IGE 104039:

1.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG).

2.

Die Widerspruchsmarke wurde am 22.02.2011 im internationalen Register eingetragen, die angefochtene Marke am 14.11.2023 hinterlegt. Die widersprechende Partei ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.

III. Materielle Beurteilung

A. Widerspruchsgründe Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz jene Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.

B. Vergleich der Waren

1.

Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt. Eine übereinstimmende Klasseneinteilung der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen nach dem Nizza-Abkommen vermag für sich allein noch keine Gleichartigkeit zu begründen, weil diese Klasseneinteilung eine rein administrative Hilfsfunktion erfüllt. In der Markenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, die erfahrungsgemäss als Argument für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.1 ff. mit weiteren Hinweisen).

2.

Die angefochtene Marke ist für folgende Waren eingetragen: 29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmus; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette. 30 Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze, Kühleis. 31 Rohe und nicht verarbeitete Erzeugnisse aus Landwirtschaft, Gartenbau, Aquakultur und Forstwirtschaft; rohe und nicht verarbeitete Samenkörner und Sämereien; frisches Obst und Gemüse, frische Kräuter; natürliche Pflanzen und Blumen; Zwiebeln, Setzlinge und Samenkörner als Pflanzgut; Futtermittel und Getränke für Tiere; Malz; land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz. 32 Biere; kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken. 33 Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)

3.

Die Widerspruchsmarke ist für folgende Waren geschützt: 5 Substances diététiques à usage médical; aliments diététiques à usage médical, aliments pour bébés; herbes médicinales et boissons aux plantes à usage médical.

29 Viande, poisson; viande de volaille et gibier, ainsi que tous types de produits carnés transformés, légumineuses, bouillons et potages instantanés, olives préparées et pâtes d'olives, lait et produits laitiers, y compris beurre, huiles végétales alimentaires; tous types de fruits et légumes séchés, en conserves, congelés, cuits, fumés, saumurés; fruits secs, beurres de pistaches et noisettes, tahin (pâte de graines de sésame), oeufs, oeufs en poudre, gelées, gélatines; compléments nutritionnels autres qu'à usage médical (y compris protéines et pollen sous forme transformée), non compris dans d'autres classes; pommes chips. 30 Café, cacao, succédanés de café, boissons à base de café ou de cacao, boissons à base de chocolat, macaronis, pâtés à la viande, semoule; pâte pour gâteaux; produits de boulangerie; desserts de boulangerie; gelée royale pour l'alimentation; propolis pour l'alimentation humaine; miel, condiments pour produits alimentaires, levures, poudre à lever; tous types de farines, semoules, amidon de maïs, sucre cristallisé, sucre en morceaux, sucre en poudre, thé, thé glacé, confiseries, biscuits, crackers, gaufres; tourtes, gâteaux, confiseries et chocolats fourrés au caramel, gommes à mâcher, crèmes glacées; confiseries congelées; glace alimentaire, sel, graines (céréales) et produits à base de céréales. Angefochtene Waren in Klasse 29

4.

Die Viande, poisson; viande de volaille et gibier der Widerspruchsmarke entsprechen den Waren Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild der angefochtenen Marke. Es besteht somit Warenidentität.

5.

Die von der Widerspruchsmarke beanspruchten tous types de fruits et légumes séchés, en conserves, congelés, cuits, fumés, saumurés; gelées; oeufs; lait et produits laitiers entsprechen der Formulierung konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelées); Eier; Milch und Milchprodukte der angefochtenen Marke. Es besteht somit Warengleichheit.

6.

Huiles végétales alimentaires der Widerspruchsmarke sind identisch oder zumindest hochgradig gleichartig zu Speiseöle und -fette der angefochtenen Marke.

7.

Die breite Formulierung tous types de fruits et légumes séchés, en conserves, congelés, cuits, fumés, saumurés der Widerspruchmarke umfasst die angefochtenen Konfitüren, Fruchtmus. Es besteht demnach Warengleichheit. Das Gleiche gilt für das Verhältnis von tous types de produits carnés transformés der Widerspruchsmarke und Fleischextrakte der angefochtenen Marke. Angefochtene Waren in Klasse 30

8.

