Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel. Änderung

Recordon Luc · Mit-M · Ständerat · Waadt · Grüne Fraktion

Dans ce dossier, votre commission ne s'est pas lancée dans de très vastes débats: elle a été assez largement convaincue de la nécessité d'une adaptation de la loi sur les bourses sous différents angles, en particulier des recommandations du GAFI et du Conseil de l'Europe, de telle sorte que je ne vais pas vous faire ici de très longs développements. Je vous prie d'ores et déjà de m'excuser ici si vous avez le sentiment que je paraphrase quelque peu le message du Conseil fédéral, mais c'est simplement pour vous remettre en tête les aspects principaux du dossier.

Il s'agit de préciser ici les éléments constitutifs des infractions en matière boursière qui sont visées. Il s'agit également d'être plus clair sur le calcul de l'amende et aussi d'étendre à l'ensemble des acteurs du marché les dispositions qui régissent ce domaine. Il est clair que, pour notre place financière, nous devons maintenant, avec des standards plus élevés que par le passé, garantir sa compétitivité, garantir sa crédibilité - les deux choses vont ensemble - en adoptant des normes un petit peu plus claires. C'est un secteur qui est assez évolutif.

Un peu plus en détail, il y a la nécessité de qualifier de crime certaines infractions et de hausser jusqu'à 10 millions de francs le montant de l'amende, du moins dans le cas de certaines violations et inobservations intentionnelles du droit.

Cela ne semble pas déraisonnable vu les montants qui sont généralement en jeu dans ce domaine.

Nous avons également toute une série de dispositions de procédure qui concernent essentiellement la surveillance et qui conduisent à un transfert des tribunaux civils à l'autorité de surveillance des marchés financiers, la FINMA, et les possibilités d'intervention comme celles de prendre des mesures d'urgence, des mesures provisionnelles, par suspension du droit de vote ou par l'interdiction de certains achats lorsque des indices forts d'inobservation de la loi se manifestent.

En ce qui concerne l'extension du champ d'application ratione personae, c'est essentiellement pour les sociétés dont le siège est à l'étranger mais qui sont actives et cotées à la Bourse suisse que cela se manifeste.

Enfin, je souligne aussi que certaines compétences d'intervention sont accordées à la Commission des offres publiques d'acquisition.

Voilà ce que je peux dire au stade de l'entrée en matière. La commission était d'avis d'entrer en matière sans hésitation. Je vous prie de faire de même.

Germann Hannes · Mit-M · Ständerat · Schaffhausen · Fraktion der Schweizerischen Volkspartei

Dass das schweizerische Insiderrecht im Vergleich zu jenem an den ausländischen Finanzplätzen Lücken aufweist und angepasst werden soll, ist bekannt und im Grundsatz auch unbestritten. Die heutige Vorlage beruht auf den Arbeiten einer Expertenkommission, die nach den Vorgaben des Bundesrates versucht hat, auch eine schweizerische Umsetzung gerade der europäischen Vorlagen vorzunehmen. Gegen Zielsetzung und Stossrichtung dieses Geschäftes ist nichts einzuwenden. So weit, so gut also.

Aber bei einem zweiten Blick auf den Gesetzestext sticht ein ernsthafter rechtsstaatlicher Konflikt hervor, sogar für mich als Nichtjuristen. Wir verstärken nun das Strafrecht im Finanzmarktrecht, schauen aber nicht genau, welche Konflikte dadurch entstehen können.

Im Strafrecht kennen wir ja zwei wichtige Grundprinzipien. Erstens müssen die Straftatbestände klar und abschliessend formuliert werden. Sonst weiss man erst hinterher, ob man sich allenfalls strafbar gemacht hat. Bei den vorgeschlagenen Tatbeständen des Marktmissbrauchs sind die Formulierungen recht offen und genügen diesem Grundsatz nur knapp. Das ist bedenklich und sollte nochmals angeschaut werden.

Zweitens - und das ist fast wichtiger -: Niemand muss sich selber belasten. Dieses Recht ist fundamental und geht bis auf die Magna Charta zurück. Es ist auch nicht bestritten und gilt etwa auch im Verwaltungsstrafverfahren. Aber beim Finanzmarkt gilt für die Aufsichtstätigkeit auch eine Mitwirkungspflicht. Dies führt dann zu einem Widerspruch, wenn so Informationen geliefert werden müssen, die in einem parallelen oder anschliessenden Strafverfahren zur Selbstbelastung führen. Dieser Konflikt muss gelöst werden. Dazu mache ich einen konkreten Vorschlag.

In der Botschaft finden sich zu diesen rechtsstaatlichen Problemen keine Ausführungen. Auch die vorberatende Kommission für Rechtsfragen hat sich mit diesen Grundsatzfragen, soweit ich das mitbekommen habe, nicht fundiert auseinandergesetzt. Die Vorlage wurde, wohl auch etwas im Lichte des damals laufenden Wahlkampfes und noch in der früheren Kommissionsbesetzung, quasi durchgewinkt.

Eigentlich müssten wir vom Plenum aus die Vorlage zu einer vertieften Analyse und Beratung an die Kommission zurückweisen; wir können hier nicht eine Kommissionssitzung durchführen. Aber im Interesse der Sache und eines speditiven Vorgehens sehe ich einen anderen konstruktiven Weg. Ich habe unter den Bestimmungen zur Änderung des übrigen Rechts einen Antrag eingereicht, der durch Anpassungen im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren und im Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht den Konflikt zwischen Auskunfts- und Mitwirkungsrecht einerseits und dem Verbot der Selbstbelastung andererseits löst. Die Stossrichtung ist einfach: Absicherung der Auskunftspflicht im Aufsichtsverfahren, aber keine Weitergabe dieser Information in das Strafverfahren. So wird der gewichtigste rechtsstaatliche Mangel zwischen den beiden Verfahren beseitigt.

