 53 Le cercle des personnes soumises à l'assurance obligatoire' est défini par l'art. 1 LAA ainsi que l'art. 1 et les art. 3 à 6 OLAA55. Les personnes dési- gnées ci-après ont l'obligation de payer des cotisations d'assurance-chômage: travailleurs56, y compris les travailleurs à domicile, apprentis, stagiaires, personnes travaillant dans des écoles de métier ou des ateliers protégés"; personnes effectuant un stage auprès d'un employeur pour une orienta- tion professionnelle, pensionnaires d'établissements pénitentiaires, de détention, d'instituts d'éducation au travail, et de maisons d'éducation pour la période durant laquelle ils sont occupés par des tiers et contre rétribution, hors de l'établissement ou de l'institut, membres de commu- nautés religieuses pour la période durant laquelle ils sont occupés par des tiers et contre rétribution hors de la communauté58; fonctionnaires des organisations internationales, dans la mesure où ils ne bénéficient d'aucune autre protection de même nature, contre les suites d'accident ou de maladies professionnelles59; travailleurs détachés60; personnel des entreprises de transport et des administrations publiques, qui exercent leur activité à l'étranger61; travailleurs exerçant une activité en Suisse pour le compte d'un em- ployeur dont l'entreprise a son siège à l'étranger62: Les prestations de l'assurance-accidents obligatoire se composent de traitement médical; bonifications destinées à couvrir les frais d'acquisition de moyens auxi- liaires, certains frais occasionnés par des dégâts matériels, des voyages indispensables et des transports, des frais de sauvetage et frais funéraires;

51 Indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail et indemnités en cas d'intempéries. 52 Arrêt du TFA du 2 juin 1993 concernant les art. 31, 37, 39 et 88 LACI dans: AJP 1994, P. 90 (= ATF 119 V 364 s.). RS 832.20.

59 cf.: Kieser/Riemer-Kafka, op. cit. tableau 21. .

" RS 832.202.

56 Art. 1 OLAA; pour la notion: ATF 115 V 55s.

57 Art. 1 OLAA.

59 Art. 1 OLAA.

59 Art. 3 al. 5 OLAA.

w Art. 4 OLAA.

61 Art. 5 OLAA.

62 Art. 6 OLAA.

242 Pratique VSI 6/1994

prestations en espèces sous la forme d'indemnités, de rentes d'invalidité et de survivant; prestations en espèces en tant qu'indemnités pour atteinte à l'intégrité et impotence, et dédommagement pour troubles psychogènes, et en tant que prestations transitoires après exclusion de l'accomplissement de tra- vaux à hauts risques. ea) Prestations pour soins L'assureur-accidents octroie des prestations pour soins et des rembourse- ments de frais au titre des prestations en nature. Ainsi, les assurés reçoivent ces prestations in natura, tandis que l'assureur-accidents s'acquitte de la note de frais directement auprès du prestataire. De telles prestations ne sont pas imposables. eb) Remboursement des frais L'assureur-accidents prend à sa charge les frais de sauvetage dans la mesure où ils sont nécessaires ainsi que les frais de voyage et de transport indis- pensables sur le plan médical. Il en va de même des frais afférents au trans- port de la dépouille mortelle au lieu d'inhumation, en Suisse. S'agissant de l'inhumation elle-même, l'assureur-accident bonifie actuellement au titre de participation aux frais un montant forfaitaire maximal de 1498 francs63. En matière de droit fiscal, ces prestations équivalent à des dommages et intérêts, raison pour laquelle leur remboursement ne saurait être soumis à l'impôt sur le revenu. Cependant, (au niveau de l'imposition), de telles pres- tations doivent être prises en considération, pour autant que le contribuable entende faire valoir son droit à des déductions, dans le cadre de l'impôt sur le revenum, ou dans le domaine de l'impôt sur les successions65. ec) Prestations en espèces La LAA prévoit les prestations en espèces suivantes: une indemnité journalière une rente d'invalidité une indemnité en capital une indemnité pour atteinte à l'intégrité une allocation pour impotent des rentes de survivants une indemnité journalière temporaire /indemnité pour changement d'oc- cupation

63 Sept fois le montant de l'indemnité journalière maximale; art. 14 al. 2 LAA.

64 Art. 33 LIFD resp. art. 9 LHID.

65 Frais en cas de décès comme passif de l'héritage.

Pratique VSI 6/1994 243

Dans tous les cas, c'est l'assureur LAA qui est tenu à prestation66. C'est également valable lorsque le versement d'une prestation est effectué par l'employeur67. Les indemnités journalières ont pour but de compenser une incapacité (temporaire) de travail à la suite d'un accident68,69. Elles représentent donc des revenus de substitution imposables au sens du droit de l'imposition à la source. Aux termes de l'article 83 de l'ordonnance sur la prévention des acci- dents et des maladies professionnellee, «le travailleur qui est définitive- ment ou temporairement exclu d'un travail reçoit de l'assureur une indem- nité journalière si cette exclusion lui cause, à court terme, de graves diffi- cultés économiques, notamment parce qu'il doit quitter son emploi et n'a plus droit au salaire». Il a droit à cette prestation pendant quatre mois au plus71. L'indemnité journalière temporaire doit faciliter le changement d'occupation nécessaire à titre prophylactique, si des pertes financières y sont liéesn. Il découle de cette destination à un but déterminé que l'indem- nité journalière doit être considérée comme un revenu de substitution au sens du droit de l'imposition à la source. Les rentes partielles d'invaliditén constituent des prestations imposa- bles à la source si le contribuable exerce encore une activité lucrative. Con- trairement aux dispositions rigides de la LAI, qui connaît 3 degrés (40%, 50% et 66 2/3% de perte de gain, c'est-à-dire une rente de 114, de 1/2 ou en- tière), la rente AI-LAA doit être calculée en fonction de la perte de gain effective. Il est possible d'avoir des rentes qui correspondent à un degré d'invalidité allant de 10 à 100%. Il s'ensuit que du moins une rente AI-LAA de 100% exclut l'imposition à la source. Dans tous les autres cas, les presta- tions sont imposables à la source si la personne qui reçoit la prestation fait encore usage de sa capacité de gain restante. Dans la pratique, l'assureur déduira l'impôt à la source même s'il apparaît incertain que la personne qui reçoit la prestation soit imposable à la source. L'article 35 LAA prévoit la possibilité de racheter des rentes d'un mon- tant peu important contre la volonté de l'assuré. Dans tous les autres cas, le

66 Art. 16 al. 1,18 al. 1, 23, 24 al. 1,26 al. 1 et art. 28 LAA.

67 P.ex. pour les indemnités journalières tant qu'il existe un contrat de travail; Guide CNA de l'assurance contre les accidents, 3' édition 1991, p. 86.

68 Accident professionnel ou non professionnel.

69 Art. 16 s. LAA.

" OPA (RS 832.30); cf. Guide CNA de l'assurance contre les accidents, 3' édition 1987, p. 207; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Bâle 1993, p. 408 s. " Art. 84 al. 2 OPA.

72 Guide CNA, op. cit. p. 65 s.

73 Les rentes sont versées dans la pratique (contrairement au texte législatif) à partir d'une perte de gain d'au moins 10%; pour beaucoup: Maurer Alfred, op. cit. p. 368.

244 Pratique VSI 6/1994

rachat de la rente ne peut avoir lieu qu'avec le consentement de l'ayant droit. De plus, le rachat n'est possible que «s'il est patent que les intérêts (de l'assuré) sont sauvegardés à long terme»74. Le rachat de la rente doit donc être considéré comme une exception, et dans la pratique il est généralement limité aux cas où il s'agit de montants peu importants, puisque dans les au- tres cas, il n'est pas «patent que les intérêts (de l'ayant droit) sont sauvegar- dés à long terme»75. Le fait que selon le droit de l'imposition à la source, la notion de revenus de substitution implique par principe une prestation qui remplace les revenus actuels (et non pas futurs) provenant d'une activité lucrative constitue un argument contre l'imposition à la source. Il serait donc justifié que ces prestations ne soient pas imposables à la source, mais selon la procédure ordinaire complémentaire. Il faut également tenir compte du fait que plusieurs cantons connaissent encore des dispositions selon lesquelles «les prestations en capital pour des préjudices corporels ou relatifs à la santé»77 ne sont pas soumises à l'impôt sur le revenu. Si ces re- venus étaient malgré tout imposés à la source, les impôts correspondants devraient être remboursés. Le fait que le législateur en matière d'impôts voulait soumettre égale- ment ces revenus à l'imposition à la source constitue entre autres un argu- ment en faveur de l'imposition à la source. Le texte de la loi78 (nécessitant une interprétation) ne fait pas obstacle à l'imposition à la source des pres- tations en capital. Il ne s'agit pas non plus d'un cas de silence qualifié79. Comme nous l'avons exposé, ni le texte de la loi ni les documents ne per- mettent d'affirmer d'une manière convaincante ce qu'il faut entendre par la notion de «revenus de substitution». La fôrmulation «ouverte» du texte de la loi incite plutôt à penser que le législateur voulait que tous les revenus de substitution soient imposés à la source. Cette conclusion s'impose également compte tenu du fait que l'art. 32 al. 1, 2e phrase LHID ou l'art. 87, ire phrase LIFD prévoient un véritable impôt à la source, c'est-à-dire que le contri-

74 Art. 35 al. 1 LAA; dans la pratique, la rente n'est généralement rachetée que dans les cas où la loi prévoit le rachat contre la volonté de l'ayant droit. Dans les autres cas, le rachat n'a pas lieu. En règle générale, la CNA ne rachète pas les rentes de survivants. 75 Dans le cas d'un rachat, l'ayant droit assume le risque d'inflation. En outre, les prestations en capital sont pleinement exposées à la mainmise des créanciers.

76 Art. 90 LIFD, art. 34 LHID.

77 Rex. ZH (§ 24 let. b); SZ (819 al. 3 let. f); SG (art. 21 let. c); AI (art. 23 let. e); TG (826 chiffre 2); VD .(cf. amendement Baudraz, bulletin du Grand Conseil, p. 933-937, séance du 28 août 1956); ZG (818); partiellement exemptes d'impôts: AG (§ 34 al. 3 en relation avec § 35 al. 2). Ces dispositions sont contraires à la LHID (art. 18 LHID) et ne seront plus applicables à partir du 1.1. 2001. 78 de même que les revenus de substitution tels que les indemnités journalières... (art. 84 al. 2 LIFD); «.., y compris les revenus accessoires et les prestations en nature, ainsi que les reve- nus de substitution» (art. 32 al. 3 LHID). 79 Cf. à ce propos: Hafelin/Müller: Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1990, chiffre marginal 191 s.

Pratique VSI 6/1994 245

buable ne remplit plus de déclaration d'impôt, et l'impôt «se substitue aux impôts perçus selon la procédure ordinaire». Il serait peu logique de ne pas soumettre certaines parties du revenu, qui constituent clairement des reve- nus de substitution, à l'impôt à la source, mais à la procédure ordinaire com- plémentaire. Ce procédé signifierait concrètement que l'impôt à la source deviendrait un impôt selon la procédure ordinaire, mais perçu à la source, et serait ainsi dénaturé, ce qui ne correspond nullement aux intentions du législateur, car l'imposition à la source doit conduire à une simplification de la procédure pour toutes les parties concernées. Ce but ne peut cependant être atteint qu'au prix de certaines perceptions à forfait et de «disparités».

Toutefois, le législateur n'a pas appliqué le système du véritable impôt à la source avec toute la rigueur, mais il a prévu pour différents cas de recou- rir à un môment ultérieur, partiellement ou entièrement, à la procédure ordinaire. Ainsi l'art. 90 al. 2 LIFD ou l'art. 34 al. 2 LHID prévoient d'une manière générale que la taxation ordinaire est faite ultérieurements° «si le revenu brut soumis à l'impôt à la source du contribuable ou de son conjoint qui vit en ménage commun avec lui excède par an un montant à fixer par le Département fédéra181». Puis, l'art. 90 al. 1 LIFD et l'art. 34 al. 1 LHID prévoient ce que l'on appelle la procédure ordinaire complémentaire pour les parties du revenu qui ne sont pas soumises à l'impôt à la source sur le revenu provenant d'une activité lucrative. En revanche, si une taxation ordinaire ultérieure est prévue, par exemple pour le revenu provenant de la fortune, les revenus de substitution pour une future perte de gain devraient également être déterminés selon la procédure ordinaire82.

L'indemnité pour atteinte à l'intégrité83 selon l'art. 24s. LAA représente un revenu exonéré aux termes de l'art. 24 let. g LIFD et de l'art. 7 al. 4 let. i LHID. Nous pouvons nous rallier à l'interprétation de Steinmann84, même si c'est pour une autre raison. En vertu de l'article 41 LAA, l'assureur est subrogé, dès la survenance de l'éventualité assurée et jusqu'à concurrence des prestations légales, aux droits de l'assuré et de ses survivants contre tout

e Détails: Zigerlig, op. cit. p. 389 s. 81 Actuellement fr. 120000.—; cf. art. 4 de l'ordonnance sur l'imposition à la source dans le cadre de l'impôt fédéral direct (OIS, publiée dans: RO 1993 IV 3324 s.). 82. Dans ce cas seraient applicables les dispositions des articles 7, 13 et 19 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (RS 642.21). 83 Pour la pratique de l'allocation d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité: Murer/Kind/Bin- der, Integritesentschüdigung für psychogene Stôrungen nach Unfüllen, SZS 1994, p. 174 s. " G. Steinmann dans: Hôhn/Athanas, Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, Berne 1993, p. 111 s. La décision citée par Steinmann (ASA 56, p. 61 s.) concernait une indemnité à titre de réparation et non une indemnité pour atteinte à l'intégrité et a été rendue en vertu de PAIFD.

246 Pratique VSI 6/1994

tiers responsable de l'accident85, 86. L'art. 43 al. 1 LAA dit que les droits pas- sent à l'assureur séparément pour les prestations de même nature. Ii s'ensuit qu'une subrogation n'est possible que si le lésé peut faire valoir son droit à la réparation envers l'auteur du dommage et qu'il s'agit en outre de ce que l'on appelle des dommages identiques. L'art. 43 al. 2 LAA contient un catalogue des dommages identiques. Aux termes de l'art. 43 al. 2 let. d LAA, l'indemnité pour atteinte à l'intégrité et l'indemnité à titre de répara- tion morale constituent de tels dommages identiques. Si l'indemnité à titre de réparation morale n'est pas soumise à l'impôt, il est justifié de ne pas y soumettre non plus l'indemnité pour atteinte à l'intégrité, d'autant plus que le lésé n'a pas la possibilité de choisir entre l'assureur social et celui de la responsabilité civile. Il existe au contraire une obligation générale pour l'assureur social de prendre les prestations provisoirement en charge. Si l'indemnité pour atteinte à l'intégrité était soumise à l'impôt, il s'ensuivrait que dans les cas de responsabilité où aucun assureur LAA n'est impliqué87, le montant de l'indemnité à titre de réparation ne serait pas soumis à l'impôt. Dans les autres cas, cette indemnité serait cependant imposée dans la mesure des prestations de l'assureur LAA. Cette inégalité de traitement, qui ne correspond certainement pas à l'intention du législateur, doit être évitée par traitement égal (exonération d'imposition) des indemnités à titre de réparation morale et des indemnités pour atteinte à l'intégrité88. Aux termes de l'art. 23 LAA, l'assuré reçoit une indemnité en capital89 d'un montant maximum de trois fois le gain annuel assuré90, lorsqu'on peut déduire de la nature de l'accident et du comportement de l'assuré que ce dernier recouvrera sa capacité de gain s'il reçoit une indemnité unique. Le versement d'une indemnité conformément à l'art. 23 LAA suppose qu'il s'agit d'une incapacité de gain d'origine psychique qui est due, d'une maniè- re pertinente au point de vue du droit, à un accident ou à une maladie pro- fessionnelle. Cette indemnité en capital a pour but d'inciter l'assuré à reprendre une activité lucrative. Son montant correspond à la somme des

" Il s'agit du droit de subrogation.

88 Pour l'étendue de la subrogation: ATF 119 II 289 s.

87 Ou bien dans lequel un assureur LAA est impliqué, cependant il ne s'agit pas d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité, mais d'une indemnité à titre de réparation (p.éx. pour la mort de l'assuré). 88Il faut en outre tenir compte du fait que l'art. 12 al. 4 de la loi fédérale sur l'assurance militaire (LAMrév; RS 833.1; publiée jusqu'à présent dans RO 1993 IV 3043 s.) prévoit l'exonération fis- cale des rentes pour atteinte à l'intégrité et des indemnités à titre de réparation. L'art. 76 LAM- rév prévoit une règle de coordination pour le cas où les deux assureurs sociaux fournissent des prestations pour atteinte à l'intégrité. Si l'indemnité pour atteinte à l'intégrité était imposée, l'assuré LAA (en violation de l'art. 4 est.) serait victime d'une inégalité de traitement. " Pour troubles psychogènes. 9° Art. 15 LAA et art. 22 s. OLAA (RS 832.202).

Pratique VSI 6/1994 247

versements d'une rente invariable ou dégressive. La durée de la rente doit être déterminée de telle manière que l'assuré ait le temps de se réorienter91. La détermination et le but de la prestation permettent d'affirmer qu'il exis- te une relation entre la prestation et une «activité lucrative provisoirement interrompue» et que l'indemnité en capital est donc imposable à la source. Conformément à l'art. 86 OPA, l'assuré a droit à une indemnité pour changement d'occupation s'il remplit plusieurs conditions. Ainsi, du fait d'être exclu de certains travaux, ses possibilités de gain doivent être consi- dérablement réduites, et il doit avoir exercé l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé la notification de la déCision92. L'indemnité peut être versée pendant quatre ans au plus, et elle est versée une fois par an, à l'avance93. L'assuré n'a droit à cette presta- tion que s'il n'a pas droit à d'autres prestations d'assurance (en vertu de la LAA)94, ou bien l'indemnité pour changement d'occupation peut être imputée totalement ou partiellement sur des prestations ultérieures à titre d'indemnité journalière ou de rente95. Comme l'indemnité pour change- ment d'occupation est rattachée à la perte de revenu subie96, elle constitue un revenu de substitution imposable à la source. En ce qui concerne les rentes de survivants en vertu de la LAA97, nous renvoyons aux considérations précédemment faites sous la lettre a. Le trai- tement fiscal de l'allocation pour impotent en vertu de la LAA doit être analogue à celui de la prestation correspondante de l'AI.

f) Prestations en vertu d'une assurance par convention aux termes de l'art. 3 al. 3 LAA

Conformément à l'art. 3 al. 3 LAA, l'assureur doit offrir à l'assuré la possi- bilité de prolonger l'assurance par convention spéciale pendant 180 jours au- plus (après la cessation de la couverture d'assurance). Les prestations en vertu de cette assurance par convention98 constituent un revenu imposable à la source si le contribuable n'interrompt son activité lucrative que pour une courte durée99 et qu'il remplit les autres conditions.

91 Art. 35 OLAA; Maurer, op. cit., p. 377 s.

92 Art. 86 OPA; Maurer, op. cit., p. 408.

93 Art. 87 et 88 OPA.

94 Art. 84 al. 2 LAA.

" Art. 87 al. 2 OPA; critique à ce sujet: Maurer, op. cit., p. 409. Guide CNA p. 65 s.

