65 II 21

1.

In ihrer Berufungserklärung beantragte die Beklagte, es sei der Klägerin, die in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat, in Anwendung von Art. 213 OG für die Prozesskosten und eine allfällige Prozessentschädigung an die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. Diesem Begehren kann jedoch nicht enteprochen werden. Denn trotz der Fassung des Art. 213 OG, die scheinbar auch diesen Fall einbezieht, ist es ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber den Willen gehabt hat, einer Partei, die sich dem Urteil der letzten kantonalen Instanz unterzieht und das Bundesgericht nicht mit der Streitsache befasst, mit einer Pflicht zur Sicherheitsleistung zu belasten (vgl. auch Werss, Berufung, S. 150). -

2.

In der Sache selbst is6 davon auszugehen, dass die Beklagte durch die Klägerin an der Börse ein bestimmtes Quantum Zink hat kaufen lassen und ihr drei Tage später den Auftrag auf Wiederverkauf erteilt hat. Somit entfällt zum vorneherein sowohl ein reines Differenzgeschäft (bei welchem die Parteien sich gegenseitig versprechen, dass der Verlierer dem Gewinner den Preisunterschied zwischen dem vertraglich abgemachten Preis und dem Börsenpreis an einem bestimmten späteren Zeitpunkt, dem Stichtag, zu zahlen habe ; vgl. FrnscH, Verträge mit Spielcharakter, S. 105 ; KouraïssoFF, Le jeu de bourse, 26 Y Obligationenrecht. N° 3, S. 137), wie ein verschleiertes Differenzgeschäft (bei welchem zwar wie. beim reinen Differenzgeschäft nur die Preisdifferenz den Vertragsinhalt bildet, aber der Vertrag in die Form eines fixen Lieferungsgeschäftes gekleidet ist ; vgl. FrscH Ss. 105, KourTAïssoFF S. 138). Es kann sich vielmehr einzig noch fragen, ob das zwischen den Parteien abgeschlossene Börsentermingeschäft über die Lieferung einer bestimmten Menge Zink den Charakter eines Spieles oder einer Wette habe und aus diesem Grunde unklagbar gel.

a) Spielcharakter hat ein solches Lieferungsgeschäft nach der vom Bundesgericht aufgestellten und bisher in ständiger Rechtsprechung als massgebend bezeichneten Definition, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder stillgchweigende Vereinbarung übereingekommen sind, dass Recht und Pflicht zur wirklichen Lieferung und Abnahme der gekauften oder verkauften Waren ausgeschlossen sein und Gegenstand des Vertrages in Wirklichkeit lediglich die Kursdifferenz bilden soll (BGE 62 IT Ss. 114 und dort erwähnte frühere Entscheide). Der Abschluss der stillschweigenden Vereinbarung — eine ausdrückliche Abmachung dieses Inhalts kommt praktisch kaum vor — ist vom Bundezsgericht dabei jeweils aus dem Vorliegen bestimmter Indizien, der sog. Differenzumstände, gefolgert worden.

b) An diesem Kriterium des vertraglichen Ausschlusses der Effektivlieferung, das in der Literatur von jeher stark angefochten worden ist (vgl. TEMME, Zeitschr. f. echweiz. Recht n. F. 128. 689 ; SCHNEIDER, ebenda 8, 707 ; HAFNER, Schweiz. Jur. Ztg. I1 S. 290 ; GRAFFENRIED, Die Einrede des Spiels bei Differenzgeschäften, ZBJV 30 8. 347 ffÆ. ; EmIL HUBER, Börsentermin- und Differenzgeschäfte, SS. 233), kann bei erneuter Prüfung aus folgenden Gründen nicht festgehalten werden : ' Ein solcher vertraglicher Ausschluss, und zwar auch der stillachweigende, kommt in der Praxis überhaupt nicht vor, da einem jeden Börsentermingeschäft, auch dem in blosser Spielabsicht geschlossenen, stets eine Kombination wirklicher Käufe und Verkäufe zu Grunde liegt, die einen Güterumlauf bewirken und somit auf die Preisgestaltung von Einfluss sind, während doch nach der bisher verwendeten Definition gerade das Fehlen eines Güterumsatzes als Kennzeichen für blosses Spiel bezeichnet wurde. Ob der Käufer die gekaufte Ware bezieht oder ob er sie vor dem Stichtag weiterverkaufk, sei es, weil er eine ernsthafte Spekulation ausführen wollte, sei es, weil er sich von blosser Spielabsicht leiten liess, ist für den Börsenagenten, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat, völlig gleichgültig. Dieser geht in allen Fällen genau in der gleichen Weise vor : Er deckt sich durch einen seinem Verkauf entsprechenden Kauf auf den Stichtag ein, und wenn sein Käufer effektive Lieferung der Ware wünscht, so ist es Sache desjenigen, bei welchem sich der Agent eingedeckt hat, bezw. dessen Verkäufer usw., die Lieferang vorzunehmen. Hat der Käufer seinerseits die Ware vor dem Stichtag weiterverkauft, so erfolgt die Abwicklung auf dem Wege der Differenzregulierung, ohne Rücksicht darauf, ob der Käufer und nachherige Verkäufer auf ein ernstgemeintes Geschäft oder blosses Börsenspiel ausgegangen sei.