Café, cacao, thé, riz, succédanés de café; miel, produits de boulangerie, confiseries ; glace alimentaire, sel ; levures, poudre à lever ; produits à base de céréales sind in beiden Warenverzeichnissen identisch enthalten.

9.

Die Waren sucre cristallisé, sucre en morceaux, sucre en poudre der Widerspruchsmarke umfassen die Ware Zucker der angefochtenen Marke. Insofern sind diese konkurrierenden Waren identisch. Für darüberhinausgehende Waren ist aufgrund des gleichen Verwendungszwecks, des gleichen Ausgangsstoffes und der gleichen Abnehmerkreise von hochgradiger Gleichartigkeit auszugehen.

10.

Die breite Formulierung tous types de farines der Widerspruchsmarke umfasst die angefochtenen Waren Tapioka, Sago, Mehle. Es besteht demnach Warengleichheit.

11.

Produits de boulangerie umfassen auch die angefochtenen Brote. Auch diesbezüglich besteht somit Warengleichheit.

12.

Die Widerspruchsmarke beansprucht mit condiments pour produits alimentaires eine Ware, die gleich oder zumindest hochgradig gleichartig zu Saucen (Würzmittel); Gewürze der angefochtenen Marke ist.

13.

Der angefochtene Melassesirup wird insbesondere zum Süssen von Getränken und Speisen verwendet. Im Vergleich zu sucre cristallisé, sucre en morceaux, sucre en poudre der Widerspruchsmarke besteht somit ein klares Austauschverhältnis. Aufgrund des gleichen Verwendungszweckes und der gleichen Abnehmerkreise besteht somit Gleichartigkeit.

14.

Der angefochtene Essig wird zum Würzen von Speisen verwendet. Es handelt es sich nicht um ein Lebensmittel, das dem direkten Verzehr dient, sondern vielmehr um ein Zwischenprodukt, das bei der Zubereitung von Speisen Verwendung findet. Das Gleiche gilt für die von der Widerspruchsmarke in Klasse

29 beanspruchten condiments pour produits alimentaires. Da die konkurrierenden Waren in erster Linie in ihrer Zweckbestimmung übereinstimmen, ist lediglich von entfernter Gleichartigkeit auszugehen.

15.

Gemäss Praxis wird die Gleichartigkeit zwischen glace alimentaire der Widerspruchsmarke und Kühleis der angefochtenen Marke bejaht. Dies, weil letzteres auch Eiswürfel und Crushed Ice fallen, welche z.B. in Tankstellenshops in 5 Kg-Säcken erhältlich sind. Es bestehen markenrechtlich relevante Berührungspunkte bezüglich Produkteigenschaften (gefrorene essbare Eisprodukte), Verwendungszweck und fabrikationsspezifischem Know-how (vgl. u.a. Entscheid des IGE, W13285 [2014-05-05], III. B. Ziff. 5 – STARBUCKS VIA / VIO, auf https://ph.ige.ch). Angefochtene Waren in Klasse 31

16.

Die angefochtene Marke beansprucht u.a. frisches Obst und Gemüse. Im Verhältnis zu tous types de fruits et légumes séchés, en conserves, congelés, cuits, fumés, saumurés; fruits secs in Klasse 29 der Widerspruchsmarke bestehen relevante markenrechtliche Überschneidungen. Diese konkurrierenden Lebensmittel können als Neben- oder Hauptmahlzeit dienen. Sie stehen mithin in einem Austauschverhältnis zueinander, richten sich an die gleichen Abnehmerkreise und werden teils über die gleichen Vertriebsstätten angeboten. Hofläden bieten neben frischem Gemüse und Obst auch selber eingekochte bzw. konservierte Früchte an. Die Gleichartigkeit ist somit zu bejahen.

17.

Unter die angefochtene Formulierung rohe und nicht verarbeitete Erzeugnisse aus Landwirtschaft und Gartenbau fällt u.a. Obst und Gemüse. Entsprechend den obigen Ausführungen ist auch bezüglich dieser angefochtenen Waren die Gleichartigkeit gegenüber den tous types de fruits et légumes séchés, en conserves, congelés, cuits, fumés, saumurés; fruits secs in Klasse 29 der Widerspruchsmarke gegeben.

18.