91 Art. 28 s. LAA.

" Art. 8 OLAA; la prime est actuellement encore de 50 centimes par jour.

99 Par exemple pour un séjour à l'étranger de trois mois.

248 Pratique VSI 6/1994

Prestations en vertu d'une assurance complémentaire LAA ou d'une couverture de la différence LAA

Aux termes de l'art. 15 al. 3, le Conseil fédéral fixe le gain assuré. Ce faisant, il veille à ce que, en règle générale, au moins 92 pour cent, mais pas plus de

96 pour cent des travailleurs assurés soient couverts pour le gain intégral. Le

montant maximum du gain assuré conformément à l'art. 22 OLAA s'élève actuellement à 97 200 francs par an et à 267 francs par jour. Il s'ensuit que les travailleurs qui gagnent plus de 97 200 francs peuvent éprouver le besoin d'une couverture d'assurance complémentaire. Les réductions de prestations en espèces de l'assureur LAAlm sont com- pensées par ce que l'on appelle la couverture de la différence LAA. L'assu- rance complémentaire LAA élargit la couverture et prévoit aussi bien des prestations d'assurance contre les dommages que des prestations d'assu- rance de sommeslin. S'il s'agit de prestations d'assurance de dommages, à savoir que l'obligation de l'assureur de fournir des prestations se rattache à une perte de gain subie par l'assuré, ces prestations constituent un revenu de substitution qui est imposable à la source. Au sujet de la question de l'imposition des autres prestations, nous renvoyons aux explications ci- après sous la lettre k. Mais des problèmes relatifs au tarif applicable peu- vent surgir lorsque les prestations complémentaires LAA ou les prestations à titre de couverture de la différence, d'une part, et les prestations obliga- toires, d'autre part, ne sont pas allouées par le même assureur et qu'en ou- tre, le décompte n'est pas effectué par l'employeur.

Assurance facultative LAA Conformément à l'art. 4 al. 1 LAA102, sous réserve de l'art 4 al. 2 LAA, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante et domiciliées en Suisse, ainsi que les membres de leur famille103 qui collaborent à l'entre- prise, peuvent s'assurer à titre facultatif s'ils ne sont pas assurés à titre obli- gatoire. Les prestations LAA en faveur des personnes mentionnées ne sont

1 Conformément à l'art. 37 s. LAA; détails à ce sujet: Rumo-Jungo Alexandra, Die Leistungs- kürzung und -verweigerung gemâss Art. 37 ff. UVG, thèse, Fribourg 1993; en ce qui concerne l'admissibilité des réductions de prestations (selon l'art. 7 LAI) cf. les deux arrêts les plus récents (non publiés jusqu'à présent) du TFA du 25 août 1993 (publié entre temps dans: ATF 119V 171 s.) et du 29 octobre 1993 (publié entre temps dans: ATF 119V 241 s.); explications à ce sujet: Frésard Jean-Maurice, Réduction des prestations pour faute grave: note à propos d'un changement de jurisprudence, SZS 1993, p. 342 s., cf. aussi Bulletin officiel CN 1993 V, p. 2616. un Pour la distinction: cf. ATF 104 II 44 s. Ne En remplissant les conditions de l'art. 134 OLAA, les personnes qui atteignent l'âge AVS peu- vent également s'assurer à titre facultatif. 103 S'ils ne reçoivent pas de salaire en espèces et s'ils ne paient pas de cotisations AVS.

Pratique VSI 6/1994 249

pas imposables à la source, soit que ces personnes n'exercent pas une activité salariée, soit que les prestations LAA ne remplacent pas le revenu perçu jusqu'à présent. Les prestations en faveur des membres de leur fa- mille qui collaborent à l'entreprise doivent être qualifiées comme augmen- tation de fortune et sont imposables selon la procédure ordinaire.

i) Prestations des caisses-maladie dans le cadre de la LAMA

Aux termes de l'art. 5 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie104, l'assu- rance-maladie est d'après ses principes une assurance individuelle. Mais depuis la révision de la LAMA en 1964, il existe la possibilité, en vertu de l'art. 5b1s LAMA, d'assurer des groupes de personnes par le biais de contrats d'assurance collective105. Qu'il s'agisse d'une assurance individuelle ou d'une assurance collective, il existe des relations juridiques directes entre la caisse-maladie et l'assure6. L'art. 12 al. 1 LAMA prévoit que les caisses doivent prendre en charge non seulement les soins médicaux et pharma- ceutiques, mais également une indemnité journalière. Celle-ci doit être d'au moins 2 francs en cas d'incapacité totale de travailm. Aux termes de l'art. 26 al. 1 LAMA, l'assurance ne doit pas être une source de gain pour l'assuré. L'art. 26 al. 2 et 3 LAMA contient des dispositions de coordination pour l'éventualité que plusieurs caisses-maladies ou d'autres assureurs189 sont tenus à prestation pour le même cas110. Aux termes de l'art. 16 Ord. III, cons- titue un gain d'assurances, mal vu, au sens de l'art. 26 LAMA, toute pres- tation dépassant le montant intégral de la perte de gain, des frais médico- pharmaceutiques et des autres frais entraînés par la maladie qui ne sont pas couverts par ailleurs". Il s'ensuit que l'indemnité journalière ne peut pas seulement couvrir la perte de gain. Il est néanmoins légitime, pour des rai- sons d'exécution, d'imposer à la source la totalité de l'indemnité journalière

1').4 LAMA; RS 832.10; la LAMA est une loi de subvention et de promotion; cf. Maurer, op. cit. p. 251 106 Cf. l'ordonnance II sur l'assurance-maladie concernant l'assurance collective pratiquée par les caisses-maladie reconnues par la Confédération (Ord. II; RS 832.132); pour les assurés: art. 2 Ord. II. 106 ATF 100 V 65.

107 Art. 12" al. 1 LAMA.

ms Art. 26 al. 2 LAMA. 6" Art. 26 al. 3 LAMA. III Cf. également l'art. 16 de l'ordonnance III sur l'assurance-maladie concernant les prestations des caisses-maladie et fédérations de réassurance reconnues par la Confédération; RS 832.140; mais cf. aussi ATF 113 V 141 s. (concernant l'assurance militaire), dans lequel le TFA précise que le droit fédéral des assurances sociales ne connaît pas d'interdiction générale de surassu- rance (plus exactement: d'interdiction de surindemnisation) dans le sens que le total des pres- tations d'assurance ne doit pas dépasser le dommage survenu (cf. cependant l'art. 72 LAM dans sa version en vigueur depuis le 1.1.199.4). C'est plutôt la coordination des prestations qui nécessite un fondement juridique. Maurer, op. cit. p. 299 s.

111 Pour la méthode de calcul: ATF 105 V 193; 110 V 318; 115 V 122.

250 Pratique VSI 6/1994

et d'effectuer une correction éventuelle dans le cadre de la procédure ordi- naire complémentaire112 . A part les prestations mentionnées dans la LAMA, en vertu de l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance pri- vées113 et de l'art. 3 al. 5 LAMA, les éaisses-maladie ne sont autorisées à prévoir que les branches d'assurance suivantes114:

une assurance-indemnité de décès118; — une assurance-accidents concernant les frais de traitement, l'indemnité journalière et le décès par suite d'accident116; une assurance-invalidité par suite de maladie et d'accident117.

A l'exception de l'assurance-accidents concernant l'indemnité journa- lière, l'obligation des caisses-maladie de fournir des prestations n'est pas rattachée à la perte de gain. Il s'ensuit que seules les indemnités journaliè- res en cas d'accident sont imposables à la source. Les autres prestations, si elles sont imposables, doivent être imposées selon la procédure ordinaire.

k) Prestations d'indemnités journalières par les assureurs privés

Non seulement les caisses-maladie, mais également les assureurs privés of- frent des assurances-indemnités journalières dans le cadre des assurances de personnes"8. Jusqu'à son arrêt ATF 104 II 44119, le Tribunal fédéral consi- dérait qu'une assurance-indemnité journalière dans le cadre des assurances de personnes représentait une assurance de sommes et non une assurance contre les dommages. Dans l'arrêt «Contacta», il est arrivé à la conclusion qu'une assurance qui compensait la perte effective de gain représentait une assurance contre les dommages12° aux termes de la loi fédérale sur le con- trat d'assurance121 si l'obligation de l'assureur de fournir des prestations

112 Art. 90 al. 1 LIFD; art. 34 al. 1 LHID.

113 LSA (RS 961.01). 114 Cf. l'ordonnance sur la pratique d'autres branches d'assurance par les caisses-maladie recon- nues (RS 832.122; Ord. sur les branches d'assurance). "5 Au maximum 6000 francs, conformément à l'art. 2 al. 2 let. a de l'Ord. sur les branches d'assu- rance. 116 Décès par suite d'accident: au maximum 6000 francs ou invalidité par suite de maladie ou d'accident, chacune 6000 francs, conformément à l'art. 2 al. 2 let, b de l'Ord. sur les branches d'assurance. 117 Invalidité par suite de paralysie: au maximum 70 000 francs, conformément à l'art. 2 al. 2 let, c de l'Ord. sur les branches d'assurance. 118 Cf. l'art. 73 s. LCA; en partie conçues comme des assurances de sommes ou de dommages: ATF 104 II 44 s., 119 II 361 s.

119 Arrêt «Contacta».

128 II s'agit de respecter le principe de l'interdiction de la surindemnisation. Est applicable en outre l'art. 72 LCA (droit de recours contre un tiers responsable). 121 LCA; RS 221.229.1.

Pratique VSI 6/1994 251

dépendait de l'existence d'un dommage. Lorsqu'il s'agit par conséquent d'une assurance-indemnité journalière qui demande qu'une perte de gain, donc un dommage, existe pour que les prestations soient fournies, celles-ci doivent être qualifiées de revenu de substitution imposable à la source.

Il faut par exemple qualifier d'assurance contre les dommages l'assurap- ce-indemnité journalière en cas de maladie qu'un employeur contracte pour son personne1122. Par cette assurance123, l'employeur couvre le risque de l'obligation de maintien du salaire aux termes de l'art. 324a CO. Il en ressort que ces prestations représentent un revenu de substitution qui est imposa- ble à la source. Conformément à l'art. 87 LCA, l'assurance collective contre les accidents ou la maladie donne au bénéficiaire, dès qu'un accident ou une maladie est survenu, un droit propre contre l'assureur124. Le débiteur des prestations est donc l'assureur et non l'employeur.

Lorsqu'il ne s'agit pas d'une assurance contre les dommages, mais d'une assurance de personnes, les prestations ne sont pas imposables à la sour- ce125, mais dans le cadre d'une procédure ordinaire complémentaire126. Dans la pratique, la distinction entre une assurance contre les dommages et une assurance de personnes n'est peut-être pas très facile, car la lecture des conditions générales d'assurance'27 n'apporte souvent pas la clarté sou- haitée. Ainsi, certaines CGA prévoient par exemple une obligation de four- nir des prestations en cas d'«incapacité de gain» de l'assuré, mais en réalité, les prestations sont fournies en cas d'«incapacité de travail». La différence entre l'incapacité de travail et l'incapacité de gain consiste dans le fait que l'incapacité de travail n'est pas liée à l'existence d'une perte de gain comme condition de prestation. Au contraire, il suffit que l'assuré ne soit pas apte au travail. Mais si l'obligation de fournir des prestations est rattachée à la notion d'incapacité de gain, il faut qu'il existe une perte de gain pour que l'assureur soit tenu à prestation. Dans la pratique, il faut examiner dans cha- que cas concret de quel genre de prestation d'assurance il s'agit.

122 Cf. les conventions collectives de l'industrie hôtelière et de la construction proprement dite. 23 Cf. à ce sujet également les conditions générales d'assurance des assurances complémentai- res LAA.

124 Pour la naissance de ce droit cf. FF 1967 II 241 s., notamment 425.

25 Cf. cependant l'art. 3 al. 3 OIS, qui prévoit que ces revenus sont imposables à la source. A notre avis, cettédisposition de l'ordonnance est contiaire à la loi, étant donné qu'il ne s'agit pas de revenus de substitution pour un revenu provenant d'une activité lucrative (art. 84 al. 2 LIFD). 126 11 s'agit ici de revenus imposables selon les clauses générales de l'art. 16 al. 1 LIFD ou de l'art. 7 al. 1 LHID (gain de fortune nette: à ce sujet: Hôhn Ernst, Steuerrecht, 70 édition, Berne 1993, § 13 ch. marg. 2 s.). 127 CGA.

252 Pratique VSI 6/1994

1) Autres prestations des assureurs privés

En plus des indemnités journalières, un grand nombre d'autres risques ou de prestations peuvent être assurés. L'examen de toutes les prestations pos- sibles dépasserait le cadre de la présente étude:

la) Rentes Lorsqu'une rente d'incapacité de gain est assuré, l'assureur n'est en général tenu à prestation que si l'assuré subit une perte de gain. Ces prestations cons- tituent des revenus de substitution qui sont imposables à la source.

lb) Sommes d'invalidité Dans la pratique, ce n'est souvent pas une rente qui est assurée, mais une somme d'invalidité128. Contrairement au texte de l'art. 88 LCA, la presta- tion d'assurance ne se rattache en général pas à l'existence d'un dommage, mais à celle d'une atteinte à l'intégrité physique. Dans la plupart des cas, la prestation d'assurance est déterminée en fonction de ce que l'on appelle une échelle de qualification des membres. Du point de vue du droit de la responsabilité civile, cette prestation ne doit pas être qualifiée de prestation pour dommage, mais aux termes de l'art. 96 LCA de prestation cumulable de sommes. Toutefois, le Tribunal fédéral estimait dans son arrêt du 27 octobre 1989129, en se référant à l'art. 88 LCA, que cette prestation cons- tituait un revenu de substitution imposable conformément à l'art. 21 al. 1 let. a AIFD130. Il découle de la jurisprudence du Tribunal fédéral que ces prestations doivent être qualifiées de revenu imposable. Une somme d'invalidité (selon l'échelle de qualification des membres) ne doit cependant pas être traitée comme un revenu de substitution selon le droit de l'impôt à la source, puisque l'obligation de l'assureur de fournir des prestations ne se rattache pas à une perte de gain. En revanche, il s'agit d'un revenu imposable selon les clauses générales de l'art. 16 al. 1 LIFD et de l'art. 7 al. 1 LHID. La prestation doit être traitée comme des «sommes ver- sées ensuite de dommages corporels permanents ou d'atteinte durable à la santé» aux termes de l'art. 38 LIFD et de l'art. 11 al. 3 LHID et n'est pas imposable à la source131.

lc) Assurance pour les femmes et les hommes au foyer Depuis quelque temps, plusieurs assureurs privés prévoient la possibilité

128 Rex. pour une assurance des personnes transportées.

129 StE 1991 B 26.44 no 3 = ATF 117 lb 1 s. = ASA 60,248.

130 Cf. également StE 1991 B 26.44 no 6.

131 Cf. cependant l'art. 3 al. 3 OIS.

Pratique VSI 6/1994 253

d'une «assurance pour les femmes et les hommes au foyer»132. Les assureurs sont tenus à prestation lorsque la personne assurée n'est pas en mesure de tenir son ménage privé en raison d'une maladie médicalement prouvable ou à la suite d'un accident. Dans son arrêt du 15 février 1991133, le Tribunal fédéral considérait que la prestation qu'un assureur de responsabilité civile fournit à titre de «dommage de ménage»134 ne devait pas être qualifiée de revenu de substitution aux termes de l'art. 21 al. 1 let. a AIFD, étant donné que l'indemnité pour un dommage subi dans la conduite du ménage ne compensait ni un revenu imposable ni une perte de gain (lucrum cessans), mais un dommage patrimonial (damnum emergens)135 en raison de la sup- pression de prestations en nature136. Ces prestations ne doivent pas être considérées comme des revenus de substitution au sens du droit de l'impo- sition à la source. Puisqu'il s'agit d'une compensation de l'incapacité de tra- vail, comme Brehm l'explique à juste titre137, il faudrait se poser la question de savoir si cette prestation doit malgré tout être qualifiée comme augmen- tation de fortune et soumise à l'imposition selon la procédure ordinaire1-38.

m) Prestations fournies par des institutions de la prévoyance professionnelle en vertu de la LPP139

Aux termes de l'art. 349 5ter al. 3 let. b cst., le législateur fédéral fixe les exi- gences minimales auxquelles les institutions de la prévoyance profes- sionnelle doivent satisfaire. L'art. 49 al. 1 LPP prévoit que ces institutions peuvent adopter le régime de prestations, le mode de financement et l'orga- nisation qui leur conviennent. La LPP représente donc purement une légis- lation-cadre140, et les institutions de prévoyance ne doivent fournir ou garantir que les prestations minimales prévues par la LPP. Etant donné le fait qu'il existe actuellement encore plus de 10 000 institutions de prévoyance,

132 Conditions complémentaires (CC) le 2.3 pour l'assurance de l'incapacité de travailler des hommes et des femmes au foyer de la compagnie d'assurance Zurich (Zurich-LUK). 133 StE 1991 26.44 n° 5 = 117 lb 1 = ASA 60, 352 (indemnité de ménage pour une femme au foyer). 134 Cf. à ce sujet longuement: Alliance de sociétés féminines suisses; Wertschützung der Haus- haltarbeit (résumé en français: Evaluation du travail domestique); Schulz-Borck/Hofmann, Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt; ATF 108 11 434 s. (arrêt «Blein»), ATF 113 II 345 (arrêt «Quadranti»), ATF 117 II 609 s., notamment 623 s. (arrêt «Flury»).

135 Détails à ce sujet: Brehm, Berner Kommentar, N 111 s. pour l'art. 46 CO.

136 ATF 117 Ib 4 = ASA 60, 355.

In Brehm, op. cit., N 111 s. pour l'art. 46 CO.

138 Cf. cependant l'art. 3 al. 3 OIS.

139 RS 831.40. 140 ATF 116 la 264 s., notamment 272; pour la notion de législation-cadre ou de législation énonçant des principes généraux: Vallender, op. cit. p. 263 s., notamment 271 s.

254 Pratique VSI 6/1994

il n'est pas possible d'énumérer ici de manière exhaustive toutes les presta- tions. Les considérations suivantes se limitent aux prestations minimales légales.

Conformément à l'art. 23 LPP, ont droit, des prestations d'invalidité les personnes qui sont invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de 1,A1141, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Aux termes de l'art. 24 al. 1 LPP, l'assuré a droit à une rente entière d'invalidité s'il est invalide à raison des deux tiers au moins, au sens de l'AI, et à une demi-rente s'il est invalide à raison de 56 pour cent au moins. A la différence de la LAI, la LPP ne con- naît pas le quart de rente. Il est néanmoins imaginable qu'un règlement de la prévoyance prévoie ce quart de rente. Les rentes d'invalidité du 2e pilier doivent être traitées de la même manière que celles en vertu de la LAI. Il ressort de l'art. 34 al. 2 LPP et de l'art. 24 s. 0PP2142 que les prestations AI- LPP constituent clairement des prestations de substitution. Les deux dispo- sitions prévoient des règles de coordination pour l'éventualité que plusieurs assureurs sont tenus à prestation pour le même cas143, 144.

