AbR 1998/99 Nr. 24

2. Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, er unterliege nicht der Konkursbetreibung, da er lediglich als Geschäftsführer, nicht aber als Gesellschafter der S. GmbH mit Sitz in Stans im Handelsregister eingetragen sei. Nur wer gemäss Art. 39 Ziff. 5 SchKG als geschäftsführendes Mitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen sei, unterliege der Konkursbetreibung. Er sei jedoch nicht Gesellschafter und folglich auch nicht Mitglied der besagten GmbH.

3. Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt, wenn der Schuldner als geschäftsführendes Mitglied einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 781 OR) im Handelsregister eingetragen ist. Inhaltlich entspricht diese Bestimmung dem Art. 39 Abs. 1 Ziff. 4 des alten SchKG vom 11. April 1889 (vgl. dazu Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1991, Bd. III, 47; Siegen/Buschor, Vom alten zum neuen SchKG, Zürich 1997, 24 f.), wobei damals auf Art. 811 OR verwiesen wurde. Gemäss Botschaft des Bundesrates wurden die Verweise bei der Revision des Art. 39 Abs. 1 SchKG auf die einschlägigen Artikel des Obligationenrechts an die geltende Artikelnummerierung angepasst, und die Bestimmung werde damit lediglich geringfügig redaktionell geändert. Amonn/Gasser verweisen im Zusammenhang mit Ziff. 5 von Art. 39 Abs. 1 SchKG auf Art. 781 und 811 OR (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, N. 3 zu § 9). Eine inhaltliche Änderung des SchKG wurde demnach nicht vorgenommen.

4. Aus dem Handelsregisterauszug vom 17. Februar 1998 ergibt sich, dass T. zwar Geschäftsführer der S. GmbH, nicht aber Gesellschafter ist. Aus dem klaren Wortlaut von Art. 39 SchKG sowie aus dem früheren Verweis auf Art. 811 OR (Geschäftsführung und Vertretung durch die Gesellschafter) - auf Art. 812 OR (Geschäftsführung und Vertretung durch andere Personen) wurde demgegenüber nirgends verwiesen - ergibt sich, dass bei einer GmbH nur Geschäftsführer, die gleichzeitig Gesellschafter sind, der Konkursbetreibung unterliegen. Dies ist beim Beschwerdeführer nicht der Fall, weshalb er nicht konkursfähig ist. Damit ist die Konkursandrohung des Betreibungsamtes X. vom 28. Oktober 1997 nichtig.