18. Juli 2006 Bern Deutsch

1. Mit dem Gesuch um Ladung vom 25. Juli 2005 zur Verhandlung vor dem Gerichtspräsidenten 1, Gerichtskreis X in Thun, stellte der Kläger folgende Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger den in den Betreibungen Nr. XXX und YYY des Betreibungsamtes Lausanne-West verlangten Betrag von Fr. 6'605.85 nebst Zins zu 5 % seit 07.04.2004 sowie Betreibungskosten von Fr. 155.00 zu bezahlen.

2. Die Rechtsvorschläge in den Betreibungen Nr. YYY und Nr. XXX des Betreibungsamtes Lausanne seien aufzuheben,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

2. Anlässlich der ersten Verhandlung am 24. November 1995 vor dem Gerichtspräsidenten 1, Gerichtskreis X in Thun stellte die Beklagte folgendes Rechtsbegehren:

Die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.

I I .S a c h v e r h a l t Der Kläger bestreitet seinen Lebensunterhalt, indem er als unselbständig Erwerbender beim Kanton Bern bei der Berufsberatungsstelle in Thun in einem Angestelltenverhältnis tätig ist und daneben als selbständiger Psychotherapeut arbeitet. Für den unselbständigen Erwerb ist der Kläger als Angestellter des Kantons entsprechend versichert. Für den selbständigen Erwerb bestand bis zum Jahr 1997 keinerlei Versicherungsschutz. Nach Beratung mit dem bei der Beklagten tätigen S, zum damaligen Zeitpunkt Generalagent, stellte der Kläger am 05. September 1997 bei der Beklagten einen Antrag auf Abschluss einer Lebensversicherung. Aus dem Antragsformular (KB 14a) unter Ziff. 8 lit, h geht hervor, dass der Kläger im Falle von Erwerbsunfähigkeit, Arbeitsunfähigkeit oder Invalidität für einen jährlichen Betrag von Fr. 40'896.00 bereits beim Kanton Bern versichert war. Aus diesem Grund waren der Kläger und S übereingekommen, eine Versicherung nur bezüglich der selbständigen Erwerbstätigkeit abzuschliessen (Zeugeneinvernahme S, Protokoll S. 3 Al. 5). Eine Überversicherung wollten beide Parteien verhindern. Am 08. September 1997 informierte der Lebenhauptinspektor der Generalagentur Bern der Beklagten, G, im Rahmen eines als Anhang zum Versicherungsantrag des Klägers dienenden Schreibens (KB 1), die Produktion Einzel-Leben der Waadt Versicherungen über den Zweck der vom Kläger beantragten Lebensversicherung. Insbesondere wies er darauf hin, dass die Rente bei Erwerbsunfähigkeit (nachfolgend: „R.b.E.") für den selbständigen Teil abgeschlossen wurde. Zudem war es nach Aussage des Beklagten sowohl ihm, als auch dem Generalagenten S klar, dass die mit der Beklagten abgeschlossene Versicherung ausschliesslich die selbständige Tätigkeit des Klägers betraf. Dies bestätigte S dem Kläger schriftlich am 5. September 2003. Mit Schreiben vom 6. Februar 1998 (KB 2) liess die Beklagte dem Kläger die Versicherungspolice zur beantragten Lebensversicherung (KB 2a) zukommen, wobei sich die Police nicht dazu äusserte, ob nur die selbständige Erwerbstätigkeit versichert ist. Der Versicherungsbeginn wurde auf den 1. Oktober 1997 datiert. Vom 1. August bis 21. Oktober 1998 machte der Kläger einen „Bildungsurlaub". Dafür setzte er sein vom Kanton, in der Form von Ferien, erhaltenes Dienstaltersgeschenk ein. Im Verlaufe

