Assoziierungsabkommen zu Schengen und Dublin, Weiterentwicklungen, Verfahren bei der Notifikation und der Umsetzung, Zuständigkeiten

1. Ausgangslage Die Assoziierungsabkommen zu Schengen und Dublin wurden von der Schweiz und der Europäischen Union (EU) am 26. Oktober 2004 unterzeichnet und sind am 1. März 2008 in Kraft getreten. Das Schengen- Abkommen erleichtert den Reiseverkehr an den Binnengrenzen, wobei die Sicherheit gleichzeitig durch umfangreiche Ausgleichsmassnahmen gewährleistet wird (gemeinsame Visapolitik, grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Polizei- und Justizbehörden, Informationsaustausch bei der Sach- und Personenfahndung, Festlegung Datenschutzstandards, Bekämpfung des Waffen- und Drogenmissbrauchs). Das Dublin- Abkommen koordiniert europaweit die Zuständigkeiten für die Behandlung von Asylgesuchen. Nach der Evaluation der Ausgleichsmassnahmen zu Schengen begann die operationelle Zusammenarbeit zwischen der Schweiz und der EU am 12. Dezember 2008. Für die Flughäfen erfolgte die Aufhebung der Personenkontrollen für Flüge innerhalb des Schengen-Raums erst mit dem Flugplanwechsel am 29. März 2009. Im Rahmen der beiden Assoziierungsabkommen hat sich die Schweiz nicht nur zur Umsetzung und Anwendung des zum Zeitpunkt der Unterzeichnung geltenden Rechts (Schengen/Dublin-Besitzstand bzw. -acquis), sondern auch zur Übernahme des sich stetig weiterentwickelnden Rechtsrahmens der europäischen Zusammenarbeit in diesen Bereichen verpflichtet (Weiterentwicklung). Die Schweiz kann sich aktiv an der Weiterentwicklung der Schengener und Dubliner Regelungen beteiligen, indem sie in den Ausschüssen der Europäischen Kommission und in den Arbeitsgruppen des Rates der EU Einsitz nimmt. Wenn die Schweiz einen Rechtsakt der EU nicht übernimmt, kann dies zur Kündigung der Abkommen führen. Vorgängig zu einer Kündigung hat die Schweiz noch Gelegenheit, auf höchster politischer Ebene Möglichkeiten zur Fortsetzung des Abkommens zu diskutieren. Ein solches Szenario wäre beispielsweise eingetreten, wenn die Schweizer Stimmberechtigten in der Volksabstimmung vom 17. Mai 2009 die Änderung des Ausweisgesetzes zur flächendeckenden Ausstellung der biometrischen Pässe abgelehnt hätten. Diskussionsgegenstand hätte namentlich der Zeitplan für eine neue Gesetzesvorlage der Schweiz gebildet.

Zu ihrem Einbezug in die Umsetzung, die Anwendung und die Weiterentwicklung des Schengen/Dublin-Besitzstandes haben die Kantone mit dem Bund die Vereinbarung vom 20. März 2009 abgeschlossen (durch den Regierungsrat vorgängig genehmigt mit Beschluss vom 28. November 2007). Demnach wirken die Kantone mit bei Verhandlungen mit der EU, die ihre Interessen betreffen. Zudem sind sie bei der Übernahme einer Weiterentwicklung durch die Schweiz vom Bund zu konsultieren. Die Vereinbarung bestätigte die bereits vorgängig geübte Praxis. Für die Interessenwahrung der Kantone im Rahmen der Verhandlungen mit der EU wurde frühzeitig die dem Leitenden Ausschuss der Konferenz der Kantonsregierungen (KdK) unterstellte Interkantonale Begleitorganisation Schengen/Dublin (BOSD) gebildet. Ihre Organisation und Struktur trägt der Dynamik des Verhandlungsprozesses mit der EU Rechnung. Sie ist aus verschiedenen themenbezogenen Arbeitsgruppen (Polizeizusammenarbeit, Migration und Asyl, justizielle Zusammenarbeit, Grenze, Datenschutz) zusammengesetzt, deren Tätigkeit durch eine horizontale Arbeitsgruppe koordiniert wird.

