Botschaft zur Genehmigung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Transparenz in Investor-Staat-Schiedsverfahren auf der Grundlage von Verträgen (UNO-Transparenzübereinkommen)

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Botschaft zur Genehmigung des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Transparenz in Investor-Staat- Schiedsverfahren auf der Grundlage von Verträgen (UNO-Transparenzübereinkommen)

vom 20. April 2016

Sehr geehrte Frau Nationalratspräsidentin Sehr geehrter Herr Ständeratspräsident Sehr geehrte Damen und Herren

Mit dieser Botschaft unterbreiten wir Ihnen, mit dem Antrag auf Zustimmung, den Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 2014 über Transparenz in Investor-Staat- Schiedsverfahren auf der Grundlage von Verträgen (UNO-Transparenzübereinkommen).

Wir versichern Sie, sehr geehrte Frau Nationalratspräsidentin, sehr geehrter Herr Ständeratspräsident, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

20. April 2016 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Johann N. Schneider-Ammann Der Bundeskanzler: Walter Thurnherr

Übersicht

Das Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 2014 über Transparenz in Investor-Staat-Schiedsverfahren auf der Grundlage von Verträgen wurde von der Schweiz am 27. März 2015 unterzeichnet. Mit dem Übereinkommen soll die Anwendung der Transparenzregeln der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNICTRAL) auf die bereits bestehenden Investitionsschutzabkommen ausgedehnt werden. Gegenstand der vorliegenden Botschaft ist die Ratifikation dieses Übereinkommens.

Ausgangslage

Internationale Investitionen bilden für die Volkswirtschaft der Schweiz wie für die meisten Volkswirtschaften einen zentralen Faktor für Wirtschaftswachstum und Wohlstand. Zweck der Investitionsschutzabkommen (ISA) der Schweiz mit zahlreichen Staaten ist es, durch Schweizer Investoren in den Partnerländern getätigten Investitionen und umgekehrt Investitionen in der Schweiz aus diesen Staaten einen staatsvertraglichen Schutz vor nichtkommerziellen Risiken zu gewährleisten. Gemäss den Zahlen der Konferenz der Vereinten Nationen für Handel und Entwicklung (UNCTAD) stehen weltweit mehr als 3000 ISA in Kraft. In den meisten ISA ist vorgesehen, dass der Investor bei einer Streitigkeit aufgrund des betreffenden Abkommens mit dem Staat, in dem die Investition getätigt wurde, bei einem internationalen Schiedsgericht klagen kann. Die wachsende Zahl von Fällen und die breite Palette von Fragen, die im Rahmen solcher Verfahren aufgeworfen werden, haben international zu einer wachsenden Kritik an der Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit geführt. In den öffentlichen Debatten der letzten Jahre wurde besonders die mangelnde Transparenz der Investor-Staat-Schiedsgerichtsbarkeit kritisiert. Das veranlasste UNCITRAL, Regeln zur Transparenz in Investor-Staat-Schiedsverfahren auf der Grundlage eines Staatsvertrages (UNCITRAL-Transparenzregeln) auszuhandeln und zu verabschieden. Diese Regeln wurden am 16. Dezember 2013 von der Generalversammlung der Vereinten Nationen gutgeheissen. Die UNCITRAL-Transparenzregeln umfassen eine Reihe von Verfahrensvorschriften, die bezwecken, die Informationen über die Investor-Staat-Schiedsverfahren auf der Grundlage von Investitionsschutzabkommen öffentlich zugänglich zu machen. Sie finden Anwendung auf Investor-Staat-Schiedsverfahren nach der UNCITRAL- Schiedsordnung, die auf der Grundlage eines nach dem 31. März 2014 abgeschlossenen ISA geführt werden. Bei ISA, die vor dem 1. April 2014 abgeschlossen wurden, finden die UNCITRAL-Transparenzregeln nur Anwendung, wenn die Parteien des Schiedsverfahrens oder die Vertragsparteien des ISA der Anwendung zustimmen. Das UNO-Transparenzübereinkommen wurde entwickelt, um die Anwendung der UNCITRAL-Transparenzregeln auf alle bereits zwischen den Vertragsparteien bestehenden Abkommen auszudehnen.