dieses Urlaubs erkrankte der Kläger. Die medizinisch theoretische Arbeitsunfähigkeit des Klägers bezüglich seiner selbständigen Tätigkeit betrug anfangs zeitweise 100% und reduzierte sich im Verlaufe der Zeit, bis er im April 2003 wieder zu 100% arbeitsfähig war (KB 6a und KB 11). Nach Ziff. 2.1 und Ziff. 2.3 der Versicherungsbestimmungen (KB 2b) bestimmt sich der Grad der Erwerbsunfähigkeit bei selbständig Erwerbenden aus der Differenz des durchschnittlichen Einkommens der dem Beginn der Erwerbsunfähigkeit vorangehenden 24 Monate und dem erzielten Erwerbseinkommen nach Eintritt der Erwerbsunfähigkeit. Trotzdem bezahlte die Beklagte vorerst bloss gestützt auf die vom Arzt bestätigte medizinisch theoretische Arbeitsunfähigkeit des Klägers Versicherungsleistungen an den Kläger.

Mit Schreiben vom 8. März 2002 (KB 3) verlangte die Beklagte vom Kläger Unterlagen, um die Einkommensverhältnisse des Klägers und damit dessen Anspruchsberechtigung gegenüber der Beklagten bestimmen zu können. Am 22. Mai 2002 liess die Beklagte gegenüber dem Kläger verlauten, dass sie ab sofort keine weiteren Versicherungsleistungen mehr an den Kläger ausrichten werde (KB 5). Die Berechnung der Erwerbsfähigkeit des Klägers habe aufgrund der eingereichten Steuererklärungen eine Erwerbsunfähigkeit von weniger als 3% für die selbständige Erwerbstätigkeit und 11% für selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeit des Klägers ergeben. Die letzte Auszahlung einer Versicherungsleistung an den Kläger erfolgte für das

1. Quartal des Jahres 2002 (vgl. Beilage der Beklagten vom 24. November 2005).

Im folgenden Briefverkehr machte der Kläger gegenüber der Beklagten geltend, dass er aufgrund seiner andauernden Erwerbsunfähigkeit anspruchsberechtigt sei auf Versicherungsleistungen der Beklagten (KB 8 und 10). Die Beklagte bestritt dies und stellte sich auf den Standpunkt, dass der Kläger unter Berücksichtigung seiner Einkommen aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen wegen Erwerbsunfähigkeit nicht mehr erfülle (KB 9).

Mit dem Ladungsbegehren vom 25. Juli 2005 beanspruchte der Kläger Versicherungsleistungen für teilweise Erwerbsunfähigkeit in der Zeit zwischen dem 01. April 2002 und dem 31. März 2003. Der Kläger bestätigte seine Rechtsbegehren anlässlich der Verhandlungen vom 24. November 2005 und vom 6. Juli 2006. Die Beklagte beantragte in den erwähnten Verhandlungen die kostenpflichtige Abweisung der Klage.

III. Rechtliches Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass der Kläger ausschliesslich eine Versicherung für seine selbständige Tätigkeit abschliessen wollte. Dies ist auch nahe liegend, denn er war bezüglich seiner unselbständigen Tätigkeit beim Kanton Bern bereits genügend versichert. Der Wille des Generalagenten S richtete sich ebenfalls auf Abschluss eines Versicherungsvertrages bezüglich der selbständigen Tätigkeit des Klägers. Im Verhältnis zur Beklagten konnte der bei ihr angestellte S lediglich Versicherungsverträge vermitteln, nicht jedoch rechtsgültig abschliessen (Zeugeneinvernahme S, Protokoll S. 3 Al. 32). Jedoch hat sich nach Art. 34 VVG die Beklagte das Verhalten des Vermittlers als ihr eigenes anrechnen zu lassen. Somit musste und durfte der Kläger davon ausgehen, dass auch die Beklagte den Versicherungsantrag so verstand, dass mit Zustandekommen des Vertrages bloss die selbständige Erwerbstätigkeit versichert wird. Der Versicherungsvertrag zwischen Kläger und Beklagter kam erst durch Akzept des vermittelten Antrages durch die Beklagte, spätestens also mit Zusenden der Versicherungspolice, rechtsgültig zustande. Wann genau der Vertrag zustande kam, kann offen bleiben, denn es ist unbestritten, dass ein Versicherungsvertrag zustande kam.

