53 II 111

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1.

Die in dem Gesamtsaldo des Kontokorrents I (conto ordinario) von 568,560 Fr. 45 enthaltene Forderung von 246,143 Fr. 55 Cts. zerfällt in folgende Einzelposten :

a) 105,165 Fr. 15 Cts. « Zessionen » (Forderungsabtretungen) vom 21. März 1912—4. April 19183, d) 38,775 Fr. 40 Cts. « Zessionen » vom 1. August 1918—14. Januar 1919, c) 8743 Fr. « Zessionen » vom 28. Januar 1919— 15. April 1919, d) 93,460 Fr. sog. Zessionstratten. .

2.

Zu den 3 ersten Posten ist zu bemerken :

In der dem Gemeinschuldner Barrett von der Beklagten Obligationenrecht. Ns 23. 115 eröffneten laufenden Rechnung, die am Tage des Konkursausbruches (7. Juli 1919) mit einem Passivsaldo Barretts von 320,033 Fr. 50 abschloss, wurde diesem ein Betrag von 152,683 Fr. 55 gutgeschrieben, welcher der Summe einer Reibe von Forderungen Barretts an Kunden entspricht, die Barrett sukzessive der Beklagten abgetreten hat. Die den einzelnen Forderungslisten (Bordereaux) vorgedruckte und von Barrett eigenhändig unterschriebene Abtretungsklausel lautet : « Hiemit zediere ich der Bank in Zug die den nachverzeichneten Tratten zugrunde liegenden Forderungen, unter Garantie für den richtigen Eingang.» Mit diesen « Zessionen » hat es folgende Bewandtnis : Die Beklagte schoss Barrett jeweilen den vollen Betrag der Forderungen desselben an seine Kunden aus Warenlieferungen vor, gegen Sicherstellung durch Abtretung dieser Forderungen, deren Eintreibung jedoch, selbst nach erfolgter Abtretung, nicht von der Zessionarin, sondern nach wie vor vom Zedenten Barrett besorgt wurde. Statt nun Barrett mit dem Betrag der an ihn geleisteten Vorschüsse zu belasten und ihm die einkassierten und an die Beklagte abgelieferten Fakturabeträge gutzuschreiben, hat die Beklagte (offenbar, weil, wie die Experten sich ausdrücken, der Konto Barrett «seit 1912 als bankmässig nicht gedeckt betrachtet werden konnte ») vorgezogen, Barrett sofort den vollen Betrag der abgetretenen Forderungen gutzuschreiben, wie wenn gie bereits in vollem Umfange einkassiert gewesen wären, wobei siíe freilich bezüglich der Posten von 38,775 Fr.

3.

Cts. und 8743 Fr. (litt. b und c oben) Barrett nachträglich für gewisse Beträge wieder belastete, die er laut Mitteilung an síe inzwischen selbst einkassiert hatte. Nach der Auffassung der Kläger qualifiziert sich die Abtretung dieser Forderungen rechtlich als ein Verkauf, wobei der Verkäufer Barrett die abgetretenen Forderungen verbürgt habe. Die Bürgschafstsverpflichtung sei aber deswegen ungültig, weil die Unterschrift des Bürgen «den ganzen Verpflichtungsakt decken müsse », also 116 Obligationenrecht. N° 23, auf den Bordereaux unter der Angabe der verbürgten Forderungen hätte stehen sollen, eventuell könnte, da nur eine einfache Bürgschaft in Frage komme, die KonKkursmasse erst dann aus der Bürgschaft zur Zahlung angehalten werden, wenn die Hauptschuldner in Konkurs geraten oder ohne Verschulden der Beklagten erfolglos betrieben worden wären oder in der Schweiz nicht mehr belangt werden könnten (OR 495 Abs. I), was nicht erwiesen sei ; subeventuell wären die Gegenstand der Abtretung bildenden Kundenforderungen, soweit wenigstens die Forderungen aus den Jahren 1912 und 1913 in Frage kommen, laut Art. 128 Ziff. 3 OR verjährt, womit auch die Bürgschaft als Akzessorium dahingefallen sei. Allein die Prämisse, auf welcher alle diese Einreden beruhen, ist unzutreffend. Durch Übernahme der « Garantie für den richtigen Eingang » der abgetretenen Forderungen hat sich Barrett als Zedent im Sinne von Art. 171 Abs, II OR verpflichtet, für die Zahlungsfähigkeit der Schuldner zu haften. Eine solche Verpflichtung stellt keineswegs eine Bürgschaft im Sinne von Art. 492 ffÆ. OR dar, und es hat das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der Doktrin wiederholt entschieden, dass die Bestimmungen über die Bürgschaft auf sie nicht anwendbar seien (BGE 24 IT 117 und 177; 27 II 65 fff.; OsEB, ad OR 171 S. 431; BECKER, Anm. 2 zum nämlichen Artikel; RossEL, Manuel I S. 235; HAFNER, Ánm. 6 ad aOR 489; ATTENHOFER, in Zeitschr. schw. R. N. F., 9 S. 315 fffÆ.). Die rechtliche Natur beider Haftungen ist eine verschiedene : während der Bürge lediglich die akzessorische Haftung für eine fremde Schuld übernimmt, begründet das Garantieversprechen des Zedenten eine selbständige Verpflichtung aus dem der Zession zugrunde liegenden Geschäfte, weshalb denn auch im Falle einer weiteren Abtretung die Forderung aus dem Garantieversprechen nicht ohne