Aquakultur ist gemäss Definition im Duden die «systematische Bewirtschaftung und Nutzung von Meeren, Seen und Flüssen für die Gewinnung besonders für die menschliche Ernährung nutzbaren, im Wasser lebenden Pflanzen und Tieren». Unter die angefochtene Formulierung rohe und nicht verarbeitete Erzeugnisse aus Aquakulturen fallen somit z.B. Zuchtfische und Muscheln. Die Gleichartigkeit zu poisson in Klasse 29 der Widerspruchsmarke 2 ist somit klar gegeben, zumal z.B. Austern oder Schalentiere aus Zuchten frisch, d.h. noch lebend in den Geschäften angeboten werden. Dementsprechend sind auch die angefochtenen lebenden Tiere gleichartig zu poisson der Widerspruchsmarke (vgl. Entscheid des IGE in Sachen W 9763, III. B. Ziff. 3 – Nira/NIRAH, auf https://ph.ige.ch).

19.

Weiter sind Viande, poisson; viande de volaille et gibier, ainsi que tous types de produits carnés transformés der Widerspruchsmarke gleichartig zu den angefochtenen Futtermittel für Tiere. Im Fleischregal von Supermärkten wird regelmässig Frischfleisch für Tiere angeboten. Dies stammt von den gleichen Herstellern und richtet sich an die gleichen Durchschnittsverbraucher (vgl. Entscheid des IGE in Sachen W15774, III. B. Ziff. 4 – Nutrisens SANS ALLERGENES (fig.) /// NUTRAESSENZ, auf https://ph.ige.ch).

20.

Die angefochtene Marke beansprucht auch Getränke für Tiere. Die ältere Marke ist in Klasse 5 u.a. für boissons aux plantes à usage médical geschützt. Unter diese breite Formulierung fallen sowohl Getränke für den humanmedizinischen Bereich wie auch Getränke für veterinärmedizinische Zwecke. So werden z.B. für Hunde Getränke angeboten, die vor oder nach Operationen, bei Magen-Darm-Beschwerden oder Gastritis zum Einsatz kommen und zudem auf pflanzlicher Basis beruhen (vgl. u.a. Royal Canin Gastro Intestinal, auf www.tierbedarf-discount.ch, abgerufen am 14.11.2024), aber auch Getränke für Hunde als Ergänzungsfuttermittel (vgl. Premiere Dog Drink, auf www.fressnapf.ch, abgerufen am 14.11.2024). Beide konkurrierenden Produkte dienen der gleichen Zweckbestimmung, nämlich der Flüssigkeitsaufnahme. Sie richten sich an die gleichen Abnehmerkreise, stehen in einem Ergänzungsverhältnis zueinander und werden teilweise über die gleichen Vertriebskanäle angeboten. Die Gleichartigkeit ist somit zu bejahen.

21.

Die angefochtenen frischen Kräuter sind gleichartig zu condiments pour produits alimentaires der Widerspruchsmarke. Diese Waren der Widerspruchsmarke umfassen auch getrocknete Kräuter. Die konkurrierenden Waren dienen somit dem gleichen Zweck, sie stehen in einem Austauschverhältnis zueinander und werden regelmässig über die gleichen Vertriebsstätten angeboten.

22.

Keine Gleichartigkeit besteht hingegen zwischen den angefochtenen Waren natürliche Pflanzen und Blumen bzw. lebende Pflanzen und natürliche Blumen und den Lebensmitteln der Widerspruchsmarke in den Klassen 29 und 30. Die angefochtenen Waren weisen keine markenrechtlich relevanten Gemeinsamkeiten mit den Waren der älteren Marke auf. Sie unterscheiden sich ihrer Art nach, dienen nicht dem gleichen Zweck und werden über andere Kanäle vertrieben. Weiter stehen die konkurrierenden Waren auch nicht in einem Austauschverhältnis zueinander. Die alleinige Tatsache, dass es Blumen gibt, die vereinzelt in Restaurants als Dekoration auf dem Teller sind und auch gegessen werden können, vermag noch keine Gleichartigkeit im Verhältnis zu tous types de fruits et légumes séchés, en conserves, congelés, cuits, fumés, saumurés in Klasse 29 bzw. condiments pour produits alimentaires in Klasse 30 der Widerspruchsmarke zu begründen.

