11 I 365

1.

Der Kläger verlangt Wandelung und Schadenersassz (im Betrage von 20,944 Fr. 85 Cis. nebst Zins à 6 °/, seit 31. Dezember 1884) wegen nicht vertrags- und gesessmässiger Beschaffenheit von 430 Stück ihm vom Beklagten verkaufter und gelieferter « Cambrics scoured », wesche er dem Beklagten zur Disposition gestellt hat, deren Rücknahme der Beklagte dagegen verweigert. Der Beklagte seinerseits dagegen fordert widerklagsweise den, in seiner Höhe nicht bestrittenen, Fakturapreis ver gelieferten Waare mit 6668 Fr, 65 Cts. nebst Zins zu 6 °/, seit dem 31. Dezember 1884, indem er die Empfangbarkeit der Waare behauptet und überdem dem klägerischen Anspruche die Einrede der Verjährung nach Art. 257 D.-R., sowie der Verspätung der Mängelrüge entgegenhält. Replikando macht der Kläger seine Ansprüche gegenüber der Widerklagsforderung einredeiveise geltend und seht überdies den Einreden des Beklagten die Replik der Unterbrechung der Verjährung, sowie der absichtlichen Täuschung entgegen.

2.

In erster Linie ist rücksichtlich ver Klageforderung zu prifen, ob die derselben vom Beklagten entgegengestellte Einrede der Verjährung begründet sei. Nach Art. 257 O.-N. verjähren die Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel einer Sache innert Ablauf eines Jahres nach Ablieferung der Sache an den Käufer. Nun hat die lette streitige Liefecung am 20. Oktober 1883 stattgefunden, während die Klage erst am 9. Mai 1885 eingereiht wurde. Die Einrede der Verjährung ist somit begründet, wenn nit eine Unterbrehung ver Verjährung stattgefunden hat oder dem Verkäufer absichtlihe Täuschung des Käufers zur Last fällt, wo alsdann derselbe nach Art, 259 O.-R. sich auf die einjährige Verjährungsfrist des Art. 257 cit. nicht berufen kann. Zu Begründung seiner Behauptung, dass eine Unterbrechung der Verjährung stattgefunden habe, hat sich nun der Beklagte darauf berufen, dass er am 26. September 1884 einen amilichen Augenschein über die zur Dispositton gestellte Waare habe abhalten lassen und überdem gegen den Beklagten mit Leitschein vom 3. Oktober 1884 beim Bezirksgerichte Oberrheinthal (St. Gallen) eine Provokationsklage anhängig gemacht habe, dahin gehend, der Beklagte sei zu verpslihten, für die von ibm gegen den Kläger behauptete Forderung gegen diesen innert der Nothfrist von einem Monate die Klage bei genanntem Bezirksgerichte einzuleiten bei Verlust des Anspruches im Unterlassungsfalle. Diese Provokationsklage sei zwar allerdings erst- und oberinstanzlich, vom Kantonsgerichte St. Gallen durch UVríheil vom 5. März 1885, abgewiesen worden, weil es an einer für die Provokation wesentlichen Voraussetzung (nämlich der, dass der Provokant nicht selbst in der Lage sei, klagend aufzutreten) mangle. Immerhin indess sei dadurch die Verjährung unterbrochen worden, jedenfalls komme dem Beklagten die Nachfrist des Art. 158 O.-R. zu gute. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Dass die Veranlassung eines Augenscheines einen Unterbrechungsgrund der Verjährung gemäss Art. 154 O.-R. nicht enthält, liegt auf der Hand. Ebensowenig aber ist eine Unterbrechung durch Anhebung der Provokationsklage herbeigeführt worden. Wenn Art. 154 Ziff. 2 O.-R. bestimmt, dass die Verjährung durch Klage vor einem staatlichen oder Schiedsgerichte unterbrochen werde, so ist damit unzweifelhaft blos ausgesprochen, dass die Verjährung eines Anspruches unterbrochen