Die Kommission des Zweitrates kann sich dann noch vertiefter mit der Ausgestaltung befassen und auch die anderen erwähnten Probleme mit einer präziseren Formulierung der Tatbestände angehen. Wir können das bei der Differenzbereinigung nochmals überprüfen. Ich bin überzeugt, dass wir so rasch und effizient zu einer Lösung gelangen, und bitte Sie daher schon jetzt, mir bei meinem Antrag zu folgen. Ich werde diesen dann in der Detailberatung begründen.

Widmer-Schlumpf Eveline · VPBR-F · Bundesrat · Graubünden

Vielleicht eine Vorbemerkung: Nur ein integrer Finanzplatz geniesst das Vertrauen der Finanzmarktteilnehmer. Nur ein guter Ruf trägt auch zur positiven Entwicklung unseres Finanzplatzes und letztlich der Volkswirtschaft bei. Ein wichtiger Beitrag zur Wahrung und zur Förderung der Transparenz und der Integrität des Finanzplatzes Schweiz ist die konsequente und auch den internationalen Regeln Rechnung tragende Bekämpfung von marktmissbräuchlichen Verhaltensweisen.

Heute haben wir solche Verhaltensweisen hauptsächlich im Strafrecht und im Aufsichtsrecht, also im Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, geregelt. Wir haben in den letzten Jahren gesehen, dass die geltenden Bestimmungen zur Bekämpfung von Marktmissbrauch teilweise unzureichend sind. Wir haben Mängel im geltenden Strafrecht, und wir haben auch Mängel im geltenden Aufsichtsrecht.

Im Strafrecht haben wir den Straftatbestand des Insiderhandels heute ungenau, unpräzise in Artikel 161 StGB geregelt. Die Ausführungen von Herrn Ständerat Germann können sich auf die heutige Regelung beziehen, aber eben nicht auf das, was wir mit der Anpassung im Börsengesetz vorsehen. Wir müssen zur Umsetzung der Gafi-Empfehlungen die qualifizierten Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation als Verbrechen ausgestalten. Heute sind sie Vergehen. Sie müssen neu als Verbrechen ausgestaltet werden. Das machen wir mit dieser Anpassung.

Wir haben heute in Artikel 41 des Börsengesetzes bei vorsätzlicher Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen keine genau bezifferte Höchstbusse. Das ist rechtsstaatlich bedenklich. Theoretisch könnten Bussen in Milliardenhöhe ausgesprochen werden, auch wenn das dann dem Unrechtsgehalt einer Tat nicht entspricht. Auch hier muss die Regelung klar sein. Schliesslich, was das Strafrecht anbelangt, ist die Durchsetzbarkeit der Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots ungenügend, weil eine strafrechtliche Sanktionsmöglichkeit fehlt. Das ist der Bereich Strafrecht.

Jetzt zum Bereich Aufsichtsrecht, also zum Bereich der Finma: Insiderhandel und Marktmanipulationen sind in der Schweiz, im Unterschied zur EU, aufsichtsrechtlich nicht für sämtliche Marktteilnehmer geregelt, sondern nur für diejenigen, die der Aufsicht der Finma unterstehen. Das heisst also, dass die Funktionsfähigkeit eines freien Marktes nicht ausreichend ist. Es besteht auch eine Diskrepanz zur EU-Regelung, die weiter geht, was an sich zur Folge haben kann, dass es zu einer Diskriminierung für Finanzdienstleistungserbringer schweizerischer Herkunft im EU-Raum kommt. Das wollen wir aufheben.

Dann ist der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen und über öffentliche Kaufangebote zu eng gefasst. Heute ist dieser Anwendungsbereich auf Beteiligungen an schweizerischen Gesellschaften beschränkt. Das soll erweitert werden. Zudem ist die Durchsetzbarkeit der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen unzureichend. Die Pflicht gilt zwar für sämtliche Marktteilnehmer, die Finma kann jedoch nur gegenüber den von ihr Beaufsichtigten auch tatsächlich aufsichtsrechtliche Massnahmen ergreifen. Schliesslich haben wir im heutigen Recht die Zuständigkeit der Zivilgerichte für Stimmrechtssuspendierungen. Auch das scheint uns nicht angebracht; auch hier ist es wichtig, dass wir zu einer anderen Lösung kommen.

Was sind die Grundzüge? Was sind die wesentlichen Schwierigkeiten, die wir heute im Strafrecht und im Aufsichtsrecht haben? Was sind die Grundzüge der Vorlage?

Zuerst einmal zum Strafrecht: Wir schlagen Ihnen Massnahmen vor, und das - das möchte ich auch Herrn Germann vielleicht zu bedenken geben - gestützt auf die Untersuchungen, die Abklärungen der Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch aus dem Jahr 2009. Das ist eine Geschichte, die schon lange dauert, die intensiv diskutiert wurde, bei der auch klar darüber diskutiert wurde, wie Insiderhandel und Marktmanipulationen zu definieren sind. Auch das ist geschehen. Gestützt auf diesen Expertenbericht und dann auch auf die Auswertung der Vernehmlassung schlagen wir Massnahmen vor, um diese Mängel zu beheben. Im Übrigen sind in der Vernehmlassung diese einzelnen Bestandteile sowohl im Strafrecht als auch im Aufsichtsrecht mehrheitlich sehr positiv aufgenommen worden.