Organigramm BOSD (Stand Ende 2009)

Horizontale Arbeitsgruppe RR M. Notter (ZH), Vorsitz RR K. Keller-Sutter (SG), stv. Vorsitzende R. Gasser, Vertreter der Kantone im EJPD, Sekretariat

AG AG Migration & AG just. AG Grenze AG Datenschutz Polizeizusammenarbeit Asyl Zusammenarbeit CdE Ph. Leuba RR C. Graf-Schelling RR S. Pegoraro (BL) RR K. Keller-Sutter (SG) RR H. Diem (AR) (VD) (TG) CdE L. Moutinot RR S. Pegoraro (BL) RR H. Z’graggen (UR) RR HP. Gass (BS) RR H. Hollenstein (ZH) (GE)

Die Ernennung der Mitglieder der Arbeitsgruppen, die durch kantonale Regierungsmitglieder geleitet werden, erfolgt grundsätzlich auf Antrag der fachlich federführenden Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) durch den Leitenden Ausschuss der KdK. Die Expertinnen und Experten aus den Arbeitsgruppen bringen die kantonalen Positionen in die Verhandlungen der Schweiz mit der EU ein. Für die Mitglieder der Begleitgruppe gilt das Pflichtenheft, das der Leitende Ausschuss der KdK am 11. Mai 2007 erlassen hat. Eine wichtige Rolle bei der Interessenwahrung der Kantone fällt dem Vertreter der Kantone im EJPD zu. Dieser führt das Sekretariat der Arbeitsgruppen der BOSD und nimmt verschiedene Koordinations- und Informationsfunktionen wahr. Er steht in einem regelmässigen Kontakt mit dem Präsidenten der KKJPD, der gleichzeitig die horizontale Arbeitsgruppe der BOSD präsidiert. Die BOSD ermöglicht es, die kantonalen Interessen frühzeitig in die Verhandlungen mit der EU einzubringen sowie Umsetzungsbedarf und Auswirkungen von Weiterentwicklungen des Besitzstandes in den Kantonen bereits im Vorfeld des Notifikationsverfahrens (vgl. nachstehend unter Ziff. 2) zu prüfen. Gleichzeitig schafft sie die Voraussetzungen, um bei einem für die Kantone nicht akzeptablen Verhandlungsverlauf rasch und gebündelt beim Bund intervenieren zu können. Bisher war eine solche Intervention nicht erforderlich. Im Kanton Zürich beschlägt die Umsetzung, Anwendung und Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes in erster Linie den Aufgabenbereich der Sicherheitsdirektion (Polizei, Migration, Waffen) sowie der Direktion der Justiz und des Innern (Strafverfolgung, Datenschutz). Mit RRB Nr. 1330/2005 wurde die Sicherheitsdirektion (damals: Direktion für Soziales und Sicherheit) als federführende Direktion für die Beurteilung von Weiterentwicklungen des Schengen-Besitzstandes und die kantonsinterne Durchführung der Notifikationsverfahren bezeichnet, zumal sie über die politischen und die technischen Ansprechpersonen gegenüber der KKJPD verfügt (Direktionsvorsteher und Stabsmitarbeiter/in). In den Arbeitsgruppen der BOSD sind auch Expertinnen und Experten aus der Verwaltung des Kantons Zürich sowie der kantonale Datenschutzbeauftragte mit Mitarbeitenden vertreten. Es ist zweckmässig, dass

die Sicherheitsdirektion als federführende Direktion für einen periodischen Informationsaustausch sorgt. Dazu lädt sie unter Beizug des Leiters des direktionsübergreifenden Koordinationsgremiums für Aussenbeziehungen (KAB) der Staatskanzlei in geeignetem zeitlichem Abstand zu gemeinsamen Sitzungen ein. Diese sollen auch dazu beitragen, einen kantonalen Handlungsbedarf frühzeitig zu erkennen.