23.

Die weiteren von der angefochtenen Marke beanspruchten rohe und nicht verarbeitete Samenkörner und Sämereien; Zwiebeln, Setzlinge und Samenkörner als Pflanzgut weisen im Vergleich zu den verarbeiteten Lebensmitteln in Klassen 29 und 30 unterschiedliche Vertriebswege auf. Diese angefochtenen Waren werden hauptsächlich zur Pflanzung feilgehalten und vertrieben. Dass einzelne Samen wie Hanf, Chia-, Lein- und Sesamsamen als Gewürze oder Reform-Lebensmittel erhältlich und nicht bloss in verarbeiteter, sondern, teilweise auch in unverarbeiteter Form zum Verzehr geeignet sind, kann die Erwartungen des Marktes darum noch nicht in der Weise verändern, dass Sämereien und Saatgut insgesamt die betriebliche Herkunft verarbeiteter Lebensmittel zugeschrieben würden. Vielmehr indiziert die Einordnung von Samenkörnern und Sämereien und Setzlingen in Klasse 31, dass es sich um unverarbeitetes Saatgut und um nicht zum Verzehr angebotene Kerne und Samen handelt, die in Küchen zumindest nicht täglich Verwendung finden. Die Gleichartigkeit ist somit auch gegenüber condiments pour produits alimentaires zu verneinen (vgl. BVGer B-2165/2018, E. 6.2 – Hero (fig.) / Heera (fig.)).

24.

Keine Gleichartigkeit besteht zwischen den angefochtenen Waren rohe und nicht verarbeitete Erzeugnisse aus Forstwirtschaft bzw. forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie den Waren der Widerspruchsmarke. Forstwirtschaft bedeutet «Zweig der Landwirtschaft, der sich mit der wirtschaftlichen Nutzung, der Pflege und dem Anbau des Waldes beschäftigt» (vgl. Duden Universalwörterbuch, auf https://online.munzinger.de, abgerufen am 14.11.2024). Gemäss den erläuternden Anmerkungen der Nizza-Klassifikation zu Klasse 31 fällt u.a. nicht gesägtes Holz in Klasse 31 somit unter diesen Oberbegriff. Dabei handelt es sich denn auch klarerweise um ein forstwirtschaftliches Erzeugnis. Obwohl unverarbeitete Nüsse ebenfalls in diese Klasse eingereiht werden, kann es sich dabei aufgrund der lexikalischen Definition nicht um ein forstwirtschaftliches Erzeugnis handeln. Vielmehr gelten Nüsse als landwirtschaftliches Erzeugnis oder als Erzeugnis des Gartenbaus. Forstwirtschaftliche Erzeugnisse sind von anderer Art und dienen einer anderen Zweckbestimmung als die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Lebensmittel.

25.

Malz ist ein «besonders zur Herstellung von Bier und verschiedenen Nährprodukten dienendes Produkt aus Getreide, das zum Keimen gebraucht und danach gedarrt wurde» (vgl. Duden Universalwörterbuch, auf https://online.munzinger.de, abgerufen am 14.11.2024). Im Gegensatz zu Malz in Klasse 31 handelt es sich bei graines (céréales) et produits à base de céréales in Klasse 30 der Widerspruchsmarke um Lebensmittel, die zum direkten Verzehr bestimmt sind. Während Malz insbesondere von Bierbrauern nachgefragt wird, richten sich die Lebensmittel an die Durchschnittsverbraucher. Auch die Vertriebswege sind unterschiedlich, Malz wird in nicht in Lebensmittelläden angeboten. Entsprechend ist keine Gleichartigkeit gegeben. Angefochtene Waren in Klasse 32

26.