Wir schlagen im Strafrecht vor, dass der Straftatbestand des Insiderhandels ausgedehnt und präzisiert wird, dass Insiderhandel neu für jedermann verboten ist, also keine Sondereigenschaften mehr verlangt werden. Die als Verbrechen ausgestalteten qualifizierten Tatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation sollen auch als Tatbestände gelten, als Delikte der Vortaten zur Geldwäscherei.

Dann sind die Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation, weil sie einen engen Zusammenhang zur Börsenregulierung haben, aus dem Strafgesetzbuch herauszulösen und im Börsengesetz zu regeln. Das hat auch den Vorteil, dass die Terminologie überall die gleiche ist. Dann haben wir die börsengesetzliche Terminologie auch für Insiderhandel und Kursmanipulation.

Zur Zuständigkeit: Die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung und Beurteilung des Insiderhandels und der Kursmanipulation soll von den kantonalen Behörden - mit ihrem Einverständnis, sie sind sehr froh darüber - an die Bundesanwaltschaft und dann an das Bundesstrafgericht gehen. Das hat zur Folge, dass man auch das Know-how an einer einzigen Stelle festlegen oder ausbauen kann. Es geht hier ja um betrugsähnliche Tatbestände von einer speziellen Bedeutung. Die Fälle sind nicht sehr häufig. In den Kantonen kann man also keine Praxis, kein eigentliches Know-how aufbauen, und darum hat man sich entschieden, das zur Bundesanwaltschaft und dann zum Bundesstrafgericht zu überführen, im Einverständnis mit den Kantonen.

Weiter soll die Höchstbusse bei vorsätzlicher Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen auf 10 Millionen Franken festgelegt werden. Es ist ein rechtsstaatliches Prinzip, dass man festhält, wo die Obergrenze ist. Wenn einer rechtskräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebotes nicht nachgekommen wird, sollen neu strafrechtliche Sanktionen möglich sein.

Jetzt noch zu den Grundzügen im Bereich der Aufsicht, auch hier sind Neuerungen notwendig: Insiderhandel und Marktmanipulation sollen aufsichtsrechtlich für sämtliche Marktteilnehmenden verboten werden, also nicht nur für diejenigen, die der Aufsicht der Finma unterstehen. Die Durchsetzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen soll ausgebaut und verbessert werden; darauf werden wir sicher bei der Detailberatung noch zurückkommen. Im Weiteren soll der Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen und über öffentliche Kaufangebote ausgedehnt werden und nicht mehr nur für Beteiligungen an schweizerischen Gesellschaften gelten, sondern neu auch für Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im Ausland, deren Beteiligungspapiere ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotiert sind. Im Bereiche des Übernahmewesens schliesslich soll die Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie abgeschafft werden, wie das im ganzen EU-Raum und in verschiedenen anderen Staaten auch der Fall ist.

Fazit: Mit der Vorlage sollen Normen geschaffen werden, die einem marktmissbräuchlichen Verhalten entgegenwirken, dieses effizient sanktionieren können und auch internationalen Regelungen Rechnung tragen. Das ist wichtig für die internationale Wettbewerbsfähigkeit unserer schweizerischen Unternehmen. Ich bin überzeugt, dass sich diese Regelungen positiv auf unsere Volkswirtschaft auswirken werden.

Ich möchte Sie darum bitten, auf die Vorlage einzutreten. Auf die Anträge von Herrn Germann und vor allem auf die Begrifflichkeit "Insiderhandel" und "Marktmanipulation" werde ich in der Detailberatung zu sprechen kommen.

Altherr Hans · Mit-M · Ständerat · Appenzell A.-Rh. · FDP-Liberale Fraktion

Eintreten wird ohne Gegenantrag beschlossen

L'entrée en matière est décidée sans opposition

Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel

Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières

Detailberatung - Discussion par article

Titel und Ingress, Ziff. I Einleitung, Ingress

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Titre et préambule, ch. I introduction, préambule

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Angenommen - Adopté

Art. 2 Bst. f

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Art. 2 let. f

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Recordon Luc · Mit-M · Ständerat · Waadt · Grüne Fraktion

J'apporte une précision à l'article 2. Il s'agit essentiellement ici de reprendre dans la loi spéciale la notion d'information d'initié et, par conséquent, par effet réflexe, de délit d'initié telle qu'elle figurait dans le Code pénal.

Altherr Hans · Mit-M · Ständerat · Appenzell A.-Rh. · FDP-Liberale Fraktion

Angenommen - Adopté

Art. 20 Abs. 1, 4bis; 22 Abs. 1, 1bis; 23 Abs. 5

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Art. 20 al. 1, 4bis; 22 al. 1, 1bis; 23 al. 5

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Angenommen - Adopté

Art. 32

Antrag der Kommission

Abs. 4, 7

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Antrag Theiler

Abs. 4

Streichen

Art. 32

Proposition de la commission

Al. 4, 7

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Proposition Theiler

Al. 4

Biffer

Theiler Georges · Mit-M · Ständerat · Luzern · FDP-Liberale Fraktion

Ich beantrage Ihnen, Artikel 32 Absatz 4 zu streichen. Im Klartext heisst das, dass man dann das geltende Recht beibehalten würde. Ich gebe Ihnen dazu folgende Begründung.