weiteres als Nebenrecht auf den neuen Zessionar übergeht, sondern nur, wenn sie ihm speziell abgetreten wurde (vgl. OsEz, loc. cit. ; v. TuER, OR II 739). Freilich kann der Zedent, statt die Garantie für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu übernehmen, auch auf dem Wege der Bürgschaft dem Zessionar gegenüber für die Erfüllung der Schuld einstehen, doch darf im Zweifel eine Garantieverpflichtung des Zedenten nicht in diesem Sinne gedeutet werden (vgl. BECKER, Anm. 2 z. OR 171), und sind deshalb vorliegend nicht die Grundsätze des Bürgschaftsrechts, sondern diejenigen über die Abtretung massgebend. Wenn nach Art. 165 Abs. I OR auch die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedarf, s0 erstreckt sich immerhin dieses Erfordernis nur auf die essentialia negotii (vgl. BECKER, Anm. 3 ibid.), zu denen die Ausdehnung der gesetzlichen Gewährleistungspflicht des Abtretenden auf die Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht gehört. Es kann also dahingestellt bleiben, ob die Schriftform in casu als gewahrt betrachtet werden könnte. Andrerseits unterliegt die Garantie für die Zahlungsfähigkeit als Hauptverpflichtung selbst dann der ordentlichen zehnjährigen Verjährung, wenn die abgetretenen Forderungen aus Warenlieferung gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR schon mit Ablauf von 5 Jahren verjähren sollten.

Danach erweist sich die Forderung der Beklagten im Betrage von 105,165 Fr. 15 Cts. + 38,775 Fr. 40 Cts. + 8743 Fr. = 152,683 Fr. 55 Cts. als begründet und ist sie zur Kollokation in V. Klasse zuzulassen. Denn die Experten stellen fest, dass von den betreffenden Guthaben kein einziges der Zessionarin einbezahlt worden ist. Ferner weisen die Experten zutressend darauf hin, dass man es nach dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht mit gewöhnlichen Abtretungen zu tun habe, sondern mit Forderungszessionen zu Sicherstellungszwecken, ohne Pflicht der Beklagten zum Inkasso der abgetretenen Forderungen. Allerdings könnte im Ausschluss dieser Verpflichtung ein Indiz für den Mangel eines ernstlichen Zessionswillens erblickt werden, doch macht keine 118 OVbligationenrecht. N° 23.

Partei geltend, dass die Abtretungen nichtig seien. Im übrigen wäre das Ergebnis selbst dann kein anderes, wenn sie von Amtes wegen als nichtig betrachtet werden müssten ; denn abgesehen davon, dass in diesem Falle die Beklagte die infolge der Zessionen Barrett gutgeschriebenen Beträge (unter Vorbehalt der Verjährungsfrage) mit der condictio indebifi zurückfordern könnte, ist zu berücksichtigen, dass die Gutschrift unter der selbstverständlichen Bedingung erfolgt ist, dass es der Beklagten gelingen werde, die zedierten Guthaben, sei es direkt, sei es durch Vermittlung Barretts einzutreiben. Soweit diese Bedingung sich vor Konkursausbruch nicht verwirklicht hat, darf die Beklagte Barrett, bezw. nunmehr die Konkursmasse mit dem gutgeschriebenen Betrage belasten (OR Art. 151). Daran kann auch die Ziehung und Anerkennung des Kontokorrentsaldos nichts ändern ; denn in solchen Fällen erfolgt die Anerkennung des Kontokorrentsaldos, wie die Gutschrift, unter dem stillschweigenden Vorbehalt des richtigen Einganges des gutgeschriebenen Betrages (vgl. v. Tuex OR II S.578/9).

