WBE.2014.187

1. 1.1.-1.2. (...) 1.3. 1.3.1. Der Stadtrat hat den (nicht berücksichtigten) Anbietern den Vergabeentscheid betreffend Jugendarbeit mit anfechtbarer Verfügung (mit Rechtsmittelbelehrung) eröffnet. In der Beschwerdeantwort stellt er indessen die Anwendbarkeit des Submissionsdekrets auf die streitige Auftragsvergabe in Frage und geht neu davon aus, dass die Übertragung der Jugendarbeit auf einen externen Träger gar nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehe. Die Rechtsmittelbelehrung auf dem Schreiben vom 3. Juni 2014 sei nur "sicherheitshalber" angefügt worden. 1.3.2. Bei der Stadt B. handelt es sich um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b SubmD. Als subzentrale staatliche Auftraggeberin (politische Gemeinde) untersteht sie dem öffentlichen Beschaffungsrecht in subjektiver Hinsicht integral, das heisst für alle Geschäfte, die objektiv als öffentliche Aufträge zu qualifizieren sind (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2013, Rz. 129; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 42). Zu prüfen ist, ob es bei der Übertragung der kommunalen Jugendarbeit auf eine externe (private) Trägerschaft um ein öffentliches Beschaffungsgeschäft handelt. 1.3.3. Ein öffentlicher Auftrag oder eine öffentliche Beschaffung liegt vor, sobald ein öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen synallagmatischen Vertrag mit

einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst, gestützt auf den der Wirtschaftsteilnehmer dem Auftraggeber gegen Entrichtung einer Vergütung Bau-, Sach- oder Dienstleistungen erbringt. Ob der öffentliche Auftraggeber die Leistung selber benötigt, verwendet oder konsumiert oder ob er sie mittelbar oder unmittelbar Dritten bzw. der Öffentlichkeit zur Verfügung stellt, ist dabei unerheblich. Begriffsnotwendig für den öffentlichen Auftrag ist in erster Linie der wechselseitige Leistungsaustausch (Synallagma). Der Regelfall eines öffentlichen Auftrags ist das Erbringen einer Bau-, Liefer- oder Dienstleistung gegen die Bezahlung einer Vergütung (vgl. Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Luzern vom 12. Februar 2014 [7H 13 98], in: LGVE 2014 IV Nr. 1, Erw. 10.2; BEYELER, a.a.O., Rz. 604, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 178 ff.; Baurecht 2014, S. 193 Nr. 298). Öffentliche Aufgabe ist grundsätzlich, was sich der Staat gesetzlich als Aufgabe gibt (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Oktober 2012 [2C_198/2012], Erw. 5.2.3 mit Hinweisen). Die Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV; SAR 110.000) führt unter den öffentlichen Aufgaben auch die Jugendbelange auf. Gemäss § 38bis KV berücksichtigen der Kanton und die Gemeinden bei allen ihren Tätigkeiten die Anliegen und Bedürfnisse der Jugend, und sie können die Schaffung entsprechender Infrastrukturen unterstützen (vgl. auch Bundesgesetz über die Förderung der ausserschulischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen vom 30. September 2011 [Kinder- und Jugendförderungsgesetz, KJFG; SR 446.1]). Insofern ist beim vorliegenden Projekt (Umsetzung des Konzepts zur Jugendarbeit durch einen privaten Träger) von der Erfüllung bzw. der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe auszugehen. Die Übertragung der öffentlichen Aufgabe auf den privaten Träger erfolgt zudem entgeltlich. Infolgedessen liegt ein öffentliches Beschaffungsgeschäft vor. 1.3.4. Der Stadtrat ist der Auffassung, bei der Führung der Jugendarbeit handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag nach CPC- Kategorie 935 ("Other social services without accommodation"), der von der Positivliste gemäss Anhang 2 des Submissionsdekrets nicht erfasst werde.

Gemäss § 6 Abs. 1 lit. a - c SubmD unterliegen dem Dekret alle Arten von öffentlichen Aufträgen, insbesondere Bauaufträge gemäss Anhang 1, Lieferaufträge über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf, sowie Dienstleistungsaufträge gemäss Anhang 2. Der Anhang 2 enthält eine Positivliste der unterstehenden Dienstleistungskategorien, die Anhang I Annex 4 des GPA entspricht. Der Wortlaut von § 6 Abs. 1 SubmD erscheint in Bezug auf die unterstellten Dienstleistungen unklar bzw. widersprüchlich (vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 230): Einerseits unterliegen dem Dekret "alle Arten von öffentlichen Aufträgen", andererseits wird in lit. c auf die (einschränkende) Positivliste gemäss Anhang 2 verwiesen. Klarheit bringt der Beizug der Materialien zur am 31. Dezember 2005 in Kraft getretenen Teilrevision des SubmD. Gemäss der diesbezüglichen Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau vom 7. Juli 2004 (Ges.- Nr. 04.199), S. 9, wurde in Bezug auf den revidierten § 6 SubmD Folgendes beabsichtigt: "Im Einklang mit der Regelung der rIVöB wird der Geltungsbereich in Abs. 1 auf alle Arten von öffentlichen Aufträgen ausgedehnt". Art. 6 IVöB regelt die unterstellten Auftragsarten und unterscheidet dabei zwischen dem Staatsvertragsbereich und dem Nicht-Staatsvertragsbereich: Während im Staatsvertragsbereich (lediglich) die in den Staatsverträgen definierten Aufträge der IVöB unterstehen (Art. 6 Abs. 1 IVöB), findet die IVöB im von den Staatsverträgen nicht erfassten Bereich auf alle Arten von öffentlichen Aufträgen Anwendung (Art. 6 Abs. 2 IVöB), somit auch auf sämtliche Dienstleistungen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 229). Aufgrund der vom Dekretgeber angestrebten Angleichung an die IVöB ist davon auszugehen, dass auch § 6 SubmD im Nicht-Staatsvertragsbereich sämtliche Dienstleistungsaufträge erfasst und somit auf den vorliegenden Dienstleistungsauftrag das Submissionsdekret Anwendung findet.

VII. Sozialhilfe