Es ist möglich, dass eine dem Versicherungsnehmer zugesandte Police vom ausgehandelten Vertragsinhalt abweicht. Bleibt eine Police mit einem abweichenden Inhalt unwidersprochen, so wird sie mit Ablauf einer Frist von vier Wochen Vertragsinhalt (Art. 12 VVG). Im vorliegenden Fall enthält die Police keine Bestimmung darüber, dass der Versicherungsvertrag für die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit des Klägers gelte. Der ausgehandelte Versicherungsvertrag wurde daher durch die Police bezüglich der umfassten Erwerbstätigkeit des Klägers nicht abgeändert. Die Versicherung besteht somit ausschliesslich bezüglich der selbständigen Erwerbstätigkeit des Klägers.

Grundlage für die Bestimmung der Anspruchsberechtigung des Versicherungsnehmers ist gemäss den allgemeinen Versicherungsbestimmungen (nachfolgend: „AVB") der Grad der Erwerbsunfähigkeit. Dieser entspricht nicht der vom Arzt bestimmten medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit, sondern bestimmt sich aus der Differenz zwischen dem durchschnittlichen Einkommen während den 24 Monaten vor der Erwerbsunfähigkeit und dem während der Erwerbsunfähigkeit erzielten Einkommen. Da der Versicherungsvertrag ausschliesslich bezüglich der selbständigen Erwerbstätigkeit abgeschlossen wurde, darf für die Berechnung der Erwerbsunfähigkeit nur das mit selbständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen herangezogen werden. Aufgrund der vorgehenden Ausführungen würde sich somit das Referenzeinkommen aus dem vom Kläger in der Periode vom 22. September 1996 bis zum 22. September 1998 erzielte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bestimmen, da die Erwerbsunfähigkeit am 23. September 1998 eintrat. Entgegen den von den Parteien eingereichten Berechnungen ist, gemäss der Ziff. 2.1 der AVB (KB 2b), das Referenzeinkommen aus den dem Eintritt der Erwerbsunfähigkeit vorangehenden 24 Monaten zu ermitteln. Die einmonatige Karenzfrist bis zum 23.10.1998 ist daher nicht zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall wäre es jedoch nicht sachgerecht, auf die gesamten 24 Monate vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit abzustellen. Zweck der Ermittlung des Referenzeinkommens ist die Bestimmung eines die tatsächlichen Verhältnisse möglichst genau widerspiegelnden Einkommens des Versicherungsnehmers. Während den erwähnten 24 Monaten können jedoch einmalige Ereignisse eintreten, die sich erheblich und somit in unangemessener Art und Weise auf das Referenzeinkommen und, damit verbunden, auf die Anspruchsberechtigung des Versicherungsnehmers auswirken können. Die AVB regeln diesen Fall nicht, weshalb hier eine Vertragslücke vorliegt, die durch richterliche Auslegung zu schliessen ist. Aus dem Wortlaut des Versicherungsvertrages und aus den Akten ist der wirkliche Wille der beiden Parteien bezüglich des eben erwähnten Problems nicht ersichtlich. Es ist daher das Vertrauensprinzip heranzuziehen und es ist zu fragen, was die Parteien im Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses vereinbart hätten, wenn sie sich des Problems bewusst gewesen wären. Dabei