Unterscheidet sich somit däs spielartige Lieferungsgeschäft weder in seiner äussern Form, noch seiner Durchführung, noch seiner Funktion, vom ernsthaften Börsentermingeschäft, s0 geht es nicht an, dem Börsenagenten nachträglich in bestimmten Fällen einen Willen zu unterschieben, den er in Wirklichkeit gar nicht hatte ; der sog. vertragliche Ausschluss der effektiven Erfültung erweist sich daher als blosse Fiktion.

Das bisher verwendete Kriterium der vertraglichen Wegbedingung der effektiven Erfüllung ist aber auch deswegen nicht schlüssig, weil es durchaus ernsthafte Termingeschäfte gibt, bei denen die Parteien sehr wohl die effektive Lieferung vertraglich ausschliessen könnten, ohne dass deswegen die Ernsthaftigkeit des Geschäftes irgendwie in 28 Ubligationeurecht. N° 3.

‘Zweifel zu zielien wäre. Dies ist der Fall beim sog. Dekkungskauf, bei. welchem der Kaufmann, der ein bestimmtes Quantum Ware auf Lager gelegt hat, um es allmählich an seine Kundschaft weiter zu verkaufen, auf den vermutlichen Zeitpunkt der Erschöpfung seines Vorrates zu dem seinem Einkauf entsprechenden Kurs an der Börse einen Verkauf à découvert abschliesst, um sich gegen Verluste auf seinem Warenlager infolge Kursschwankungen zu sichern. Denn sinkt der Kurs, und muss er infolgedessen “ geinen Vorrat billiger abgeben, als er ihn eingekauft hat, 80 wird der daraus resultierende Verlust ausgeglichen durch den Gewinn, den er bei dem Deckungsgeschäft macht, zu dessen Erfüllung er sich an der Börse die Ware billiger beschafsen kann, als er sie weiterverkauft hat. Steigt umgekehrt der Kurs, so erleidet der Kaufmann zwar auf dem Börsengeschäft einen Verlust, weil er sich die verkaufte Ware zu einem höheren Preis beschaffen muss ; dafür kann er aber seinen Warenvorrat dem gestiegenen Marktpreis entsprechend teurer absetzen. Im einen wie im andern Falle wird ihm als Resultat der ganzen Geschäftskombination ein Gewinn in der Höhe der normalen Handelsspanne verbleiben. Obwohl ein derartiges Börsengeschäft von Anfang lediglich die Kursdifferenz zum Gegenstande hat, ist es doch unzweifelhaft kein blosses Spiel.

