IGE 102520: YOUR SIXTH SENSE

1.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG).

2.

Die Widerspruchsmarke wurde am 02.04.1970, unter Beanspruchung einer niederländischen Priorität vom 31.10.1969, im internationalen Register eingetragen, die angefochtene Marke am 24.07.2021 hinterlegt. Die widersprechende Partei ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.

III. Materielle Beurteilung

A. Widerspruchsgründe

Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz jene Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.

B. Vergleich der Waren

1.

Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt. Eine übereinstimmende Klasseneinteilung der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen nach dem Nizza-Abkommen vermag für sich allein noch keine Gleichartigkeit zu begründen, weil diese Klasseneinteilung eine rein administrative Hilfsfunktion erfüllt. In der Markenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, die erfahrungsgemäss als Argument für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können (vgl. Richtlinien in Markensachen [nachfolgend: Richtlinien], 1.3.2022, Teil 6, Ziff. 6.1 ff. unter https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2 0220301.pdf).

2.

Die angefochtene Marke ist - soweit in casu relevant - für folgende Waren eingetragen: Klasse 18 Bagages et sacs de transport; parapluies et parasols; cannes; fouets et sellerie; colliers, laisses et vêtements pour animaux;

Klasse 25 Vêtements, chaussures, chapellerie.

3.

Die Widerspruchsmarke ist u.a. für folgende Waren geschützt: Klasse 18 Sacs à main;

Klasse 25 Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles.

4.

Die angefochtenen Waren «bagages et sacs de transport» (Klasse 18) weisen im Vergleich zu den «sacs à main» (Klasse 18) der Widerspruchsmarke Überschneidungen in der Zweckbestimmung auf, nämlich dass die vorgenannten Produkte zum Tragen von Gegenstände im weiteren Sinne eingesetzt werden können. Auch können diese aus den gleichen Materialien gefertigt sein und werden üblicherweise über die gleichen Vertriebskanäle auf dem Markt angeboten. Es ist daher von hochgradiger Warengleichartigkeit auszugehen. Weiter handelt sich bei den «sacs à main» (Klasse 18) der Widerspruchsmarke um Modeaccessoires, welche das Bekleidungssegment ergänzen und deshalb als gleichartig zu den angefochtenen Waren «parapluies et parasols; cannes» (Klasse 18) der angefochtenen Waren einzustufen sind. Diese Waren werden über die gleichen Vertriebskanäle veräussert, werden an den gleichen Verkaufsstellen angeboten und richten sich an die gleichen Endkonsumenten.

Die angefochtenen Waren «fouets et sellerie; colliers, laisses et vêtements pour animaux» (Klasse 18) können für Pferde bestimmt sein. Die Waren der Klasse 25 der Widerspruchsmarke können Produkte für den Pferdesport umfassen. Solche sich ergänzende Waren sind im selben Fachgeschäft für Pferdesport anzutreffen. Auch wird im Sportbereich oft die gesamte Sportausrüstung aus einer Hand oder unter einheitlicher Kontrolle angeboten. Folglich kann eine Gleichartigkeit zwischen den vorgenannten Waren der Klasse 18 und den «vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles» (Klasse 25) der Widerspruchsmarke bejaht werden.

5.

Gemäss Rechtsprechung ist die Gleichartigkeit zwischen Schuhwaren – wie von der Widerspruchsmarke beansprucht - und «Bekleidungsstücken», unter welche auch die «Kopfbedeckungen» fallen können, aufgrund der weitgehend identischen Vertriebskanäle zu bejahen (vgl. BVGer B-3118/2007, E. 7 – SWING / SWING RELAXX [fig.], SWING & RELAXX). Zwischen den angefochtenen Waren «vêtements, chapellerie» (Klasse 25) und den Waren «vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles» (Klasse 25) der Widerspruchsmarke ist daher – soweit sich die angefochtenen Waren «chapellerie» unter den Oberbegriff «vêtements» der Widerspruchsmarke subsumieren lassen - von offensichtlicher Gleichheit auszugehen. Zwischen den angefochtenen Waren «chaussures» (Klasse 25) und den Waren «vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles» (Klasse 25) besteht zumindest starke Gleichartigkeit.