ist unter anderem der Zweck der Norm und die Interessenlage der Parteien zu beachten sowie, dass die Parteien eine sachgerechte Lösung getroffen hätten (Stephan Fuhrer in: Honsell/Schnyder/Vogt, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 110 zu Art. 33). Mit der Ziff. 2.1 der AVB soll eine möglichst genaue Bestimmung des durchschnittlich vom selbständig Erwerbenden erzielten Einkommens ermöglicht werden, daher bezieht sich das Referenzeinkommen auch auf die der Erwerbsunfähigkeit vorangehenden 24 Monate. Es liegt zudem im Interesse sowohl des Versicherungsgebers, wie auch des Versicherungsnehmers, dass das Referenzeinkommen möglichst genau das durchschnittlich erzielte und erzielbare Einkommen des selbständig Erwerbenden widerspiegelt. Wird ein zu tiefes Referenzeinkommen angenommen, so wird der Versicherungsnehmer benachteiligt. Unter Umständen wird ihm so die Anspruchsberechtigung aberkannt, obwohl die Differenz zwischen dem während der Erwerbsunfähigkeit erzielten Einkommen und dem angemessenen durchschnittlichen Einkommen der letzten 24 Monate vor der Erwerbsunfähigkeit eine Anspruchsberechtigung begründen würde. Umgekehrt benachteiligt ein zu hohes Referenzeinkommen den Versicherungsgeber, denn dieser muss unter Umständen eine Rente ausbezahlen, obwohl das vom Versicherungsnehmer tatsächlich erzielte Einkommen im Verhältnis zu einem angemessenen Durchschnittseinkommen der letzten 24 Monate vor der Erwerbsunfähigkeit keine Ansprüche beim Versicherungsnehmer entstehen lassen würde. Unter Berücksichtigung der vorgehenden Überlegungen drängt sich hier die Lösung auf, dass ausserordentliche Schwankungen im Einkommen nicht in die Berechnung des Referenzeinkommens mit einfliessen. Das heisst, der entsprechende nicht repräsentative Zeitabschnitt ist aus den dem Referenzeinkommen zu Grunde liegenden 24 Monaten auszuklammern. Dies ist insofern auch sachgerecht, als eine nicht wesentlich gekürzte Frist von ursprünglich 24 Monaten noch immer ein aussagekräftiges Referenzeinkommen bestimmen lässt. Im Gegensatz zu den von der Beklagten eingereichten Berechnungen darf die Zeitspanne des Urlaubs, während welcher der Kläger kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielte, nicht in die Berechnung des Referenzeinkommens einfliessen. Es ist neben den vorgenannten Gründen

auch nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte davon profitieren soll, dass der Kläger ein Dienstaltersgeschenk seines Arbeitgebers bezogen hat. Die Extrapolierung des Einkommens auf die Zeit des Urlaubes, wie dies der Kläger beantragt hat (KB 23), ist jedoch unzulässig. Der Kläger hat in keiner Art und Weise belegt, dass sein Einkommen in den Monaten seines Urlaubes dem Einkommen davor entsprochen hätte, zumal ein Teil dieser Zeit in der üblichen Ferienzeit lag, wo erfahrungsgemäss weniger Termine angesetzt werden und demzufolge die Umsätze geringer sind. Die Referenzdauer ist daher um die Zeit vom Beginn des Urlaubes, 1. August 1998, bis zur Erkrankung am 23. September 1998 zu kürzen.

Bei der Berechnung des Referenzeinkommens stellte das Gericht demnach auf das Einkommen des Klägers während der Zeitspanne vom 23. September 1996 bis zum 31. Juli 1998 ab. Für die Jahre 1996 und 1997 wurde der in den jeweiligen Steuererklärungen ausgewiesene Reingewinn verwendet (KB 4a). Für das Jahr 1996 wurde der Reingewinn anteilsmässig für die in die Referenzfrist fallenden 100 Tage berechnet. Nicht berücksichtigt wurde das vom Kläger für die Periode vom 23. Oktober bis zum 31. Dezember 1996 geltend gemachte Einkommen in der Höhe von Fr. 10'830.00 (KB 23). Der Kläger vermochte nicht darzulegen, wie sich dieser Betrag herleitet und somit darf der Betrag als unbewiesene Parteibehauptung nicht berücksichtigt werden.