Par analogie aux dispositions de la LAA145, la LPP prévoit que le lésé a droit à une rente AI pendant toute sa vie146. Il s'ensuit que la rente est imposable à la source aussi longtemps que le contribuable exerce une ac- tivité lucrative, indépendamment du fait qu'il a déjà atteint l'âge de 62 ou 65 ans ou non. Dans la pratique, l'imposition des rentes AI-LPP au-delà de l'âge de la retraite pourrait poser des problèmes, car les règlements de la prévoyance contiennent très souvent des dispositions selon lesquelles la rente AI-LPP est remplacée au moment de la retraite par une rente de vieil- lesse (non coordonnée) d'un montant au moins égal. Ce changement de catégorie de rente peut bien être prévu par les règlements, il n'est cepen- dant autorisé, dans le cadre de l'assurance obligatoire, que si la «rente de vieillesse» est au moins égale à la rente AI qu'elle remplace, car le lésé a droit à une rente AI-LPP pendant toute sa vie147.

L'importance des prestations AI en vertu de la LPP consiste dans le fait que l'institution de prévoyance est tenue à prestation surtout en cas d'inca-

'4' Conformément à la LAI; pour la notion d'invalidité: ATF 118 V 35 s. 142 RS 831.441.1.

143 Pour la coordination: ATF 116V 189 s.

144 Pour la coordination des prestations: Weber Stephan dans: A. Koller, Haftpflicht- und Versi- cherungsrechtstagung 1993, p. 159 s.; Rufener Adrian, SZS 1992 p. 197 s. 1" Art. 19 al. 2 LAA. 146 ATF 118 V 101. 147 ATF 118 V 101.

Pratique VSI 6/1994 255

pacité de gain148 de l'assuré pour cause de maladie. En cas d'incapacité de gain à la suite d'un accident, les prestations en vertu de la LAI, de la LAA et de la LAM1-49 priment sur celles provenant du 2e pilier150. Les rentes de survivants selon la LPP doivent être traitées de manière analogue à celles en vertu de là LAVS151. Les rentes de vieillesse selon la LPP, sous réserve des considérations ci-dessus, ne sont pas imposables à la source, car elles ne doivent pas être qualifiées de revenu de substitution au sens des dispositions concernant l'imposition à la source.

Prestations provenant de polices de libre passage ou de comptes de libre passage152 L'art. 5 de l'ordonnance sur le libre passage prévoit que l'étendue des pres- tations en cas de vieillesse, de décès ou d'invalidité ressort du contrat. Com- me une police de libre passage ou un compte de libre passage doit être éta- bli également dans les cas où le salaire minimum n'est plus atteint153, il est tout à fait imaginable que dans des cas d'invalidité, des prestations pro- venant d'une police ou d'un compte de libre passage soient dues. En raison du but des dispositions concernant le maintien de la prévoyance, les presta- tions d'invalidité doivent être qualifiées de revenus de substitution au sens des dispositions juridiques en matière d'imposition à la source. En ce qui concerne les autres prestations, on se référera aux explications données ci-dessus, à la lettre m.

Prestations provenant du pilier 3a Selon l'art. 1 al. 1 et 2 de l'Opp3154, par contrats de prévoyance liée on entend les contrats spéciaux d'assurance de capital et de rentes sur la vie ou en cas d'invalidité ou de décès, y compris d'éventuelles assurances complé- mentaires en cas de décès par accident ou d'invalidité. Les conventions de prévoyance liée aux termes de l'art. 1 al. 3 OPP3 sont également exclusive- ment et irrévocablement affectées à la prévoyance et peuvent être com- plétées par un contrat de prévoyance risque. Il s'ensuit que dans un cas d'invalidité, des prestations peuvent également provenir de la prévoyance liée et sont assujetties à l'impôt à la source.

'" A côté des prestations de l'AI. 149 Loi fédérale sur l'assurance militaire; RS 833.1 (en vigueur depuis le 1.1.1994; publiée jusqu'à présent uniquement dans RO 1993 IV 3043 s.). ATF 116 V 189. I" Cf. ci-dessus let. a).

152 Cf. ci-dessus let. a).

ln Art. 1 et 12 de l'ordonnance sur le libre passage; art. 10 al. 2 LPP. 154 Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance; RS 831.461.3.

256 Pratique VSI 6/1994

Prestations découlant de la loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile 155

L'art. 1 LAPG règle le droit à l'allocation. Aux termes de cette disposition, les personnes qui font du service dans l'armée suisse (y compris les mem- bres du service féminin de l'armée et du service Croix-Rouge) ont droit à l'allocation. En outre, les personnes qui servent dans la protection civile et les participants aux cours fédéraux et cantonaux pour moniteurs de Jeunes- se et Sport sont assimilées aux personnes susmentionnées. Sur la base des dispositions y relatives, il n'y a probablement que dans le domaine de Jeu- nesse et Sport que l'on pourrait imaginer des cas dans lesquels des presta- tions imposables à la source sont octroyées. Selon l'art. 14 de l'ordonnance concernant l'encouragement de la gymnastique et des sports156, sont admis aux cours de moniteurs, outre les Suisses, les étrangers au bénéfice d'un permis de séjour ou d'établissement. Les prestations LAPG versées à des étrangers sans permis d'établissement sont à juste titre imposables à la source.

Prestations de l'assurance militaire selon la LAM révisée 157

L'art. 1 LAM réglemente la catégorie des personnes assurées. Selon l'art. 1, al. 1 let. g ou, selon les cas, l'art. 1 al. 1 let. m LAM, sont notamment assurés par l'assurance militaire les participants à des manifestations de Jeunesse et Sport ainsi que les membres du Corps suisse pour l'aide en cas de catastro- phe. En ce qui concerne les participants à des cours de Jeunesse et Sport, il y a lieu en outre de tenir compte des restrictions énumérées dans l'art: 20 de l'ordonnance concernant l'encouragement de la gymnastique et des sports158 et dans l'art. 7 de l'0AM159. Il n'en demeure pas moins qu'il y a des prestations de l'assurance militaire qui peuvent être soumises à l'impôt à la source. En vertu de la LAM révisée, seules les prestations mentionnées aux articles 12 al. 4 et 116 LAM ne sont pas imposables. Celles qui sont mentionnées à l'art. 116 sont des prestations découlant de l'ancien droit160. L'art. 12 al. 4 LAM révisée prévoit que les rentes pour atteinte à l'intégrité et les indemnités à titre de réparation morale ne sont pas imposables.

'55 LAPG; RS 834.1. 156 RS 415.01.

157 RS 833.1; en vigueur depuis le 1.1.1994.

58 RS 415.01. '59 RS 831.11; publié dans RO 1993 IV 3080 s.

160 Selon LAM du 20 septembre 1949.

Pratique VSI 6/1994 257

Par ailleurs, la LAM révisée prévoit toute une série de prestations en espèces. Les indemnités journalières (art. 28 et 29), les indemnités pour retard dans la formation professionnelle (art. 30), l'aide sociale ultérieure (art. 34 'al, 2), les rentes d'invalidité (art. 40-46) ainsi que l'indemnité en capital (art. 58) représentent des revenus de substitution soumis à l'impôt à la source. Les autres prestations en espèces (indemnités pour indépendants, mesures de réadaptation, remboursement d'autres frais, rentes de vieillesse, rentes de survivants, rentes du conjoint et des orphelins en cas de presta- tions de prévoyance insuffisantes) doivent, pour autant qu'elles soient imposables, être taxées dans le cadre de la procédure ordinaire complé- mentaire161.

r) Prestations de tiers responsables

Dans la mesure où une personne lésée peut faire valoir des droits contre un tiers responsable et que les assureurs sociaux ou autres sont tenus de verser des prestations préalables, la personne lésée se voit accorder un droit direct pour autant que les prestations d'assurance soient moins importantes que le montant des droits à réparation du dommage. La personne responsable a bien sûr l'obligation d'accorder des prestations même si l'assureur social ne verse aucune prestation162. Dans le traitement pratique du cas, les assureurs en responsabilité civile, qui sont parfois tenus de verser des prestations découlant du même événement dommageable également en tant qu'assu- reur LAA, décomptent les droits directs de la personne lésée à intervalles réguliers. Cette manière de faire est appliquée surtout dans la phase d'indemnités journalières de l'assureur LAA ou AI. Lorsque l'état médical dit final est atteint, autrement dit en règle générale lorsque l'assureur soci- al est en mesure de fixer une rente, l'assureur en responsabilité civile essaie de racheter le dommage futur présumé (hypothétique) par le biais d'une prestation en capital. Pour autant que l'assureur en responsabilité civile couvre, pendant la phase d'indemnités journalières, des droits directs au tit- re de perte de gain, ces prestations sont soumises à l'impôt à la source en tant que revenu de substitution. Bien que l'art. 43 CO prévoie l'attribution de dommages-intérêts sous forme de rente, les prestations de responsabilité civile pour perte de gain future sont en général attribuées sous forme de

161 Pour de plus amples détails: Rufener Adrian, Zur Besteuerung von Militârversicherungslei- stungen nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) bzw. dem Bundesge- setz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG); StR 49 1994 p. 383 s. 162 LAA: 2 jours de carence pour l'indemnité journalière; pas d'indemnité pour atteinte à l'inté- grité pour les survivants; 20% de différence par rapport au gain assuré durant la phase d'indemnités journalières, etc.

258 Pratique VSI 6/1994

capita1163. En se fondant sur la décision la plus récente du tribunal fédéral concernant cette question, on peut admettre que l'attribution de domma- ges-intérêts sous forme de rente n'est effectuée que si la personne lésée fournit des raisons qui justifient une exception à la règle. Si une personne partiellement invalide se voit indemniser la perte de gain future par le biais d'une prestation en capital, on est en principe con- fronté aux mêmes problèmes que lors du rachat de rentes selon la LAA164 pour ce qui touche l'imposition à la source de cette prestation. Outre les considérations purement juridiques qui vont à l'encontre de sa qualification de «revenus de substitution», il faut tenir compte du fait que l'assureur en responsabilité civile effectue très souvent des paiements en capital «à tout titre». A cet égard, il s'abstient en règle générale d'attester le montant des paiements en fonction du poste de dommage concerné165, notamment du fait que l'assureur et la personne lésée ou son représentant ne peuvent très souvent se mettre d'accord que sur le dommage global et non pas sur le montant de la prestation en fonction des différents postes du dommage. Si l'assureur devait fixer le montant de l'indemnité pour perte de gain future selon sa propre appréciation et devait retenir lui-même l'impôt à la source, cela irait au-delà de ses obligations en matière de procédure en tant que débiteur de la prestation imposable. Pour ne pas s'exposer au risque de la soustraction par négligence des impôts à la source au sens de l'art. 175 al. 1 LIFD ou de l'art. 56 al. 1 LHID, l'assureur devrait par précaution déduire l'impôt à la source sur l'ensemble de la prestation. Cette manière de faire conduirait par la suite (très souvent ) à des corrections, autrement dit à des demandes en restitution de la part de contribuables. Par ailleurs, il faut tenir compte du fait que les cantons qui prévoient (encore)166 des dispositions aux termes desquelles «les paiements de capitaux pour indemniser des pré- judices corporels permanents ou des atteintes durables à la santé» (dans la procédure ordinaire) ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu167, devrai- ent de toute façon procéder — pour des raisons d'égalité de traitement sur le plan juridique — à un remboursement de la part cantonale du montant de l'impôt à la source.

163 ATF 117 II 609 s., en particulier 625 s. 164 Voir chiffre 2.2 let. e. 165 Voir Brehm dans Berner Kommentar, N 75 S. concernant art. 41 CO; N 4 s. concernant art.

45 CO; N 7 s. concernant art. 46 CO; art. 47 et 49 CO.

66 Voir art. 38 LIFD; art 18 LHID. '67 Par ex. ZH (924 let. b); SZ (919 al. 3 let. f); SG (art. 21 let. c); Al (art. 23 let. e); TG (9 26 chiffre 2); VD (voir amendement Baudraz, bulletin du Grand Conseil p. 933-937, séance du 28 août 1956); ZG (918); parfois exonéré d'impôt: AG (9 34 en corn avec § 35 al. 2). Les dis- positions sont contraires à la LHID (art. 18 LHID) et ne seront donc plus applicables à par- tir du 1.1.2001.

Pratique VSI 6/1994 259

En résumé, on peut relever que les indemnités en capital accordées sur la base de la responsabilité civile pour perte de gain future doivent être imposée dans le cadre de la procédure ordinaire et non pas à la source. Si la personne lésée peut faire valoir un droit direct de créance168 contre l'assureur, ce dernier est — aux côtés du tiers responsable — le débiteur de la prestation. Dans tous les autres cas169, c'est le tiers responsable qui est le débiteur de prestations, même lorsque le règlement du dommage est effec- tué directement entre l'assureur et la personne lésée. Dans la pratique, il serait cependant avantageux de convenir avec les assureurs que ces derniers procèdent eux-mêmes à la retenue de l'impôt à la source. Cette solution devrait aussi servir l'intérêt des assureurs dans la mesure où les conditions générales d'assurance prévoient en règle générale que l'assureur assume le traitement du dommage et représente l'assuré vis-à-vis de la personne lésée.

s) Prestations de responsabilité civile dans le cadre de la «carte verte»

Selon le droit suisse de même que celui des autres Etats européens170, l'uti- lisation d'un véhicule à moteur présuppose la conclusion d'une assurance responsabilité civile ayant un contenu légal minimal (pour la Suisse: art. 63 s. LCR). Les véhicules qui sont autorisés à l'étranger sont soumis à la même affiliation obligatoire pour autant qu'ils circulent dans le pays concernérn. Le conducteur d'un véhicule à moteur autorisé à l'étranger remplit ces con- ditions relatives au droit en matière d'affiliation obligatoire à l'assurance

168 Le droit direct de créance de la personne lésée présuppose une obligation d'assurance de l'auteur du dommage ou la conclusion d'un contrat d'assurance (cf. art. 63 loi sur la circula- tion routière, RS 741.01; art. 35 loi sur les installations de transport par conduite, RS 746.1; art. 11 loi sur la responsabilité civile en matière nucléaire, RS 732.44; art. 31 loi sur la naviga- tion intérieure, RS 747.201; art. 16 al. 1 loi sur la chasse, RS 922.0). Le but de l'obligation d'assurance est de faire en sorte qu'il y ait un débiteur solvable pour la personne lésée en ce qui concerne ses prétentions de responsabilité civile contre l'auteur du dommage. En règle générale, le droit direct de créance est lié à une inopposabilité d'exception de l'assureur res- sortant du contrat d'assurance (art. 65 al. 2 loi sur la circulation routière; art. 37 al. 2 loi sur les installations de transport par conduite; art. 19 al. 2 loi sur la responsabilité civile en matiè- re nucléaire; art. 33 al. 2 loi sur la navigation intérieure; art. 16 al. 3 loi sur la chasse). L'inop- posabilité d'exception doit permettre d'empêcher que le droit direct de créance ne soit éludé. Ce serait par ex. le cas si l'assureur pouvait se retirer du contrat, en particulier dans des cas de fausse déclaration de demande (cf. art. 6 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, LCA, RS 221.229.1; concernant le droit direct de créance de la personne lésée et l'inopposabilité d'une exception: ATF 119 II 289 s.; voir aussi à ce propos: Weber Stephan, Regress des So- zialversicherers bel «krankén» Versicherungsverhâltnissen. Anmerkung zum Bundesge- richtsurteil vom 8. April i. S. SUVA gegen ZURICH, SVZ 1993 237-243. 169 Par ex. des prestations découlant d'une assurance en responsabilité civile privée ou d'entre- prise. 170 Voir à ce propos aussi la directive du Conseil du 24.04.1972 (72/166/CEE) concernant l'har- monisation des prescriptions juridiques des Etats membres se rapportant à l'assurance res- ponsabilité civile des véhicules à moteur et au contrôle de l'affiliation obligatoire à l'assuran- ce correspondante. 171 Pour la Suisse: art. 39s. de l'ordonnance sur l'assurance des véhicules; OAV; RS 741.31.

260 Pratique VSI 6/1994

s'il conclut une assurance dite frontière auprès d'un assureur de l'Etat con- cerné ou s'il apporte la preuve qu'il dispose d'une couverture d'assurance suffisante aux termes des dispositions de l'Etat concerném. Dans la pra- tique, la conclusion d'une assurance-frontière est exceptionnelle en raison du fait que la plupart des régimes juridiques précisent qu'une assurance res- ponsabilité civile auprès d'un assureur étranger est suffisante si, en outre, un assureur indigène garantit la couverture des dommages jusqu'à concur- rence d'une certaine étendue. Le système dit de la «carte verte» repose sur cette possibilité. La «carte verte» que l'assureur remet au détenteur d'un véhicule à moteur lorsqu'il se rend à l'étranger est une preuve, pour autant que la carte soit valable dans le pays dans lequel l'assuré où l'assuré voyage, que l'assurance responsabilité civile pour le véhicule répond aux dispositi- ons légales de ce dernier pays. La présentation de la carte verte173 libère l'assuré de l'obligation de conclure une assurance-frontière. Le système de la «carte verte» repose sur un accord conclu entre les fédérations nationales des assureurs en responsabilité civile pour véhicules à moteur. La couvertu- re des dommages incombe à l'assureur gérant de la fédération nationale d'assurance concernée174; à cet égard, si le statut du délit175 ou le statut de l'assurance176 le prévoit, la personne lésée se voit accorder un droit direct de créance aussi bien envers l'assureur en responsabilité civile du véhicule à moteur étranger qu'envers l'assureur gérant du bureau des cartes vertes du pays concerné177. Les prestations de la «Zürich» ou, si ce cas ne peut être traité par cette dernière en raison de collusion d'intérêts, de l'assureur compétent doivent être traitées, sur le plan du droit en matière d'impôt à la source, de la même manière que les prestations selon la lettre r ci-dessus pour autant qu'elles soient versées à une personne en Suisse assujettie à l'impôt à la source.

t) Allocations familiales

A l'exception du régime des allocations familiales dans l'agriculture, la réglementation des allocations familiales relève de la compétence des can-

172 Cf. art. 43 s. OAV.

173 On renonce aujourd'hui à cette exigence et on vérifie uniquement que le véhicule soit pour- vu d'une marque de contrôle valable.

174 En Suisse: Société d'assurance «Zürich», Zurich.

175 Voir à ce propos art. 134 LDIP (RS 291), qui se réfère à la Convention de la Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière (ACR). Selon les dispositions y relatives de l'ACR, le droit est en général applicable au lieu où s'est produit l'accident.

176 Le droit applicable au contrat d'assurance.

177 Pour de plus amples détails: Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. 11/2, ZH 1989, § 26.

Pratique VSI 6/1994 261

tons. Ces prestations représentent une partie des revenus imposables et sont soumises à l'impôt à la source.

2.3 Réserve de la taxation ordinaire

Comme nous l'avons mentionné précédemment, aussi bien l'art. 90 LIFD que l'art. 34 LHID prévoient des réserves concernant d'autres revenus imposables dans le cadre d'une taxation ordinaire'78. Pour autant que les prestations imposables mentionnées précédemment ne soient pas soumises à l'impôt à la source, elles font l'objet d'une taxation dans le cadre de la procédure ordinaire.

