18 I 974

A.

Mit Klageschrist vom 22./23. Januar 1892 stellen Richter Tobias Nigg und Negoziant Clemenz Bregenzer in Gersau beim Bundesgerichte den Antrag : „Zst Beklagtschaft (Staat des Kantons Schwyz) nicht pflichtig, 1. anzuerkennen, dass die Kläger als Inhaber des sogenannten Balchensasses und Balchensees zu Gersau allein und ausschliesszlih berechtigt seien, auf dem schwyzerishen Theile des Vierwaldstättersees von der Grenze zwischen den Bezirken Schwyz und Gersau bis zur Grenze zwischen Gersau und Vignau Balchen zu fangen ? 2. Von diesem die Befugniss Dritter zum Balchenfang ausschliessenden Privatrechte der Kläger in den kantonalen Fischereipatenten Vormerkung zu thun, unter Kostenfolge für die Beklagtschaft ? Sie bringen an : Unter dem Namen „Balchensay und Balchensee“ bestehe auf dem Vierwaldsiüticrsee von Alters her eine Fischereigerechtigkeit, deren Ausübung sich von der Schwyzer Landmar (Grenze zwischen den Bezirken Shwyz und Gersau) bis zur Grenze der benachbarten luzernischen Gemeinde Vignau erstreckt habe. Diese Gerechligfeit, deren Jnhalt im aus\shliesslichen und, nach der Ansicht der Kläger, unbeschränkten Rechte zum Balchenfang auf dem genaunten Seegebiete bestehe, sei rechtlich wie eine Liegenschaft behandelt worden, indem sie nicht nur wiederholt Gegenstand von Kaufverträgen gewesen sei, sondern sogar eine eigene Grundbuchnummer erhalten habe und mit Hypotheken belastet worden sei, Am 30. Juli 1889 sei der Balchensay und Balchensee durch Kauf an die heutigen Kläger übergegangen. Seit Erlass des Bundesgesetzes betreffend die Fischerei beziehungsweise der bezüglichen kantonalen Vollziehungsverordnung haben verschiedene Fischer den Versuh gemacht, die Inhaber des Balchensasses und Balchensees in ihrer Rechisausübung zu beeinirächtigen, unter dem Vorwande, dass jeder Jnhaber eines kantonalen Fischereipatentes das Recht habe, in allen öffentlichen Gewässern des Kantons den Fischfang zu betreiben, ohne dabei einer andern Beschränkung unterworfen zu sein, als den im Bundesgesege enthaltenen Bestimmungen. Die Kläger haben verschiedene erfolglose Versuche gemacht, sich hiegegen zu schüsszen. Auch die Regierung des Kantons Schwyz wolle das Recht der Kläger in zwei Richtungen beschränken. Zunächst mit Bezug auf den Ort dahin, dass dasfelbe sich nur auf die Uferstrecken des Sees, nicht aber auf den offenen See beziehe. Allein in keiner Urkunde sei etwas davon gesagt,

dass nur am Ufer Balchen gefangen werden dürfen, Jn den Verträgen heisse es „Balchensay und Balchensee.“ Damit sei do deutlich gesagt, dass das Fischereirecht sich nicht blos dem User entlang erstrecke, Die Kläger behaupten ihr Fischereirecht bis an die Grenze des Kantons Nidwalden. Sodann behaupte die Regierung eine Beschränkung des Fischereirechtes der Kläger mit Be- zug auf die Zeit dahin, dass dasselbe sich nur auf die Laichzeit der Balchen beziehe. Allerdings werden nun die Balchen hauptsächlich 976 B, Civilrechtepflege, zur Laichzeit, d. h, im Christmonat, gefangen ; man fange sie aber auch im Sommer in der Tiefe des Sees mit Grundnezen, Sie berufen sich für den Umfang und die bisherige Ausübung ihrer Fischereigerechtigkeit auf Zeugenbeweis.