Für die konkrete Berechnung des vom Kläger aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielten Einkommens wird auf die beiden Beilagen verwiesen. Das Gericht wich für die Jahre 1998 und 2003 von den Berechnungen des Klägers ab. Der Kläger verlegte sowohl die fixen, wie auch die variablen Kosten zu gleichen Teilen pro Monat. Eine solche Verlegung ist nicht sachgerecht, da sich die variablen Kosten gerade dadurch kennzeichnen, dass sie stark von der effektiven wirtschaftlichen Tätigkeit des Klägers abhängen. Die variablen Kosten sind daher im Verhältnis zu den erzielten Einkommen zu verlegen. Im Jahre 2002 betrug die medizinischtheoretische Arbeitsunfähigkeit konstant 35% (KB 11), weshalb für die Berechnungen von einem konstanten Einkommen pro Monat ausgegangen wird.

Aus den beigelegten Berechnungen ist ersichtlich, dass beim Kläger während der gesamten fraglichen Zeit, 2. bis 4. Quartal 2002 und 1. Quartal 2003, eine Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25% bestand. Somit hat die Beklagte für die Zeitspanne vom 01. April 2002 bis zum 31. März 2003 zu Recht keine Zahlungen mehr an den Kläger vorgenommen.

IV. Schlussfolgerung In Erwägung der vorgenannten Überlegungen und unter Beizug der beigelegten Berechnungen gelangt das Gericht zum Schluss, dass beim Kläger während der gesamten fraglichen Zeitspanne eine Erwerbsunfähigkeit von jeweils weniger als 25% bestand. Somit lag die Erwerbsunfähigkeit des Klägers während der gesamten hier in Frage stehenden Zeit unter dem in den AVB der Beklagten stipulierten anspruchsbegründenden Prozentsatz von 25% Erwerbsunfähigkeit. Die Beklagte schuldet demnach dem Kläger für die geltend gemachte Periode keine Versicherungsleistungen aus Versicherungsvertrag und hat die Zahlungen zu Recht per Ende März 2002 eingestellt.

V. G e r i c h t s - und P a r t e i k o s t e n

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Kläger mit seinen Rechtsbegehren vollständig und hat daher die gesamten Gerichtskosten von pauschal Fr. 1'500.00 zu tragen. Die Gerichtskosten werden mit den von den Parteien geleisteten Vorschüssen von Fr. 1'500.00 verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten den von ihr geleisteten Vorschuss von Fr. 400.00 zu ersetzen.

Der Kläger hat zudem der Beklagten die Parteikosten zu ersetzen. Fürsprecher Girod fordert in seiner Honorarnote die interpolierten Maximalgebühr von Fr. 2'750.00 gemäss dem Dekret Ober die Anwaltsgebühren (BSG 168.81). Die Komplexität der Berechnungen, die für den vorliegenden Fall anzustellen waren, rechtfertigt die Zusprechung des interpolierten Maximums gemäss Dekret. Zusätzlich schuldet der Kläger der Beklagten Ersatz für Auslagen von Fr. 193.40 und 7.6% Mehrwertsteuer auf der Gebühr und den Auslagen, ausmachend Fr. 223.70. Insgesamt wird der Beklagten einen Parteikostenersatz von Fr. 3'167.10 zugesprochen.

Aus diesen Gründen ergeht folgender

Entscheid:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestimmt auf Fr 1'500.00 (Pauschalgebühr), werden dem Kläger auferlegt und mit den von den Parteien geleisteten Vorschüssen verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten für vorgeschossene Gerichtskosten Fr. 400.00 zu ersetzen.

3. Der Kläger hat der Beklagten die Parteikosten in der Höhe von Fr. 3'167.10 (Anwaltskosten inkl. Auslagen und MWSt) zu ersetzen.

Dieser Entscheid wird mit GU eröffnet:

• X

• Fürsprecher Jean-Michel Girod für die Y Assurances SA

Der Gerichtspräsident 1: Der Gerichtsschreiber i.V.:

Bähler i.V. GP 2 Hiltpold

X/Y Versicherung Versicherungsrecht Aufstellung Einkommen/fixe und variable Kosten

Referenzeinkommen (24 mte. vor Bildungsurlaub) Einkommen

1997 SFr. 60'383.00 effektiv 1.1.-31.7.1998 SFr. 38'853.22 Einkommen pro 23.9.96-31.7.1998 SFr. 113'091.29 (677 Tage) 0 Einkommen pro Quartal SFr. 15'243.10 0 Einkommen pro Jahr SFr. 60'972.41

Effektive Einkommen

Jahr Quartal Erträge Fixe Kosten Variable Kosten Im Verhältnis Differenz zw. Variable Kosten Einkommen (bereinigt) zum Referenz - und aufgeteilt im Verhältnis der Erträge Referenzein- erzieltem kommen Einkommen 1998 1.1.-31.7. SFr. 53'122.00 SFr. 3'743.83 SFr. 10'524.95 SFr. 38'853.22

1-4 SFr. 60'572.00 SFr. 6'418.00 SFr. 12'001.00 SFr. 42'153.00 2002 1 SFr. 23'232.25 SFr. 1'830.25 SFr. 9'900.00 SFr. 11'502.00 75.5% 24.54% 2 SFr. 23'232.25 SFr. 1'830.25 SFr. 9'900.00 SFr. 11'502.00 3 SFr. 23'232.25 SFr. 1'830.25 SFr. 9'900.00 SFr. 11'502.00 4 SFr. 23'232.25 SFr. 1'830.25 SFr. 9'900.00 SFr. 11'502.00 1-4 SFr. 92'929.00 SFr. 7'321.00 SFr. 39'600.00 SFr. 39'600.00 SFr. 46'008.00 2003 1 SFr. 21'282.75 SFr. 1'978.75 SFr. 5'869.41 SFr. 13434.59 88.1% 11.86% 2 SFr. 30'305.75 SFr. 1'978.75 SFr. 8'384.86 SFr. 19942.14 3 SFr. 30'305.75 SFr. 1'978.75 SFr. 8'384.86 SFr. 19942.14 4 SFr. 30'305.75 SFr. 1'978.75 SFr. 8'384.86 SFr. 19942.14 1-4 SFr. 112'200.00 SFr. 7'915.00 SFr. 31'024.00 SFr. 31'024.00 SFr. 73'261.00 2003 1 SFr. 19'980.82 SFr. 1'978.75 SFr. 5'524.82 SFr. 12477.25 81.9% 18.14% (Variante: Variable Kosten 2 SFr. 30'739.73 SFr. 1'978.75 SFr. 8'499.73 SFr. 20261.25 und Einkommen aufgeteilt 3 SFr. 30'739.73 SFr. 1'978.75 SFr. 8'499.73 SFr. 201261.25 nach Erwerbsunfähigkeit 1.Quartal 65%) 4 SFr. 30'739.73 SFr. 1'978.75 SFr. 8'499.73 SFr. 201261.25 1-4 SFr. 112'200.00 SFr. 7'915.00 SFr. 31'024.00 SFr. 31'024.00 SFr. 73'261.00

Aufteilung fixe und variable Kosten

fixe Kosten variable Kosten fixe Kosten variable Kosten 2002 1998 Miete SFr. 5'760.00 Miete SFr. 5'760.00 Mitgliedschaften SFr. 530.00 Mitgliedschaften SFr. 530.00 Haftpflichtvers. SFr. 140.00 Geschäftsversicherungen SFr. 128.00 Billag SFr. 162.00 Total fixe Kosten SFr. 6'418.00 Versicherung Auto SFr. 729.00 Total fixe Kosten SFr. 7'321.00 Total Aufwand gem. Steuererklärung SFr. 18'419.00 Total variable Kosten (rechnerisch) SFr. 12'001.00 Total Aufwand SFr. 46'921.00 Total variable Kosten SFr. 39'600.00 (rechnerisch)

Miete SFr. 5'760.00 Miete Parkplatz SFr. 600.00 Mitgliedschaften SFr. 520.00 Haftpflichtvers. SFr. 140.00 Billag SFr. 169.00 Versicherung Auto SFr. 726.00 Total fixe Kosten SFr. 7'915.00

Total Aufwand SFr. 38'939.00 Total variable Kosten SFr. 31'024.00 (rechnerisch)