2.4 Problèmes intercantonaux

Il résulte de la conception juridique179 — principe du domicile en ce qui con- cerne le droit d'imposer, principe de lieu de travail en ce qui concerne la retenue d'impôt — qu'il faut effectuer un décompte intercantonal des impôts perçus à la sourcele. Le débiteur de la prestation imposable décompte l'impôt ,à la source pour le canton où il a son siège en appliquant le tarif des impôts à la source établi par ce dernier. Celui-ci verse ensuite le montant de cet impôt au canton où le bénéficiaire de la prestation a son domicile. Le canton de domicile vérifie ensuite le montant de l'impôt à la source sur la base de son propre tarif et impute l'impôt à la source perçu sur le montant ainsi obtenu. Vient ensuite une restitution (si la retenue était trop élevée) ou une demande de paiement de la différence directement auprès du béné- ficiaire de la prestation (si la retenue était trop faible). Pour éviter une pa- reille procédure, qui est une perte de temps pour tous les intéressés, il est préférable que le débiteur de la prestation imposable procède à un décomp- te directement avec l'autorité fiscale du canton où le bénéficiaire de la pres- tation est domicilié.

3. Personnes physiques qui ne sont ni domiciliées ni en séjour

en Suisse en regard du droit fiscal

3.1 Salariés/frontaliers

Les contribuables qui, en regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliés ni en séjour en Suisse sont tenues, en raison de leur appartenance économique,

178 Pour de plus amples détails: Zigerlig, op. cit. p. 389 ss.

'79 Art. 37 et 38 LHID. le Zigerlig, op. cit. p. 392 s.

262 Pratique VSI 6/1994

de payer une part (limitée) d'impôt en Suisse181. Pour autant qu'il s'agisse de salariés, ces personnes sont soumises aux mêmes dispositions juridiques en matière d'impôt à la source que les salariés étrangers qui, en regard du droit fiscal, sont domiciliés ou en séjour en Suissele. Selon les principes du droit fiscal internationall83, les revenus provenant d'une activité lucrative dépendante sont en général imposés au lieu de travaille. Cela vaut égale- ment pour la taxation des revenus de substitution qui sont accordés en lieu et place du revenu imposable provenant d'une activité lucrative.

Les frontaliers sont en règle générale entièrement ou partiellement exonérés de l'imposition au lieu de travaill85. Si l'Etat dans lequel se trouve le lieu de travail procède à une taxation, elle portera aussi bien sur les reve- nus provenant de l'activité lucrative que sur ceux de substitution186 qui sont accordés en leur lieu et place.

3.2 Artistes, sportifs et conférenciers

Les artistes, sportifs'e et conférenciers habitant à l'étranger sont soumis à l'impôt à la source pour ce qui touche les revenus provenant de leur activité personnelle exercée en Suisse ainsi que les indemnités s'y rapportant188. Si ces personnes reçoivent des revenus de substitution, ces derniers doivent être également imposés à la source.

3..3 Bénéficiaires de prestations de prévoyance

Aux termes de l'art. 95 al. 1 LIFD et de l'art. 35 al. 1 let. f LHID, les per- sonnes domiciliées à l'étranger, qui, ensuite d'une activité pour le compte d'autrui régie par le droit public, reçoivent des pensions, des retraites ou d'autres prestations d'un employeur ou d'une caisse de prévoyance189 ayant

181 Zigerlig, op. cit. p. 393 s.

in Art. 91 LIFD; art. 35 al. 1 let. a LHID.

83 , Hôhn Ernst (Ed.),

Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz (Internationales Steuerrecht), Berne 1993, p. 177s. 1M Waldburger Robert, Das Erwerbseinkommen aus unselbstândiger Arbeit im internationalen Steuerrecht, Diss., SG 1990, p. 64 s. 185 Voir à ce propos: Kolb Andreas, Aktueller Stand der schweizerischen Grenzgângerbesteue- rung, ST 1993, p. 631 s. 1" Par ex. droit à des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en cas d'intempéries et en cas d'insolvabilité; mais cependant pas aux indemnités de chômage (Assurance-chô- mage, KIGA des Kantons Aargau, e édition, p. 16 s.); voir aussi accord avec la France (RO 1979, 2126 s.), l'Autriche (RO 1979, 2118 s.), la Principauté du Liechtenstein (RO 1979, 2131 s.), l'Italie (RO 1980, 502 s.) ainsi que la République Fédérale d'Allemagne (RO 1983, 1850 s.; ainsi que FF 1993 IV 203 s.). 187 Pour de plus amples détails: Grossmann Martin, Die Besteuerung des Künstlers und Sport- lers im internationalen Verhâltnis, Diss., Berne 1992. '88 Zigerlig, op. cit., p. 395 s.

Pratique VSI 6/1994 263

son siège en Suisse doivent l'impôt sur ces prestations. Aux termes de l'art. 96 al. 1 let g LHID, s'ils sont domiciliés à l'étranger, les bénéficiaires de prestations provenant d'institutions suisses de droit privé de prévoyance professionnelle ou fournies selon des formes reconnues de prévoyance indi- viduelle liée doivent l'impôt sur ces prestations. L'imposition obligatoire en Suisse a toujours cours sous réserve d'une réglementation différente déci- dée dans le cadre de conventions interétatique de double imposition19°.

4. Procédure

Selon les art. 88 et 100 LIFD et l'art. 37 s. LHID, le débiteur de la prestation imposable est responsable du paiement de l'impôt perçu sur la prestation imposable; il est notamment tenu de retenir l'impôt à la source et de verser cette retenue. On examinera ci-après qui est le débiteur de la prestation imposable selon les explications données ci-dessus et s'il est possible et admissible de procéder à un changement de débiteur. .

4.1 Débiteur de la prestation imposable

Le débiteur de la prestation imposable est celui qui est tenu de verser la prestation au créancier, autrement dit à l'ayant droit.

a) Substitution d'impôt

Le débiteur de prestation doit être considéré comme un tiers qui participe directement au rapport de droit fiscal. On parle de substitution d'impôt lorsque la totalité ou une partie des droits et obligations d'un sujet fiscal sont transmis191, en raison de la loi, à une autre personne192 . Une telle sub- stitution d'impôt a lieu dans le domaine des impôts à la source193. Un trans- fert de cette obligation légale est exclue faute de base légale194. Même si une telle possibilité existait à certains points de vue du droit fiscal, elle ne serait pas admise pour des raisons liées au droit des assurances, comme nous l'expliquons ci-après.

1" Plus précisément: institution de prévoyance; cf. Chambre suisse des experts en matière de• caisses de pension, Terminologie de la prévoyance professionnelle en Suisse, 1992.

190 1-161m, Internationales Steuerrecht, op. cit., p. 192 s.

191 Pour de plus amples détails: Blumenstrein /Locher, System des Steuerrechts, e édition, ZH 1992, p. 64 s.

192 Le représentant.

193 Heihn, Steuerrecht, op. cit. p. 137.

194 Dans LIFD et LHID.

264 Pratique VSI 6/1994

Assurances sociales L'assuré dispose dans tous les cas d'un droit (direct) envers l'assureur. Cela vaut également lorsque les prestations sont versées par le biais de l'em- ployeur195. Mais à cet égard, l'employeur ne prend pas le statut de débiteur de prestations, car le rapport d'assurance sociale n'est pas entre lui et l'assuré, mais bien entre ce dernier et l'assureur. Il s'agit ici — et cet avis est largement partagé — d'un rapport de droit public196. Une substitution dans l'ensemble des rapports entre créancier et débiteur devrait donc être possi- ble et admise sur la base des normes de droit public. Les lois concernant les assurances sociales ne prévoient à juste titre pas cette possibilité, car il faudrait sinon réglementer également la question du transfert d'autres pou- voirs de souveraineté à des privés. Puis il faut prendre en considération le fait qu'une partie importante des droits ou des prestations relevant du droit des assurances sociales est entièrement ou partiellement soustrait à la mainmise du créancier197. Si un changement de débiteur était possible, le nouveau débiteur de prestations aurait, outre les possibilités de compensa- tion et de demande en restitution mentionnées dans les lois des assurances sociales, la possibilité d'alléguer une exception de compensation pour des créances qui ne sont pas liées au rapport d'assurance sociale. Ce n'est ni possible ni admissible car autrement, les dispositions de protection en faveur des assurés pourraient être éludées.

Assurances privées Dans le domaine des assurances privées, un changement de débiteur est exclu en raison du but des dispositions relevant du droit de surveillance prévues dans la loi fédérale concernant la surveillance des institutions d'assurance privées198. Il faut en outre relever qu'il existe — aussi bien dans les domaines de l'assurance de dommages que dans celui de l'assurance de personnes — d'autres dispositions de protection (en faveur des tiers) qui s'opposent à un changement de débiteur. Selon l'art. 60 al. 1 LCA, en cas d'assurance contre les conséquences de la responsabilité légale, les tiers lésés ont, jusqu'à concurrence de l'indemnité qui leur est due, un droit de gage sur l'indemnité due au preneur d'assurance. Si un changement de débi- teur était autorisé, le risque d'insolvabilité du nouveau débiteur serait trans- féré au tiers lésé.

1 '5 Art. 49 al. 2 LAA; art. 37 let. a LACI; art. 46 LACI; art. 19 LAPG.

196 Une référence parmi d'autres: Maurer, op. cit., p. 13 s. et p. 40; voir également: Schweizeri- sches Sozialversicherungsrecht, Vol. I, p. 254 s. avec références. '97 Art. 20 en corr. avec art. 45 LAVS; art. 50 LAI; art. 12 LPC; art. 2 LAPG; art. 50 LAA; art. 12 al. 1 LAM; art. 39 LPP; art 94 LACI; art. 3 LFA; art. 92 chiffres 7-12 et art. 93 LE

198 Loi sur la surveillance des assurances (LSA); RS 961.01.

Pratique VSI 6/1994 265

Dans le domaine de l'assurance de personnes, il y a lieu de considérer ensuite les art. 80 et 81 LCA. Ces dispositions visent aussi à protéger les tiers. Si un changement de débiteur était possible, le nouveau débiteur pourrait, en contournant l'interdiction de saisie, alléguer l'exception de compensation pour ce qui touche les autres créances envers le preneur d'assurance. Comme nous l'avons déjà mentionné, l'assuré dispose, dans le cadre de l'assurance collective contre les accidents ou la maladie, d'un droit direct contre l'assureur en vertu de l'art. 87 LCA. Cette norme est aussi un argument contre une autorisation de changement de débiteur.

4.2 Conséquences

Pour éviter une possible responsabilité civile199, les assureurs concernés doi- vent retenir l'impôt dû à la source et le verser à l'autorité fiscale compé- tente. Les nouvelles réglementations entraîneront un surcroît de travail administratif pour les assureurs, car dans chaque cas de prestation, il ne faudra pas seulement vérifier le statut du bénéficiaire auprès de la police des étrangers, mais également celui du conjoint. Il faudra ensuite se renseigner pour savoir si le bénéficiaire est encore sous contrat de travail. Ces données ne doivent pas être recueillies une seule fois, mais bien avant chaque verse- ment de prestations dans la mesure où après le premier versement, les auto- rités fiscales n'annoncent pas les éventuelles mutationsn° aux assurés. En cas de doute, il y a lieu de retenir l'impôt à la source. Si la retenue s'avère injustifiée, le contribuable a droit à une restitution201. Comme les assureurs versent en pratique très souvent leurs prestations (tant qu'il y a un rapport de travail) par le biais de l'employeur ou que ce dernier avance les prestations d'assurance, il est justifié d'opter pour une procédure pragma- tique. Des considérations liées à la rationalisation du travail administratif et à la gestion d'entreprise font que l'employeur202 devrait retenir l'impôt à la source sur tous les revenus de substitution dont il a la charge d'établir les relevés. Il est également indiqué que l'assureur en responsabilité civile éta- blisse les relevés des prestations qu'ils versent directement au bénéficiaire, malgré le fait qu'il ne s'agit pas ici d'un droit direct de créance. Il faut cepen- dant prendre en considération le fait que les obligations légales en matière de procédure concernent uniquement le débiteur de la prestation impo- sable.

199 Art. 88 al. 3 et art. 100 al. 2 LIFD; art. 37 al. 1 LHID.

200 Par. ex. libération de l'imposition obligatoire à la source, changement de tarif, etc.

201 Art. 38 al. 3 LHID.

202 Ce dernier sait le bénéficiaire est soumis à l'imposition à la source.

266 Pratique VSI 6/1994

En bref

Commission d'étude des problèmes d'application en matière de PC

La Commission d'étude des problèmes d'application en matière de PC s'est réunie à Berne le 21 septembre 1994, sous la présidence de A. Berger, sous- directeur. Elle a débattu des projets de révision proposés dans le cadre de la 3e révision PC en cours, examiné les modifications des directives PC au ler

janvier 1995, pris connaissance des modalités de réglementation envisagées au sujet des primes d'assurance-maladie dans le cadre de la nouvelle loi sur l'assurance-maladie et, enfin, discuté des modifications d'ordonnance pré- vues pour la déduction des frais de maladie et de frais résultant de l'invalidité (OMPC) au sujet des frais de dentiste à prendre en considération et des pos- sibilités de remboursement en cas d'occupation ambulatoire des invalides.

La séance s'est déroulée exactement 30 ans après la présentation du message relatif à la loi sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI. De nos jows, notre système de sécurité sociale ne pourrait plus se concevoir sans les PC.

Commission des rentes

Le 19 octobre 1994, la Commission des rentes s'est réunie à Berne sous la présidence de M. Jürg Brechbühl, chef de la section Rentes de la division AVS /APG/PC. Elle a discuté un projet élaboré par la section Rentes con- cernant la modification de l'ordonnance sur le remboursement aux étran- gers des cotisations versées à l'AVS, qui sera sensiblement modifiée en rai- son de la 10e révision de l'AVS. En outre, elle a examiné un complément aux directives sur les rentes, qui devra entrer en vigueur le 1er janvier 1995, ainsi que des questions relatives aux paiements par le biais de la télétrans- mission des données des PTT.

Nouvelles personnelles

Une nouvelle responsable pour la division Al de l'OFAS

Le Conseil fédéral a nommé Madame Beatrice Breitenmoser vice-direc- trice et responsable de la division assurance-invalidité de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS). Après avoir terminé le gymnase, Madame Breitenmoser a fréquenté l'école supérieure en service social. En 1978, elle a été chargée de l'organisation et de la direction du centre «Kontaktstelle

Pratique VSI 6/1994 267

Eltern und Kinder St. Johann» à Bâle. Puis, de 1981 à 1986, Madame Brei- tenmoser a suivi l'Université de Bâle en sociologie où elle a obtenu sa licen- ce. Après avoir occupé deux ans durant le poste de secrétaire régionale à l'Œuvre Suisse d'Entraide ouvrière (OSE0), Madame Breitenmoser est devenue, en 1990, suppléante du directeur de la planification en matière de santé au département des affaires sanitaires du canton de Bâle-ville, puis directrice en 1992. Madame Breitenmoser prendra ses nouvelles fonctions à l'Office fédéral des assurances sociales le ler février 1995.

A propos de la retraite de Josef Gehrig, Caisse de compensation du canton d'Obwald

Après avoir été chef de la caisse de compensation du canton d'Obwald pen- dant exactement trente ans, Josef Gehrig a pris sa retraite fin septembre.

Après une maturité de commerce, Josef Gehrig travailla pendant six ans à l'arsenal fédéral de Brunnen, puis pendant dix ans dans l'économie privée. Le ler octobre 1964, il a pris la succession de Peter von Moos à la tête de la Caisse de compensation du canton d'Obwald. Lors de son entrée en fonction, Josef Gehrig a d'abord dû se familiariser avec la matière de l'AI. Il s'occupait lui-même de tous les dossiers. Pas seulement dans ce domaine, mais aussi dans tous les autres, il s'est vite sen- ti à son aise. Il s'occupait presque à lui tout seul des rentes, des prestations complémentaires et des APG. Josef Gehrig fit aussi profiter la Conférence de ses excellentes connais- sances des assurances sociales. C'est ainsi qu'il fut membre de la commis- sion des rentes, de celle des APG et également de celle des PC. Il a aussi apporté sa contribution au domaine de la formation de la Conférence. Il a été pendant des années chef de cours dans le domaine des prestations com- plémentaires. Mais il n'était pas seulement un excellent connaisseur des assurances sociales, il défendait aussi avec ardeur les intérêts du personnel. A côté de son activité professionnelle, il s'est avant tout intéressé aux problèmes de vieillesse. Il était membre-fondateur de la fondation du home pour personnes âgées d'Obwald à Sarnen. Aujourd'hui encore il est mem- bre du conseil d'administration et conseiller financier. La Conférence des caisses cantonales de compensation remercie très sincèrement Josef Gehrig de son engagement, de son énorme travail en faveur des assurances sociales et de sa loyauté envers ses collègues. Nous lui souhaitons une bonne santé et une heureuse retraite. Conférence des caisses cantonales de compensation

268 Pratique VSI 6/1994

Mutations au sein des organes d'exécution

Caisse de compensation Grisons (n° 18): numéro postal d'acheminement

7000 (et non pas 7001).

Caisse de compensation Argovie (n° 19): la direction de la caisse dispose de son propre numéro de téléfax (supplémentaire): 064/26 83 65. Caisse de compensation IMOREK (n° 56): nouvelle adresse: Murtenstras- se 137 A, case postale 5259, 3001 Berne, tél. 031/38431 11, téléfax 384 31 01. Caisse de compensation Filialunternehmen (n° 91): le numéro de téléfax indi- qué dans Pratique VSI 5/1994 était incorrect; le bon numéro est 711 10 20. Le Tribunal administratif du canton des Grisons se trouve maintenant à l'adresse suivante: Obere Plessurstrasse 1, Villa Brunnengarten, 7000 Coire (n° tél. inchangé).

Autorités de recours d'Appenzell Rh. -Ext. Le ler janvier 1995, le Tribunal des assurances, autonome jusqu'à ce jour, a été intégré au Tribunal administratif qui vient d'être créé. Les recours con- tre les décisions des caisses de compensation AVS, des offices AI, des cais- ses-maladie, de la CNA, etc. devront être désormais envoyés à l'adresse sui- vante: Tribunal administratif d'Appenzell Rh.-Ext., 5-Eck-Haus, Dorf 7,

9043 Trogen.

Dissolution de la Caisse de compensation ASTI Avec l'accord de l'Office fédéral des assurances sociales, les associations fondatrices de la Caisse de compensation ASTI (caisse n° 86) ont décidé la liquidation de leur caisse à fin 1994. Les membres seront affiliés à la Caisse de compensation Textil qui conservera les actes de la caisse de compensa- tion dissoute. Pour d'éventuelles demandes de renseignements concernant la Caisse de compensation ASTI dissoute, les organes d'exécution voudront bien s'adresser à la Caisse de compensation Textil (caisse n° 94).

Dissolution de la Caisse de compensation MIBUKA L'association fondatrice de la Caisse de compensation MIBUKA a décidé, en accord avec l'Office fédéral des assurances sociales, de liquider sa caisse de compensation à fin 1994. Les membres seront affiliés à la Caisse de com-

Pratique VSI 6/1994 269

pensation des arts et métiers suisses qui conservera désormais les actes de la caisse dissoute. Les éventuelles demandes de renseignements concernant la caisse dissoute sont à adresser à la Caisse de compensation des arts et métiers suisses (caisse n° 105).