Der Botschaft zufolge soll die gemäss geltendem Artikel 32 Absatz 4 des Börsengesetzes gegebene Möglichkeit zur Ausrichtung einer sogenannten Kontrollprämie - ich muss zugeben, es ist ein etwas sonderbares Wort - abgeschafft werden. Worum geht es? Wenn in der Schweiz eine börsenkotierte Gesellschaft verkauft wird, ist der Erwerber im Prinzip verpflichtet, den Aktionären ein öffentliches Übernahmeangebot zu machen. In diesem Pflichtangebot muss er die im Publikum befindlichen Aktien mindestens zum Börsenkurs erwerben. Unter geltendem Recht - was ich also möchte - ist es heute dem Erwerber erlaubt, einem verkaufenden Hauptaktionär vor der Publikation des öffentlichen Kaufangebots einen höheren Preis für dessen Aktien zu bezahlen als den, welchen er den Minderheitsaktionären in seinem öffentlichen Kaufangebot offeriert, eben die sogenannte Kontrollprämie. Diese Kontrollprämie ermöglicht es, einen Aktionär, der sich mit Aufwand und Risiko eine kontrollierende Stellung erschaffen hat - das ist auch eine Leistung -, für diesen Einsatz zu entschädigen. Damit erhält der Kontrollaktionär unter Umständen mehr als der Publikumsanleger. Der Zuschlag ist aber gerechtfertigt, denn die Situation ist nicht vergleichbar. Kontrollierende Aktienpakete werden ausserbörslich per Vertrag übertragen. Der Preis für das Paket ist dabei nur eine Determinante. Die Botschaft weist daher zu Recht darauf hin, dass bei einer Abschaffung der Kontrollprämie der Grundsatz der Vertragsfreiheit eingeschränkt würde.

Die Bezahlung einer Prämie an einen Kontrollaktionär ist ökonomisch begründet. Das hat auch die Übernahmekommission immer wieder bestätigt. Der Kontrollaktionär trägt, im Gegensatz zum Publikumsaktionär, ein höheres Investitionsrisiko, hat höhere Kontrollkosten und Haftungsrisiken. Wenn einem Kontrollaktionär aber tatsächlich höhere Kontrollkosten entstanden sind, wäre es geradezu stossend, wenn Publikumsaktionäre von einem höheren Verkaufspreis profitieren würden, der diese Kontrollkosten einbezieht.

Zur Begründung der Neuerung wird meist auf einige besondere Fälle hingewiesen. Diese hatten aber ihre Partikularitäten und können nicht verallgemeinert werden. Eine Analyse der öffentlichen Kaufangebote der vergangenen Jahre zeigt im Gegenteil, dass keine systematischen Ungleichbehandlungen von Publikumsaktionären erfolgt sind.

Zur Begründung wird ferner angeführt, auch die EU kenne keine Kontrollprämie. Dabei wird leider unberücksichtigt gelassen, dass in anderen namhaften Rechtsordnungen, so in den USA und in Japan, die Kontrollprämie durchaus geläufig ist. Die schweizerische Regelung ist also nicht etwa ein Unikat. Im Übrigen wäre, wenn schon, zu beachten, dass die EU-Regelung korrigierende Elemente, etwa in Bezug auf die Dauer der Mindestpreisregel, kennt, die im vorliegenden Entwurf nicht enthalten sind.

Ich weiss nicht, ob sich die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates der ganzen Tragweite dieses Geschäfts bewusst war und ob überhaupt eine grosse Diskussion stattgefunden hat. Im Interesse eines liberalen Übernahmerechts, das die Vertragsfreiheit wahrt, möchte ich Sie deshalb bitten, die beantragte Abschaffung der Kontrollprämie abzulehnen. Artikel 32 Absatz 4 soll so stehenbleiben, wie er heute ist, damit wir hier nicht eine für den Wirtschaftsstandort nachteilige Regelung schaffen.

Recordon Luc · Mit-M · Ständerat · Waadt · Grüne Fraktion

Effectivement, on ne peut pas dire que la commission se soit prononcée explicitement sur la suppression de l'article 32 alinéa 4, puisque la proposition Theiler nous a été distribuée ce matin. Néanmoins, je crois pouvoir dire sans trahir les travaux de la commission qu'elle a approuvé le principe de la suppression de la prime de contrôle. C'est une des pierres angulaires qui permettent à notre loi de devenir compatible et pleinement compétitive avec les réglementations auxquelles sont soumises les places financières européennes.

A l'échelon du continent européen, dans les recommandations du Conseil de l'Europe, la disparition de la prime de contrôle est fondamentale. On la retrouve également sur des places financières extraeuropéennes, par exemple en Chine, en Russie. Pourquoi? Parce que c'est la seule manière qu'on ait trouvée en vue de garantir dans ce type d'opérations une égalité de traitement aussi pour les petits actionnaires. Le marché boursier n'est pas fait uniquement pour le traitement des gros paquets d'actions. Les marchés boursiers les plus efficaces - on aurait tendance à dire les plus vivaces -, ceux qui fonctionnent le mieux, sont ceux sur lesquels les petits actionnaires sont nombreux et actifs.

Donc si on veut garantir à la place financière suisse une certaine compétitivité, une certaine reconnaissance de la qualité de son fonctionnement, une certaine crédibilité sur le plan international - ce qui, du point de vue concurrentiel, est essentiel -, il faut vraiment faire disparaître la prime de contrôle.

C'est pourquoi, je ne peux pas, ni au nom de la commission ni en mon nom propre, me rallier à la proposition Theiler.

Bischof Pirmin · Mit-M · Ständerat · Solothurn · Fraktion CVP-EVP

Ich bitte Sie, dem Antrag Theiler zuzustimmen.

Wir haben hier als Gesetzgeber ein Dilemma zwischen der Gleichbehandlung der Aktionäre und der Vertragsfreiheit. Das ist keine theoretische Debatte. Die Übernahmekommission hat in einem Bericht vom 21. Januar 2011 untersucht, wie bedeutend die Frage ist, und sie ist zum Schluss gelangt, dass von den 112 kotierten Publikumsgesellschaften in der Schweiz 41 Prozent eine Mehrheitsbeteiligung haben, also Aktionäre mit einer Beteiligung von über 50 Prozent. Das heisst, bei Übernahmen dieser Gesellschaften spielt die vorliegende Regel eine Rolle.

