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Rubrum
49 A, Oberste Zivilgerichtsinstanz, — I. Materiellrechtliche Entscheidungen.
liche Gewalt zuzusprechen, falls diese. bisher dem Kläger zugestanden hätte, so kann doch jedenfalls unter den vorliegenden Umständen in dem Wegzug der Beklagten. und in ihrer Absicht, den Knaben in Amerika zu erziehen, keine genügende Veranlassung erblickt werden, um sie der ihr bereits zustchenden elterlichen Gewalt verlustig zu erklären. Vielmehr hat es im Zweisel, und solange keine gewichtigen Gründe zu Gunsten einer andern Lösung sprechen, bei der bisherigen Regelung zu verbleiben, wonach die elterliche Gewali über den Knaben Saxer der Beklagten zusteht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Sachverhalt
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des bernischen Appellationshofes vom 14. März 1912 bestätigt.
1. Arteil der 1. Zivilabteilung vom 30. Mai 1912 in Sachen Trösch, K\. u. Ber.-Kl., gegen Trösch, Bekl. u. Ber.-Bekl.
Erw. 1: In Ehescheidungssacken hat der (I. oder IF. instanztiche) kantonale Sackrichter vom 1. Januar 1912 an — d. hk. sofern er sein Urteil nach diesem Zeitpunkt fällt, also ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Eintrittes der Litispendenz — steis das neug Recht anzuwenden. — Erw. 2: Würdigung einer, der Berufung beigelegten Erklärung des Scheidungsdeklagten, dass er sich der Scheidung nicht mehr widersetze. Kann auf die Einrede aus Art. 142 Abs, 2 verzichtet werden ?
A.
— Durch Urteil vom 23. April 1912 hat das Appellationsgerihi des Kantons Basel-Stadt in Bestätigung eines Urteils des Zivilgerichts vom 412. März 1912 die vom Ehemann Trösch untex Berufung auf Art. 47, eventuell 45 ZEG angestrengte Scheidungsklage als unbegründet abgewiesen, wie von der Beklagten beantragt worden war.
B.
— Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen nit den An- 2, Familienrecht, N° $; i - dL 1. Es sei die Ehe der Parteien gänzlich zu scheiden.
2, Die: der Ehe der Parteien entsprossenen- Kinder Wilhelmine und. Wilhelm seien der Beklagien zur. Pflege und Auferziehung zus zusprechen und es sei im Übrigen der Vergleich der Parteien, 1w0-- nach sich: Kläger verpflichtet, an: den Unterhalt dieser Kinder, - bis zu. deren zurücgelegtem 18, Vebensjahre, je 20 Fr. zu hegahlen; richterlich zu bestätigen.
Der Berufung liegt folgende, von beiden Parteien unterzeichnete „Erklärung“ vom 30. April 1942 bei:
„Der unterzeichnete Jakob Trösch, Wagenreiniger ver SBB, ndurzeit wohnhafi Pfeffingerstrasse 104 in Basel, erklärt sich damit „einverstanden, dass seine Kinder Wilhelmine, geb. den 4. Mai „41906, und Wilhelm, geh. den 8. Dezember 1908, seiner Ehe- „frau Marie Trösch geborene Meier zur Pflege und Erziehung ever len, Er verpflichtet ſtch ferner, an die Kosten der Auferziehung „und des Unterhaltes der beiden Kinder bis zu deren zurüdckgelegs- - „ten achtzehnten Altersjahre einen monatlihen Betrag von je 3° Fr. (zwanzig Franken), zahlbar an die Gemeindekanzlei in „Binningen zu entrichten.
„Frau Marie Trösch-Meier erklärt dagegen, dass sie mit einer „Scheidung ihrer Ehe mit dem erwähnten Jakob Trösch einver- „standen ist." a M HEH sArmenrecht.)
D.
— Ju der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers den Berufungsantirag wiederholt und dahin präzisiert, dass die Ehe auf Grund des Art. 142 ZGB geschieden werden solle. Der Vertreter der Beklagten hat erklärt, feine Klientin sei nun in der Tat ebenfalls mit der Scheidung einverstanden und hitte, die Scheidung, eventuell eine temporäre Veeunung, auf Grund der vorliegenden Vereinbarung auszusprechen;
Erwägungen
1.
Mit Recht haben in Anwendung des Art. 8 Ab. 1 Schsl T ZGB schon die kantonalen Juftanzen der Beurteilung des vorliegenden Falles die einschlägigen Bestimmungen des Zivilgesessbuches und nicht des Zivilstands- und Ehegesezes vom Jahre 1874 zu Grunde: gelegt, und es hat daher auch das Bun- 42 4A. Oberste Zivilgerichtsinstanz, — I. Materielirechtliche Entscheidungen.
desgericht die Überprüfung des kantonalen Urteils auf Grund des neuen Rechts vorzunehmen. Vergl. Urteil des Bundesgerichtes vom 22. Februar 1912 i. S. Studhalter g. Studhalter, Erw. 4 (Praxis I S. 261 f.).