Nouvelle fusion à la Caisse fédérale de compensation Après les suppressions déjà opérées des agences 26.3 (CFF) et 26.4 (Banque Nationale), l'agence 26.5 (CNA) sera aussi intégrée le 31 décembre 1994 à la Caisse fédérale de compensation (caisse n° 26.1).

Divers

Faites relier vos fascicules Pratique VSI 1993/1994 L'atelier de reliure Gattiker à Zurich offre aux lecteurs de Pratique VSI l'opportunité de faire relier les fascicules des deux premières années. Il fai- sait auparavant la même proposition aux lecteurs de la RCC. La reliure noi- re avec caractères dorés coûte 42 francs par volume 1993-94. Ce prix avan- tageux n'est valable que pour toutes les années complètes remises, au plus tard à fin février 1995, à l'adresse suivante: Atelier de reliure Gattiker, Cull- mannstrasse 43, 8006 Zurich.

Nouveau prix d'abonnement de Pratique VSI Par suite de la hausse des coûts de fabrication et de matériel, l'Office cen- tral fédéral des imprimés et du matériel augmente les prix d'abonnement de Pratique VSI à partir du ler janvier 1995: abonnement annuel pour la Suisse: 27 francs (25 francs jusqu'à présent); abonnement annuel pour l'étranger: 31 francs (29 francs jusqu'à présent). Le prix unitaire du fascicule — 5 francs — reste inchangé.

270 Pratique VSI 6/1994

AVS. Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité salariée

Arrêt du TFA, du 27 avril 1994, en la cause K. S.A. (traduction de l'allemand)

Art. 5 al. 2 et 4 LAVS; art. 6 al. 2 let. i et k, art. 7 let. q RAVS. Le «Paie- ment en espèces pour départ volontaire» à un ancien directeur et les «prestations allouées volontairement à des collaborateurs âgés de moins de 40 ans» lors de la cessation des rapports de service ne pré- sentent pas un caractère de prestations sociales, et doivent donc être considérés dans leur intégralité comme salaire déterminant.

Art. 5 cpv. 2 e 4 LAVS, art. 6 cpv. 2 lett. i e k, 7 lett. q OAVS. Il «paga- mento in contanti per partenza volontaria» a un ex direttore e le «prestazioni facoltative versate ai collaboratori con meno di 40 anni» al momento della cessazione del rapporto di lavoro non pre- sentano un carattere di prestazioni sociali e devono percià essere considerati pienamente corne salario determinante:

Par décision du 8 janvier 1993, la caisse de compensation obligeait l'entre- prise K. S.A. à verser, pour l'année 1991, des arriérés de cotisations de sécu- rité sociale qui s'élevaient à 38 764,60 francs. Ce montant comprenait notam- ment des cotisations portant sur un «paiement en espèces pour départ volon- taire» à l'ancien directeur C.W. (137284 francs) et des «prestations allouées volontairement par l'employeur à des collaborateurs âgés de moins de 40 ans», prestations attribuées à D. (9750 francs), F. (9000 francs), Pa, (8700 francs) et Pl. (16500 francs), qui avaient travaillé dans cette entreprise.

K. S.A. saisit les tribunaux et demanda que les cotisations arriérées pour

1991 soient fixées une nouvelle fois en tenant compte du caractère de pré-

voyance des sommes en question. L'autorité cantonale de recours débouta le demandeur dans son jugement, prononcé le 1<r septembre 1993. Par re- cours, l'entreprise K. S.A. renouvela la requête déjà déposée en procédure cantonale. Le TFA a rejeté le recours de droit administratif. Extrait des con- sidérants:

3a. Selon les art. 5 al. 1 et 14 al. 1 LAVS, des cotisations sont perçues sur le revenu tiré d'une activité salariée, considéré comme déterminant. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de tra- vail; peu importe, à ce propos, que les rapports de travail soient maintenus ou aient été résiliés, peu importe également que les prestations soient ver- sées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc com-

Pratique VSI 6/1994 271

me revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement des rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indem- nité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de tra- vail, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATF 116V 179 con- sid. 2 = RCC 1991 p. 181; RCC 1990 p. 41; ATF 115 V 419 consid. 5a, 111

78 consid. 2a, 110 V 231 consid. 2a avec références).

b. D'après l'art. 7 let. q LAVS, les indemnités de départ et les prestations de prévoyance allouées volontairement par l'employeur, pour autant qu'il s'agisse de prestations exceptées du revenu de l'activité lucrative conformé- ment à l'art. 6, al. 2, let. i et k, ne sont pas comprises dans le salaire détermi- nant. La raison d'être et le but de ces dispositions d'exception sont les sui- vants: les prestations de prévoyance doivent être, conformément à l'esprit de l'article 34 quater Cst., qui vise à encourager la création d'institutions de prévoyance aussi perfectionnées que possible, franches de cotisations aussi au-delà des prestations minimales du 2e pilier. Seuls les paiements de salaires «camouflés» en prestations de prévoyance doivent être soumis à cotisations (RCC 1986 p. 486 consid. 2b avec référence). Le critère décisif pour la distinc- tion d'avec le salaire déterminant (art. 5 al. 2 LAVS) est donc le caractère de prestation sociale ou de prévoyance de la prestation allouée volontairement.

4. L'autorité cantonale de recours qualifie le paiement par la recourante

à son ancien directeur C.W. — versé en une fois — en raison de sa préretraite, de «dédommagement qu'un employeur verse à son salarié en raison d'un renvoi antérieur à l'âge de la retraite», ce que la jurisprudence a considéré de manière constante comme salaire déterminant conformément à l'art. 5 al. 2 LAVS (ATF 102 V 158 consid. b avec référence = RCC 1976 p. 526). C'est-à-dire que C.W. aurait pu, en raison de son salaire, exiger ce paiement • (jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge normal de la retraite), conformément à un accord (confirmation du 25 mars 1991). La recourante oppose à cet argument le fait que cette obligation de payer ou de continuer à payer le salaire aurait subsisté au plus tard jusqu'à l'échéance d'un délai de résiliation de six mois. De plus, la préretraite du directeur, prise alors que, dans le même temps, il était élu au poste de prési- dent du conseil d'administration, ne pouvait être considérée comme un ren- voi anticipé (dans le sens de la jurisprudence évoquée par le tribunal admi- nistratif).

Ces considérations ne sauraient être retenues. D'une part, comme le souligne le consid. 3a, le motif de l'allocation (par exemple un devoir de maintien du salaire, qu'il résulte de la loi ou d'un contrat) n'est pas extrê-

272 Pratique VSI 6/1994

mement important; il importe bien plus de savoir si la prétention du salarié se trouve dans un rapport étroit — direct ou non — avec les rapports de ser- vice (ATFA 1958 p. 111 en haut: RCC 1958 p. 305). D'autre part, le fait que C.W. est resté dans le conseil d'administration après son départ à la retraite et qu'il en a été nommé président ne change rien au fait que la cessatiim de ses rapports de service en tant que directeur résultait d'un «licenciement». Les arguments que met en avant la recourante ne sont donc pas pertinents et ne peuvent démontrer en droit le caractère de prévoyance profession- nelle (consid. 3b) qu'aurait le paiement en question. L'opinion de la recou- rante est en outre contredite par le fait que l'employeusi a le devoir de continuer à verser la part de l'employeur dans le cadre de la prévoyance professionnelle de la date de la préretraite (ler avril 1991) jusqu'à la date de la retraite normale (ler septembre 1992). 5a. L'autorité cantonale de recours confirme en outre l'obligation de verser des cotisations sur les paiements aux anciens collaborateurs D., F., Pa. et Pl. qui ont été effectués en raison de la fin des rapports de service. Elle fonde son affirmation sur le fait que le caractère de prestation sociale fait défaut puisque les paiements (environ trois mois de salaire), étant don- né l'âge des bénéficiaires (moins de 40 ans), n'atteignent pas le montant né- cessaire pour remplir les buts désignés par la prévoyance. La recourante objecte que lesdits paiements ont été versés en raison des relations de personne à personne existant avec les salariés (vu leur salaire et leur ancienneté), qui devaient obligatoirement conduire au versement de petites indemnités de départ. «Nous mettons en doute que le caractère de prévoyance de ces versements soit nié pour cette raison. Les échelles dégressives de l'article 6bis alinéas 3 et 4 RAVS en tiennent compte par une certaine graduation.»

b. L'art. 6 al. 2 let. k RAVS dispose que «les prestations de prévoyance allouées volontairement au sens de l'article 6bis» ne font pas partie du salai- re déterminant. L'art. 6bis RAVS précise que les prestations de prévoyance volontaires versées par l'employeur à la fin des rapports de service sont exemptées de la cotisation à condition qu'elles ne dépassent pas un montant annuel franc de cotisations, qui se calcule notamment en fonction du mon- tant du dernier salaire annuel (al. 1), de l'âge, et de la durée des rapports de service (alinéas 2 à 4). Contrairement à la systématique du règlement ainsi qu'au raisonnement que tient l'entreprise, l'application de cette disposition — jugée conforme à la loi par le TFA (RCC 1982 p. 300 s., consid. 3b) — pré- suppose que les prestations aient à l'origine un caractère de prévoyance professionnelle (consid. 3b; cf. VSI 1993 p. 141).

Pratique VSI 6/1994 273

Il faut, pour trancher cette question, se reporter à l'art. 6bis RAVS; en uti- lisant des critères objectifs et matériellement fondés, il vise à distinguer (d'un point de vue quantitatif) les prestations de prévoyance équitables, ayant un caractère de prestation sociale, des paiements inhabituels qui sont du type salarial (RCC 1981 p. 264 s.). Ainsi un certain âge et une appar- tenance relativement ancienne à l'entreprise peuvent-ils indiquer le carac- tère de prévoyance que possèdent des prestations allouées volontairement par l'employeur au moment où les rapports de service prennent fin (cf. alinéas 2 à 4; VSI 1993 p. 133). Ensuite, en cas de renonciation à l'activité salariée avant 1ge normal de la retraite, il importe de savoir si les presta- tions remplissent une fonction de transition à caractère de prévoyance par- ce que, par exemple, les prestations de vieillesse (LAVS, LPP) ne seront versées qu'au moment de l'âge (normal) de la retraite (cf. al. 2, RCC 1981 p. 266). Il serait toutefois inadmissible de dénier le caractère de prévoyance uniquement parce que le calcul (provisoire) fait selon les règles de l'art. 6bis RAVS donne une part (du salaire) soumise à cotisation minime, voire au- cune. Par contre, le seul fait que l'employeur a calculé la prestation allouée volontairement en fonction des facteurs déterminants (salaire, âge, durée de la relation de travail) pour le calcul du montant franc de cotisations con- formément à l'art. 6bis RAVS, n'implique pas que ladite prestation relève de la prévoyance.

c. A la lumière de ces explications, il n'est pas criticable de dénier le caractère de prestations sociales aux paiements litigieux et donc de les con- sidérer en matière de cotisations comme salaire déterminant au sens de l'art. 7 let. q LAVS et de l'art. 5 al. 2 LAVS. Cette décision est confortée par le fait que les collaborateurs bénéficiaires desdits paiements ont manifeste- ment été licenciés en raison de la fusion de la recourante avec une'entre- prise de la même branche et que cet argent visait donc à payer pour le dom- mage qu'ils encouraient en raison de la perte de leur emploi (cf. RCC 1961 p. 31). (H 306/93)

274 Pratique VSI 6/1994

AVS. Fixation des cotisations des assurés exerçant une activité indépendante. Jour de référence pour le calcul du capital propre

Arrêt du TFA, du 19 avril 1994, en la cause R.S.

(traduction de l'allemand)

Art. 9 al. 2 let. e LAVS; art. 18 al. 2 et art. 25 al. 1, 3 et 4 RAVS. Jour de référence pour le calcul du capital propre lorsque la procédure extraordinaire s'étend sur plusieurs années de cotisai-ions. La ques- tion in casu est laissée ouverte car le litige en l'espèce ne porte que sur une seule année de cotisations.

Art. 9 cpv. 2 lett. e LAVS. Art. 18 cpv. 2 e 25 cpv. 1, 3e 4 OAVS. Gior- no di riferimento per il calcolo del capitale proprio quando la proce- dura straordinaria si estende su più anni di contribuzione. La que- stione in casu rimane in sospeso in quanto solo un anno di contribu- zione è controverso.

L'autorité fiscale cantonale a indiqué à la caisse de compensation que les revenus réalisés par R. S. en 1987 et 1988 ont été respectivement de 159 211 francs et de 124 588 francs, et que le capital propre engagé dans l'entreprise le ler janvier 1989 était de 74 847 francs. Sur cette base, la caisse a fixé, par décisions du 25 novembre 1992, les cotisations aux assurance sociales dues par l'assuré pour les deux années susmentionnées en recourant à la procé- dure extraordinaire de fixation des cotisations, une procédure où l'on prend en compte le revenu de l'année courante. Après la prise en compte des coti- sations AVS /AI /APG déductibles des impôts qui se montaient à 5339 francs pour chacune des deux années, les revenus soumis à cotisations atteignaient donc respectivement 164 550 francs et 129 927 francs. De ces sommes, la caisse de compensation a déduit 5% d'intérêt du capital propre communi- qué, arrondi à 75 000 francs, soit un montant de 3750 francs pour chacune des années. R. S. a fait recours contre ces décisions: il a notamment deman- dé que dans la fixation des cotisations dues pour 1987, on ne tienne pas compte du capital propre engagé dans l'exploitation à son niveau atteint à la fin de l'exercice 1988, soit un montant de 74 847 francs, mais bien à celui de ce capital atteint à fin 1987, soit un montant de 114 995 francs (selon le bilan de clôture de l'exercice 1987 reconnu par les autorités fiscales). Par décision du 7 septembre 1993, l'instance cantonale de recours a reconnu que pour fixer les cotisations dues pour 1987, il fallait se baser sur le capital propre engagé dans l'entreprise le ler janvier 1988 et non pas sur celui

Pratique VSI 6/1994 275

engagé en 1989 (plus élevé). C'est la raison pour laquelle elle a renvoyé l'affaire à la caisse pour que celle-ci procède à une nouvelle fixation des cotisations pour 1987. Le TFA a admis le recours de droit administratif interjeté contre la décision cantonale par la caisse de compensation. Extrait de considérants:

3. Il reste à examiner la question de savoir quel est le jour déterminant

pour l'estimation du capital propre engagé dans l'entreprise, capital pris ensuite en considération dans la fixation des cotisations dues pour 1987.

Selon l'art. 9 al. 2 let. e LAVS, on déduit du revenu brut provenant d'une activité indépendante un intérêt du capital propre engagé dans l'ex- ploitation, fixé par le Conseil fédéral sur préavis de la Commission fédérale de l'AVS /AI. Selon l'art. 18 al. 2 RAVS, cet intérêt était fixé au taux de 5% en 1987/1988, années de cotisations déterminantes en l'espèce (phrase 1 dans sa version en vigueur à l'époque, une version qui n'était pas inscrite dans la durée). Le capital propre est évalué selon les dispositions en matiè- re d'impôt fédéral direct et arrondi aux 1000 francs immédiatement supérieurs (phrase 2).

aa) Partant du fait que l'article 25 RAVS stipule que les cotisations sont fixées pour chaque année civile, l'instance précédente a «par voie de conséquence» conclu que «dans la procédure extraordinaire (...) le capital propre devait être estimé chaque année» et qu'il «fallait tenir compte d'une situation évoluant rapidement». Pour la fixation des cotisations dues pour 1987, il y avait donc lieu, selon elle, de considérer le capital propre engagé au ler janvier 1988.

bb) La caisse de compensation objecte que le capital investi dans l'en- treprise est compté à sa valeur le premier jour de l'année immédiatement postérieure à la période de calcul et qu'à cet égard, le capital propre est éva- lué selon les dispositions en matière d'impôt fédéral direct (art. 18 al. 2 et art. 31 al. 1 RAVS; Directives sur les cotisations des indépendants et des non-actifs, chiffres marginaux 1124 et 1147). Cela vaut également, comme l'a constaté le TFA (RCC 1968 p. 575 et RCC 1981 p. 359), lorsque les coti- sations sont calculées sur la base du revenu réalisé dans le courant de l'année, et donc que la période de calcul et la période de cotisations coïnci- dent. Selon la caisse, l'instance cantonale de recours se trompe en estimant que lorsque les cotisations sont calculées à partir du revenu de l'année cou- rante, c'est également le capital propre de l'année courante qui doit être pris en considération, donc en dérogation de l'article 18 al. 2 RAVS. Cette manière de voir les choses représente une modification de la pratique.