werde, wenn eben dieser Anspruch (um dessen Verjährung es sich handelt) gerichtlich eingeklagt wird. Nun ist aber dur die vom Kläger bei den |. gallischen Gerichten angehobene Provokationsflage ja gar nicht die von ihm nunmehr erhobene Wandelungs- und Schadenersassklage angestellt, sondern es ist dadurch ein ganz anderer Anspruch verfolgt worden, indem ja die Provokationsllage nur dahin ging und nur dahin gehen tonnte, dass der Beklagte verpflichtet werde, seinen Anspruch gegen den Kläger bei den ſt. gallischen Gerichten geltend zu machen. Allerdings verfolgte der Kläger bei seinem Provokationsbegehren unzweifelhaft den Zweck, die spätere (widerklagsweise) Geltendmachung seines Wandelungs- und Schadenersassanspruches vorzubereiten resp. dafür den ſt. gallischen Gerichtsstand zu gewinnen. Allein dies ändert nichts daran, dass die Provokationsklage eben nicht die Geltendmachung der Wandelungs- und Schadenersassflage enthält. Aus diesem Grunde kann denn auch dem Kläger die durch Art. 158 O.-R. demjenigen, dessen Klage oder Einrede wegen Inkompetenz des angerufenen Richters oder wegen verbesserlicher Fehler oder als verfrüht zurückgewiefen worden ist, für Erhebung der Klage zugestandene Nachfrist nicht zu gute lommen. Denn seine gegenwärtige Klage betrifft ja gar nicht den gleichen Anspruch. wie die Provokationsklage und es ist übrigens auch letztere nicht wegen Inkompetenz des angerufenen Richters u. dgl, zurückgewiesen, sondern weil die Voraussessungen der Provokation mangeln, als materiell unbegründet abgewiesen worden.

3.

, Die der Verjährungseinrede im Fernern entgegengestellte Replik der absichtlihen Täuschung resp. der Arglist kaun nach dem von der Vorinstanz festgestellten Ihatbestande ebenfalls nict “als begründet erachtet werden. Zu Begründung derselben hat der Beklagte thatsählich geltend gemacht: die Waagre sei vor oder nah der Operation des scouring (Auswaschen) durch eine Dckerlösung gezogen worden, wodurch ihr tünstlich die tiefer bräunliche Färbung sehr guter ägyptischer Baumwolle gegeben worden sei, In Folge dieser künstlichen Färbung sei die Waare in besticktem Zustande nicht vollkommen bleihbar, wofür Beweis anerboten werde. Der Verkäufer habe nun die künstliche Färbung der Waare gekannt und es sei ihm auc bekannt gez wesen, dass solche Waare sich nicht vollständig bleichen lasse. Er habe im Fernern gewusst, dass der Käufer bleichbare Waare kaufen wolle. Nach den Usancen des Plazes St. Gallen (wo der Kauf abgeschlossen wurde) sei die Bleichbarkeit des Stosses in bestidtem Zustande im Handel mit Cambric scoured eine ganz selbstverständliche, von beiden Parteien stillschweigend vorausgesetzte Eigenschaft, Ueberhaupt verstehe man unter (Cam= bric scoured allgemein Baumwollenzeug, welches die Manipulation des scouring und nichts anderes durchgemact habe ; gefärbter Cambric sei überhaupt fein Cambric scoured mehr. Der Verkäufer habe auch sogar die vollständige Bleichbarkeit des Stoffes ausdrücklich zugesichert, wie sich aus einem Briefe seines Vertreters Salzmann vom 15. September 1883 ergebe, in welchem gesagt sei, ein mit diesem Briefe übersandtes Mustersüd Nr. 253 sei ganz genau dieselbe Qualität, wie das beim Kläger liegende Stückk Nr. 137 (nach welchem die streitige Bestellung gemacht wurde), nur von einem andern scourer ausgewaschen. „Nach der Bleiche kennt man natürli die beiden Stüet nicht mehr von einander." Stände nun thatfächlich fest, dass der Verkäufer, bezw. dessen Stellvertreter, dem Käufer absichtlich verschwiegen habe, dass die Waare fünstlih gefärbt und nicht vollständig bleichbar sei, so wäre zweifellos, wie auch die Vorivstanz anerkennt, absichtliche Täuschung iu Sinne des Art. 259 O.-R. anzunehmen. Allein die Vorinstanz hat nun wohl thatsächlich festgestellt, dass der Verkäufer die künstliche Färbung der Waare beim Kaufsabschlusse gekannt habe ; sie

führt aber gleichzeitig aus, dass eine absichtliche Täuschung deshalb nicht vorliege, weil der Verkäufer und bezw. sein Vertreter haben annehmen dürfen, auh der Käufer, als Chef eines bedeutenden Stickereigeshäftes, werde die künstlihe Färbung des Musters Nr. 137, welche für den Kenner sofort ersichtlich sei, erkannt haben. Dass der Verkäufer oder sein Vertreter auch gewusst habe, dass die Waare der künstlichen Färbung wegen in bestickétem Zustande nicht völlig bleichbar sei, sodann sei nicht anzunehmen. Nach diesen ihatsächlichen Feststellungen, welchen ein Rechtsirrthum nicht zu Grunde liegt, fann von einer abfichtlichen Täuschung des Käufers durch den Verkäufer gewiss nicht die Rede sein und es muss somit rücksichtlich der Vorklage das erstinstanzliche Urtheil bestätigt, d. h. die Vorklage wegen eingetretener Klageverjährung abgewiesen werden.

4.

Es kaun sich daher nur noch fragen, ob die Einwendungen, welche der Kläger und Widerbeklagte der auf Zahlung des Kaufpreises gerichteten Widerklage entgegenstellt, begründet seien. In dieser Richtung ist nun vor Allem flax, dass der Käufer seinen auf nicht vertrags- und gesehmässige Beschassenheit der Waare eingetretenen Verjährung der Klage, einredeweise noch geltend magen kann. Denn die Vorausfessungen, unter welchen nah Art. 258 O.-R. auc die Einreden des Käufers wegen vorhandener Mängel durch Verjährung erlöschen, sind unbestriitenermassen nicht gegeben.

5.

Der Ansoruch des Käufers ſtütt ih nun darauf, dass die Waare in besticktem Zustande nicht völlig bleichbar sei, während HI, Obligationenrecht. N° 56, DeL die Bleichbarkeit vom Verkäufer ausdrückklich zugesichert worden oder doch jedenfalls nac ſt. gallishem Plassgebrauche still schweigend vereinbart gewesen sei und der Mangel derselben die Waare zu dem vorausgesetzten Gebrauche vollständig untauglich mache. Der Verkäufer bestreitet, gestützt auf ein von ihm produzirtes Privatgutachten des Fabrikanten Steiger-Meyer, dass der Stoff sih nicht vollständig bleichen lasse, Dass die Bleichung im vorliegenden Falle nicht gelungen sei, liege nur an der mangelnden Sachkunde der Bleicher. Er bestreitet im Fernern, dass die Bleichbarkeit in concreto ausdrü&lich oder stillschweigend zugesichert worden sei ; es liege hier ein Handek nach Muster vor, bei welchem für die vom Verkäufer zu vertretenden Eigenschaften der Waare lediglich und ausscliesslich das Muster entscheidend sei, Dem vorgelegten Muster Nr. 137 aber entspreche die gelieferte Waare vollständig, was der Käufer auch gar nit bestreite. Endlich macht der Verkäufer geltend, es sei jedenfalls die Mängelrüge nicht rechtzeitig erfolgt und es gelte daher die Waare nah Art. 246 O.-R. als genehmigt. Zu bemerken ist hiebet : Dec Vertreter des Verkäufers, Y. Salzmann-Däniker, offericte dem Käufer durch Brief vom 9. September 1883 500 Stü Cambrics scoured Nr. 137 à 14 Fr. 90 Tts., unter Beilegung eines Musterstückes, worauf der Käufer mit Brief vom 14. September 990 Stück „Oualität ganz genau nach vem sub 9, d. M. zugestellten Musterstüke à 14 Fr. 70 Cis." mit Angabe der Lieferzeit bestellte. Weitere briefliche und telegraphishe Korrespondenzen Über fernere Bestellungen, Lieferzeit u. |f. w. wurden zwischen den Parteien bis zum 15, Oftober 1883 gewechselt. Die ersten der streitigen Lieferungen fanden am 17. September 1883, die lebte am 20. Oktober gleichen Jahres statt. Der Käufer nahm den grössten Theil der Waare sofort in Arbeit. Jedes Stück wurde in sechs Coupons zerschnitten und diese in ungebleichtem Originalzustande zur mechanischen Bestickung Übergeben. Nach der Bestickkung sandte der Käufer die grössere Partie des Fabrifates verschiedenen Appreteurs und Bleichern zu, eine kleine Partie verkaufte er ungebleicsst an dritte Perfonen, welche sie ihrerseits ebenfalls zum Bleichen versandten. Am 5. November

erhielt der Kläger von dem Bleicher Scheitlin in St, Gallen die telegraphische Nachricht : die Waare fönne nicht gebleicht werden, welche Nachricht bald au von den übrigen Bleichern und den Käufern ungebleichter Waare einging. Schon am 5. November 1883 oder doch sofort naher machte der Käufer hievon dem Vertreter des Verkäufers, Salzmann, mündlich Anzeige und am 13. November gleichen Jahres stellte er dur amtliche Anzeige die Waare zur Disposition,

6.

In rechtlicher Prüfung der Parteianbringen ist zunächst klar, dass jedenfalls der vom Käufer behauptete Mangel der Unmöglichkeit vollständiger Bleichung nicht als ein solcher bezeichnet werden fann, welchen der Käufer bei Aufwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit kennen musste und für welchen daher der Verkäufer nah Art. 245 O.-R. nur dann haftet, wenn er dessen Nichtvorhandensein ausdrücklich zugesichert hat. Denn es ergibt sich ja aus den Akten, dass über das Vorhandensein dieses Mangels sogar unter Fahmänuern noch gegenwärtig verschiedene Ansichten möglich sind und bestehen und es springr übrigens ohne Weiteres in die Augen, dass die Bleichbarkeit nicht durch blosses Besehen der Waare, sondern nur durch eine Bearbeitung derselben konstatirt werden kann. Ob die künstliche Färbung dem Kenner sofort ersichtlich sein musste, wie dies die Vorinstanz annimmt, is gleichgültig. Denn einerseits stügt ja der Käufer seinen Anspruch nicht auf die fünstlihe Färbung als solche, sondern auf den aus der speziellen Art derselben in concreto refultirenden Mangel der Nichibleichbarkeit der Waare und anderseits kommt es für die Anwendung des Art. 245 nicht darauf an, ob ein Mangel einem scharfprüfenden Kennerauge sofort ersichtlich ist, sondern darauf, ob er bei Anwendung gewöhnlicher, dv. h. jedermann zuzumuthender Aufmerksamkeit, also ohne grobe Fahrlässigkeit, erkannt werden muss.

7.

, Zweifelhafter dagegen erscheint die Frage, ob der Käufer der ihm nach Art. 246 O.-R. obliegenden Untersuchungs- und Rügepslicht Genüge geleistet habe oder ob nicht, mangels rechtzeitiger Rüge, die Waare als genehmigt gelten müsse. Thatächlich steht in dieser Beziehung unbestritten fest, dass ver Käufer weder die ihm übergebene Probe, noch die Waare selbst, bevor er sie in Bearbeitung nahm, daraufhin untersucht hat, ob dieselbe in besticktem Zustande völlig bleihbar sei ; dass er dagegen andererseits, fofort nachdem er davon Kenntniss erhalten hatte, der Stoff lasse si nicht vollständig bleichen, davon dem Verfäufer resp. seinem Vertreter Anzeige machte. Die Entscheidung über die Rechtzeitigleit der Mängelrüge hängt also nach Art. 246 O.-R. davon ab, ob es sich um einen bei „ïbungëmässiger Untersuchung“ erkennbaren Mangel handelte, mit andern Worten, ob nach bestehender Handelsübung der Käufer den Stoff, bevor er ihn in Arbeit nahm, auch einer Untersuchung auf seine Bleichbarkeit oder Nichtbleichbarkeit hin zu unterwerfen hatte. Syfern nun die vom Käufer aufgestellte Behauptung, dass ihm die Bleichbarkeit ausdrücklich zugesichert worden sei oder dass nach dem massgebenden ſt. gallischen Plassgebrauch beim Handel um Cambric scoured die völlige Bleichbarkeit in besticktem Zustande als durchaus selbstverständlih und daher sUllschweigend vereinbart gelte, richtig ist, so ist die gestellte Frage zu verneinen. Denn es ist nicht zu übersehen, dass die Untersuchung des Stofses auf seine Bleichbarkeit in bestidtem Zustande hin eine unter allen Umständen mit nicht unerheblichem Zeit- und Kostenaufwande verbundene Bearbeitung desselben (Bestickken und nachheriges Bleichen) erfordert und es kann nun nicht angenommen werden, dass nah Handelsgebrauch dem Käufer eine so umständliche und minutiôöse Untersuchung der Waare auf eine, wie behauptet wird, ausdrücktlih zugesicherte oder selbstverständliche Eigenschaft hin obliege. Eine derartige Ausdehnung der Untersuchungspslicht des Käufers wäre mit der im Handel regelmässig üblichen Rafchheit der Verfügung Über die gekaufte Waare und daher mit der bona fides de? Verfehres nicht wohl vereinbar.