Biere; kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken der angefochtenen Marke sind praxisgemäss gleichartig zu anderen nicht-alkoholischen Getränken wie Café, cacao, succédanés de café, boissons à base de café ou de cacao, boissons à base de chocolat, thé der Widerspruchsmarke. Dies, weil unter diese Oberbegriffe auch die auf diesen Waren basierenden Getränke fallen (vgl. die erläuternden Anmerkungen zur Klassifikation von Nizza, Klasse 30). Eistee oder Kaffee-Shakes («Tee», «Kaffee») angefochtene Marke), respektive Limonaden oder andere alkoholfreie Getränke (Widerspruchsmarke) werden üblicherweise unter der Kontrolle derselben Hersteller über dieselben Kanäle vertrieben und an denselben Orten zum Verkauf angeboten. Weiter befriedigen sie dasselbe Bedürfnis und werden vom Konsumenten als austauschbar betrachtet. Dies führt dazu, dass im Bereich dieser Waren Gleichartigkeit besteht. Dies gilt auch für Biere, da unter diese Formulierung auch die alkoholfreien Biere fallen.

27.

Auch die Präparate für die Zubereitung von Getränken sind gleichartig zu den Getränken der Klasse 30 der älteren Marke. Unter die angefochtene Formulierung fällt z.B. Granulat zum Anrühren von Eistee. Die konkurrierenden Waren stehen somit klar in einem Austauschverhältnis und dienen dem gleichen Zweck.

Angefochtene Waren in Klasse 33

28.

Die angefochtene Marke beansprucht in Klasse 33 den Oberbegriff alkoholische Getränke (ausgenommen Biere). Eine Gleichartigkeit im Vergleich zu Café, cacao, succédanés de café, boissons à base de café ou de cacao, boissons à base de chocolat der Widerspruchsmarke ist zu verneinen. Zwar bejaht die Praxis die Gleichartigkeit von Bier und Wein aufgrund deren Austauschbarkeit (vgl. u.a. BVGer B-6099/2013, E. 4.2.3 – Carpe Diem/carpe noctem). Für das Verhältnis zwischen Bieren, Mineral- und Sprudelwassern, anderen nichtalkoholischen Getränken, Fruchtsaft- und Fruchtgetränken, Sirupen und anderen Getränkezubereitungen einerseits und alkoholischen Mischgetränken mit Aufputschmitteln wie Koffein oder Taurin anderseits wurde hingegen lediglich eine entfernte Warengleichartigkeit angenommen. Dies, weil sowohl Spirituosen als auch Aufputschgetränke zu eher anderen Gelegenheiten als Bier nachgefragt und auf andere Weise als jenes produziert werde (vgl. BVGer B- B-1085/2008, E. 5.2 - RED BULL/STIERBRÄU).

29.

Die sich in casu gegenüberstehenden Waren Café, cacao, succédanés de café, boissons à base de café ou de cacao, boissons à base de chocolat der Widerspruchsmarke und die alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere) sind dabei noch weiter entfernt als die oben aufgeführten konkurrierenden Waren. Aus der Tatsache allein, dass es sich bei den betreffenden Waren um Getränke handelt, lässt sich noch keine Gleichartigkeit ableiten. Auf dem Markt finden sich denn auch keine Berührungspunkte. Die Ausgangsprodukte sowie die Herstellung der angefochtenen Produkte der Klasse 33 und das zur Anwendung gelangende Fachwissen haben mit den vorgenannten Waren der Widerspruchsmarke nichts gemein. Dementsprechend verschieden sind denn auch die Unternehmen, welche die zu vergleichenden Produkte herstellen bzw. vertreiben: auf Kaffee- und Teegetränke spezialisierte Unternehmen gegenüber Weinproduzenten bzw. Spirituosenhersteller bzw. -händler. Ausserdem dienen die genannten Getränke unterschiedlichen Bedürfnissen. Dies hat zur Folge, dass alkoholische Getränke wie Wein oder Spirituosen und Kaffee bzw. Tee aus anderem Anlass (zum Frühstück bzw. in der Pause gegenüber Apéro bzw. zu später Stunde) resp. in anderen Mengen konsumiert werden, was sich darin äussert, dass die sich gegenüberstehenden Waren in anderen Preissegmenten positioniert sind. Hinzu kommt als weiteres Indiz für die fehlende Gleichartigkeit die Einteilung dieser Waren in unterschiedliche Klassen der Nizza Klassifikation. Dem hiesigen Durchschnittskonsumenten sind die obgenannten grundlegenden Unterschiede bekannt. Ausserdem unterscheidet der Konsument ganz klar zwischen diesen Getränken, da deren Verwendungszweck derart unterschiedlich ist, dass er diese nicht miteinander vergleicht und als wechselseitig austauschbar betrachtet. Er wird deshalb nicht auf den Gedanken kommen, die vorgenannten Waren stammten aus demselben Unternehmen. Daran vermag angesichts der erwähnten Unterschiede auch der Umstand, dass Grossverteiler beide Warenkategorien in ihrem Angebot führen, nichts zu ändern. Es sind auch sonst keine markenrechtlich relevanten Bezüge ersichtlich, welche für eine Gleichartigkeit sprechen würden.