276 Pratique VSI 6/1994

cc) L'OFAS partage les vues de la caisse. On considère comme jour déterminant, pour l'évaluation du capital propre, le premier jour qui suit la fin de la période de calcul (RCC 1987 p. 452 consid. 6a) et cela autant dans la fixation des cotisations selon la procédure extraordinaire que selon la procédure ordinaire (RCC 1981 p. 359 consid 2a; RCC 1984 p. 338 consid 4a, ch. marg. 1147 DIN). Il n'y a que peu de cantons dans lesquels le capital propre est évalué au début d'une année civile paire. Les caisses de compen- sation ne peuvent remplacer les autorités fiscales en ce qui concerne l'éva- luation du capital propre (ATF 111 V 289 = RCC 1986 p. 170); les cotisa- tions de l'AVS ne peuvent pas davantage être calculées de manière différente selon le canton où est domiciliée la personne tenue de cotiser.

c. Il convient ici d'examiner de manière plus détaillée les précédents cités par la caisse de compensation et l'OFAS.

aa) D'après la RCC 1981 p. 381, on considère comme jour déterminant — aussi bien dans la procédure ordinaire de fixation des cotisations que dans la procédure extraordinaire — pour l'évaluation du capital propre engagé dans l'entreprise le premier jour après l'expiration de la période de calcul. Dans le cas cité, on a donc pris en compte, pour la fixation — effectuée selon • la procédure ordinaire contrairement au présent cas — des cotisations 1978 et 1979, le capital propre investi dans l'entreprise à sa valeur au ler janvier 1977, donc au ler janvier de l'année civile qui vient immédiatement après la période de calcul déterminante: 1975/1976 représente la période de calcul des cotisations pour la période de cotisations 1978/79 dans la procédure ordinaire (art. 22 RAVS).

bb) Dans la RCC 1968 p. 575, à laquelle le TFA renvoie dans la RCC

1981 p. 359, il a été décidé qu'une évaluation du capital propre en fonction

de sa valeur moyenne pendant la période de calcul était un mode d'éva- luation pratiquement inutilisable. Même s'il est exceptionnellement possi- ble de calculer cette moyenne sans difficulté particulière, il n'est pas justi- fiable de s'écarter de la règle générale. En interprétant la loi, il faut consi- dérer que celle-ci n'est pas faite pour statuer uniquement sur un cas spécial, mais doit permettre de résoudre tous les cas auxquels elle s'appli- que, et cela en toute équité. L'évaluation du capital propre au sens de l'article 9 alinéa 2 lettre e LAVS doit aussi se faire selon des principes uni- formes et facilement applicables. Comme c'est le cas pour l'impôt sur la fortune, on se fonde à cet effet sur un jour de référence (RCC 1968 p. 575 consid. 1). Quant à la question de savoir s'il faut, dans la procédure extra- ordinaire, considérer le premier jour de la période de calcul et de cotisa- tions comme jour de référence pour l'estimation du capital propre ou plutôt

Pratique VSI 6/1994 277

le premier jour suivant l'échéance de cette période, le TFA s'est déjà pro- noncé à ce sujet dans un arrêt non publié. Selon ce dernier, là où période de calcul et période de cotisations se recouvrent, comme il en va initiale- ment lorsque la caisse fait une estimation propre à raison du début d'une activité indépendante (art. 25 al. 1 RAVS), il n'y a aucune raison de s'écar- ter du principe général et de ne pas retenir là aussi le jour qui suit la fin de la période de calcul (et qui se trouve être aussi celui qui fait suite à l'échéance de la période de cotisations) comme jour de référence. Ce jour est le même que celui qui est retenu dans l'IDN (art. 8 et 30 de l'ACF sur la perception de l'IDN). Qu'il s'agisse de cotisations fixées selon la procé- dure ordinaire ou extraordinaire, ce jour indique toujours l'état de la fortune après les fluctuations qui peuvent s'être produites pendant la pé- riode de calcul (RCC 1968 p. 575 consid 2). cc) Dans l'arrêt non publié du 20 octobre 1967, en la cause F. (H 28/67), le TFA a statué que le jour déterminant pour l'évaluation du capital propre investi dans l'entreprise des assurés exerçant une activité lucrative indépen- dante était, dans la procédure extraordinaire pour cause de modification des bases, le premier jour suivant la fin de l'année de cotisations et de calcul. d. Il convient de relever deux éléments dans cette jurisprudence:

aa) La procédure extraordinaire de fixation des cotisations qui est appli- quée en cas de survenance des causes mentionnées dans l'art. 25 al. 1 RAVS se caractérise par le fait que les cotisations sont fixées séparément pour cha- que année et sur la base du revenu de l'activité indépendante réalisé pen- dant l'année correspondante (art. 25 al. 3 RAVS). De la sorte, dans le cadre de cette procédure extraordinaire, chacune des années civiles concernées forme une période déterminante à la fois de calcul et de paiement des coti, sations. Si la procédure extraordinaire est maintenue sur une période plus longue qu'une année de cotisations — ce qui est le cas en l'espèce —, il n'y a alors, du point de vue juridique, non pas une période de calcul des cotisa- tions et une période de paiement des cotisations, mais bien deux de chaque: l'année 1987 est l'année de calcul pour l'année de cotisations 1987, 1988 est l'année de calcul pour l'année de cotisations 1988. La caisse de compensa- tion et l'OFAS négligent de considérer cette circonstance et admettant taci- tement qu'il n'y a qu'une période de calcul qui se termine à l'expiration de la dernière année civile pour laquelle les cotisations ont été fixées dans le cadre de la procédure extraordinaire. bb) Le deuxième point à mettre en évidence ici est le fait que la juris- prudence mentionnée se réfère à une époque où il n'y avait pas encore l'art.

25 al. 4 RAVS. Ce dernier est entrée en vigueur, dans sa version originale, le

278 Pratique VSI 6/1994

ler janvier 1979. Selon cette disposition d'ordonnance, qui a été révisée entretemps, il est possible de poursuivre l'application de la procédure extra- ordinaire de fixation des cotisations en s'écartant, sous certaines conditions, de l'art. 25 al. 3 RAVS jusqu'à l'année précédant la prochaine période ordi- naire de cotisations. Cela fait que la procédure extraordinaire de calcul peut s'étendre sur plusieurs années.

4. On peut se demander en conséquence si, dans le cas de calcul sur le

présent se prolongeant sur plusieurs années paires et impaires, l'on peut autoriser que l'on prenne uniquement en considération le capital propre à sa valeur — déterminante pour la déduction de l'intérêt — atteinte à la fin de la période de calcul, soit à l'expiration des années civiles dont le nombre peut aller jusqu'à quatre.

L'instance précédente est d'avis que dans le cadre de la procédure extraordinaire de fixation des cotisations, chaque année civile forme, en sui- vant expressément ce qui est dit dans l'art. 25 al. 3 RAVS, une période déterminante à la fois pour le calcul des cotisations et pour la perception de cotisations. De la sorte, il faudrait en principe prendre en considération, pour déterminer le montant de l'intérêt, le capital propre à sa valeur attein- te à chaque ler janvier de l'année suivant immédiatement chaque année concernée. Cette vue est conséquente sur le plan juridique et elle est parfai- tement conforme aux prescriptions légales, mais elle conduirait cependant à un changement de pratique.

Ce sont en définitive de considérations liées à l'exécution d'une telle jurisprudence qui ont amené la caisse de compensation et l'OFAS à contes- ter la décision de l'instance cantonale: un impôt sur la fortune pour les per- sonnes physiques n'existe plus au niveau fédéral depuis des décennies (art. 26b1s AIN). Pour le calcul et la fixation du capital propre de commerçants, il convient de considérer les données fiscales tirées de la taxation sur l'impôt cantonal sur la fortune (art. 23 al. 1 RAVS). La plupart des cantons appli- quent encore le système d'imposition et de taxation basé sur une période de calcul sur le passé de deux ans. Les autorités fiscales, à qui incombent l'éva- luation du revenu en incluant le capital propre investi dans l'entreprise, ne sont pas en mesure de fournir les données annuelles requises par la procé- dure extraordinaire de calcul selon l'art. 25 al. 3 et 4 RAVS. Ces considéra- tions ne sont pas infondées.

En l'espèce, la seule année considérée est l'année de cotisations 1987. Mais la déduction de l'intérêt du capital propre à sa valeur au ler janvier

1989 pour l'année 1988 n'est à juste titre pas contestée. Compte tenu de ces

Pratique V91 6/1994 279

circonstances et eu égard aux conséquences imprévisibles, il n'est pas justi- fié, étant donné ce qui a été dit auparavant, d'introduire une modification fondamentale de la pratique au sens de la décision de l'instance précédente. La question reste ouverte quant à savoir s'il faudrait procéder différem- ment dans un cas où la procédure extraordinaire de calcul s'étendrait sur plusieurs années et qu'en cas d'écarts considérables du capital propre, l'administration fixe la déduction de l'intérêt en se fondant sur un seul jour de référence, à savoir le ler janvier suivant immédiatement l'expiration de la dernière année de calcul, et applique le même montant de déduction rétro- activement pour toutes les années de cotisations. (H 266/93 + 287/93)

AVS. Prescription en matière de fixation des cotisations

Arrêt du TFA, du 9 mai 1994, en la cause J. M. (traduction de l'allemand)

Art. 16 al. 1 LAVS. On doit considérer qu'une décision fixant des coti- sations plus élevées rendue dans le délai de l'art. 16 al. 1 LAVS par une caisse de compensation pendant la litispendance d'une procédu- re de recours de droit administratif (devant la première ou la derniè- re instance) sauvegarde le délai sur le fond, même si on lui attribue uniquement, sur le plan de la pratique procédurale, la valeur d'une proposition au juge des assurances sociales.

Art. 16 cpv. 1 LAVS. Una decisione relativa a contributi più elevati emanata entro il termine menzionato all'art. 16 cpv. 1 LAVS da una cassa di compensazione durante la litispendenza di una procedura di ricorso di diritto amministrativo (davanti alla prima o all'ultima istan- za) va considerata come una decisione che, dal profilo del diritto sostanziale, è connessa con il rispetto del termine, nonostante le sia attribuito, conformemente alla prassi procedurale, solo il carattere di una proposta al giudice delle assicurazioni sociali.

Sur la base de communications des autorités fiscales, la caisse de compen- sation a exigé de J. M., par décisions du 21 décembre 1989, le paiement des cotisations personnelles AVS /AI /APG dues pour les années 1984/85 (un montant de fr. 15316.80, frais administratifs compris, pour chaque année) et pour les années 1988/89 (un montant de fr. 14 090.40, frais administratifs compris, pour chaque année). Sur la base de communications fiscales rec-

280 Pratique VSI 6/1994

tificatives du 12 janvier 1990 concernant le revenu provenant d'une activité lucrative indépendante réalisé en 1981/82 et 1985/86, la caisse de compensa- tion a rendu deux nouvelles décisions le 18 janvier 1990, remplaçant les décisions susmentionnées quant aux années de cotisations 1985 et 1988/89. En vertu de ces nouvelles décisions, J. M. devait s'acquitter de cotisations annuelles aux assurances sociales atteignant un montant de fr. 17 253.60 (1985) et de fr. 14 667.60 (1988 et 1989). L'autorité de recours cantonale, par décision du 28 octobre 1992, a rejeté le recours formé contre les deux déci- sions rendues par la caisse le 18 janvier 1990. J. M. a alors interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement. Suite à une nouvelle com- munication fiscale rectificative du 14 juin 1993 portant sur la période de cal- cul 1985/86, la caisse a rendu une autre décision pendente lite le 16 décem- bre 1993 aux termes de laquelle les cotisations dues pour les années 1988 et

1989 étaient désormais fixées à 16 566 francs (frais administratifs inclus)

pour chacune des deux années concernées. Le 23 décembre 1993, la caisse de compensation a demandé que l'arrêt du TFA soit rendu en fonction de cette décision rectifiant le montant des cotisations, ce qui représenterait une reformatio in peius pour J. M. Le TFA a rejeté le recours de droit adminis- tratif. Extrait des considérants:

4. Il reste à examiner dans quelle mesure il convient de prendre en con-

sidération, dans la présente procédure, la décision rectifiée portant sur les années de cotisations 1988 et 1989 rendue pendente lite le 16 décembre 1993, soit seulement après la décision prise par l'instance précédente.

a. On doit attribuer à cette décision, qui exige du recourant le paiement — sur la base de la communication fiscale rectificative du 14 juin 1993 — de cotisations plus élevées que celles ayant fait l'objet du jugement de l'ins- tance cantonale et qui comporte en conséquence une réformatio in peius, uniquement la valeur, sur le plan de la pratique procédurale, d'une proposi- tion au TFA pour que celui-ci tranche dans le sens de la décision (ATF 109 V 236 = RCC 1984, p.283 consid. 2; ATF 103V 109 consid. 2a—c; RCC 1992, p. 116, consid. 5a; RCC 1989 p. 318, consid. 2a et p. 562 consid. 2a). A cet égard, la proposition (autrement dit la décision de cotisations rendue pen- dente lite) et la communication fiscale à la base de cette dernière ne repré- sentent pas des faits nouveaux irrecevables au sens de la jurisprudence rela- tive à l'art. 105 al. 2 OJ (ATF 107 lb 169 consid. lb; RCC 1991, p. 476 con- sid. 3c, les deux avec références), déjà pour la simple raison que les faits correspondants (significatifs sur le plan du droit en matière de cotisations) se sont produits seulement après que l'instance précédente a rendu sa déci- sion. Ils ne pouvaient donc pas être constatés par cette dernière de manière liante pour le TFA.

Pratique VSI 6/1994 281

Quant au fond, l'objet du litige n'est pas modifié même si l'on prend en considération la communication fiscale du 14 juin 1993 rectifiée pour la seconde fois ...

On peut toutefois se demander si un arrêt du TFA qui irait dans le sens de la décision rendue pendente lite le 16 décembre 1993 ne serait pas con- traire aux conséquence de la prescription définies dans l'art. 16, ler alinéa LAVS.

aa) Selon la première phrase de cette dernière disposition, les cotisa- tions dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées. Selon la jurisprudence, le respect de ce délai de prescription n'implique pas seulement que la décision soit mise à la poste avant l'expiration du délai mais quelle soit notifiée de manière conforme à son destinataire (ATF 119 V 96 = VSI 1993, p. 110 avec référen- ces). En l'espèce, on pourrait douter que la notification de la décision en question ait été faite de manière conforme au sens de cette jurisprudence, car la caisse de compensation a adressé la décision — contrairement au prin- cipe en vigueur dans le droit fédéral des assurances sociales (cf. RCC 1991, p. 391 consid. 2a; RAMA 1986 n° U 6, p. 329 consid. 3b, les deux avec références) — non pas à l'avocat représentant le recourant (que la caisse savait être le représentant de ce dernier), mais à la fiduciaire qui représen- tait le recourant précédemment et dont le siège avait été indiqué par ce der- nier comme adresse pour la notification. Mais ce fait n'a toutefois pas été préjudiciable au recourant. Il n'y a pas non plus d'éléments qui pourraient laisser croire — et cela est en définitive déterminant pour admettre qu'une notification est valable — que le recourant ait été désavantagé par cette noti- fication de la décision que l'on peut à la rigueur qualifier d'irrégulière (voir à ce propos ATF 106 V 97 = RCC 1981, p. 126 consid. 2a, ATF 104 V 166 consid. 3, 98V 278 = RCC 1973, p. 408 consid. 1 avec références; RCC 1,991, p. 391 consid. 2a avec références). De la sorte, la caisse de compensation a rendu sa décision concernant le versement de cotisations plus élevées pour les années 1988/89 en respectant le délai de cinq ans même en ce qui con• - cerne la première année de cotisations citée.

bb) Il reste à examiner la question de savoir si le fait que la décision ren- due pendente lite n'a, sur le plan de la pratique, qu'une valeur de proposi- tion au juge change quelque chose à cette manière de considérer les choses (cf. consid. 4a ci-dessus). La nouvelle décision portant sur les cotisations dues pour 1988/89 — en raison de l'effet dévolutif produit par la litispendan- ce du recours de droit administratif — n'élargit pas, ni ne limite ou modifie

282 Pratique VSI 6/1994

de quelque façon l'objet du litige déterminé par les décisions attaquées du 18 janvier 1990. Ces principes de procédure n'excluent toutefois pas des conséquences juridiques matérielles, autrement dit de prescription, de la décision rendue pendente lite le 16 décembre 1993: en ce qui concerne le fond, la sauvegarde du délai de l'art. 16, ler alinéa LAVS est liée — comme cela a été exposé — à la notification de cette décision de cotisations. Si la décision attaquée du 18 janvier 1990 concernant la période de cotisations 1988/89 avait incontestablement force formelle de chose jugée, il serait dans ce cas hors de question de considérer que la caisse de compensation ait res- pecté le délai de prescription de cinq ans en notifiant le 16 décembre 1993 la décision rectifiée dans le sens d'une procédure de révision des décisions administratives (voir à ce propos ATF 115 V 186 = RCC 1989, p.542 consid. 2c avec références). Le fait que la décision d'origine concernant les cotisa- tions ne soit pas passée en force de chose jugée suite au recours contre elle ne peut conduire à aucune autre conclusion sur le plan de la prescription. On doit considérer que les décisions fixant des cotisations plus élevées ren- dues dans le délai de l'art. 16, ler alinéa LAVS par une caisse de compensa- ticn pendant la litispendance d'une procédure de recours de droit admini- stratif (devant la première ou la dernière instance) et notifiées de manière conforme sauvegardent le délai, même si elles n'ont qu'un caractère de pro- position sur le plan de la procédure. (H 298/92)

Fixation des cotisations dans la procédure extraordinaire

Arrêt du TFA, du 21 février 1994, en la cause D. R. (traduction de l'allemand)

Art. 25 al. 4 RAVS. On ne saurait critiquer la pratique administrative selon le ch. marg. 1282 DIN, dans sa version en vigueur depuis le 1.1.1988, en vertu de laquelle la variation du revenu doit être d'au moins 25 pour cent pour être réputée particulièrement sensible (con- firmation de la jurisprudence).

Art. 25 cpv. 4 OAVS. Non si deve contestare la prassi amministrativa conformemente al numero marginale 1282 DIN, nella versione valida dall'1.1.1988, secondo cui la modifica di reddito deve ammontare almeno al 25 per cento per essere ritenuta particolarmente sensibile (conferma della giurisprudenza).

Pratique VSI 6/1994 283

D. R. travaille comme thérapeute indépendant depuis novembre 1987. Sur la base d'une communication de l'autorité fiscale cantonale, la caisse de compensation a fixé, par décisions du 15 mars 1993, les cotisations person- nelles dues aux assurances sociales pour les années 1989 à 1993. Pour calcu- ler les cotisations dues pour 1989 et 1990, elle s'est basée sur les revenus annuels respectifs soumis à cotisations, et pour les cotisations des années

1991 à 1993 sur le revenu moyen soumis à cotisations des années 1989/90.

Dans une décision préçédente, elle s'était fondée, pour le calcul des cotisa- tions dues pour les années 1989 à 1991, sur le revenu moyen converti en douze mois réalisé pendant les années 1987/88. La nouvelle fixation des cotisations a été moins favorable pour l'assuré. Par recours, D. R. a deman- dé l'annulation des décisions du 15 mars 1993 concernant les années de coti- sations 1989 à 1991. Il a fait valoir que ses recettes n'avaient pas augmenté de manière particulièrement sensible par rapport à la première année de calcul (décembre 1987/1988), si bien qu'il n'y a, selon lui, aucune raison pour que la caisse revienne sur sa première fixation des cotisations. L'auto- rité cantonale de recours a partiellement admis le recours. D. R. a formé un recours de droit administratif en renouvelant sa demande exposée devant l'instance cantonale. Le TFA a rejeté ce dernier. Extrait de ses considérants:

3a. Il apparaît clairement que le revenu converti en douze mois réalisé à la clôture du premier exercice commercial (au 31 décembre 1988), attei- gnant un montant de 148 669 francs, s'écarte de plus de 27 pour cent de la valeur moyenne (205 432 francs) des résultats de 1989 (183 832 francs) et de

1990 (227 032 francs). Le litige porte sur la question de savoir si cette aug-

mentation de revenu doit être considérée ou non comme «particulièrement sensible» au sens de l'art. 25 al. 4 RAVS.

Selon la pratique administrative (ch. marg. 1282 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs [DIN] dans sa version en vigueur depuis le 1" janvier 1988), l'écart est réputé particulière- ment sensible lorsque le revenu net converti en 12 mois de la première année commerciale s'écarte d'au moins 25 pour cent du revenu net moyen des deux années civiles subséquentes et dans la mesure où la différence est importante en montant absolu. A cet égard, la comparaison doit être effec- tuée après avoir pris en compte les cotisations personnelles déduites du revenu imposable (ATF 115 V 180 s. = RCC 1989 p. 590 consid. 2).

Dans l'ATF 107 V 66 s. = RCC 1981 p. 488 consid. 3b, le TFA, se référant à au ch. marg. 202e DIN (qui a été en vigueur entre le 1" janvier

1980 et le 31 décembre 1987 et dont la teneur était identique à celle du

ch. marg. 1082 DIN, a statué que cette règle ne saurait être critiquée,

284 Pratique VSI 6/1994

puisqu'elle se fonde, en prévoyant ce pourcentage, sur la jurisprudence ren- due à propos de l'article 25, al. 1 et 2 RAVS, jurisprudence selon laquelle une variation du revenu doit être de 25 pour cent au moins pour être consi- dérée comme importante (cf. ATF 105 V 118 = RCC 1980 p. 306; RCC 1984 p. 507 consid. 3b; ch. marg. 1263 DIN). Le TFA a constamment confirmé cette pratique administrative dans sa jurisprudence (ATF 115 V 182 = RCC

1989 p. 590 consid. 2d, 113 V 179 = RCC 1987 p. 600 consid 2c; arrêt non

publié du 29 novembre 1993, en la cause F., H 202/92, consid. 4b).