ü B. Jn seiner Vernehmlassung beantragt der Negierungsrath des Kantons Schwyz : Das Bundesgericht wolle erkennen, dass die Kläger, als Juhaber des sogenannten Balchensatzes und Balchensees zu Gersau privatretlich lediglich befugt sind, den Fang der Balchen während der Laichzeit (Ende November und Anfang Dezember), in herkömmlicher Weise mittelst Netzen und Zündeus zur Nachtzeit längs der Uferstellen des Vierwaldstättersees auf Gersauer Gebiet zu betreiben und dass die Kläger mit allen weitergehenden Nechtsansprüchen abzuweisen sind. Alles unter Kostenfolge. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: Das Valchensazrecht in Gersau bestehe lediglih in der Nechtsame des Balchenfanges längs der gersauishen Seeuferstreckte während des Balchenlaiches. Wie diese Rechtsame entstanden sei, lasse sich urkundlich nicht mehr uaweisen, Zum ersten Male werde die Balchenfischenz ohne nähere Umschreibung erwähnt im Jahre 1698, wo ein Johann Kaspar Küttel am Rottenschur in Gersau als Sicherheit und Pfand für eine Gültschuld ausser den in erster Linie verpflichteten Liegenschaften auh noch den Balchensass mitverschreibe. Die Nechtsame erscheine also anfänglich als Zubehörde zu einer Liegenschaft ; in der Folge scheine sie dagegen als selbständige, von der Verbindung mit einer Liegenschaft losgelöste, Gerechtigkeit, Gegenstand von Theilungen und hypothetarishen Verschreibungen geworden zu sein, Jm Jahre 1838 haben die damaligen vier Inhaber des auf dem Balchensee verschriebenen Kapitals si gleichzeitig als die ausschliesslihen Fnhaber des Balchenjees, also des Grundpfandes selbst, erklärt und gleichzeitig eine Theilung des „Balchensees“ in vier Abtheilungen vorgenommen. Jm Grundbuche von Gersau sei der Balchenfsat formell wie eine selbständige Liegenschaft mit eigener Liegenschaftsnummer, Nr. 337, materiell dagegen als Fischereigerehtigkeit behandelt worden. Bei der im Jahre 1887 vorgenommenen nachträglichen Kapitalbereinigung über den Balchenfatz seien nicht die Znhaber der Kapitalien, sondern eine Familie Küttel am Rottensur als Eigenthümer des Balchenfischrechtes erklärt worden, so dass die Gerechtigkeit wieder zu dem Eigenthümer der anfänglich mithypothezirten Liegenschaft am obern Nottenschur zurückgekehrt sei, nachdem die Kapitalbereinigung ergeben habe, dass von dieser Liegenschaft nicht weniger als 14,788 Fr. 98 Cis. Gültschulden auch auf

den Balchensay übergreifen, Bis zum Jahre 1886 sei der Fischfang in den öffentlichen Gewässern des Kantons Schwyz frei gewesen. Jn der am 1. Dezember 1885 erlassenen Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen Fischereigeseze dagegen sei derselbe vorbehält: lich besonderer Rechte von Gemeinden, Korporatienen oder Privaten als Staatsregal erklärt worden. Auf eine daraufhin erlassene öffentlihe Aufforderung zur Anmeldung privater Fischereirete haben die Jnhaber des sogenannten Balchensasszrechtes in Gersau ihre Rechte angemeldet und anfänglih sogar nicht uur das ausschliessliche Necht des Balchenfanges, sondern das ausfcliessliche Recht des Fischfanges überhaupt auf dem Gebiete des Gersauersees beansprucht. Die Staatsbehörde habe den Versuch gemacht, das Recht von der’ damaligen Inhaberin, der Familie |Küttel, für den Staat zu erwerben ; während die hierüber eingeleiteten Verhandlungen no schwebten, haben aber die heutigen Kläger das Recht um den Preis von 1551 Fr. 97 Cis. für sich erworben. In rechtliher Beziehung sei zu bemerken : Der Vierwaldstättersee innerhalb des Gebietes von Gersau bis zu der Grenze von Schwyz, Nidwalden und Luzern sei ehedem öffentlihes Gut der Republik Gersau gewesen, welche die Staatshoheit über den See wie das Landbuch von Gersau von 1751 und die Einträge in den Rathserkenntnissbüchern ergeben, durch Erlass von hoheitlichen Geboten und Verboten ausgeübt habe. So sei u. A. fremden Fischern das Fischen auf Gersauergebiet, vorbehältlich des Gegenrechtes, verboten und sei wiederholt einzelnen auswärtigen und einheimischen Fischern gegen Abgaben in Geld und Fischen der Fang einzelner Fischsorten verliehen wordeu, so namentlich der Fang von Trischen mittelst Bären in den Jahren 1810, 1811 1814. Bei der Einverleibung der Landschaft Gersau in den Kanton Schwyz seien deren Hoheitsrechte auf den Kanton übergegangen und es sei der ganze shwyzerishe Theil des Vierwaldstättersees öffentliches Gut des Staates Schwyz. Wenn 978 B, Civilrechtspflege, Private, Korporationen oder Gemeinden gegenüber dem Staate besondere Fischereigerechtigkeiten geltend machen wollen, so liege ihnen der Beweis für Bestand und Umfang ihrer Rechte ob. Der Staat des Kantons Schwyz anerkenne nun das Balchenfangrecht der Kläger nur mit der Beschränkung, dass die Rechtsame nur zur Laichzeit der Balchen, nur längs der Seeufer an