2. Notifikation/Umsetzung von Weiterentwicklungen Mit der Verabschiedung eines neuen Rechtsakts durch die EU wird dieser der Schweiz notifiziert. Die Schweiz muss der EU ihrerseits innert 30 Tagen mitteilen (notifizieren), ob sie den Rechtsakt übernimmt und soweit erforderlich in der innerstaatlichen Rechtsordnung umsetzt. Bis Ende Januar 2010 erfolgten rund 100 Weiterentwicklungen des Schengen-Besitzstandes, wobei ein grosser Teil der Weiterentwicklungen der Schweiz bereits vor dem Inkrafttreten der Assoziierungsabkommen notifiziert worden war. Hingegen war noch keine Weiterentwicklung des Dublin-Besitzstandes zu verzeichnen. Die Konsultation der Kantone zu einem neuen Rechtsakt wird mit der Ämterkonsultation des Bundes ausgelöst. Sie erfolgt unter Berücksichtigung der kurzen Fristen in elektronischer Form über das Sekretariat der KKJPD. Dieses gelangt dabei an die jeweiligen politischen und technischen Ansprechpersonen der Kantone. Bei der Notifikation einer Weiterentwicklung des Schengen/Dublin- Besitzstandes ist zwischen drei Kategorien zu unterscheiden (gemäss Leitfaden des Bundesamtes für Justiz vom Juli 2009 zum Verfahren der Erarbeitung, Übernahme und Umsetzung von Weiterentwicklungen a) Die Weiterentwicklung hat keine rechtliche Verbindlichkeit für die Schweiz und ist nur zur Kenntnis zu nehmen (Beschluss durch das sachzuständige Departement des Bundes). b) Der Bundesrat kann die Übernahme der Weiterentwicklung in die schweizerische Rechtsordnung selbstständig beschliessen und gegebenenfalls auf Verordnungsstufe umsetzen. c) Die Übernahme ist durch die Bundesversammlung zu genehmigen und bedarf der gesetzlichen Umsetzung auf Stufe Bund und allenfalls Kanton. Dabei kann die Schweiz eine Umsetzungsfrist von höchstens zwei Jahren ab Zustimmung durch den Bundesrat in Anspruch nehmen (darin inbegriffen ist die Regelung im kantonalen Recht). Der Anpassungsbedarf bei den Kantonen kann direkt oder indirekt im Rahmen des Vollzugs von Bundesrecht entstehen. Es sind Konstellationen denkbar, in denen ein Rechtsakt der EU nicht auf Bundesebene, aber bei einem oder mehreren Kantonen gesetzlichen Anpassungsbedarf erfordert. Die Übernahme durch die Schweiz erfolgt «unter Vorbehalt der Erfüllung der verfassungsrechtlichen Voraussetzungen», d. h. der Übernahme ins innerstaatliche Recht.

Die bisherigen Weiterentwicklungen betrafen mehrheitlich Weiterentwicklungen in den Kategorien a) und b) und waren zu einem grossen Teil formeller und technischer Natur. In diesen Fällen übermittelte das Sekretariat der KKJPD mit seinem E-Mail an die politischen und technischen Ansprechpersonen in der Regel die Beurteilung, dass gegen die Übernahme keine Einwände bestehen. Gleichzeitig wurde im Rahmen der Fristansetzung durch den Bund eine kurze Frist für die Mitteilung einer anderen Beurteilung eingeräumt («Ohne Ihren Gegenbericht …»). Die Frist für die Kantone betrug bei den bisherigen Weiterentwicklungen durchschnittlich rund drei bis fünf Arbeitstage. Bei den Weiterentwicklungen der Kategorie c) wurden der KKJPD und damit den Kantonen in einzelnen Fällen längere Fristansetzungen eingeräumt. Solche Fristen setzen allerdings in der Regel voraus, dass die Konsultation bereits vor der Notifikation des Rechtsakts durch die EU erfolgte. Bei notifizierten Weiterentwicklungen kann davon ausgegangen werden, dass den Interessen der Kantone aufgrund des Einbezugs der BOSD in die Verhandlungen des Bundes soweit möglich Rechnung ge- tragen wurde. Dabei ist allerdings einzuräumen, dass zwischen den kantonalen Interessen Divergenzen bestehen können. Im Rahmen des Notifikationsverfahrens haben die Kantone deshalb vor allem zu beurteilen, ob die Weiterentwicklung bei ihnen zu einem gesetzgeberischen Anpassungsbedarf führt. Die Stellungnahmen der einzelnen Kantone erfolgten bisher grundsätzlich über die politischen und technischen Ansprechpersonen. Nur in vereinzelten Fällen erfolgte die Stellungnahme durch den Regierungsrat. Anders als bei der Konsultation zur Übernahme von Weitentwicklungen gestaltet sich das Verfahren bei deren Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Hier kommt das ordentliche Gesetzgebungsverfahren zur Anwendung. Die Gesetzesvorlage des Bundes wird dabei wie sonstige Vorlagen durch das jeweils federführende Departement ausgearbeitet und den Kantonsregierungen direkt und nicht über die KKJPD zur Stellungnahme unterbreitet.