Der Bundesrat schlägt nun ein komplettes Verbot der sogenannten Kontrollprämie vor. Es wäre auch möglich gewesen, eine Kontrollprämie in den Fällen zu verbieten, in denen keine Kontrolle der Grossaktionäre vorliegt. Der Bundesrat hat sich für eine Extremvariante entschieden, obwohl in der herrschenden Lehre eigentlich unbestritten ist, dass Kontrollaktionäre eigene Risiken tragen, die die übrigen Aktionäre nicht tragen. Die Bezahlung dieser zusätzlichen Kosten wird hier gesetzgeberisch verboten. Das ist bedauerlich, weil auf wichtigen konkurrierenden Finanzplätzen die Kontrollprämie zugelassen ist, also nicht nur auf marginalen Finanzplätzen, wie der Herr Berichterstatter gesagt hat, sondern auf wichtigen Finanzplätzen, namentlich desjenigen von Delaware, dem marktführenden US-amerikanischen Aktienmarkt. Auch in Japan ist dies der Fall. Das hätte mindestens dazu führen müssen, dass man sich ernsthaft mit der Frage beschäftigt hätte, ob man die Kontrollprämien in der Schweiz neu wirklich vollständig verbieten solle.

Ich bitte Sie gerade deshalb auch, den Antrag Theiler zu unterstützen, weil zu dieser ganz wichtigen Frage des schweizerischen Aktienrechts kein ordentliches Vernehmlassungsverfahren stattgefunden hat, sondern offenbar nur eine verkürzte Anhörung. Jetzt möchte man im schweizerischen Übernahmerecht ernsthaft eine derartige Kehrtwende machen, ohne diese Frage in Bezug auf bedauerliche Fälle wie etwa den Fall Quadrant AG - den das Bundesgericht entschieden hat und der, so würde ich sagen, im schweizerischen Aktienrecht eine erratische Bedeutung hat - ernsthaft geprüft zu haben. Mit der Annahme des Antrages Theiler geben Sie der Kommission des Nationalrates die Möglichkeit, das nachzuholen. Wir haben dann bei der Differenzbereinigung die Möglichkeit, noch einmal darauf zurückzukommen.

Recordon Luc · Mit-M · Ständerat · Waadt · Grüne Fraktion

Je ne peux quand même pas laisser passer les propos de Monsieur Bischof sans réagir au nom de la commission, dont malheureusement plusieurs membres, notamment Monsieur Bürgi qui a fort bien présidé cet aspect de nos travaux, ne sont plus dans ce conseil. Le problème n'a pas été posé du tout dans ces termes à la commission. Il est vrai qu'on aurait pu attendre des milieux concernés une réaction un tout petit peu moins tardive, pour ne pas dire d'extrême dernière minute comme ce matin, pour venir avec une problématique de ce genre.

Monsieur Bischof, puisque vous reprochez à la commission de manquer de nuance, que faut-il dire d'un amendement qui prévoit de biffer purement et simplement la disposition et ne propose pas une de ces solutions moyennes à laquelle vous faites allusion? Alors adopter à la hussarde une proposition aussi violente me paraît assez malvenu pour la chambre qu'on appelle - vous ne le savez peut-être pas encore - la chambre de la réflexion ou la chambre de la sagesse! Je pense que ce serait plutôt au Conseil national et à sa commission de se pencher tranquillement sur cet aspect-là.

Theiler Georges · Mit-M · Ständerat · Luzern · FDP-Liberale Fraktion

Ich muss doch auf diese Äusserungen replizieren: Ich bin neu in diesem Rat, Herr Recordon, ich hatte gar keine andere Wahl, als jetzt zu intervenieren. Wenn die Kommission diese Frage nicht abschliessend und in der Breite diskutiert hat, dann ist das eigentlich die Sache der Kommission, dann wäre ja eigentlich eine gewisse Bereitschaft des Kommissionspräsidenten zu erwarten, die Dinge zu diskutieren. Wenn Sie jetzt diesen Antrag als so revolutionäre Idee betrachten, dann möchte ich sagen, dass ich ja nur das geltende Recht beibehalten will. Sie können doch nicht von umwerfenden Ideen sprechen; es ist einfach das beizubehalten, was wir heute haben. Das kann doch wohl gar nicht so schlecht sein. Aber es ist mir auch sehr wichtig, dass im Nationalrat die Debatte dann wirklich à fond geführt wird, dass man vielleicht auch Experten und Gegenexperten direkt anhört, insbesondere dann, wenn keine Vernehmlassung in der Breite durchgeführt worden ist. Ich meine, es wäre es wert, dass man hier meinem Antrag zustimmt, damit die Diskussion darüber geführt werden kann.

Widmer-Schlumpf Eveline · VPBR-F · Bundesrat · Graubünden

Ich bitte Sie, Ihrer Kommission zu folgen, beim Entwurf des Bundesrates zu bleiben und diese Kontrollprämie abzuschaffen. Es ist tatsächlich so, dass man die Frage der Kontrollprämie intensiv geprüft hat. Die Expertenkommission hat sich auch damit auseinandergesetzt - wir im Übrigen auch. Wir haben auch gesehen, wozu diese Kontrollprämie führen kann bzw. was sie bewirkt, welche Auswirkungen sie hat. Man kann diese Auswirkungen wollen oder nicht.