6.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Gleichheit beziehungsweise hochgradige Gleichartigkeit zu bejahen ist. Nachfolgend ist somit die Zeichenähnlichkeit zu prüfen.

C. Vergleich der Zeichen

1.

Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterscheiden, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren resp. Dienstleistungen interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejenigen Merkmale abzustellen, welche geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3).

2.

In casu stehen sich die reine Wortmarke «YOUR SIXTH SENSE» (Widerspruchsmarke) und die kombinierte Wort-/Bildmarke «6 SENS CENTRE DE VIE ENFANTINE» (fig.) (angefochtene Marke) gegenüber. Die Frage, ob bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken der Wort- oder der Bildbestandteil dominierend oder ausschlaggebend ist, muss von Fall zu Fall entschieden werden. Letztlich ausschlaggebend für die Beurteilung ist der Gesamteindruck. Schematische Regeln sind abzulehnen, und weder dem Wort- noch dem Bildelement kommt vermutungsweise ein Vorrang zu. Ausschlaggebend ist vielmehr immer die Kennzeichnungskraft der einzelnen Elemente. Besteht der Bildbestandteil allerdings bloss aus untergeordnetem, figurativem Beiwerk, so kann er vernachlässigt werden (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.3).

3.

Die angefochtene Marke ist mit dem Farbanspruch «noir, gris, blanc» geschützt und kann folgendermassen wiedergegeben werden:

Die grafische Ausgestaltung der angefochtenen Marke in Form eines Wappens wird als dekorative Umrandung wahrgenommen. Die Ausführung des Zeichens in Graustufen resp. Schwarz als auch die überlappende Darstellung der Zeichenelemente «6» und «SENS» sind insgesamt als untergeordnet einzustufen, so dass der Fokus bei den Vergleichszeichen in erster Linie auf den Wortelementen liegt. Da der Wortbestandteil «6 SENS» grösser gehalten wurde als das weiter vorhandene Element «CENTRE DE VIE ENFANTINE» und zwischen den vorgenannten verbalen Zeichenbestandteilen ein augenscheinlicher Abstand besteht, dominiert bei der angefochtenen Marke das aufgrund der Grösse im Vordergrund stehende Wortelement «6 SENS». Es wird als selbständiges Zeichenelement wahrgenommen und dient dem Publikum, insbesondere im mündlichen Geschäftsverkehr, als wesentlicher Orientierungspunkt resp. zur Bezeichnung der Marke, weshalb gegebenenfalls bereits bei einer Zeichenähnlichkeit der Wortbestandteile eine Verwechslungsgefahr resultieren kann.

4.

Der Gesamteindruck von Wortzeichen wird durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt, wobei gemäss Rechtsprechung eine Ähnlichkeit auf einer dieser Ebenen in der Regel genügt, um eine Verwechselbarkeit der Vergleichszeichen anzunehmen (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1; BGer in sic! 2008, 295 – sergio rossi [fig.] et al., Miss Rossi / Rossi [fig.]).

5.

Werden die Wortbestandteile der Zeichen verglichen, stehen sich die Elemente «YOUR SIXTH SENSE» (Widerspruchsmarke) und «6 SENS CENTRE DE VIE ENFANTINE» (angefochtene Marke) gegenüber. Der Wortbestandteil «SIXTH SENSE» der Widerspruchsmarke wurde dahingehend übernommen, als dass das Element «SENS» in der angefochtenen Marke in der französichen Übersetzung vorliegt und das Zahlwort «SIXTH» Überschneidungen mit der Ziffer «6» aufweist. Festgestellt werden kann, dass die Widerspruchsmarke zusätzlich das englische Personalpronomen «YOUR» umfasst und sich die angefochtene Marke in der weiter vorhandenen französischen Wortkombination «CENTRE DE VIE ENFANTINE» unterscheidet. Das in der Widerspruchsmarke vorhandene Personalpronomen «YOUR» kann insgesamt als untergeordnet qualifiziert werden, da es einzig das folgende «SIXTH SENSE» genauer präzisiert. Auch ist das in der angefochtenen Marke weiter vorhandene und – wie bereits ausgeführt - kleiner gehaltene Element «CENTRE DE VIE ENFANTINE» als den Gesamteindruck nicht dominierend einzustufen. Die Zeichen stimmen somit in den gesamthaft besonders prägenden sowie (quasi)-identischen Zeichenbestandteilen «SIX(TH) SENS(E) / 6(.) SENS» überein. Aufgrund der festgestellten Gemeinsamkeiten besteht demzufolge insbesondere auf schriftbildlicher aber auch klanglicher Ebene eine Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen.

6.

Da der durchschnittliche Markenadressat unwillkürlich auch gedanklich verarbeitet, was er hört und liest, kann für den Gesamteindruck einer Marke auch deren Sinngehalt entscheidend sein. In Betracht fallen neben der eigentlichen Wortbedeutung auch Gedankenverbindungen, die das Zeichen unweigerlich hervorruft. Markante Sinngehalte, die sich beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen, dominieren regelmässig auch das Erinnerungsbild. Weist ein Wortzeichen einen derartigen Sinngehalt auf, der sich im anderen Zeichen nicht wiederfindet, so ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass sich das Publikum durch einen ähnlichen Klang oder ein ähnliches Schriftbild täuschen lässt (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1 m.w.H.).

7.

Semantisch weist die Widespruchsmarke den Bedeutungsgehalt von «dein sechster Sinn auf» (vgl. https://www.deepl.com/translator#en/de/your%20sixth%20sense, eingesehen am 17.8.2022). Der Begriff «der sechste Sinn» bezeichnet neben den fünf allgemein definierten Sinnen (Sehen, Hören, Riechen, Schmecken und Tasten) und vier weiteren biologisch ergründbaren Sinnen (Temperatursinn, Schmerzempfinden, Gleichgewichtssinn und Körperempfinden), die Psi-Fähigkeit übernatürliche Phänomene wahrnehmen zu können – so beispielsweise Telepathie, Hellsehen oder das Bemerken von Geistern. Involviert dabei ist gemäss kernspintomographischen Untersuchungen eine Hirnregion, die eine Art Frühwarnsystem für den Körper darstellt, welches bei potentieller Gefahr rechtzeitig Alarm schlägt, sodass der Mensch einer Gefahr vorweg entrinnen kann. Diese physiologische Eigenschaft entspricht gemeinhin dem 6. Sinn (https://www.kribbelbunt.de/artikel/news/sechster-sinn/, eingesehen am 17.08.2022).

Die angefochtene Marke besteht aus der Zahl 6, dem französischen, in der Einzahl als auch Mehrzahl gleichlautenden Element «SENS», das auf Deutsch «Sinn» resp. im Plural «Sinne» bedeutet (vgl. https://de.pons.com/%C3%BCbersetzung/franz%C3%B6sisch-deutsch/sens?bidir=1, eingesehen am

17.08.2022) und dem Bestandteil «CENTRE DE VIE ENFANTINE», der auf Deutsch mit «Kindertagesstätte» übersetzt werden kann (vgl. https://www.linguee.de/deutschfranzoesisch/search?source=auto&query=%22centre+de+vie+enfantine%22, eingesehen am 17.08.2022). Insgesamt kommt der angefochtenen Marke mithin die Bedeutung von «6 Sinne Kindertagesstätte» zu.

Da der «6. Sinn» ein stehender Begriff ist (vgl. Definition oben), kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass der Bestandteil «6 SENS» der angefochtenen Marke trotz vorhandener Grund- anstatt Ordnungszahl (6 anstatt 6.) automatisch mit vorgenanntem Bedeutungsgehalt assoziiert wird. Auch ist das zusätzlich im Zeichen vorhandene Wortelement «CENTRE DE VIE ENFANTINE» als teilweise gemeinfrei zu beurteilen, da es ohne weiteres die Zweckbestimmung einiger der zur Diskussion stehenden Waren beschreiben kann. Dieser Umstand wurde ferner seitens der Widerspruchsgegnerin in ihrem Schreiben vom 24.05.2022 untermauert, in dem sie ausführte, dass geplant sei, das angefochtene Zeichen a priori auf Uniformen oder typischem Material von Kindertagesstätten zu verwenden und in einem zweiten Schritt zudem Goddies über das Internet zu vermarkten. Der semantische Gesamteindruck wird daher durch den insgesamt prägenden Hinweis auf die «6 Sinne» bestimmt.

8.

Gemäss Praxis wird eine Markenähnlichkeit bezüglich des Sinngehaltes angenommen, wenn die eine Marke eine Übersetzung der anderen Marke, ein Synonym oder ihr Gegenteil beinhaltet oder auch wenn eine inhaltliche Verwandtschaft vorliegt (Eugen MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, 121). Da in beiden Zeichen das Element «Sechs / Sechster» als auch der Bestandteil «Sinn» in der englischen resp. der französischen Übersetzung auszumachen sind und beide Zeichen vordergründig auf das gleiche Konzept der Sinnesempfindung, nämlich dem 6. Sinn, verweisen können, ist aufgrund der festgestellten sinngehaltlichen Überschneidungen von einer starken semantischen Übereinstimmung auszugehen. Somit ist die Zeichenähnlichkeit zu bejahen und nachfolgend die Verwechslungsgefahr zu prüfen.

D. Verwechslungsgefahr

1.

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienstleistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5).

2.

Die Vergleichszeichen sind beide u.a. für Waren der Klasse 25 geschützt resp. registriert. Gemäss Rechtsprechung werden Waren der Klasse 25 im Vergleich zu Massenartikeln des täglichen Gebrauchs tendenziell mit einer leicht erhöhten Aufmerksamkeit nachgefragt, weil sie vor dem Kauf oft anprobiert werden (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.6). Die seitens der Widerspruchsgegnerin gemachten Ausführungen zur effektiven oder geplanten Verwendung des angefochtenen Zeichens auf dem Markt (vgl. Teil III. Abschnitt C. Ziff. 7) können zur Bestimmung des Aufmerksamkeitsgrad, der beim Erwerb der mit den Vergleichszeichen versehenen Produkte aufgewendet wird, nicht herangezogen werden, da einzig auf die Registereinträge der konfligierenden Zeichen abzustellen ist. Zudem ist es im Widerspruchsverfahren nicht möglich, in Bezug auf die angefochtene Marke die Einrede des Nicht-Gebrauchs des Zeichens geltend zu machen.

3.

Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (Richtlinien, Teil 6, Ziffer 6.7).

4.

Der Widerspruchsmarke «YOUR SIXTH SENSE» kann in der Bedeutung von «dein sechster Sinn» in Verbindung mit den strittigen Waren der Klassen 18 und 25 kein direkt beschreibender Sinngehalt entnommen werden. Der Widerspruchmarke kommt daher durchschnittliche Kennzeichnungskraft und ein normaler Schutzumfang zu.

5.

Entgegen den Ausführungen der Widerspruchsgegnerin ist es bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht ausschlaggebend, wie die angesprochenen Abnehmerkreise der angefochtenen Marke auf dem Markt tatsächlich begegnen, sondern es handelt sich um eine rein summarische Einschätzung auf Basis der im Register eingetragenen Waren. Die Vergleichszeichen werden für gleiche respektive ausgeprägt gleichartige Waren beansprucht, weshalb bei der Beurteilung der Zeichenverschiedenheit aufgrund des Wechselspiels zwischen Markenähnlichkeit und Warengleichartigkeit ein besonders strenger Massstab anzulegen ist und sich die angefochtene Marke umso stärker vom Widerspruchszeichen abheben muss (vgl. auch Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Aufgrund der vorhandenen Übereinstimmungen in den Elementen «SIX(TH) / 6(.)» und den Bestandteilen «SENS(E)», sind in der angefochtenen Marke zu wenig Unterschiede auszumachen, die eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen vermögen. Das weitere in der Widerspruchsmarke vorhandene, als untergeordnete Präzisierung einzustufende Personalpronomen als auch das zusätzlich in der angefochtenen Marke teilweise als gemeinfrei und aufgrund der Grösse als untergeordnet einzustufende Element «CENTRE DE VIE ENFANTINE» und die als rein dekorativ zu qualifizierende Graphik sowie die damit einhergehenden phonetischen, schriftbildlichen als auch bildlichen Abweichungen sind nicht derart, dass sie das Gesamtbild wesentlich zu beeinflussen vermöchten. Die angefochtene Marke wirkt einzig als quasi-identisch geschriebene resp. teilweise übersetzte sowie leicht grafisch ausgestaltete und gemeinfrei ergänzte Variante der Widerspruchsmarke, welche des Weiteren auf das gleiche, den Gesamteindruck prägende Konzept der Sinnesempfindung verweist.

6.

Selbst wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen erkennt, besteht in Anbetracht der Nähe der zur Diskussion stehenden Vergleichswaren die Gefahr, dass es aufgrund der bestehenden Ähnlichkeiten falsche Zusammenhänge vermutet, sei dies im Sinne einer produktespezifischen Verwandtschaft oder aber hinsichtlich unternehmensspezifischer Allianzen und Verbindungen (sog. «mittelbare Verwechslungsgefahr»; vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.4.2).

7.

Unter Berücksichtigung des normalen Schutzumfanges der Widerspruchsmarke, der grossen Zeichenähnlichkeit sowie der Gleichheit resp. starken Gleichartigkeit der Waren ist zumindest eine mittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen, selbst wenn zumindest beim Erwerb der Produkte der Klasse 25 gemäss Praxis von leicht erhöhter Aufmerksamkeit ausgegangen werden muss.

8.

Der Widerspruch Nr. 102520 wird daher gutgeheissen und die angefochtene Schweizer Marke Nr. 773958 «6 SENS CENTRE DE VIE ENFANTINE» (fig.) für die als gleich respektive gleichartig beurteilten Waren, nämlich «bagages et sacs de transport; parapluies et parasols; cannes; fouets et sellerie; colliers, laisses et vêtements pour animaux» (Klasse 18) und «vêtements, chaussures, chapellerie» (Klasse 25), widerrufen.

IV. Kostenverteilung

1.

Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem Institut (Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff GebV-IGE und Anhang zu Art. 3 Abs. 1 GebV-IGE).

2.

Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel eine Parteientschädigung zugesprochen (vgl. Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.3).

3.

Da das Widerspruchsverfahren einfach, rasch und kostengünstig sein soll, wird pro Schriftenwechsel praxisgemäss eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 zugesprochen (Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.2).

4.

Die widersprechende Partei ist mit ihrem Begehren vollständig durchgedrungen. Vorliegend sind keine Gründe für eine Abweichung von der vorerwähnten Praxis ersichtlich. Das Institut erachtet daher in Anwendung der obgenannten Kriterien eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 als angemessen.

Zudem hat die widerspruchsgegnerische Partei der widersprechenden Partei die Widerspruchgebühr von CHF 800.00 zu ersetzen. Insgesamt hat die widerspruchsgegnerische Partei der widersprechenden Partei somit eine Parteientschädigung von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

Aus diesen Gründen wird