4.

Bei dem letzten Posten von 93,460 Fr. (siehe unter 2 d oben) handelt es sich um nicht zur Zirkulation bestimmte Tratten, die von Barrett auf eine Reihe von Kunden an Ordre der Beklagten gezogen und dieser übergeben wurden, wobei die Beklagte jenem den Gesamtbetrag auf Kontokorrent gutgeschrieben hat. Die Beklagte gibt zu, dass der wechselmässige Anspruch aus diesen Tratten, die nichteingelöst worden sind, verjährt ist; sie macht aber geltend, dass die Konkursmasse als Rechtsnachfolgerin des Wechselausstellers Barrett nach Art. 813 Abs. IT OR ihr als Wechseleigentümerin im gewöhnlichen Prozesse insoweit verpflichtet bleibe, als die Konkursmasse sich zu ihrem Nachteil bereichern würde.

Gegenüber diesem Standpunkt, den beide kantonalen Instanzen als zutreffend erachtet haben, erheben die Kläger folgende zwei Einwendungen :

a) Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Konkursmasse Barrett noch bereichert sei; eine « fallite Konkursmasse sei überhaupt nie bereichert ». Dieser Einwand geht offensichtlich fehl. Im übrigen ist es nicht erforderlich, dass die Bereicherung im Zeitpunkt der Klageerhebung noch vorhanden sei (vgl. GŒTZINGER, Anm. 15 zu OR 813: GRÖNHUT, Wechselrecht II S. 565 Anm. 17; STAUB, Anm. 13 zu Art. 83 d. deutsch. Wechselordnung) ; im vorliegenden Falle dauerte die Bereicherung jedenfalls im Zeitpunkt der Forderungseingabe im Konkurs insofern und insoweit noch fort, als die Schuld des Barrett gegenüber der Beklagten um den Betrag der Gutschrift herabgesetzt worden war.

db) In zweiter Linie nehmen die Kläger den Standpunkt ein, dass der im Falle des Unterganges des wechselrechtlichen Änspruchs dem Wechseleigentümer verbleibende zivilrechtliche Anspruch bier ebenfalls verjährt sei, weil er der für die condictio indebiti nach Art. 67 des rev. OR geltenden einjährigen Verjährung unterliege. Allein nach Art. 127 OR verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, erst mit Ablauf von 10 Jahren. Nun enthält das OR keine Sonderbestimmung über die Verjährung des in Frage stehenden Anspruches; es könnte sich also nur fragen, ob die Vorschrift des Art. 67 OR analog auf denselben anzuwenden sei. Ist dabei schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen grosse Vorsicht am Platze, so trifft dies hier umsomehr zu, als es sich um eine Bereicherungsklage ganz spezieller Art handelt, nämlich um eine materiell als condictio sine causa aufzufassende actio ex lege, welche die Existenz einer gültigen, aber nach strengem Wechselrecht durch Verjährung erloschenen wechselmässigen Verpflichtung voraussetzt. Der Umstand allein, dass dieser Anspruch, hinsichtlich dessen das Wechselrecht ausnahmsweise ein Zurückgehen auf das dem Wechsel zugrunde liegende materielle Rechtsverhältnis gestattet, insofern beschränkt ist, als der Wechsel- 129 Obligationenrecht. No 23.

aussteller nur bis zum Höchstbetrag der ihm zugeflossenen Bereicherung in Anspruch genommen werden kann, rechtfertigt es nicht, den dem Wechselinhaber eingeräumten Rechtsbehelf durch eine abgekürzte Anspruchsverjährung abermals an eine erschwerende Bedingung zu knüpfen, und ein sonstiger innerer Grund, weshalb die einjährige Verjährung des Art. 67 OR selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung hier Platz greifen sollte, besteht nicht. Es ist deshalb der Auffassung der kantonalen Instanzen beizupflichten, dass die Wechselbereicherungsklage des Art. 813 Abs. IT OR der ordentlichen zehnjährigen Verjährung unterliegt (vgl. RosSEL, Manue! II $. 271; GŒTZINGER, Ánm. 16 zu OR 813, sowie Rev. jud. 9 S. 251 bezw. Journ. d. Trib. 40 S, 308 ff.), wie auch die deutsche und die italienische RechtswissenschafL auf dem Boden stehen, dass für die wechselrechtliche Bereicherungsklage die gemeinrechtliche Verjährungsfrist gelte und diese mit der eingetretenen Verjährung des Wechselrechts zu laufen beginne (vgl. GRÜNKUT, loc. cit. S. 560 Anm. 7: STAUB, Anm. 20 zu Art. 83 Wechselordnung ; VIDARI, Cambiale Nr. 436).