2.
Da nah Art. 80 OG in der Berufungsinstanz keine neuen Begehren vorgebracht werden köunen, so fällt die am 30. April 1942, also seit Erlass des appellationsgerichtlichen Urteils, von beiden Ehegatten abgegebene „ErÜUärung“ jedenfalls insofern ausser Betracht, als die Parteien beabsichtigt haben sollten, damit nachträglich ein gemeinfames Scheidungsbegehren zu stellen. Ein solches würde übrigens nah dem ZGB (vergl. Gmür, Anm. 49—51; Egger, Anm. dc zu Art. 4142) den Kläger von dem Nachweis eines einseitigen Scheidungsgrundes keineswegs entbinden. ' Enisprechendes gilt von der, in der heutigen Verhandlung namens der Beklagten gestellten „Bitte“ um Scheidung der Ehe im Sinne der „vorliegenden Vereinbarung“.
Z. — Nun vertritt allerdings der Kläger die Auffassung, dass die „Erklärung“ der Parteien vom 30. April nicht sowohl ein gemeinsames Scheidungsbegehren, als vielmehr einen „Verzicht der Beklagten auf Erhebung der Einrede aus Art. 142 Abs. 2 ZGB“ darstelle. Allein auch von diesem Gesichtspunkie aus erscheint eine Berücksichtigung jener „Erklärung“ durch das Bundesgericht als unzulässig.
Es mag hier dahingestellt bleiben (vergl. immerhin BGE 832 IT S,. 437 Erw. 3, 33 IT S. 393 Erw. 3), ob auf die „Einrede“ aus Art. 142 Abs. 2 überhaupt von einer Partei „verzichtet“ werden könne, oder ob diese Geseyesbestimmung nicht vielmehr ein um der öffentlichen Ordnung und Sitilichkeit willen erlafsenes Gebot an den Richter darstellt, das dieser von Amtes wegen zu befolgen hat, so dass also im vorliegenden Falle troy des „Verzichtes“ der Beklagten die Klage abzuweisen wäre, sofern sich ergeben würde, dass das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe dem Kläger zuzuschreiben ist. Diese Frage braucht hier deshalb nicht entschieden zu werden, weil eine \ o tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses, wie sie Ari. 142 ZGB voraussetzt, in casu überhaupt nicht vorliegt, diese gefesslihe Voraussetzung der Scheidung aber unter keinen Umständen durch eine Parteikonvention ersetzt werden kann.
. « . . « (Ausführungen darüber, dass den Litiganten sehr wohl zugemutet reha könne, auf der Grundlage einer etwas ernsteren Auffassung ihrer gegenseitigen Pflichten wenigstens den Versuch eines erspriesslichen, dem Wesen der Ehe einigermassen cnfpunjenden gemeinsamen Lebens anzubahnen.)
Dispositiv
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. April 41912 bestätigt.
9.
Arteil der I. Zivisabfeilung vom 13. Inni 1912 in Sachen S., Kl., Widerbekl. und 1. Ber.-Kl., gegen GS., Bekl., Widerkl. und IT, Ber.-Kl.
Erw. 1: Kompetenz der schweizerischen Gerichte zur Scheidung deutscher Staaisangehöriger, die ihren Wohnsitz in der Schioeiz haben, sowie zur Regetung der Nebenfolgen der Scheidung in einem solchen Falle.
Erw. 2: Intertemporales Reckt in Scheidungsprozessen.
Erw. 8: Art. 7 h BG betr. d. zivilr. Verh. (enthalten in Art. 59 Abs. 3 SchlT ZGB) hat trotz seines Wortlautes keinen, von . Art. 2 der Haager Scheidungskonvention abweichenden Sinn. — Die Nebenfolgen sind in einem soolchen Falle nach schweizerischem Rechte zu beurteilen.
Erw, 4: Prüfung der Frage, ob im konkreten Fall die Ehe tief zerrüttet war, ob nicht Verzeihung oder Verjährung im Sinne des BGB vorlag, u. 8. ww.
Erw. 5: Unter dem « schuldlosen Ehegatten » ist in Art. 151 ZGB nickt der absolut schuldlose, sondern einfack derjenige Ehegatte zu verstehen, gegenüber welchem kein Scheidungsgrund vorlag. — Bei der Anwendung des Art. 151 Abs. 1 ZGB is Rinsichttich der Frage, ob die « Vermögensrechte » oder die « Anmvartschaften » des schuldlosen Ehegatien durch die Scheidung « beeinträchtigt » werden, die gesamte gegenwär=- tige und zukünftige Öükonaomische Lage des betreffenden Ekegatten ins Auge zu fassen. — Bei der Scheidung deutscher Staatsangehöriger ist mit Rücksickt auf § 1574 Abs. 1 BGB im Dispositiv des Urteils der schuldige Teil als soicher zu bezeichnen.