Ich kann Ihnen das an einem fingierten Beispiel zeigen: Wir haben eine Zielgesellschaft, eine schweizerische, kotierte Gesellschaft; wir haben keinen Ausschluss der Angebotspflicht, also kein Opting-out oder Opting-up; wir haben einen Börsenkurs vor Ankündigung von 50 Franken; wir haben den kontrollierenden Aktionär, der 100 Franken erhalten hat; wir haben den Publikumsaktionär, dem mindestens 75 Franken angeboten werden müssen. Wir haben also einen Börsenkurs von 50 Franken, der kontrollierende Aktionär erhält 100 Franken, und der Publikumsaktionär erhält 75 Franken. Das ist ein Beispiel, das wir verschiedentlich gesehen haben. Das hat im Übrigen auch dazu geführt, dass man sich entschieden hat - das ist ja bereits 2009 und 2010 diskutiert worden -, den Vorschlag zu machen, die Kontrollprämie abzuschaffen.

Die Möglichkeit zur Bezahlung einer solchen Kontrollprämie führt nach unserer Auffassung zu einer Ungleichbehandlung der Aktionäre; das widerspricht dem Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre. Sie kann dazu führen, dass sich Grossaktionäre einer Zielgesellschaft und damit häufig auch der Verwaltungsrat nicht auf die Preisverhandlung für das öffentliche Angebot, sondern auf das Angebot für den vorgängigen Erwerb massgebender Aktienpakete konzentrieren. Dadurch erhalten die Publikumsaktionäre letztlich einen unbefriedigend tiefen Preis; ich habe versucht, das in meinem Beispiel aufzuzeigen. Zudem sind solche Preisverhandlungen intransparent, was auch nicht marktförderlich ist; das heisst, sie können zum Teil auch den Marktmechanismus ausser Kraft setzen.

Die EU hat ihren Mitgliedstaaten untersagt, im nationalen Recht eine Kontrollprämie vorzusehen. Es ist aber nicht nur die EU, sondern es sind doch auch andere, grosse Staaten, die keine Kontrollprämie mehr kennen. Beispielsweise China, Russland und auch verschiedene Staaten der USA, zum Beispiel Pennsylvania und Maine, die auch sehr stark in diesem Bereich tätig sind, haben keine Kontrollprämie mehr. Es ist aber richtig, dass es auch Staaten gibt, die eine Kontrollprämie haben: Brasilien, Japan - das wurde erwähnt -, auch einzelne Staaten der USA. Die Frage, die sich hier stellt, ist eigentlich, was wir wollen. Wollen wir eine Gleichbehandlung der Aktionäre, wollen wir eine transparente Regelung, und, vor allem, wollen wir einen positiven Einfluss auf das Investitionsverhalten auch ausländischer Investoren? Wir haben aufgrund von Untersuchungen gesehen, dass dieses heute mit dieser Kontrollprämie zum Teil beeinträchtigt wird. Oder wollen wir einfach Vertragsfreiheit?

Die Frage ist also: Was wollen wir mit der Abschaffung der Kontrollprämie erreichen? Ich denke, es ist wichtig, dass wir es schaffen, vermehrt auch ausländische Investoren in ihrem Investitionsverhalten anzuregen. Damit ist es richtig, wenn wir die Kontrollprämie abschaffen.

Altherr Hans · Mit-M · Ständerat · Appenzell A.-Rh. · FDP-Liberale Fraktion

Abstimmung - Vote

Für den Antrag der Kommission ... 21 Stimmen

Für den Antrag Theiler ... 11 Stimmen

Art. 33b Abs. 3; 33c Abs. 3; 33d Abs. 3

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Art. 33b al. 3; 33c al. 3; 33d al. 3

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Angenommen - Adopté

Gliederungstitel vor Art. 33e

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Titre précédant l'art. 33e

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Recordon Luc · Mit-M · Ständerat · Waadt · Grüne Fraktion

Je veux simplement ici rendre le conseil attentif au fait que nous en sommes aux définitions des infractions ou des comportements interdits qui sont la nouveauté, en tout cas formelle, de ce projet de loi.

Altherr Hans · Mit-M · Ständerat · Appenzell A.-Rh. · FDP-Liberale Fraktion

Angenommen - Adopté

Art. 33e, 33f, 34, 34b, 40, 40a

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Präsident (Altherr Hans, Präsident): Eine redaktionelle Anmerkung: Der bisherige Artikel 34bis wird zu Artikel 34a.

Angenommen - Adopté

Art. 41 Abs. 1, 2

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Art. 41 al. 1, 2

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Recordon Luc · Mit-M · Ständerat · Waadt · Grüne Fraktion

Simplement, je signale ici que nous augmentons à 10 millions de francs le montant de l'amende.

Altherr Hans · Mit-M · Ständerat · Appenzell A.-Rh. · FDP-Liberale Fraktion

Angenommen - Adopté

Art. 41a, 44, 51, 53, 54; Ziff. II Einleitung

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Art. 41a, 44, 51, 53, 54; ch. II introduction

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Angenommen - Adopté

Ziff. II Ziff. 1, 2-4

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Ch. II ch. 1, 2-4

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Angenommen - Adopté

Ziff. II Ziff. 1bis

Antrag Germann

Titel

1bis. Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren

Art. 13 Abs. 3

Die Mitwirkungspflicht einer Partei entfällt, wenn in der gleichen Sache ein Strafverfahren gegen die betreffende Partei eingeleitet ist oder durchgeführt wird.

Art. 13 Abs. 4

Beweise, welche die Behörde bei einer Partei trotz Fehlen der Mitwirkungspflicht erhoben hat, dürfen nicht an die für die Strafverfolgung zuständige Behörde weitergeleitet werden.

Ch. II ch. 1bis

Proposition Germann

Titre

1bis. Loi fédérale sur la procédure administrative

Art. 13 al. 3

Une partie n'est pas tenue de collaborer lorsque, dans la même cause, une procédure pénale est lancée contre elle ou est en cours.

Art. 13 al. 4

Les preuves recueillies auprès d'une partie qui n'est pas tenue de collaborer ne peuvent pas être transmises à l'autorité de poursuite pénale.

Ziff. II Ziff. 5

Antrag Germann

Titel

5. Bundesgesetz über die Finanzmarktaufsicht

Art. 40 Bst. d

d. sie zu einer Selbstbelastung einer im Aufsichtsverfahren mitwirkungspflichtigen Person führen.

Ch. II ch. 5

Proposition Germann

Titre

5. Loi sur la surveillance des marchés financiers

Art. 40 let. d

d. cette collaboration conduit à ce qu'une personne tenue de collaborer à une procédure de surveillance doive fournir des preuves contre elle-même.

Germann Hannes · Mit-M · Ständerat · Schaffhausen · Fraktion der Schweizerischen Volkspartei

Meine beiden Anträge hängen an sich zusammen. Der eine Antrag betrifft Artikel 13 des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Dort möchte ich zwei Sätze eingefügt haben, die eben das Recht betreffen, sich nicht selber belasten zu müssen. Sie wissen, dass es zu den grundsätzlichen Regeln im Strafrecht gehört, dass man sich nicht selbst belasten muss. Dieses Recht gehört sogar zu den Menschenrechten, die auch von der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützt sind. Das ist wie gesagt allgemein anerkannt und unbestritten. Diese grundlegenden Regeln sollten nun auch im Finanzbereich gelten, gerade wenn wir auch bei Insidergeschäften ein faires Verfahren gewährleisten wollen, und das wollen wir. Die Verschärfungen sind notwendig, aber die Verfahren müssen trotzdem fair und rechtsstaatlich sein. Hier haben wir einen Konflikt zwischen zwei Verfahren.

Im Finanzmarktrecht haben wir nicht nur allfällige Sanktionsverfahren wegen Verletzung der Insiderbestimmungen. Die Finanzakteure unterstehen auch einer strengen Aufsicht. In diesen Verfahren sind sie zur Mitwirkung verpflichtet. Das ist auch notwendig, um die Risiken adäquat erfassen und die Aufsicht effektiv gestalten zu können. Dieser Konflikt zwischen den beiden Verfahren muss gelöst werden. Warum? Sonst riskieren wir, dass von den Beteiligten im Aufsichtsverhältnis die Karten nicht auf den Tisch gelegt werden und so die Aufsicht geschwächt wird.

Die strikte Trennung von aufsichtsrechtlichen und strafrechtlichen Verfahren ist ein grundsätzliches rechtsstaatliches Anliegen und ist auch von der Sache her geboten. Zum Votum von Frau Bundesrätin Widmer-Schlumpf ist hier eben noch festzuhalten und zu entgegnen, dass die Frage der Trennung von straf- und aufsichtsrechtlichen Regeln insbesondere in der Expertenkommission sehr wohl umstritten ist. Strafrechtsprofessor Wohlers hat mehrfach auf die Notwendigkeit einer solchen Trennung hingewiesen, und das soll uns eben auch ein Hinweis darauf sein, dass es sich lohnt, sich mit dieser Frage ernsthaft zu befassen. Wie gesagt, sonst ist eine wirkungsvolle Aufsicht gar nicht möglich. Zu welchen Konsequenzen das führen kann, haben wir ja gerade in der Finanzmarktkrise erleben müssen. Hingegen muss im Strafverfahren das Prinzip genau beachtet werden, dass keine Eigenbelastung erfolgen muss. Es ist ein grundsätzliches Menschenrecht, an dem aus übergeordneten Erwägungen keinesfalls gerüttelt werden darf.

Die Vorlage löst diesen Konflikt nicht. Ich habe darum auch dem Kommissionssprecher, Luc Recordon, diesen Antrag vor dem Wochenende zukommen lassen. Mein Antrag beruht auf zwei Möglichkeiten, die im konkreten Fall alternativ angewendet werden können und die Rechtsstaatlichkeit gewährleisten. Es darf im Administrativverfahren keine Mitwirkungspflicht bestehen, falls ein Strafverfahren läuft oder ein solches eingeleitet werden kann. Genau gesagt, nimmt die Mitwirkungspflicht dort ein Ende, wo sie zu einer Selbstbelastung führt. Sie gilt aber in den übrigen Bereichen, im Sinne einer effizienten und effektiven Aufsicht, unbeschränkt. In einem Strafverfahren dürfen die Informationen aus den aufsichtsrechtlichen Verfahren aber nicht verwendet werden. Die Auslieferungspflicht der Finma müsste dementsprechend eingeschränkt werden. Die beiden Verfahren werden damit klar getrennt, und der Konflikt wird gelöst. Es geht hier wie erwähnt um die Beachtung fundamentaler rechtsstaatlicher Prinzipien.

Darum bitte ich Sie, im Sinne der Rechtsstaatlichkeit, aber auch im Sinne wirkungsvoller Verfahren, meinen beiden Anträgen zuzustimmen.

Recordon Luc · Mit-M · Ständerat · Waadt · Grüne Fraktion

Cette question n'est de loin pas anodine. En effet, comme l'a dit Monsieur Germann, il a eu l'amabilité de me faire connaître sa proposition déjà à la fin de la semaine dernière, mais j'avoue que les réflexions du week-end ne m'ont pas suffi pour résoudre les problèmes qui se posent. Sur le fond, indiscutablement, la préoccupation de notre collègue Germann est fondée. Le principe de l'interdiction de l'autoaccusation en procédure pénale est une chose extrêmement importante. C'est d'ailleurs à l'instigation du droit anglo-saxon, très formel, que petit à petit nous nous sommes habitués à être plus stricts dans la protection des personnes incriminées, poursuivies ou prévenues dans cette optique.

Mais, tout de même, Monsieur Germann, vous prévoyez une instauration de ce principe avec des conséquences qui peuvent être assez considérables sur l'entier du droit administratif puisque vous voulez modifier l'article 13 de la loi sur la procédure administrative. Suivant les domaines extrêmement variés que cela peut toucher, il me semble quand même que les conséquences peuvent être particulièrement difficiles à percevoir en un ou deux jours de réflexion et d'analyse. Donc, c'est en fait un assez gros chantier que vous souhaitez que nous ouvrions.

D'autre part, même si on se limite d'ailleurs au champ de cette loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, on n'a pas une visibilité suffisante sur les conséquences de la restriction de l'obligation de collaborer que cela représente.

S'il suffit qu'il y ait un risque d'être poursuivi pénalement pour pouvoir soustraire des documents, par exemple, au champ de travail des autorités et ne pas avoir à collaborer à leur remise, voire pouvoir les celer, les cacher, cela me semble tout de même représenter quelque chose d'assez lourd. Vous n'avez pas voulu proposer le renvoi à la commission. Peut-être aurait-il fallu le faire rien qu'à cause de cela, mais vu les enjeux de toute cette révision, je vous suis reconnaissant de ne pas l'avoir fait. Il me semble que vous n'avez quand même pas choisi la bonne voie. Vu le champ que vous cherchez à ouvrir, ce serait plutôt par la voie d'une motion ou d'un postulat qui devrait être examiné pour lui-même puisque tout le droit pénal administratif en subit l'impact et pas uniquement cette loi; cela me semblerait plus judicieux. Je ne vois pas comment, au nom de la Commission des affaires juridiques, je pourrais de manière raisonnable vous proposer d'accepter cet amendement; à vrai dire, c'est un peu à regret, parce que votre préoccupation est fondée sur le fond, mais je ne crois pas que vous ayez trouvé la bonne forme.

Widmer-Schlumpf Eveline · VPBR-F · Bundesrat · Graubünden

Ich habe diesen Antrag leider erst heute erhalten. Aber ich denke, es gibt genügend Gründe, ihn abzulehnen. Es ist selbstverständlich völlig unbestritten, dass das Recht besteht, sich nicht selbst belasten zu müssen. Dieses Recht gilt im ganzen Strafbereich, im Strafprozessbereich und im Strafrechtsbereich. Das ist ein Grundsatz der EMRK, den wir einzuhalten haben. Er gilt für das Strafrecht und ist im Strafprozessrecht entsprechend zu beachten. Es ist daher auch Sache des Strafrichters und nicht Sache einer Verwaltungsbehörde, darüber zu befinden, wie man mit diesem Grundsatz der EMRK umzugehen hat. Anders gesagt: Wenn man diese Regelung anschauen oder ergänzen wollte - ich denke aber nicht, dass das notwendig ist -, dann bräuchte es meines Erachtens eine Regelung in der Strafprozessordnung oder im Verwaltungsstrafrecht, aber nicht im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. Ich denke nicht, dass das der richtige Ort ist. Es ist eine Frage der Anwendung des Strafrechts.

Ich stimme vollkommen mit dem überein, was Herr Ständerat Germann gesagt hat: Es braucht eine Trennung zwischen Aufsichtsrecht und Strafrecht. Das wurde von der Expertenkommission auch festgehalten. Gerade darum soll man ja auch das Aufsichtsrecht, soweit es um aufsichtsrechtliche Massnahmen oder Abklärungen geht, nicht einschränken. Gerade darum ist auch die Mitwirkung des Betroffenen im Bereich des Aufsichtsrechts notwendig, soweit es das Aufsichtsrecht anbelangt. Wenn es dann aber zu einem strafrechtlichen Verfahren kommt, ist es der Strafrichter, der darüber zu befinden hat, was man in einem Strafverfahren verwenden kann. Wenn es tatsächlich ein Problem ist, ist es im Strafprozess und eben nicht in der Aufsichtsgesetzgebung zu lösen. In der Aufsichtsgesetzgebung ist nur die Aufsichtstätigkeit zu beachten und die Frage, welche Mitwirkung im Aufsichtsbereich notwendig ist. Das hat noch keinen Einfluss auf die strafrechtliche Ausgestaltung. Die strafrechtliche Ausgestaltung ist dann Sache des Strafprozessrechts.

Ich denke, dass diese beiden Anträge schon allein aus formellen Gründen nicht angenommen werden können, weil sie, wenn sie denn inhaltlich richtig wären, am falschen Ort platziert wären.

Altherr Hans · Mit-M · Ständerat · Appenzell A.-Rh. · FDP-Liberale Fraktion

Abstimmung - Vote

Für den Antrag Germann ... 8 Stimmen

Dagegen ... 22 Stimmen

Ziff. III

Antrag der Kommission

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Ch. III

Proposition de la commission

Adhérer au projet du Conseil fédéral

Angenommen - Adopté

Gesamtabstimmung - Vote sur l'ensemble

Für Annahme des Entwurfes ... 37 Stimmen

(Einstimmigkeit)

(0 Enthaltungen)

Abschreibung - Classement

Antrag des Bundesrates

Abschreiben der parlamentarischen Vorstösse

gemäss Brief an die eidgenössischen Räte

Proposition du Conseil fédéral

Classer les interventions parlementaires

selon lettre aux Chambres fédérales

Angenommen - Adopté