den Laichstellen und nur mit den althergebrachten Geräthen und in herkömmlicher Weise ausgeübt werden dürfe. Jm ganzen Vierwaldstättersee werde der Balehenfang von [Alters her in gleicher Weise und annähernd zur gleichen Zeit, nämlich während der Laichzeit, betrieben, da die Balchen nur zu dieser Zeit aus der Tiefe des Sees an den flachen Kies- und Geröllbänken der Ufer erscheinen. So existire am Nidwaldner Ufer, Gersau gegenüber, im Schwibogen, ein urkundlich genau umschriebenes Balchenfangret, welches dem Gersauer Balchensatrecht völlig gleichartig sei und sich ausdrüflich auf die Laichzeit beschränke. Das Balchenfangrecht beschränke si ferner auf die zwischen der „Seefurren“ und dem Ufer befindlichen Sässe, Kies- und Geröllbänke, wo die Balchen Gelegenheit finden, den Rogen „auszuschlagen.“ Die dünnländigen Stellen am Ufer, wo die Balchen auf Kies und Gerôll, nur wenig unter Wasser, laichen, heissen „Balchensäge“ ; das Seegebiet, wo solche Balchensäze sich dem Ufer nach ausdehnen, heisse der „Balchensee, “ Alle mit der BalchenfisGzerei Vertrauten werden sich dahin aussprechen, dass die Balchenfischerei früher und jegt nirgend anderswo habe betrieben werden können und betrieben werden könne, als eben auf dem zwischen „Seesurren“ und Ufergestade befindlichen Streifen Seegebiet, wo die Nezze auf den Seegrund gestellt und bis über den Wasserspiegel aufrecht erhalten werden können. So habe denn auch von jeher die Obrigkeit von Gersau die Auffassung vertreten, dass das Balchensazrecht sich auf Laichstellen und Laichzeit der Balchen beschränke. Gegenüber weitergehenden Ansprachen der Balchenjassin- ; haber habe der Rath von Gersau am 23. Dezember 1783 erM4 fannt : „Wenn diese vermeinen, dass Niemand von den Unsrigen 4 (d. H. den Landsleuten von Gersau) in ihrem bestimmten BalchenM see aussert der gewöhnlichen Zeit kein Recht zum Fischen habe ll und in solhem Falle den See allein „eignen“ wollen, so mögen sie es vor einem ehrsamen Gerichte erörtern.“ Einen solchen Nechtsstreit haben aber die Balchensasszinhaber nie angehoben ; im Gegentheil werde durch Zeugen bewiesen werden, dass ausser dem Balchenlaich der ganze See in Gersau mit Jnbegriff der Balchenfagusferstellen jederzeit zu jeglichem Fischen offen gestanden habe. Endlich dürfen die Balchensassinhaber den Balchenfsang nur, wie von Alters her, mit den herkèmmlichen Geräthen und in üblicher Art, mittelst

Zündens zur Nachizeit, ausüben. Eine privatrechiliche Befugniss, im offenen See oder ausserhalb der Laichzeit mit irgendwelchen Geräthen Balchen zu fangen, besizen sie nicht. Jn früherer Zeit habe man in Gersau überhaupt keine Zugnege besessen und erst seit mehreren Jahren haben versuchss- und ausnahmsweise einzelne Balchen ausserhalb der Laichzeit in offenem See mittelst Schwebneten gefangen werden können.