8.

Demnach muss materiell geprüft werden, ob die Mängelrüge des Käufers gemäss Art. 243 O.-R. begründet sei, In dieser Beziehung kann nun vorerst dem Anspruche des Käufers nicht entgegengehalten werden, dass ein Handel nach Probe oder Muster vorliege und dass daher der Käufer etwas Weiteres als Probemässigkeit der Waare nict beanspruchen könne. Denn es ist doch klar und anerkannten Rechtens, dass auch beim Kaufe nach Probe oder Muster dem Käufer noh andere Eigenschaften der Waare als die blosse Probemässigkeit ausdrücklicch oder stillschweigend zugesichert sein können, und dies gerade wird in concreto vom Käufer behauptet. Eine ausdrüdliche Zusicherung der völligen Bleichbarkeit des Stoffes in bestickktem Zustande liegt nun allerdings nicht vor, da es wohl zu weit geht, eine daherige Zusicherung aus der blossen Aeusserung des beklagtihen Vertreters in seinem Schreiben vom 15. September 1883 {„nach der Bleiche kennt man natürlich die beiden Stüde nicht mehr von einander“) ableiten zu wollen. Auch der Uustand, dass nach der Mängelanzeige des Käusers der beklagtische Vertreter dem Käufer, wie nicht bestritten wurde, neue Bleichrezepte an die Hand gegeben hat, beweist für fic allein noch nicht, dass die Bleichbarkeit beim VertragLabschlusse beiderseits stillgesichert wurde. Demnach erscheint aber der vom Kläger anerbotene Sachverständigenbeweis dafür, dass nach ſt. gallischem Plasskgebrauche beim Handel um Cambric scoured zwischen Cambric-Lieferanten und Stiekern die völlige Bleichbarkeit der Waare in besticktem Zustande als stillshweigend vereinbart gelte, als erheblich ; es handelt si hier nicht etwa um den Beweis eines Handelsgewohnheitsrechtes, sondern um den Beweis einer thatsächlichen Uebung, aus welcher auf den Willen der Parteien im konkreten Falle geschGlossen werden kann, Wenn die Vorinstanz diesem Beweisanerbieten gegenüber auf die Natur des streitigen Kaufes als eines Handels nach Muster hinweist, so ist dies nicht slüssig ; denn, wie bereits bemerkt, steht ja nichts entgegen, dass auch beim Kaufe nach Muster noh anderweitige Eigenschaften, als die Probemässigkeit, ausdrücklich oder stillschweigend zugesichert werden. Im Weitern muss aber, da die Vorinstanz es mit Rücksicht auf das Gutachten des Fabrikanten Steiger-Meyer als zweifelhaft und nicht erwiesen bezeichnet, ob überhaupt die streitige Waare in besticktem Zustande nict völlig

bleichbar sei, auh hierüber Beweis durch Sachverständige erhoben werden. Selbstverständlich ist indess, dass es hiebei nicht darauf antommt, ob etwa der frägliche Stoff dur ein neu erfundenes oder ausserordentlich kostspieliges und umständliches chemises Verfahren völlig gebleicht werden könne, sondern darauf, ob er nach den zur Zeit der streitigen Lieferungen gemäss dem damaligen Stande der industriellen Technik üblichen und bekannten Verfahrensarten vollständig und ohne Nachtheil bleichbar war.

9.

Ist somit in Bezug auf die Widerklage und die derselben entgegengestellten Einwendungen in den angegebenen Richtungen auf Beweis zu erkennen, so ist die Sache zur Erhebung der angeordneten Beweise gemäss Art. 30 Absaz 4 des Bundesgefesses über Organisation der Bundesrechtspflege an die Vorinstanz zurückzuweisen.