4a. Dans son recours de droit administratif, le recourant fait valoir que le ch. marg. 1282 DIN n'est pas conforme à la loi, raison pour laquelle on ne peut s'en tenir à la jurisprudence introduite dans l'ATF 107 V 65 = RCC

1981 p. 515. La différence entre les termes «sensible» et «particulièrement

sensible» rend impossible, selon lui, un traitement identique de la variation du revenu au sens de l'art. 25 al. 1 et al. 4 RAVS. Si un écart de 25 pour cent au moins est considéré comme «sensible», il faudrait alors que cet écart soit d'au moins 50 pour cent pour être considéré comme «particulièrement sen- sible». L'objectif visé par l'ensemble de l'art. 25 RAVS, à savoir de faire en sorte que l'on puisse appliquer la procédure ordinaire le plus rapidement possible, plaide en faveur de cette manière de considérer les choses. Selon cette conception, l'art. 25 al. 4 RAVS ne représenterait qu'une disposition d'exception par rapport à l'art. 25 al. 1 et 3 RAVS, une disposition qui ne servirait qu'à corriger les cas les plus choquants.

b. La directive administrative reproduite dans le consid. 3c est une con- crétisation des notions juridiques floues «sensible» (al. 1) et «particulière- ment sensible» (al. 4) par l'autorité de surveillance ayant le droit de donner des instructions (art. 72 al. 1 LAVS et art. 176 al. 2 RAVS); cette dernière dispose à cet égard d'une marge d'élaboration considérable. Dans sa déci- sion, le juge tient compte de la solution choisie si elle autorise une inter- prétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables. Mais il ne s'écarte des directives que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 118 V 31 = VSI 1993 p. 27 consid. 3a avec références). En l'espèce, il ne peut en être question: la manière de considérer les choses défendue dans le recours de droit administratif s'attache trop fortement au libellé des dispositions et ne prend pas en considération le fait que d'après la conception de base de l'art. 25 RAVS, un changement dans le revenu, qu'il soit «sensible» (al. 1) ou «particulièrement sensible» (al. 4), a la même conséquence juridique: l'application de la procédure extraordinaire (calcul «sur le présent»). On ne voit pas bien pourquoi la mise en application de cette dernière (al. 1) ou sa prolongation (al. 4) ne devrait pas dépendre, sous

Pratique VSI 6/1994 285

l'angle quantitatif, de la même différence déterminante, d'autant plus que le but de l'art. 25 RAVS est — et rien ne s'y oppose — de fixer les cotisations de telle manière qu'elles soient proportionnées au gain obtenu (cf. RCC

1978 p. 124, haut du deuxième paragraphe). Il ressort de ce qui a été dit qu'il

n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence en vigueur.

c. La comparaison du revenu obtenu lors du premier exercice commer- cial décembre 1987/1988 avec le revenu moyen 1989/90, après prise en con- sidération des cotisations personnelles déduites du revenu imposable (con- sid. 3a et 3b), donne incontestablement une différence supérieure à 27%. Cela étant, on ne saurait critiquer les décisions du 15 mars 1993 relatives aux cotisations et à la décision de l'instance cantonale. (276/93)

AVS/Al. Péremption du droit de demander la restitution

Arrêt du TFA, du 17 décembre 1993, en la cause D. Z. (traduction de l'allemand)

Art. 47 al. 2 première phrase LAVS en corrélation avec l'art. 49 LAI: Péremption du droit de demander la restitution. L'obligation de com- muniquer un projet de règlement du cas a pour conséquence qu'en droit de l'assurance-invalidité, le délai de péremption d'une année est sauvegardé par le prononcé d'un projet de règlement du cas au sens de l'art 73bi. RAI (consid. 3b; changement de jurisprudence).

Art. 47 al. 2 LAVS, art. 85 al. 2 et art. 88bi. al. 2 let. b RAI: Durée de l'obligation de restituer. Cette obligation s'éteint en règle généra- le dès le mois suivant l'annonce tardive (consid. 4).

Art. 47 cpv. 2 prima frase LAVS in relazione con l'art. 49 LAI: Peren- zione del diritto di chiedere la restituzione. L'obbligo di notificare un progetto di decisione ha per conseguenza che nel diritto dell'assicu- razione per l'invalidità il termine di perenzione di un anno viene sal- vaguardato con la resa del progetto di liquidazione del caso ai sensi dell'art. 73bi. OAI (consid. 3h; modificazione della giurisprudenza).

Art. 47 cpv. 2 LAVS, art. 85 cpv. 2 e art. 88bi. cpv. 2 lett. b OAI: Durata dell'obbligo di restituzione. Di regola l'obbligo di restituzione si estingue a partire dal mese successivo alla comunicazione tardiva (consid. 4).

286 Pratique VSI 6/1994

Extrait des considérants:

3a. Selon l'art. 47 al. 2, première phrase, LAVS (applicable par analogie au domaine de l'asssurance-invalidité en se fondant sur l'art. 49 LAI), le droit de demander la restitution se prescrit par une année à compter du moment où la caisse de compensation a eu connaissance du fait, mais au plus tard par cinq ans après le paiement de la rente. Ces délais sont des délais de péremption (ATF 112V 181 = RCC 1987 p. 566, ATF 111 V 135 = RCC 1986 p. 443, RCC 1989 p. 594 consid. 4b).

Par l'expression «à compter du moment où la caisse de compensation a eu connaisance du fait», il faut comprendre le moment où l'administration aurait dû constater — en faisant preuve de toute l'attention que l'on peut exi- ger d'elle — que les conditions d'une restitution sont remplies (ATF 112 V

181 consid. 4a = RCC 1987 p., 566 consid. 4a, ATF 110V 107 = RCC 1985 p.

543, RCC 1989 p. 594 consid. 4b). Si, pour déterminer le droit à restitution, la collaboration de plusieurs organes administratifs est nécessaire, il suffit que l'un des organes concernés ait connaissance des faits comme l'exige la jurisprudence (ATF 112 V 183 consid. 4c = RCC 1987 p. 566 consid. 4c).

b. En l'espèce, il convient de se rallier à l'avis du recourant, dans le sens où la commission AI devait faire rapport sur l'existence d'un état de fait relatif à la restitution lorsqu'elle a reçu le questionnaire pour l'employeur du 7 août 1991, questionnaire qui lui est parvenu le 8 août 1991. L'adminis- tration a décrété dans son préavis du 19 septembre 1991 qu'elle disposait également de la connaissance des faits exigée par la jurisprudence. Dans ce préavis en effet, elle communiquait au recourant que ses investiptions avaient révélé qu'il était employé en tant que collaborateur spécialisé de- puis le ler décembre 1990. Du fait que le recourant n'a pas annoncé cet engagement, on peut lui reprocher une violation de l'obligation d'annoncer, raison pour laquelle les prestations allouées à tort doivent être restituées (préavis du 19 septembre 1991). La Commission AI avait dès lors reconnu à l'époque que les revenus à temps partiel de 2350 francs touchés sans inter- ruption depuis décembre 1990, annoncés le 8 août 1991, rendaient caduc le fondement de la décision de rente initiale du 30 avril 1990. Du point de vue médical, il n'était pas nécessaire, s'agissant de l'activité lucrative finalement déterminante pour évaluer le degré d'invalidité, d'établir si la reprise et l'exercice d'un travail auraient provoqué une surcharge pour la santé du recourant, vu qu'aucune indication n'existait à ce propos. Donc, si la Com- mission AI avait, le 8 août 1991, connaissance des faits concernant les pres- tations versées à tort (comme l'exige la jurisprudence) et que l'on se fonde, pour la sauvegarde des délais, sur la date du prononcé de la décision admi-

Pratique VSI 6/1994 287

nistrative, la décision de restitution du 30 décembre 1992 a été, indubitable- ment, rendue tardivement. Le droit à restitution est par conséquent prescrit (péremption). Le fait que la rente ait continuée à être versée entretemps n'y change rien (arrêt non publié H. du 19 octobre 1992, P 13/92).

c. Ce résultat repose sur la jurisprudence appliquée jusqu'ici pour l'art. 47 LAVS laquelle — comme dans le domaine de la péremption des cotisations (art. 16 LAVS) et du droit à la réparation du dommage que la caisse de com- pensation peut exercer vis-à-vis de l'employeur (art. 52 LAVS) — part du prin- cipe que le délai de péremption (d'une année) peut être sauvegardé exclusive- ment par le prononcé d'une décision (ATF 119 V 95 s. consid. 4c, VSI 1993 p. 110). Cette manière de voir selon laquelle le délai de péremption peut être sauvegardé purement et simplement par le prononcé d'une décision ne saurait être appliquée au contexte juridique du présent cas. Avant l'introduction, le ler juillet 1987, de la procédure visant à se prononcer sur un projet de règle- ment du cas, applicable en droit de l'assurance-invalidité et prévue à l'art. 73t' RAI, les caisses de compensation prononçaient, en de tels cas, directement une décision de restitution des prestations. Ainsi, le délai de péremption d'une année était sauvegardé. Des objections telles que celles invoquées en l'espèce par le recourant contre le projet de règlement du cas, et qui ont per- mis de prolonger la procédure, firent en son temps l'objet de l'examen d'une éventuelle procédure de recours contre la décision sauvegardant le délai. Actuellement, si l'administration, en application du droit en vigueur — pour décharger les organes de procédure administrative, mais avant tout également pour des considérations de droit nationar(respect du droit légal d'être enten- du) — est contrainte de prononcer un préavis, celui-ci, sous l'angle du délai légal, doit avoir le même effet que la décision elle-même (cf. également RAMA 1990 n° 835 p. 83 consid. 2b, selon lequel dans le domaine de la LAMA une décisi- on de caisse informelle suffit déjà à garantir le délai). Il s'ensuit que le droit de la caisse de compensation à demander la restitution n'est pas prescrit (péremption) du fait que le préavis du 19 septembre 1991 sauvegardait sans autre le délai de péremption qui courait depuis le 8 août 1991.

4a. Cette conclusion n'implique pas forcément que le recourant soit tenu à restituer les prestations versées à tort pour la période allant du ler janvier

1991 au 31 décembre 1992. Il est vrai que le jugement de première instance

ne s'accorde pas avec la jurisprudence modifiée par l'arrêt du 10 juin 1992 (ATF 118 V 214 s.) quant à la conséquence de la violation de l'obligation d'annoncer sur l'obligation de restituer. La loi stipule clairement à l'art. 88bis al. 2 let. b RAI l'exigence du lien de causalité entre le comportement qui doit être sanctionné (violation de l'obligation d'annoncer) et le dommage survenu (prestations d'assurances indûment versées). Les rentes indûment

288 Pratique VSI 6/1994

versées jusqu'au moment de l'annonce tardive de la reprise d'un travail sont soumises en principe à l'obligation de restituer. Ne sont plus soumises à l'obligation de restituer les rentes allouées après réception de l'annonce tar- dive (ATF 118 V 220 f).

b. En l'espèce, cela signifie qu'il n'est pas possible de réclamer la restitu- tion des rentes touchées en raison d'une violation de l'obligation d'annoncer à partir du ler septembre 1991. Comme exposé plus haut, la Commission Al a reçu le questionnaire de l'employeur dûment rempli le 8 août 1991. Le salai- re reçu depuis le ler décembre 1990 y apparaissait clairement, lequel salaire est nettement plus élevé que celui qui fondait la décision de rentes du 30 avril

1990. Si l'administration a décidé de continuer à verser la rente qu'elle

allouait jusqu'alors, elle ne peut plus invoquer la violation de l'obligation d'annoncer, et ce d'autant plus que la caisse de compensation ne fait pas valoir qu'elle aurait renonçé à toute investigation ultérieure si la reprise d'un travail avait déjà été annoncée en décembre 1990. Ainsi l'obligation de resti- tuer échoit au ler septembre 1991, c'est-à-dire dès le mois qui suit l'annonce tardive (voir ATF 118 V 219 et 221). En revanche, la violation de l'obligation d'annoncer demeure causale pour les prestations indûment touchées durant la période allant de janvier à (et y compris) août 1991. (1179/93)

PC. Evaluation de la fortune dessaisie

Arrêt du TFA, du 2 mai 1993, en la cause E. F. (traduction de l'allemand)

Art. 3 al. 1 let. f LPC; art. 17 OPC: Dans le cadre de l'évaluation des parts de fortune dessaisies, l'art. 17 OPC, dans sa version en vigueur dès le 1" janvier 1992, est aussi applicable à des dessaisissements intervenus avant l'entrée en vigueur de cette disposition, au sens d'une rétroactivité impropre (consid. 4b).

Art. 17 al. 4 OPC: Evaluation des immeubles. Cette disposition n'est applicable que lorsque le requérant (ou toute autre personne comprise dans le calcul de la prestation complémentaire) n'habite pas personnellement l'immeuble qui lui appartient (consid. 4c).

Art. 3 al. 1 let. f LPC: Dessaisissement de fortune. Dans l'examen de l'existence ou non d'une contre-prestation adéquate, les droits d'habitation et les rentes viagères accordés à ce titre doivent être capitalisés selon les tables publiées par l'Administration fédérale des contributions; confirmation de la jurisprudence (consid. 4e).

Pratique VSI 6/1994 289

Art. 3 al. 1 let. f LPC: Dessaisissement de fortune. Un dessaisisse- ment de fortune au sens de cette disposition doit également être pris en compte lorsqu'il intervient plus de cinq ans avant le dépôt d'une demande de PC. Dans la mesure où le n° 2064.1 des Directives con- cernant les prestations complémentaires à l'AVS et à l'Al (DPC, dans la version valable dès le 1er janvier 1990) diverge sur ce point, cette directive administrative est contraire à la loi (consid. 4f).

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC; art. 17 OPC: valutazione della rinuncia alla sostanza.

Nell'ambito della valutazione della rinuncia alla sostanza, l'art.

17 OPC, nella stesura valida dal 10 gennaio 1992, deve applicarsi

pure, ai sensi della retroattività impropria, ai casi in cui l'atto di rinuncia è intervenuto prima dell'entrata in vigore di questa disposi- zione (cons. 4b).

Art. 17 cpv. 4 OPC: valutazione della sostanza immobiliare. Tale disposizione è applicabile solo se il richiedente (o un'altra persona compresa nel calcolo delle PC) non abita personalmente nell'immobi- le che gli appartiene (cons 4c).

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC: rinuncia alla sostanza. Nell'ambito dell'e- same relativo all'esistenza di una controprestazione adeguata, i dirit- ti d'abitazione e le rendite vitalizie accordati devono essere capitali- zzati secondo le tabelle pubblicate dall'Amministrazione federale delle contribuzioni; conferma della giurisprudenza (cons. 4e).

Art. 3 cpv. 1 lett. f LPC: rinuncia alla sostanza. Una rinuncia alla sostanza ai sensi di tale disposizione deve essere presa in considera- zione anche se avviene più di cinque anni prima della domanda di PC. Nella misura in cui il n. 2064.1 delle Direttive dell'UFAS sulle presta- zioni complementari all'AVS e all'Al (DPC, nella versione in vigore dal 10 gennaio 1990) è contrario su tale punto, tali direttive amministra- tive sono contrarie alla legge (cons. 4f).

Par décision du 12 juin 1992, la caisse de compensation du canton X rejeta la requête de E. F., née en 1908, qui demandait le versement d'une PC à sa rente de vieillesse. La caisse motiva son refus par un dépassement de la limi- te de revenu applicable de 105 549 francs. Le calcul du revenu déterminant tenait notamment compte - à titre de fortune - d'un montant de 860 470 francs (déduction faite d'un amortissement de 30 000 francs) auquel l'as- surée avait renoncé dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial et du partage de la succession de son défunt mari, ainsi que d'un revenu hypo- thétique correspondant au taux de 4,75% (39502 francs). Par jugement du 27 octobre 1992, la commission de recours du canton X rejeta le recours formé contre cette décision par E. F., qui sollicitait l'octroi

290 Pratique VSI 6/1994

d'une pleine PC ou le renvoi éventuel de la cause à l'administration pour nouveau calcul de la prestation et nouvelle décision que de droit. Elle esti- mait notamment que l'assurée avait, par l'acte de partage successoral du 29 novembre 1985, renoncé au produit d'usufruit sur la totalité de la succes- sion. Ainsi, tenant compte d'un revenu d'usufruit hypothétique de 81 745 francs par an, le calcul PC laissait apparaître un excédent de revenus de

29 782 francs.

E. F. interjeta un recours de droit administratif en reprenant ses conclu- sions formulées en première instance.

La caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) concluent au rejet du recours.

E. E est décédée le 23 décembre 1993. Selon certificat d'héritier du no- taire X du 15 avril 1994, les deux fils E. et K. E ont qualité d'héritiers; ils poursuivent la procédure en cours. Le TFA admet partiellement le recours pour les motifs suivants:

1. ... (pouvoir de cognition)

2a. Selon l'art. 2 al. 1 et l'art. 5 LPC, les ressortissants suisses domiciliés en Suisse qui peuvent prétendre une rente ou une allocation pour impotent de l'AVS, ou du moins une demi-rente de l'AI, doivent bénéficier de PC si leur revenu annuel n'atteint pas un certain montant. Le montant de la PC annuelle correspond à la différence entre la limite de revenu applicable et le revenu annuel déterminant (art. 5 al. 1 LPC). b. Le revenu déterminant est calculé d'après les dispositions contenues aux art. 3 s. LPC. Il comprend notamment les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi (art. 3 al. 1 let. f LPC dans sa teneur en vigueur depuis 1987 et applicable en l'espèce). Cette nouvelle réglementa- tion, destinée à empêcher les abus, entend apporter une solution uniforme et équitable: il n'y a plus lieu d'examiner la délicate question de savoir si le dessaisissement de ressources ou de parts de fortune est intervenu dans l'espoir d'obtenir une PC (ATF 117V 155 consid. 2a avec références = RCC

1992 p. 186).

On parle de dessaisissement au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC, lorsque l'assuré renonce à une part de fortune sans obligation légale et sans contre- prestation adéquate, lorsqu'il a droit à certains éléments de revenu ou de fortune mais n'en fait pas usage ou s'abstient de faire valoir ses prétentions, ou encore lorsqu'il renonce à exercer une activité lucrative possible pour des raisons dont il est seul responsable (ATF 115 V 353 consid. 5c avec références = RCC 1990 p. 371).

Pratique VSI 6/1994 291

3. J. B., le mari de l'assurée, décéda le 30 avril 1951 sans faire acte de ses

dernières volontés ni laisser de pacte successoral. AU stade de la procédure engagée devant le TFA, il est dorénavant incontestable que la totalité des actifs indiqués dans la convention de partage du 29 novembre 1985 consis- taient initialement en des apports du mari, intervenant dès lors entièrement dans la masse successorale du défunt. Par la convention de partage susévo- quée, la succession fut répartie entre les héritiers légaux, à savoir les deux fils issus du couple et l'assurée en qualité de conjoint survivant.