Der Betrag, um den die Konkursmasse zum Nachteil derBeklagten bereichert worden ist, ist gleich der Summe, die infolge der Übergabe der Tratten Barrett in laufender Rechnung gutgeschrieben wurde, d. h. er beläuft sich auf 105,460 Fr. weniger 12,000 Fr. (welche die Beklagte implizite zugibt, hieran erhalten zu haben)

5.

(Forderung der Beklagten von 45,505 Fr. 75).

6.

Was das Pfandrecht an der Lebensversicherungspolice Nr. 104,600 betrifft, s0 haben die kantonalen Instanzen in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass der Versicherungsvertrag zwischen Barrett und der Basler Lebensversicherungsgesellschaft am 31. Dezember 1907 abgeschlossen und die Police vor Inkrafttreten des VVG (1. Januar 1910) der Beklagten übergeben worden ist. Infolgedessen beurteilt sich die Frage der Obügationenrecht. Ns 23. 121 Gültigkeit der Pfandbestellung nach den bezüglichen Vorschriften des aOR., Dieses sah freilich in Árt. 896 vor, dass bis zum Erlass eines eidgenössischen Gesetzes über den Versicherungsvertrag die allfällig bestehenden besonderen kantonalrechtlichen Vorschriften über die Versicherungsverträge in Kraft bleiben. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Bestimmung auch auf die Verpfändung von Versicherungspolicen beziehe ; denn eine Bestimmung des zugerischen Rechts, wonach die blosse Übergabe der Police zur Verpfändung genügen würde, ist weder angerufen, noch von den kantonalen Instanzen angeführt worden, und auch im zugerischen Privatrecht tatsächlich nicht enthalten. Infolgedessen sind die allgemeinen Bestimmungen des aOR anwendbar, und zwar als Bundesrecht und nicht etwa als subsidiäres kantonales Recht (vgl. u. a. BGE 16 787 ; 26 II 156; 29 II 135 f.).

Die Gültigkeitserfordernisse für die Verpfändung waren nach aOR verschiedener Art, je nachdem es siích um Inhaberpapiere handelte (Art. 210 Abs. I : Übergabe uer Sache an den Pfandgläubiger), um Wechsel oder andere indossable Papiere (Art. 214: Übergabe des indossierten Papiers) oder um « andere Forderungen » (Art, 215 : Benachrichtigung des Schuldners, Übergabe eines etwa vorhandenen Schuldscheins an den Pfandgläubiger und schriftliche Beurkundung der Verpfändung). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung den Lebensversicherungspolicen die Eigenschaft von Inhaberpapieren abgesprochen, sogar den auf den Inhaber lautenden, und stets Art. 215-aOR als auf sie anwendbar erklärt, von der Erwägung aus, dass die Inhaberklausel bei den Lebensversicherungspolicen lediglich bezwecke, den Versicherer der Prüfung der Legitimation des Inhabers zu überheben, dagegen nicht den Inhaber zum Gläubiger, zum Berechtigten erhebe (BGE 27 II 195/6). Im vorliegenden Falle hat die hiefür beweispflichtige Beklagte übrigens nicht einmal den Nachweis erbracht, dass man es mit einer Police dieser Árt zu tun habe. Jedenfalls aber steht fest, 122 Obligationenrecht. N° 23, dass es sowohl an einer Benachrichtigung des Versicherers, als an einer schriftlichen Beurkundung der Verpfändung fehlt, so dass entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen eine rechtsgültige Pfandbestellung nicht vorliegt. Auch die Berufung auf die in der Police enthaltene Begünstigungsklausel kann der Beklagten nicht helfen, und vollends nicht der Hinweis darauf, dass sie von Anfang an die Versicherungsprämien bezahlt habe. Letzterer Umstand könnte ihr höchstens ein Forderungsrecht verleihen. Und was die Begünstigungsklausel anbelangt, s0 bestimmt Art. 79 VVG ausdrücklich, dass die Begünstigung, sofern der Versicherungsnehmer nicht auf das Recht, sie zu widerrufen, verzichtet hat, was vorliegend weder behauptet noch bewiesen ist, mit der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer erlischt und erst wieder auflebt, wenn der Konkurs widerrufen wird,