C.

Aus der Replik der Kläger ist hervorzuheben : Jn den Urkunden, welche das. Balchenrecht der Kläger darthun, stehe kein Wort davon, dass diese nur zur Laichzeit und in herkömmlicher Weise fischen dürfen. Eine folche Beschränkung dürfe daher auch nicht in diese Urkunden hineininterpretirt werden. Eine derartige Einschränkung stände übrigens jedem Fortschritte auf dem Gebiete der Fischerei im Wege. Der Staat anerkenne, dass die Kläger Inhaber des Balchensazes und Balchenjees seien. Die Definition nun, welche die Regierung dem Begrisfe „Balchensass“ gebe, Fönnen die Kläger anerkennen ; dagegen sei es absolut falsch, wenn die Regierung als Balchensee diejenigen Uferstrecken bezeichne, wo die Balchen ihren Laich haben und gefangen werden. Diese Begriffsbestimmung enthalte nichts Anderes als eine Umschreibung und Wiederholung der für den Balchensay gegebenen Definition, während doch die Regierung selbst anerkenne, dass zwischen Balchensass und Balchensee ein Unterschied bestehe. Unter Balchensee könne man vernünstigerweise nichts anderes verstehen als den offenen See, beziehungsweise das Balchenreht im offenen See. Wenn ven Klägern nur das Balchenreht an den Uferstrecken zustände, so fönnten die andern Fischer ausserhalb der „Sätze“ Schiwehund Grundnete aufstellen. Wenn dann die Balchen bei Anbruch der Nacht auf die Sätze ziehen wollten, so würden sie in die aufgestellten Neze fallen und die Kläger hätten das Nachsehen.

Die Kläger und ihre Rechtsvorfahren haben von jeher auch ausser= halb der Laichzeit Balchen gefangen und den Balchensang als ihr ausscliessliches Necht angesehen. Sie bestreiten, dass der Balchenfang ausserhalb der Laichzeit an irgend einer Stelle des Gersauerufers frei gewesen sei. Richtig sei nur so viel, dass sie jezt ausserhalb der Laichzeit mehr Balchen fangen als früher, da sie sich eben in Folge des befsern Absatzes mit bessern Einrichtungen (Schweb- und Grundnessen) versehen haben. Mit diefen Geräthschaften sei der Balchenfang zu jeder Jahreszeit ebenso leicht möglich, wie der Fang der andern Fische. Für den Umfang des Rechtes der Kläger seien übrigens einzig die Urkunden, uicht die bisherige Uebung massgebend.

D.

Duplifando Hält der Negierungsrath des Kantons Schwyz unter Bekämpfung der gegnerischen Ausführungen, an den Behauptungen der Vernehmlafsungsschrift fest.

E.

Dur Verfügung vom 9. September 1892 hat der Jn- \truktionsrichter dem Beklagten Frist angesetzt, um si darüber zu erflâren, ob er einen Hauptwerth des Streitgegenstandes von 3000 Fr. anerkenne, mit der Androhung, dass Stillschweigen als. Anerkennung eines Streitwerthes von 3000 Fr, angesehen würde. Der Beklagte hat binnen der angesetzten Frist eine Erklärung nicht abgegeben.

F.

Vom Jnfstruftionsrichter ist ein Augenschein eingenommen und es sind die von den Parteien angerufenen Zeugen einvernommen worden, Die Ergebnisse des Zeugenbeweises werden, fo-. weit erheblich, im rechtlichen Theile dieser Entscheidung wiedergegeben werden.

G., Bei der heutigen Verhandlung halten beide Parteien ihre im: Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht.