39 I 476
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Rubrum
Peu importerait que le bailleur l’eût oublié ou que le jour du deménagement il eût été empêché de s'y opposer : on ne aurait considérer comme clandestin tout deménagement qui a lieu à l’ingu du bailleur ; il faut encore qu'il lui ait été sciemment dissimulé par le locataire. Enfin, on ne peut attacher aucune importance au fait qu’apròès son départ Berseth a laissé la recourante dans’ l'ignorance de sa nouvelle adresse ; de cette omission postérieure au deménagement on ne peut naturellement pas conclure, comme l’a fait l'Autorité inférieure de surveillance, que le deménagement lui-même a été clandestin.
Par ces motifs, la Chambre des Poursuites et des Faillites Prononce : Le recours est écarté, 86. Eufsheid vom 17. Sepfember 1913 in Sachen Appenzesser-Müsler.
Sachverhalt
Wenn in einer Betreibung auf Grundpfandverwertung den Pächtern oder Mietern die Anhebung der Betreibung nach Art. 152 Abs. 2 SaohKG angezeigt worden ist und der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hat, s0 hat das Betreibungsamt dem Gläubiger die in Art. 278 Abs. 2 SchKG erwähnten Fristen in analoger Weise anzuselzen unter der Androhung, dass bei deren fruchtlosem Ablauf die an die Mièter erlassenen Anzeigen widerrufen und allfällige beim Amt hinterlegte Mietzinsbeträge dem Schuldner ausgehändigt würden. — Art. 806 ZGB: Der Widerruf der nach Art. 152 Abs. 2 erlassenen Anzeigen hat zur Folge, dass die Mieter oder Pächter den Zins wieder reuchtswirksam dem Schuldner bezahlen können.
A.
— Durch Zahlungsbefehl vom 21. Juni 1913 betrieb die Firma H. Bloch in Zug gestüsst auf einen zu ihren Gunsten errichteten Kreditversicherungsbrief die Firma L. Appenzeller-Müller in Zürich 6 für einen Betrag von 22,966 Fr. 15 Cts. nebst Zinsen zu 5 %% seit 4. Januar 1913 auf Pfandverwertung. Als Pfandgegenstand wurde im Zahlungsbefehl angegeben die „Liegenund Konkurskammer. N° 86. ATI schaft Kataster Nr. 1622 Oberstrass mit Häusern Nr. 25 und 29 Vogelsangstrasse“. Da die fraglichen Häuser vermietet waren, machte das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin den Mietern gemäss Art. 152 Abs. 3 SchKG von der Anhebung der Betreibung Anzeige. Die Betriebene erhob Nechtsvorschlag. Zugleich betrat sie mit Eingabe- vom 30. Juni 1913 an die untere Aufsichtsbehörde auh den Beschwerdeweg mit dem Antrage, es sei die Betreibung ungültig zu erklären und der Zahlungsbefehl aufzuheben, eventuell sei der Gläubigerin Frist anzusetzen, um beim ordentlichen Richter auf Anerkennung ihrer Forderung zu klagen unter der Androhung, dass bei Nichteinreichung der Klage oder nach ihrer Abweisung die Betreibung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen werde, die Anzeigen an die Mieter zu widerrufen und die schon bei ihm eingegangenen Summen der Beschwerdeführerin auszuhändigen. Zur Begründung machte sie geltend: Die in Betreibung gesetzte Forderung sei nie gekündigt worden und infolgedessen auch nicht fällig. Die Gläubigerin wisse denn auc sehr wohl, dass sie zur Betreibung nicht berechtigt sei, und bezwecke mit dieser nur, die Beschwerdeführerin durch Beshlagnahme der Mietzinsen auf möglichs lange Zeit in finanzielle Verlegenheit, womöglich in den Konkurs zu bringen, um dann die Liegenschaft billig an sich ziehen zu können. Wolle man den Schuldner vor der Gesahr solcher Machenschaften, die mit dem Art. 806 ZGB notwendig verbunden sei, wirksam bewahren, so fönne dies nur dadurch geschehen, dass man dem Betreibungsamt bezw. den Aufsichtsbehörden das Recht zugestehe, vom Gläubiger wenigstens einen prima facie Beweis dafür zu verlangen, dass die Forderung gekündigt oder sonst fällig sei, und mangels eines solchen die Betreibung aufzuheben, Dass es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung hiezu fehle, könne nicht entscheidend in Betracht fallen. Habe man doch im Retentionsverfahren, wo die
Verhältnisse analoge seien, das Amt ebenfalls für berechtigt erklärt, den Vollzug der Retention zu verweigern, wenn der Schuld: ner wahrscheinlich mache, dass kein Mietverhältnis oder keine Zinsforderung oder auch nur keine fällige Zinsforderung bestehe, trozdem man sich dafür ebenfalls auf keine gesesslihe Bestimmung berufen könne. Jedenfalls könne es nicht angehen, dass der Gläu- 478 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungsbiger durch Zuwarten mit dem Prozesse die Dauer der Mietzinssperre beliebig verlängere. Sollten daher die Aufsichtsbehörden sich zur Prüfung der Frage der Fälligkeit nicht für kompetent erachten, so sei zum mindesten dem Bloh Frist anzusetzen, um die Forderung gerichtlich geltend zu machen.
Die erste Jnstanz hiess die Beschwerde im Sinne des Eventualantrages gut und setzte der Gläubigerin Frist bis zum 16. August 41943, um Klage auf Anerkennung ihrer Forderung beim ordentlichen Richter einzureichen, widrigenfalls die Anzeigen an die Mieter annulliert und die bereits eingegangenen Mietzinsen der Beschwerdeführerin aushingegeben würden. Hiegegen rekurrierten beide Parteien an die kantonale Aufsichtsbehörde, die Schuldnerin, indem sie Schuss der Beschwerde im Sinne ihres Hauptbegehrens, die Gläubigerin, indem sie gänzliche Abweisung derselben beantragte. Durch Entscheid vom 6. August 1913 erklärte die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs der Gläubigerin für begründet, denjenigen der Schuldnerin dagegen für unbegründet und wies demgemäss die Beschwerde in vollem Umfange ab. Das in Art. 806 ZGB statuierte Pfandrecht der Hypothekargläubiger an den Mietzinsen der verpfändeten Liegenschaft, wird in den Motiven ausgeführt, entstehe mit der Einleitung der Betreibung unmittelbar von Gesetzes wegen. Eines weiteren konstituierenden Aktes bedürfe es nicht. Wenn Art. 806 Abs. 2 bestimme, dass die Pfandhaft den Zinsschuldnern gegenüber erst wirksam werde, nachdem ihnen von der Betreibung Mitteilung gemacht worden sei, so liege darin nur eine Bestätigung des allgemeinen Grundsasses, dass der Schuldner einer verpfändeten Forderung, der an seinen Gläubiger in gutem Glauben, d. h. ohne von der Verpfändung Kenntnis zu haben, zahle, dadurch auh im Verhältnis zum Pfandgläubiger befreit werde. Die Anzeige nach Art. 152 Abs. 3 SchKG habe somit nicht die Bedeutung einer Besslagnahme der Mietzinse, sondern lediglich diejenige einer Benachrichtigung von einer bereits erfolgten Rechtssänderung. Daher sei sie wirkungslos, wenn ein Pfandrecht an den Mietzinsen — sei es weil eine grundpfandversicherte Forderung überhaupt nicht bestehe, sei es weil sie noch nicht auf dem Betreibungswege habe geltend gemacht werden können — nit zur Entstehung gelangt sei. Der Mieter, der die Verhältnisse fenne, fönne daher in diesem Falle troydem ruhig weiter an den Vermieter zahlen. Andererseits komme auch der Unterlassung der Anzeige keine Bedeutung zu, wenn das Pfandrecht an den Mietzinsen durch die Anhebung der Betreibung wirklich konstituiert worden sei und der Mieter sonst von der lehteren sichere Kenntnis gehabt habe. Dies führe zur Abweisung der Beschwerde. Klar
sei von vornherein, dass dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin nicht enisprochen werden könne. Der Grundsassz, dass die Fälligkeit der Forderung nur durch Nechtsvorschlag und nicht durch Besswerde bestritten werden könne, müsse mangels gesetzlicher Ausnahme auch für die Betreibung auf Pfandverwertung hinsichtlich einer vermieteten Liegenschaft gelten. Aber auch die von der Vorinstanz angeordnete Massregel könne nicht aufrechterhalten werden. Betrachte man die Anzeige an die Mieter als blosse Mitteilung einer Tatsache und Hinweis auf die dur diese eventuell bewirkte Rechtsänderung, so könne logischerweise auch von einer nachträglichen Annullierung dieser Anzeige nicht die Rede sein ; vielmehr könne immer nur die Erslattung einer neuen Anzeige in Frage kommen, nämlich derjenigen von der Aufhebung der Betreibung. Eine solche sei aber natürlich solange nicht möglich, als die gee sezliche Frist, innert welcher der Gläubiger seine Rechte gegenüber dem Nechtsvorschlage verfolgen könne, nicht abgelaufen sei. Zuzus geben sci, dass die Art, in der das ZGB das gesepliche Pfandrecht an den Mietzinsen geregelt habe, schwere Nachteile für den Eigentümer des Unierpfandes mit sih bringen könne und dass es richtiger gewesen wäre, dessen Fortdauer im Falle des Nechtsvor- . schlages von der Beobachtung einer kurzen Klagefrist abhängig zu machen. Allein diese Lücke des Geseyes könne unmöglich durch die Gerichtspraxis ausgefüllt werden.
B.
— Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Firma L. Appenzeller-Müller an das Bundesgericht unter Aufrechterhaltung icrer früheren Begehren und Vorbringen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
Erwägungen
1.
Soweit mit der Beschwerde die Aufhebung der Betrei bung mangels Ausweises für die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung verlangt wird, ist sie mit der Vorinstanz ohne 480 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungsweiteres abzuweisen. Einreden, die sih nicht gegen das vom Betreibungsamt eingeschlagene Verfahren, sondern gegen die Forderung selber, bezw. das Recht, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, richten — wozu ohne Frage auch die Bestreitung der Fälligkeit gehört — können nah Art. 69 Ziff. 3 SchGKG nur durch Rechtsvorschlag und nicht durch Beschwerde geltend ‘gemacht werden. Der Hinweis der Rekurrentin auf eine davon abweichende Praxis im Retentionsverfahren trifft nicht zu. Auch hier hat das Bundesgericht stets daran fesigehalten, dass das Amt, bevor es die Retention vollzieht, lediglich zu untersuchen habe, ob die allgemeinen tatsächlichen Voraussetzungen, welche das Vorhandensein eines Mietverhältnisses möglich erscheinen lassen, vorliegen, d. h. ob der Schuldner eine Liegenschaft bewohne oder bewirtschafte, an der der Gläubiger Eigentum oder Besiz hat, dass ihm dagegen eine Kognition darüber, ob die behauptete Mietzinsforderung bestehe und. ob sie fällig sei, nicht zukomme (vergl. Jaeger, Komm, zu Art. 283 SchKG N. 1 S. 343 und die dort angeführten Urteile).
2.
Anvers liegt die Sache in Bezug auf das eventuelle Beschwerdebegehren. Zwar is der Vorinstanz zuzugeben, dass eine ausdrückliche Gesessesvorschrift, nah welcher der Hypothekargläubiger, der die Erstreckung der Pfandhaft auf die Mietzinsen begehrt hat, im Falle Rechtsvorschlags ungesäumt Klage erheben müsste, nicht besteht. Erwägt man die Folgen, welche sich aus einer anderen Regelung der Frage ergeben müssten, so darf indessen unbedenklich angenommen werden, dass es sich dabei nicht um eine gewollte Unterlassung, sondern um ein blosses Übersehen, also um eine wirkliche Lücke handelt, die im Sinne der dem Gesey zu Grunde liegenden allgemeinen Rechtsgrundsässe auszufüllen dem Richter obliegt. 3 Der Umstand, dass das ZGB die Pfandhaft der Mietzinsen schon mit der Anhebung der Betreibung und nicht erst, wie manche frühere kantonale Rechte, mit dem Verwertungsbegehren beginnen lässt, bringt ohne Frage schwere Befahren mit sich. Er hat zur Folge, dass dem Schuldner die Verfügung über die fraglichen Zinsen entzogen wird, bevor der Bestand der in Betreibung gesesszten Forderung und des dafür beanspruchten Grundpfandrechts rihterlich festgestellt ist, Die daraus resultierende Benachteiligung des Schuldners wiegt um so schwerer, als einerseits bei der Betreibung auf Pfandverwertung im Gegensatz zu derjenigen auf Pfändung die Verwaltung der Liegenschaft erst mit dem Verwertungsbegehren an das Betreibungsamt übergeht, dieses also bis dahin ohne Zustimmung aller Beteiligten über die bei ihm eingegangenen Mietzinsbeträge nicht verfügen kann und der Schuldner daher die auf der Liegenschaft haftenden Abgaben und Hypothekar=- zinsen nah wie vor aus seiner Tasche bezahlen muss, obgleich ihm die dazu in erster Linie bestimmten Mittel entzogen sind (vergl. AS Sep.-Ausg. 15 Nr. 99*), andererseits der Zahlungsbefehl statt nah einem, wie bei der Pfändungsbetreibung, erst nah zwei Jahren erlischt. Während dieser ganzen Zeit hätte es somit der Gläubiger in der Hand, gestüsst auf die blosse Behauplung, dass ihm eine fällige grundversicherte Forderung zustehe, den Schuldner der Disposition über einen wichtigen, häufig den wichtigsten Teil seiner Einkünfte zu berauben, ohne dass ihn eine Verpflichtung träfe, die Richtigkeit dieser Behauptung darzutun.
Dass ein solcher Zustand sich mit einem geordneten Vollstreckungsverfahren nicht verträgt und einer durch keine begründeten Juteressen des Gläubigers geforderten Bedrohung der ökonomischen Existenz des Schuldners gleichkäme, bedarf keiner Erörterung. Der Gesetzgeber hat es denn auch in einem andern Zusammenhange, beim Arrest, selbst anerkannt, indem er in Art. 278 SchKG bestimmt hat, dass der Arrest dahinfalle, wenn der Arrestgläubiger auf erfolgten Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl nicht innert zehn Tagen klagend vorgehe. Nichts hindert, diese Vorschrift auf Amte zu erlassenden Zahlungsverbote an die Mieter analog anzuwenden. Denn einerseits ist die Situation in beiden Fällen insofern dieselbe, als es sih im einen wie im andern um eine ohne vorhergehende Feststellung der Vollstreckbarkeit der Forderung erfolgende Beschränkung des Schuldners in der Verfügung über bestimmte Vermögensstücke handelt, so dass die ratio, welche zum Erlasse des Art. 278 geführt hat, unzweifelhaft auh hier zutrifft. Andererseits schliesst die Tatsache, dass das Pfandrecht an den Mietzinsen mit der * Ges .-Ausg 38 I Nr. 139.
(482 L. Entscheidungen der SchuldbetreibungsEinleitung der Grundpfandbetreibung von Gesetzes wegen entsteht, nicht aus, dass seine Berücksichtigung in einem konkreten Vollstreckungsverfahren und die Aufrechterhaltung der zu seinem Schutze vom Amte getroffenen Massnahmen von der Vornahme bestimmter Vorkehren durch den Gläubiger abhängig gemacht wird, wie das Bundesgericht denn auh bereits festgestellt hat, dass das Betreibungsamt die Anzeigen nach Art. 152 Abs. 3 nur dann zu erlassen habe, wenn der Gläubiger dies besonders verlange und ihm die Namen der Mieter angebe (vergl. das Urteil in Sachen Basler Kantonalbank vem 27. März 1912 AS Sep.-Ausg. 15 Nr. 20*, auf dessen Erwägungen zu verweisen ist). Wenn die Vorinstanz annimmt, dass der Widerruf der erlassenen Anzeigen wirkungslos wäre, weil er an dem Bestande des Pfandrechts selbst nichts zu ändern vermöchte, so ist dies offenbar nicht richtig. Jndem der Gesetzgeber in Art. 152 Abs. 3 SGKG vorgeschrieben hat, dass die durch Art. 806 Abs. 2 ZGB vorgesehene Mitteilung an die Mieter dur das Betreibungsamt zu erfolgen habe, hat er implicite au erklärt, dass die Pfandhaft der Mietzinsen den Mietern gegenüber solange nicht wirksam werde, als nicht eine solche An- ¿eige des Amt es vorliege. Wird die Anzeige widerrufen, so fällt also damit allerdings nicht das Pfandrecht selbst, wohl aber das Zahlungsverbot an die Mieter dahin: diese können daher den Mietzins wieder direkt an den Pfandschuldner entrichten und der Pfandgläubiger kann \ich, wenn jener über die bezahlten Beträge zu anderen Zwecken als zu seiner Befriedigung verfügt, dafür nur an ihn und nicht an die Mieter halten.
Nur auf diese Weise kann den Missständen, die mit der Anwendung des Art. 806 verbunden sind, wirksam begegnet werden. Die Verweisung des Schuldners auf den Weg der Klageprovokation oder der negativen Feststellungsklage, die allenfalls noch in Betracht kommen könnte, wäre schon deshalb ein unzureichendes Auskunftsmittel, weil die Zulässigkeit dieser Rechtsbehelfe vom kantonalen Prozessrecht abhängt und deshalb unsicher ist, ob und inwiefern sie im einzelnen Falle dem Schuldner zu Gebote ständen, ganz abgesehen davon, dass eine negative Feststelungsklage nict am Betreibungsort, sondern nur am Wohnsiss des Gläuktigers angehoben werden könnte. Das Bundesgericht hat denn auch bereits * Ges.-Ausg. 38 I Nr. 46.
in einem andern Falle — bei der Mietzinsbetreibung auf Grund einer Retentionsurkunde — aus Gründen ähnlicher Natur wie den vorstehend entwickelten, den Art. 278 SchKG ebenfalls analog anwendbar erklärt (vergl. AS Sep.-Ausg. 12 Nr. 32* und das darauf sich stützende Kreisschreiben vom 12. Juli 1909).
Der Rekurs is daher in dem Sinne begründet zu erklären, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, der Gläubigerin eine zehntägige Frist anzusesszen, um entweder das Rechtsöffnungsbegehren zu stellen oder Klage auf Anerkennung der Forderung anzuheben. Wird diese Frist nicht beachtet, so sind die Anzeigen an die Mieter zu widerrufen und allfällig bereits beim Amte einbezahlie Mietzinsbeträge der Rekurrentin aushinzugeben.
Dispositiv
Demnach hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erkannt:
Der Rekurs wird teilweise begründet erklärt und das Betreibungsamt Zürich 6 angewiesen, der Gläubigerin eine Frist von je zehn Tagen anzusetzen:
a) um entweder Klage auf Anerkennung ihrer Forderung und des Pfandrechts anzuheben oder Rechtsöffnung zu verlangen, Þb) eventuell im Falle der Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens den ordentlichen Prozess einzuleiten, unter der Androhung, dass bei Nichibeachtung dieser Fristen die an die Mieter erlassenen Anzeigen widerrufen und allfällig bereits beim Amte eingegangene Mietzinsbeträge der Schuldnerin ausgehändigt würden.
87.
Eutsheid vom 24. Sepfember 1913 in Sachen Yachmaun. Beschwerdeverfahren: Pflicht der untern kantonalen Aufsichtsbehörde, ihre Entscheide den Parteien gegen Empfangschein zuzustellen, und der obern, solche Empfangscheine von der untern einzufordern, wenn sie sich nicht bei den Akten befinden.
A. — Der Nekurrent Konrad Bachmann führte am 3. Juni 41943 Beschwerde gegen das Konkursamt Gersau mit dem Be- * Ges.-Ausg. 35 I Nr. 38.