1 Die UNCITRAL-Regeln zur Transparenz in Investor-Staat-Schiedsverfahren

(«Transparenzregeln») finden Anwendung auf Investor-Staat-Schiedsverfahren nach der UNCITRAL-Schiedsordnung, die auf der Grundlage eines nach dem 31. März 2014 geschlossenen völkerrechtlichen Vertrages zum Schutz von Investitionen oder Investoren («Staatsvertrag»)30 geführt werden, es sei denn, die Parteien des Staatsvertrags («Vertragsparteien»)31 haben etwas anderes vereinbart. 2. Für Investor-Staat-Schiedsverfahren, die auf der Grundlage eines vor dem 1. April 2014 geschlossenen Staatsvertrags nach der UNCITRAL-Schiedsordnung eingeleitet werden, finden die Transparenzregeln nur Anwendung, wenn: a) die Parteien des Schiedsverfahrens («Streitparteien») zustimmen, die Transparenzregeln auf dieses Schiedsverfahren anzuwenden; oder b) die Vertragsparteien oder, im Falle eines multilateralen Staatsvertrags, der Staat des klagenden Investors und der beklagte Staat nach dem 1. April 2014 zugestimmt haben, die Transparenzregeln anzuwenden. Anwendung der Transparenzregeln 3. Bei Schiedsverfahren, in denen die Transparenzregeln aufgrund eines Staatsvertrages oder aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien gelten: a) dürfen die Streitparteien weder durch Vereinbarung noch auf sonstige Weise von den Transparenzregeln abweichen, es sei denn, der Staatsvertrag gestattet ihnen dies; b) ist das Schiedsgericht über das Ermessen hinaus, das ihm nach einzelnen Bestimmungen der Transparenzregeln zusteht, befugt, nach Rücksprache mit den Streitparteien die Vorgaben besonderer Bestimmungen der Transparenz-

30 Für die Zwecke der Transparenzregeln ist der Begriff «völkerrechtlicher Vertrag» im weiteren Sinne so zu verstehen, dass er zwei- und mehrseitige Verträge umfasst, die Bestimmungen zum Schutz von Investitionen oder Investoren sowie ein Recht der Investoren auf ein Schiedsverfahren gegen die Parteien des Vertrages enthält; dies schliesst Verträge ein, die üblicherweise als Freihandelsabkommen, Übereinkünfte über die wirtschaftliche Integration, Handels- und Investitionsrahmenabkommen, Kooperationsabkommen oder zweiseitige Investitionsschutzverträge bezeichnet werden. 31 Für die Zwecke der Transparenzregeln schliessen Bezugnahmen auf eine «Vertragspartei» oder auf einen «Staat» beispielsweise eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration ein, sofern sie Partei des völkerrechtlichen Vertrags ist.

regeln an die besonderen Umstände des Falls anzupassen, wenn diese Anpassung für die praktische Durchführung des Schiedsverfahrens notwendig ist und im Einklang mit dem Transparenzziel dieser Regeln steht.

Ermessen und Befugnis des Schiedsgerichts 4. Soweit die Transparenzregeln dem Schiedsgericht Ermessen einräumen, so berücksichtigt es bei der Ermessensausübung: a) das Interesse der Öffentlichkeit an Transparenz in staatsvertraglichen Investor-Staat-Schiedsverfahren und an dem jeweiligen Schiedsverfahren im Besonderen; sowie b) das Interesse der Streitparteien an der fairen und effizienten Beilegung ihres Streites. 5. Die Transparenzregeln lassen die sonstigen möglichen Befugnisse des Schiedsgerichts nach der UNCITRAL-Schiedsordnung unberührt, das Schiedsverfahren in transparenzfreundlicher Weise durchzuführen, zum Beispiel durch die Zulassung von Stellungnahmen Dritter. 6. Liegt ein Verhalten, eine Massnahme oder ein sonstiges Handeln vor, das die Transparenzziele der Transparenzregeln vollständig unterläuft, stellt das Schiedsgericht sicher, dass diese Ziele verwirklicht werden.

Anwendbares Rechtsinstrument bei Kollision von Rechtsinstrumenten 7. Soweit die Transparenzregeln anwendbar sind, ergänzen sie die anzuwendenden Schiedsverfahrensregeln. Im Fall einer Kollision zwischen den Transparenzregeln und den anzuwendenden Schiedsverfahrensregeln gehen die Transparenzregeln vor. Ungeachtet dessen gehen im Fall einer Kollision der Transparenzregeln mit dem Staatsvertrag dessen Bestimmungen vor. 8. Widerspricht eine Bestimmung der Transparenzregeln einer Vorschrift des Rechts, das auf das Schiedsverfahren anzuwenden ist und von der die Parteien nicht abweichen können, so geht letztere vor.

Anwendung in Schiedsverfahren, die nicht nach der UNCITRAL-Schiedsordnung durchgeführt werden 9. Die Transparenzregeln können auch auf Investor-Staat-Schiedsverfahren angewendet werden, die nach anderen Schiedsverfahrensregeln als der UNCITRAL- Schiedsordnung eingeleitet wurden, sowie auf Ad-hoc-Schiedsverfahren.

Art. 2 Veröffentlichung von Informationen zu Beginn eines Schiedsverfahrens Ist die Schiedsanzeige beim Beklagten eingegangen, übermittelt jede Streitpartei umgehend eine Kopie dieser Anzeige dem in Artikel 8 genannten Verwahrer. Sobald der Verwahrer die Schiedsanzeige vom Beklagten oder die Schiedsanzeige und einen Beleg für deren Übermittlung an den Beklagten erhalten hat, veröffentlicht er umgehend die Namen der Streitparteien, den betroffenen Wirtschaftssektor und den Staatsvertrag, auf den der Anspruch sich stützt.

Art. 3 Veröffentlichung von Schriftstücken 1. Vorbehaltlich Artikel 7 werden der Öffentlichkeit folgende Schriftstücke zugänglich gemacht: die Schiedsanzeige, die Antwort auf die Schiedsanzeige, die Klageschrift, die Klageerwiderung und alle weiteren Schriftsätze oder schriftlichen Stellungnahmen der Streitparteien; eine Tabelle, in der alle Anlagen zu den genannten Schriftstücken, zu Sachverständigengutachten und zu schriftlichen Zeugenaussagen aufgelistet sind, sofern eine solche für das Verfahren erstellt wurde, nicht jedoch die Anlagen selbst; schriftliche Stellungnahmen der Vertragspartei (oder -parteien) des Staatsvertrags, die nicht zugleich Streitpartei sind, schriftliche Stellungnahmen Dritter, Niederschriften mündlicher Verhandlungen, soweit vorhanden, und Anordnungen, Entscheidungen und Schiedssprüche des Schiedsgerichts. 2. Vorbehaltlich Artikel 7 werden Sachverständigengutachten und Zeugenaussagen, mit Ausnahme von Anlagen zu diesen, der Öffentlichkeit auf Antrag einer Person an das Schiedsgericht zugänglich gemacht. 3. Vorbehaltlich Artikel 7 kann das Schiedsgericht von sich aus oder auf Antrag einer Person und nach Rücksprache mit den Streitparteien entscheiden, ob und wie nicht unter Absatz 1 oder 2 fallende Anlagen und sonstige Schriftstücke, die beim Schiedsgericht eingereicht oder von ihm erstellt worden sind, öffentlich zugänglich zu machen sind. Dabei kann es beispielsweise festlegen, dass diese Anlagen und sonstigen Schriftstücke an einem bestimmten Ort zugänglich gemacht werden. 4. Vorbehaltlich besonderer Vorkehrungen oder Fristen zum Schutz vertraulicher oder geschützter Informationen nach Artikel 7 übermittelt das Schiedsgericht Schriftstücke, die nach den Absätzen 1 und 2 der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind, so schnell wie möglich dem in Artikel 8 genannten Verwahrer. Die nach Absatz 3 zugänglich zu machenden Schriftstücke können vom Schiedsgericht dem in Artikel 8 genannten Verwahrer übermittelt werden, sobald sie zur Verfügung stehen, gegebenenfalls in einer in Anwendung von Artikel 7 bearbeiteten Form. Der Verwahrer macht sämtliche Schriftstücke zeitnah und in der Form und Sprache, in der er sie erhält, zugänglich. 5. Wird einer Person nach Absatz 3 Zugang zu Schriftstücken gewährt, so trägt sie die daraus entstehenden Kosten, etwa Vervielfältigungs- oder Versandkosten; sie

trägt jedoch nicht die Kosten für die öffentliche Zugänglichmachung dieser Schriftstücke durch den Verwahrer.

Art. 4 Stellungnahmen Dritter 1. Nach Rücksprache mit den Streitparteien kann das Schiedsgericht Personen, die nicht Streitpartei und auch nicht Vertragspartei des Staatsvertrages sind («Dritten»), gestatten, eine schriftliche Stellungnahme beim Schiedsgericht einzureichen, die eine Angelegenheit im Rahmen des Rechtsstreits betrifft. 2. Ein Dritter, der eine Stellungnahme einreichen möchte, muss einen Antrag an das Schiedsgericht stellen und in einem konzisen Schriftsatz, der in der Sprache des Schiedsverfahrens abgefasst ist und eine vom Schiedsgericht festgelegte Seitenbegrenzung nicht überschreitet:

a) über sich selbst berichten, gegebenenfalls seine Mitglieder und Rechtsform (zum Beispiel Wirtschaftsverband oder sonstige Nichtregierungsorganisation), seine allgemeinen Zielsetzungen, die Art seiner Tätigkeiten und eine etwaige Dachorganisation (einschliesslich einer Organisation, die den Dritten unmittelbar oder mittelbar lenkt) angeben; b) jede unmittelbare oder mittelbare Verbindung offenlegen, die zwischen ihm und einer Streitpartei besteht; c) Angaben über Regierungen, Personen oder Organisationen machen, die ihm: i) finanzielle oder sonstige Unterstützung bei der Erstellung der Stellungnahme, oder ii) wesentliche Unterstützung in einem der beiden Jahre geleistet haben, die seiner Antragsstellung nach diesem Artikel vorausgingen (zum Beispiel die Finanzierung von etwa 20% seiner gesamten jährlichen Tätigkeit); d) die Art des Interesses beschreiben, das er an dem Schiedsverfahren hat; und e) die konkreten Tatsachen- oder Rechtsfragen des Schiedsverfahrens bezeichnen, die er in seiner schriftlichen Stellungnahme ansprechen möchte. 3. Bei der Entscheidung darüber, ob eine solche Stellungnahme zu gestatten ist, berücksichtigt das Schiedsgericht neben sonstigen Faktoren, die es als erheblich ansieht, auch a) ob der Dritte ein massgebliches Interesse an dem Schiedsverfahren hat und b) in welchem Umfang die Stellungnahme dem Schiedsgericht bei der Beurteilung einer Tatsachen- oder Rechtsfrage, die mit dem Schiedsverfahren in Zusammenhang steht, helfen würde, in dem sie einen Blickwinkel, besondere Sachkunde oder Erkenntnisse einbringt, die sich von denen der Streitparteien unterscheiden. 4. Die von dem Dritten eingereichte Stellungnahme: a) muss datiert und von der Person unterschrieben sein, welche die Stellungnahme im Namen des Dritten einreicht; b) muss konzis sein und darf keinesfalls länger als vom Schiedsgericht gestattet sein; c) muss seine Auffassung zu den betreffenden Fragen klar darlegen; und d) darf nur auf Angelegenheiten eingehen, die im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit stehen. 5. Das Schiedsgericht stellt sicher, dass eine Stellungnahme das Schiedsverfahren nicht beeinträchtigt oder übermässig belastet und keine der Streitparteien in unfairer Weise benachteiligt. 6. Das Schiedsgericht stellt sicher, dass den Streitparteien angemessen Gelegenheit gegeben wird, sich zu der Stellungnahme des Dritten zu äussern.

Art. 5 Stellungnahme einer Vertragspartei, die nicht auch Streitpartei ist 1. Vorbehaltlich des Absatzes 4 gestattet das Schiedsgericht einer Vertragspartei, die nicht zugleich Streitpartei ist, eine Stellungnahme zu Fragen der Auslegung des Staatsvertrages einzureichen, oder es kann sie nach Rücksprache mit den Streitparteien hierzu einladen. 2. Das Schiedsgericht kann nach Rücksprache mit den Streitparteien der Vertragspartei, die nicht zugleich Streitpartei ist, gestatten, zu weiteren Angelegenheiten im Rahmen des Rechtsstreits Stellung zu nehmen. Bei der Entscheidung über die Zulassung einer solchen Stellungnahme berücksichtigt das Schiedsgericht neben sonstigen Faktoren, die es als erheblich ansieht, die in Artikel 4 Absatz 3 genannten Punkte; zum Zweck grösserer Rechtssicherheit beachtet das Schiedsgericht auch, dass Stellungnahmen zu vermeiden sind, die den Anspruch des Investors in einer Weise unterstützen würden, die diplomatischem Schutz gleichkommt. 3. Das Schiedsgericht zieht keine Rückschlüsse daraus, dass eine Stellungnahme oder Antwort auf eine Einladung nach Absatz 1 oder 2 unterbleibt. 4. Das Schiedsgericht stellt sicher, dass eine Stellungnahme das Schiedsverfahren nicht beeinträchtigt oder übermässig belastet und keine der Streitparteien in unfairer Weise benachteiligt. 5. Das Schiedsgericht stellt sicher, dass den Streitparteien angemessen Gelegenheit gegeben wird, sich zu der Stellungnahme einer Vertragspartei, die nicht auch Partei des Rechtsstreits ist, zu äussern.

Art. 6 Mündliche Verhandlungen 1. Vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 sind Verhandlungen zur Erhebung von Beweisen oder zum Vortrag der Standpunkte («mündliche Verhandlungen») öffentlich. 2. Ist es erforderlich, vertrauliche Informationen oder die Integrität des Schiedsverfahrens nach Artikel 7 zu schützen, so trifft das Schiedsgericht Vorkehrungen, um den Teil der mündlichen Verhandlung, der dieses Schutzes bedarf, nichtöffentlich durchzuführen. 3. Das Schiedsgericht trifft logistische Vorkehrungen, um den öffentlichen Zugang zu mündlichen Verhandlungen zu erleichtern (einschliesslich einer Zugangsmöglichkeit durch Internetverbindung (video links) und sonstige Massnahmen, wenn dies dem Schiedsgericht geeignet erscheint). Das Schiedsgericht kann jedoch nach Rücksprache mit den Streitparteien entscheiden, sämtliche mündlichen Verhandlungen oder Teile davon nichtöffentlich durchzuführen, soweit dies aus logistischen Gründen erforderlich wird, zum Beispiel wenn die Umstände den ursprünglich vereinbarten öffentlichen Zugang zu einer mündlichen Verhandlung unmöglich machen.

Art. 7 Ausnahmen von Transparenz Vertrauliche oder geschützte Informationen 1. Vertrauliche oder geschützte Informationen, wie sie in Absatz 2 definiert und gemäss den in den Absätzen 3 und 4 genannten Vorkehrungen bezeichnet sind, dürfen nicht nach den Artikeln 2–6 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. 2. Vertrauliche oder geschützte Informationen umfassen: a) vertrauliche Geschäftsinformationen; b) Informationen, die nach dem Staatsvertrag gegen eine Veröffentlichung geschützt sind; c) Informationen, die gegen eine Veröffentlichung geschützt sind, und zwar im Falle von Informationen des beklagten Staats nach dem Recht des beklagten Staats und im Falle sonstiger Informationen nach den Gesetzen oder Vorschriften, die vom Schiedsgericht als auf die Offenlegung von solcher Information anwendbar erklärt werden; oder d) Informationen, deren Offenlegung eine Strafverfolgung behindern würde. 3. Nach Rücksprache mit den Streitparteien trifft das Schiedsgericht Vorkehrungen, um eine Veröffentlichung vertraulicher oder geschützter Informationen zu verhindern; dies kann, soweit zweckmässig, beinhalten, dass das Schiedsgericht: a) Fristen setzt, innerhalb derer eine Streitpartei, eine Vertragspartei, die nicht zugleich Streitpartei ist, oder ein Dritter mitzuteilen haben, dass sie um Schutz solcher Informationen in Schriftstücken nachsuchen; b) Verfahren festlegt, um entsprechende vertrauliche oder geschützte Informationen in Schriftstücken umgehend zu kennzeichnen und unkenntlich zu machen; und c) Verfahren vorsieht, um mündliche Verhandlungen nichtöffentlich durchzuführen, soweit dies nach Artikel 6 Absatz 2 erforderlich ist. Die Entscheidung darüber, ob Informationen vertraulich oder geschützt sind, ist vom Schiedsgericht nach Rücksprache mit den Streitparteien zu treffen. 4. Entscheidet das Schiedsgericht, dass Informationen in einem Schriftstück nicht unkenntlich gemacht werden sollen oder dass die Veröffentlichung eines Schriftstücks nicht verhindert werden soll, so ist einer Streitpartei, einer Vertragspartei, die nicht zugleich Streitpartei ist, und einem Dritten, die das Schriftstück freiwillig zu den Akten gegeben haben, zu gestatten, das Schriftstück ganz oder teilweise aus den Akten des Schiedsverfahrens zu entfernen. 5. Die Transparenzregeln sind nicht dahingehend auszulegen, dass ein beklagter

Staat der Öffentlichkeit Informationen zugänglich machen muss, deren Offenlegung nach seiner Auffassung seinen wesentlichen Sicherheitsinteressen zuwiderläuft.

Integrität des Schiedsverfahrens 6. Informationen dürfen nicht nach den Artikeln 2 bis 6 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, wenn sie im Falle ihrer Veröffentlichung die Integrität des Schiedsverfahrens, wie nach Absatz 7 bestimmt, gefährden würden. 7. Das Schiedsgericht kann von sich aus oder auf Antrag einer Streitpartei und, soweit durchführbar, nach Rücksprache mit beiden Streitparteien angemessene Massnahmen ergreifen, um die Veröffentlichung von Informationen zu beschränken oder aufzuschieben; eine solche Massnahme ist nur insoweit zulässig, als eine Veröffentlichung die Integrität des Schiedsverfahrens gefährden würde, weil dadurch die Erhebung oder Vorlage von Beweisen behindert würde oder Zeugen, Rechtsanwälte, die die Streitparteien vertreten, oder Mitglieder des Schiedsgerichts eingeschüchtert würden oder wenn vergleichbare aussergewöhnliche Umstände vorliegen.

Art. 8 Verwahrer veröffentlichter Informationen Verwahrer der nach den Transparenzregeln veröffentlichten Informationen ist der Generalsekretär der Vereinten Nationen oder eine von UNCITRAL benannte Einrichtung.

Änderung des Artikels 1 der UNCITRAL-Schiedsordnung UNCITRAL-Schiedsordnung (mit dem neuen Art. 1 Abs. 4, angenommen 2013)

Anwendungsbereich

Art. 1 4. Für Investor-Staat-Schiedsverfahren, die auf der Grundlage eines völkerrechtlichen Vertrages eingeleitet werden, der den Schutz von Investitionen oder Investoren vorsieht, schliesst diese Schiedsordnung die UNCITRAL-Regeln zur Transparenz in Investor-Staat-Schiedsverfahren (Transparenzregeln) vorbehaltlich des Artikels 1 der Transparenzregeln ein.