c) Da nach den vorstehenden Ausführungen das Lieferungegeschäft mit Spielcharakter sich weder in seiner äussern Erscheinung, noch in seiner Funktion vom ernsthaften Termingeschäft unterscheidet, so lässt sich ein absolutes und einfaches Kriterium für den Spielcharakter überhaupt nicht aufstellen. Ein- und dasselbe Geschäft kann je nach den gesamten Umständen im einen Falle ein ernsthaftes Geschäft darstellen, im andern Falle dagegen blosses Spiel sein. Welche dieser beiden Möglichkeiten vorliege, ist in jedem einzelnen Falle an Hand der gesamten Umstände zu entscheiden. Ergibt sich aus diesen das Vorwiegen des rein aleatorischen Elementes und die für den Börsenagenten leicht erkennbare Absicht des Spekulanten, einen zur Hauptsache auf dem Zufall beruhenden Gewinn aus der Kursdifferenz zu erzielen, s0 ist ein blosses Spiel anzunehmen. Als Tndizien für die Spielabsicht des Spekulanten kommen dabei in Betracht das Fehlen jedes Zusammenhanges zwischen der Spekulation und dem Beruf oder Geschäft des Spekulanten, das Fehlen von Kenntnissen im Börsenwesen, die Wahl- und Planlosigkeit im Abschluss der Geschäfte, wie z. B. die gleichzeitige Spekulation à la hausse und à la baisse, der Ábschluss von Geschäften über Warenmengen, die auf dem Markte überhaupt nicht erhältlich sind, das Missverhältnis zwischen den Mitteln des Spekulanten und dem normalerweise zu überblickenden Verlustrisiko und dergl. ; es handelt sich somit um die schon von der bisherigen Praxis herangezogenen 80g. Differenzumstände, mit dem Unterschied, dass aus ihnen nicht mehr der vertragliche Ausschluss der Effektiverfüllung, sondern direkt der Spielcharakter des Geschäftes gefolgert wird.

Gegen ein blosses Spiel und für ein ernsthaftes Geschäft sprechen die effektive Lieferung der gehandelten Waren oder Wertpapiere, der Zusammenhang mit einem unstreitig ernsthaften Geschäft und dergl.

3.

Im vorliegenden Falle liegen die Verhältnisse auf Seiten der Beklagten nun allerdings so, dass bei ibr an der Absicht blossen Börsenspiels kaum gezweifelt werden kann : Der Kauf von 50 Tonnen Zink lässt sich in keinem vernünftigen Zusammenhang bringen mit ihrem Beruf als Bureauangestellte, selbst wenn man in Betracht zieht, dass gie in einer Firma des Metallwarenhandels arbeitet. Ferner stand das Risiko, das siíie mit der Spekulation übernahm, in keinem Verhältnis zu ihren Mitteln, da sie ein monatliches Einkommen von Fr. 300.— hat, ihre Ersparnisse ca. Fr. 6000.— betrugen und sie über einen nennenswerten persönlichen Kredit nicht verfügte, während der Metallmarkt im Jahre 1937 sehr unrubig war und Kurs- “ schwankungen aufwies, die, auf die von der Beklagten gehandelte Menge umgerechnet, innert kurzer Zeit den Betrag von Fr. 10-12,000.— erreichten.

Allein diese Umstände waren der Klägerin weder be- 39 x ObBligationenrecht, N° 1, kannt noch auctks leicht erkennbar. Denn die Beklagte hat die Klägerin und deren Vertreter in der Korrespondenz im Glauben gelassen, dass sie es mit einem Manne zu tun hätten, und zwar mit jemand, der im Börsentermingeschäft bewandert sei. Von der Klägerin unter diesen Umständen verlangen zu wollen, dass sie von sich aus prüfe, ob nicht allenfalls der Auftraggeber in blosser Spielabsicht handle, würde zu weit führen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe vor Ausführung des Auftrages durch die Klägerin, nämlich anlässlich der telephonischen Unterredung vom 8. März, den Vertreter der Klägerin, Frank, darüber aufgeklärt, dass sie das Geschäft für sich selber und nicht etwa als Beauftragte ihres Vaters oder Bruders abschliessen wolle, ist nicht bewiesen. Wenn die Vorinstanz auf diese Behauptung der Beklagten, die auch bei Abstellen auf die bisherige Praxis des Bundesgerichts als sog. Differenzumstand von Bedeutung gewesen wäre, nicht eingetreten ist, 80 batte das seinen Grund offenbar darin, dass sie die Sachdarstellung der Beklagten, für welche diese lediglich den Parteieid antragen konnte, als unbeweisbar ansah.

Die Spieleinrede ist daher mangels Erkennbarkeit der Spielabsicht der Beklagten für die Gegenpartei abzuweisen, was zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führt.