3. Kantonsinternes Verfahren Bisher hat die Sicherheitsdirektion als federführende Direktion die Stellungnahme des Kantons Zürich zur Notifikation von Weiterentwicklungen abgegeben (technische Ansprechperson auf dem E-Mail-Weg an das Sekretariat der KKJPD) bzw. für das stillschweigende Einverständnis verantwortlich gezeichnet. Dabei hat sie neben direktionsinternen Stellen vorgängig in standardisierter Form die Direktion der Justiz und des Innern (Generalsekretariat, Strafverfolgung) sowie den Datenschutzbeauftragten auf dem E-Mail-Weg einbezogen. Die gesetzgeberische Umsetzung der Weiterentwicklung wurde hingegen bisher durch die sachlich federführende Direktion betreut (Stellungnahme zu gesetzgeberischer Umsetzungsvorlage des Bundes, kantonales Gesetzgebungsverfahren). So hat die Sicherheitsdirektion auf dem E-Mail- Weg gegenüber der KKJPD die Stellungnahme zur Notifikation bezüglich Übernahme des Rahmenbeschlusses betreffend den Schutz von Personendaten im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit abgegeben. Die anschliessende Stellungnahme des Regierungsrates zur Gesetzesvorlage des Bundes wurde hingegen federführend durch die Direktion der Justiz und des Innern betreut (RRB Nr. 1236/2009). Es ist angezeigt, am bisherigen kantonsinternen Verfahren mit den nachfolgenden Ergänzungen und Präzisierungen grundsätzlich festzuhalten: – Im Rahmen der Notifikation einer Weiterentwicklung hat die Sicherheitsdirektion zu prüfen, ob die Stellungnahme zur Notifikation dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme oder gar zur Beschlussfassung zu unterbreiten ist. Dabei ist der Bedeutung der Weiterentwicklung

(namentlich aufgrund der allgemeinen politischen Bedeutung und der konkreten Auswirkungen auf den Kanton), der politischen Tragweite der Beurteilung der Weiterentwicklung durch den Kanton Zürich (namentlich bei allfälligen Divergenzen mit anderen Kantonen), aber auch den eingeräumten, im Regelfall sehr kurzen Fristen Rechnung zu tragen. Es kommen folgende Vorgehensregelungen zum Tragen: – Zu Weiterentwicklungen formeller und technischer Natur sowie zu Weiterentwicklungen ohne besondere Auswirkungen auf den Kanton nimmt grundsätzlich die Sicherheitsdirektion Stellung. – Ist aufgrund der Bedeutung der Weiterentwicklung oder der Stellungnahme ein Beschluss des Regierungsrates angemessen, aus zeitlichen Gründen (Frist, Regierungsferien) aber nicht möglich, orientiert die Sicherheitsdirektion grundsätzlich an der nächsten Sitzung des Regierungsrates über ihre vorgesehene oder bereits erfolgte Stellungnahme. Nachdem die Ablehnung einer Weiterentwicklung durch die Schweiz den Fortbestand der Assoziierungsabkommen gefährden würde, ist eine ablehnende Stellungnahme des Kantons Zürich in jedem Fall vom Regierungsrat zu beschliessen. Gegebenenfalls ist dazu unter entsprechender Orientierung eine Überschreitung der Frist gegenüber der KKJPD in Kauf zu nehmen. – Für den Fall, dass die notifizierte Weiterentwicklung zusätzlich zum Zuständigkeitsbereich der Sicherheitsdirektion und der Direktion der Justiz und des Innern den Zuständigkeitsbereich weiterer Direktionen beschlägt, ist ein einfaches Berichtsverfahren zu wählen, das den Besonderheiten des Notifikationsverfahrens mit den kurzen Fristen Rechnung trägt. Dieses Verfahren soll analog zum bisherigen Einbezug der Direktion der Justiz und des Innern sowie des Datenschutzbeauftragten auf dem E-Mail-Weg abgewickelt werden. Die Direktionen haben dazu gegenüber der Sicherheitsdirektion ihre Ansprechperson mit Stellvertretung zu bezeichnen. Diese übernimmt gleichzeitig die allgemeine Rolle der bereits in RRB Nr. 1330/2005 vorgesehenen Ansprechperson. Dabei erscheint es grundsätzlich zweckmässig, die jeweilige Vertretung der Direktion im KAB damit zu betrauen. Über die gemeldete Ansprechperson der Direktion haben auch die Antragsbereinigungsverfahren zu erfolgen. Auf jeden Fall sollten die Ansprechpersonen in der Lage sein, kurzfristig Rücksprache mit der Direktionsvorsteherin bzw. dem Direktionsvorsteher

zu nehmen. Die Sicherheitsdirektion ist ihrerseits dafür besorgt, dass die KAB über die Weiterentwicklungen im Bereich Schengen/Dublin auf dem Laufenden gehalten wird: Zu diesem Zweck nimmt gemäss bisheriger Praxis die technische Ansprechperson der Sicherheitsdirektion gegenüber der KKJPD im KAB Einsitz.