Contrairement à l'avis de la commission de recours, rien ne permet d'affirmer que l'assurée aurait déjà fait usage, antérieurement, du choix que lui laissait l'ancien régime successoral, en optant pour l'usufruit de l'entier de la succession du défunt mari. Les premiers juges semblent méconnaître la teneur de l'ancien art. 462 al. 1 CC, en vigueur jusqu'à fin 1987, qui per- mettait au conjoint survivant — en concours avec les descendants — d'opter pour l'usufruit non pas de toute la succession, mais de la moitié seulement. Le dossier démontre — au plus tard lors du partage de la succession, le 29 novembre 1985 — que l'assurée opta contre l'usufruit: par la convention de partage, les membres de la communauté héréditaire — à savoir les deux fils et le conjoint survivant, expressément mentionné à ce titre — convinrent de renoncer à la propriété en commun des immeubles soumis au partage et d'instituer une propriété individuelle sur les biens au sens de la convention, selon inscription correspondante au registre foncier X. Au vu de ce qui précède, l'assurée devait donc être considérée comme une héritière au sens propre. Le fait que la communauté héréditaire lui ait apparemment confié l'administration et la jouissance de la succession n'y change rien.

En conséquence, la prise en compte d'un revenu hypothétique de l'usufruit ne saurait intervenir, et la question se pose de savoir si l'intéressée s'est dessaisie d'une part de fortune lors du partage de la succession à la lumière de la jurisprudence citée.

4a. Selon la convention de partage du 29 novembre 1985, l'assurée re- nonça à se voir attribuer un immeuble; en contrepartie, elle se vit accorder un droit d'habitation gratuit à vie, ainsi qu'une rente viagère d'une valeur mensuelle de 500 francs à l'époque, indexée au coût de la vie. Comme la succession du défunt mari comprenait uniquement — selon état du dossier et convention de partage — les immeubles soumis au partage, force est de con- stater que l'intéressée renonça effectivement à sa part d'héritage, soit au quart de la succession (art. 462 al. 1 CC), sans y être tenue légalement. Il convient donc de se demander si le droit d'habitation et la rente viagère accordés représentent une contre-prestation adéquate. Pour répondre à

292 Pratique VSI 6/1994

cette question, il importe en premier lieu de déterminer la valeur de la part d'héritage revenant à l'assurée, selon les dispositions réglementaires corres- pondantes en matière de PC (évaluation de la fortune).

Ce sont les faits au moment du partage de la succession en novembre

1985 (cf. ATF 113 V 192 avec références = RCC 1988 p. 207) qui permettent

d'établir si l'assurée s'est dessaisie d'une part de fortune. Toutefois, comme les PC ne sont litigieuses qu'à partir d'avril 1992 au plus tôt, c'est la version de l'art. 17 OPC en vigueur dès le ler janvier 1992 qui est déterminante pour évaluer les parts de fortune octroyées à l'époque, avis que partage également l'OFAS. Certes, l'on se réfère ainsi à un état de choses antérieur à l'entrée en vigueur de la nouvelle disposition. Cela étant, cet état de choses a des effets au-delà du ler janvier 1992, dans la mesure où la question de l'évaluation des parts de fortune dessaisies se pose sous l'empire du nouveau droit. Nous som- mes en présence d'un cas d'application de rétroactivité impropre (cf. ATF

114 V 151, consid. 2 = RCC 1989 p. 194, 113 V 299, 110 V 254 consid. 3a =

RCC 1984 p. 573, avec références à la jurisprudence et la doctrine). Il faut donc se fonder sur les règles de la législation sur l'impôt cantonal direct (art.

17 al. 1 OPC), sous réserve de l'art. 17 al. 4 OPC, en vertu duquel des im-

meubles qui ne servent pas d'habitation au requérant ou à une personne comprise dans le calcul de la PC sont pris en compte à la valeur vénale.

On ne saurait suivre l'OFAS dans l'interprétation qu'il donne de cette dernière disposition, selon laquelle l'immeuble où habite le bénéficiaire de PC doit lui appartenir (seine eigene sein muss/doit être le sien) pour échap- per à une évaluation à la valeur vénale. On ne saurait davantage le suivre dans ses conclusions, à savoir que l'art. 17 al. 4 OPC est dès lors applicable puisque l'immeuble ne pouvait plus appartenir à l'assurée suite au dessai- sissement. Le montant de la PC correspond à la différence entre la limite de revenu applicable et le revenu déterminant (inférieur), auquel vient s'ajou- ter une partie de la fortune (et/ou une part de fortune dessaisi) (art. 2 al. 1, art. 3 et 5 al. 1 LPC). Il ressort de ce concept fondamental de la législation PC que la fortune dont il est question à l'art. 17 OPC ne peut, par définition, appartenir qu'à l'ayant droit. La notion de «eigen» (propre) utilisée à l'art.

17 al. 4 OPC (dans la version de langue allemande) ne saurait donc être

comprise dans le sens de «Eigentum» (propriété) de l'immeuble; elle se réfère bien plus — en qualité d'adjectif attributif — au substantif «Wohn- zweck» (servant d'habitation), et n'entend pas dire davantage que le béné- ficiaire (ou une personne comprise dans le calcul de la PC) habite person- nellement l'immeuble (les versions en langue française et italienne ne per- mettent aucune autre interprétation). Par conséquent, l'art. 17 al. 4 OPC n'est applicable que si l'immeuble appartenant au bénéficiaire n'est pas

Pratique VSI 6/1994 293

habité par lui-même (ou une personne à prendre en compte dans le calcul de la PC).

La décision litigieuse rendue par la caisse de compensation et sou- tenue par l'OFAS repose visiblement sur la conviction que les valeurs im- mobilières retenues dans la convention de partage sont des valeurs rele- vantes sous l'angle des PC. Cet avis n'est pas fondé: la comparaison entre les nouvelles valeurs fiscales des immeubles attribués à E. F. — selon communi- cation y relative de l'administration fiscale du canton X du 14 février 1986 — et les valeurs retenues dans la convention de partage démontre à l'évidence que ces dernières ne sont pas des estimations cantonales. Elles reposent apparemment — procédure habituelle courante dans de tels cas — sur une évaluation privée de la valeur vénale. Le libellé de la convention de partage en fait d'ailleurs expressément état au sujet de la parcelle n° 144 (maison habitée par l'assurée jusqu'à son transfert dans un home médicalisé pour personnes âgées>. Or, en matière de PC, la valeur déterminante est soit la valeur de l'estimation cantonale, soit la valeur vénale au sens de l'art. 17 al.

4 OPC (cf. VSI 1993 p. 137).

Le dossier ne fournit aucun renseignement sur la valeur fiscale des im- meubles en cause au moment du partage de la succession. Dans ces circon- stances, l'affaire est à renvoyer à la caisse de compensation, pour qu'elle détermine — au sens de l'art. 17 OPC — la valeur de la part successorale revenant à l'assurée à l'époque de l'établissement de la convention de par- tage, le 29 novembre 1985.

Une fois cette valeur établie, il sied d'examiner si la contre-prestation accordée à l'assurée peut être considérée comme adéquate. Le droit d'habi- tation gratuit qui lui a été accordé, d'une valeur de 4800 francs par année (cf. complément de la déclaration d'impôts pour la période d'imposition 1985/86), et la rente viagère annuelle de 6000 francs, doivent être capitalisés selon les tables publiées par l'Administration fédérale des contributions (arrêts non publiés E du 28 juillet 1993, P 32/92, W. du 23 mars 1992, P 37/90, A. du 6 mars 199,2, P 7/91 et D. du 15 avril 1991, P 14/89). L'assurée avait 77 ans au moment du partage de la succession. Le facteur de capitalisation cor- respondant de 10,16 (1000 : 98,44 = 10,16; cf. tableau déterminant selon cir- culaire de l'Administration fédérale des contributions du 28 octobre 1980, archives: 49 p. 239 s.) donne une valeur capitalisée totale de 109 728 francs pour le droit d'habitation et la rente viagère, comme l'a très justement cal- culé l'OFAS dans son préavis.

Si ce montant est inférieur à la part successorale revenant à l'assurée, la différence doit être prise en compte dans le calcul des PC à titre de part de

294 Pratique VSI 6/1994

fortune dessaisie, déduction fairte de l'amortissement au sens de l'art. 17a OPC (cf. arrêt Sch. du 25 août 1993 destiné à la publication et reproduit par extraits dans AJP 1994 p. 256). Un rendement hypothétique doit en outre être pris en considération comme revenu sur cette part de fortune (ATF 110 V 22 consid. 4 = RCC 1984 p. 533 consid. 4b; RCC 1985 p. 244 consid. 2). Selon la jurisprudence et sous réserve de circonstances particulières du cas d'espèce, le taux d'intérêt applicable est fonction des conditions générales en vigueur sur le marché des capitaux. A cet égard, on se réfère habituelle- ment au taux d'intérêt moyen pratiqué pour les dépôts d'épargne par les cinq principales banques cantonales (selon Annuaire statistique de la Suisse) (ATF 110 V 24 consid. 5b = RCC 1984 p. 530 ss., RCC 1988 p. 216 consid. 6). Comme l'Annuaire statistique contient désormais aussi le taux d'épargne moyen servi par toutes les banques, c'est ce taux qui fait doréna- vant foi.

Pour des raisons d'ordre pratique, mais aussi par souci d'égalité de trai- tement, c'est le taux d'épargne moyen de l'année précédant celle pour laquelle la prestation est octroyée qui servira de base (VSI 1994 p. 161). En l'espèce, il y a donc lieu de tenir compte du taux d'épargne moyen accordé en 1991, soit 5,5% (Annuaire statistique de la Suisse 1994 p. 268 T 12.6). Il correspond en cela au taux d'intérêt versé selon dossier sur le compte épargne de l'assurée en 1991.

f. Le recours de droit administratif fait notamment valoir — tout comme le recours auprès de l'instance cantonale — que les fils du testateur avaient laissé à leur mère les revenus de l'héritage jusqu'au partage de celui-ci. Ce fait ne peut toutefois être retenu dans l'analyse de la contre-prestation accordée à l'assurée, dans la mesure où la convention de partage du 29 novembre 1985 n'en fait aucune mention.

Enfin, peu importe — en dépit des objections de l'assurée — que le parta- ge de la succession remonte à la période susindiquée déjà, dans la mesure où un dessaisissement est également relevant sous l'angle des PC lorsqu'il intervient plus de cinq ans avant la demande de prestation. Comme le n°

2064.1 des Directives concernant les prestations complémentaires à l'AVS

et à l'AI (dans la version valable dès le ler janvier 1990) diverge quelque peu sur ce point, ladite directive administrative est en contradiction avec l'art. 3 al. 1 let. f OPC et ne lie donc pas le juge des assurances sociales (ATF 118 V

131 consid. 3a = VSI 1993 p. 27, 210 consid. 4e, 117 V 284 consid. 4c, 116 V

19 consid. 3e, avec références). (P 52/92)

Pratique VSI 6/1994 295

Table des matières de la rubrique «Pratique» de la Pratique VSI 1994

AVS et ensemble du domaine AVS/Al/APG/PC

Assujettissement/calcul des cotisations/perception des cotisations Perception des cotisations AVS/AI/APG/AC sur les indemnités journalières de l'assurance militaire 1 Franchise pour les débiteurs de la cotisation spéciale 53 Statut en matière de cotisations des bénéficiaires de bourses du Fonds national de la recherche scientifique 54 Travailleurs détachés au regard des conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse 131 Indemnités pour les déplacements du salairé entre son lieu de domicile et son lieu de travail 197

Prestations Prise en compte des bonifications pour tâches éducatives en faveur des femmes divorcées (exemples de calcul) 2 Allocations pour impotent dans l'AVS /AI et l'AM 57

Organisation /procédure Droit de la protection des données applicable aux caisses de compensation cantonales et professionnelles sous l'angle du devoir d'annonce 55 Transfert des rentes allouées aux bénéficiaires de PC à la caisse cantonale genevoise de compensation 61 Liste des textes législatifs, conventions internationales, etc. 62 Changement s'agissant de la caisse de compensation compétente suite à un transfert de domicile 198 Mesures de simplification concernant la fixation des rentes ainsi que l'annonce des périodes de cotisations suisses 199 Imposition à la source des revenus de substitution 234

Al Assistance judiciaire gratuite dans la procédure administrative de l'AI 11 Évaluation de l'invalidité et calcul de l'indemnité journalière chez les invalides de naissance et les invalides précoces 14 Procédure de versement rétroactif de rentes de l'AI en mains de tiers 58

296 Pratique VSI 6/1994

Simplifications concernant le droit au supplément de réadaptation s'agissant des indemnités journalières de l'AI 83 Majoration du taux de la cotisation due à l'AI 233

PC Effets de la prise en compte sur les PC de bonifications pour tâches éducatives lors du calcul des rentes simples des femmes divorcées 15 Facteurs de capitalisation 16 Réduction de la fortune 203

Allocations familiales Genres et montants des allocations familiales, état au ler janvier 1994 19 Allocations familiales cantonales 28, 165 Allocations familiales dans l'agriculture 133 Impôts à la source sur les allocations familiales 234

Prévoyance professionnelle Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité au renchérissement 233

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Abréviations AI Assurance-invalidité AIFD Arrêté sur l'impôt fédéral direct AIN Arrêté du Conseil fédéral concernant la perception d'un impôt sur la défense nationale (c'est l'actuel AIFD) APG Allocations pour perte de gain ' ARéf. Arrêté fédéral sur le statut des réfugiés et des apatrides dans l'AVS et dans l'AI ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral ATFA Recueil officiel des arrêts du TFA (dès 1970: ATF) AVS Assurance-vieillesse et survivants BO CE Bulletin officiel du Conseil des États BO CN Bulletin officiel du Conseil national CA Certificat d'assurance CAA Circulaire sur l'assujettissement à l'assurance CCS Code civil suisse Ch. marg. Chiffre marginal CI Compte individuel CIJ Circulaire sur les indemnités journalières de l'AI CNA Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents CO Code des obligations COMAI Centre d'observation médicale de l'AI COPAI Centre d'observation professionnelle de l'AI CPAI Circulaire sur la procédure dans l'AI CPS Code pénal suisse Cst. Constitution fédérale DAPG Directives concernant le régime des allocations pour perte de gain DII Directives concernant l'invalidité et l'impotence dans l'AI DIN Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs DP Directives sur la perception des cotisations DPC Directives concernant les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI DR Directives concernant les rentes DSD Directives sur le salaire déterminant DTA Droit du travail et assurance-chômage (bulletin d'information de l'OFIAMT) FF Feuille fédérale LAA Loi fédérale sur l'assurance-accidents LACI Loi fédérale sur l'assurance militaire-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité LAI Loi sur l'assurance-invalidité LAM Loi fédérale sur l'assurance militaire LAMA Loi fédérale sur l'assurance-maladie et accidents LAPG Loi fédérale sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile LAVS Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants LFA Loi fédérale sur les allocations familiales dans l'agriculture LIFD Loi fédérale sur l'impôt fédéral direct LHID Loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes

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LIPG Legge sull'ordinamento delle indennità di perdita di guadagno in caso di servizio militare o di protezione civile LP Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite LPC Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI LPP Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité LRCF Loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires OACI Ordonnance sur l'assurance-chennage OAF Ordonnance concernant l'AVS/AI facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger OAI Ordinanza sull'assicurazione per l'invalidità OAVS Ordinanza sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti ODCR Ordonnance concernant diverses commissions de recours OFAS Office fédéral des assurances sociales OFIAMT Office fédéral de l'industriç, des arts et métiers et du travail OIC Ordonnance concernant les infirmité congénitales OIPG Ordinanza suite indennità per perdita di guadagno OJ Loi fédérale d'organisation judiciaire OLAA Ordonnance sur l'assurance-accidents OMAI Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'AI OMAV Ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-vieillesse OMPC Ordonnance relative à la déduction de frais de maladie et de dépenses faites pour des moyens auxiliaires en matière de PC OPC Ordonnance sur les PC OPP 1 Ordonnance sur la surveillance et l'enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle OPP 2 Ordonnance sur la prévoyance professionnelle OPP 3 Ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les c6tisations versées à des formes reconnues de prévoyance OR Ordonnance sur le remboursement aux étrangers des cotisations versées à l'AVS ORE Ordonnance sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l'AI PA Loi fédérale sur la procédure administrative PC Presiations complémentaires à l'AVS/AI RAI Règlement sur l'AI RAMA Assurance-maladie et accidents. Jurisprudence et pratique administrative (bulletin édité par l'OFAS) RAMI Assicurazione malattia e infortuni. Giurisprudenza e prassi amministrativa (fascicolo pubblicato dell'UFAS) RAPG Règlement sur les APG RAVS Règlement sur l'AVS RDS Revue de droit suisse RFA Règlement d'exécution de la LFA RO Recueil officiel des lois fédérales RS Recueil systématique du droit fédéral RSAS Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle TFA Tribunal fédéral des assurances VSI Pratique VSI (cité comme suit: VSI 1994 p. mn()

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Nouveaux textes législatifs et nouvelles publications officielles

Source* N° de commande Langues, prix

AVS/AI: Tables des cotisations Assurance facultative OCFIM des ressortissants suisses résidant à l'étranger, 318.101.1, dfi valables dès le l er janvier 1995 Fr. 2.50 AVS/AI: Tables des rentes 1995, volume 1: OCFIM Détermination de l'échelle de rentes, 318.117.951, df valables pour 1995 Fr. 5.— AVS/AI: Tables des rentes 1995, volume 2: OCFIM Fixation du montant de la rente; 318.117.952, df valable dès le ler janvier 1995 Fr. 23.— Mémento «Remboursement des frais de voyage Caisses de dans l'AI», valable dès le ler janvier 1994 compensation (édition juin 1994) 4.05, d/f/i Aperçu des régimes cantonaux d'allocations OCFIM familiales; état au ler avril 1994 318.801.94, d/f Fr. 5.50

* OCFIM = Office central des imprimés et du matériel, 3000 Berne Caisses de compensation: vous trouverez leurs adresses aux dernières pages des annuaires téléphoniques officiels.

Indication

Un supplément 1 de la Circulaire sur l'obligation de garder le secret et sur la communication des dossiers dans le domaine de l'AVS/AI/APG/PC/AF entrera en vigeur au ler janvier 1995. Ce supplément prévoit deux modifica- tions de ladite circulaire (ch. 7 et 11), introduites suite à l'adoption des articles 50 alinéa ibis et 112 LIFD. Le supplément peut être obtenu auprès de l'OCFIM depuis le 20 décembre 1994 sous n° 318.107.061.

OFFICE FÉDÉRAL DES ASSURANCES SOCIALES

L'OFAS publie

Aperçu des régimes cantonaux d'allocations familiales

Etat au ler avril 1994

La brochure contient des indications et des commentaires sur: le champ d'application des différents régimes cantonaux (assujettis- sement, exceptions à l'assujettissement); les genres et montants des allocations familiales; les enfants donnant droit aux allocations; les allocataires; le droit pour les personnes travaillant à temps partiel, le droit en cas d'interruption du droit au salaire ou de fin des rapports de travail; le droit pour les salariés étrangers; l'organisation et l'exécution des régimes d'allocations; le financement; les allocations familiales pour les indépendants appartenant à des professions non agricoles (dans les cantons de AI, AR, GR, LU, SG, SH, SZ, UR, ZG); les allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux agricul- teurs indépendants; les allocations familiales aux personnes sans activité lucrative (dans les cantons de FR, JU, VS).

Cette publication (numéro 318.801.94) peut être obtenue au prix de

5.50 fr. auprès de

l'Office central des imprimés et du matériel, 3000 Berne, fax 031/992 0023.