30.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Warengleichheit bzw. Gleichartigkeit teilweise bejaht wird. Weil die Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG kumulativ Produktegleichartigkeit und Zeichenähnlichkeit voraussetzt, ist der vorliegende Widerspruch in Zusammenhang mit den als nicht gleichartig beurteilten Waren natürliche Pflanzen und Blumen bzw. lebende Pflanzen und natürliche Blumen; rohe und nicht verarbeitete Samenkörner und Sämereien; Zwiebeln, Setzlinge und Samenkörner als Pflanzgut; rohe und nicht verarbeitete Erzeugnisse aus Forstwirtschaft bzw. forstwirtschaftliche Erzeugnisse; Malz (Klasse 31) sowie alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) (Klasse 33) bereits wegen fehlender Gleichartigkeit abzuweisen (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5). Für die übrigen Vergleichswaren ist von Gleichheit respektive Gleichartigkeit auszugehen und nachfolgend die Zeichenähnlichkeit zu prüfen.

C. Vergleich der Zeichen

1.

Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterscheiden, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren resp. Dienstleistungen interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejenigen Merkmale abzustellen, welche geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3).

2.

In casu stehen sich die kombinierten Wort-/Bildmarken "MAHMOOD ((fig.))" (Widerspruchsmarke) und "MAMMOTH RICE Premium Original ((fig.))" (angefochtene Marke) gegenüber. Die Frage, ob bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken der Wort- oder der Bildbestandteil dominierend oder ausschlaggebend ist, muss von Fall zu Fall entschieden werden. Letztlich ausschlaggebend für die Beurteilung ist der Gesamteindruck. Schematische Regeln sind abzulehnen, und weder dem Wort- noch dem Bildelement kommt vermutungsweise ein Vorrang zu. Ausschlaggebend ist vielmehr immer die Kennzeichnungskraft der einzelnen Elemente. Besteht der Bildbestandteil allerdings bloss aus untergeordnetem, figurativem Beiwerk, so kann er vernachlässigt werden (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.3).

3.

Beide Zeichen bestehen vorliegend aus einer komplexen Kombination verschiedener Wort- und Bildelemente und sind ohne Farbanspruch eingetragen. Die Bildelemente der Konfliktzeichen machen einen grossen Teil der jeweiligen Zeichen aus und vermögen den Marken, im stets massgeblichen Erinnerungsbild der Abnehmer, im Gesamteindruck zweifellos ein eigenes Gepräge zu verleihen.

4.

Enthält eine Marke sowohl kennzeichnungskräftige Wort- als auch Bildelemente, können diese das Erinnerungsbild gleichermassen prägen. Entsprechend kann bereits angesichts einer Zeichenähnlichkeit in Bezug auf das Wort- oder das Bildelement eine Verwechslungsgefahr resultieren (vgl. BVGer B- 6628/2019, E. 2.3.1 – Polospieler (fig.) / U.S.A.POLO.SPORT.COMPANY Since 1870 (fig.), BVGer B- 3162/2010, E. 5.1.2 – 5TH AVENUE (fig.) / AVENUE (fig.)). In casu gilt es hingegen festzustellen, dass hinsichtlich der Bildelemente die sich gegenüberstehenden Zeichen keinerlei Übereinstimmungen aufweisen. Die Bildgestaltungen sind denn auch völlig unterschiedlich (siehe unten III. C. Ziff. 11 f.). Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei den Elementen MAHMOOD und MAMMOTH um selbständig kennzeichnende Elemente handelt, wäre es nicht angebracht, im vorliegenden Fall den Zeichenvergleich einzig auf die Wortelemente zu beschränken. Es hat vielmehr eine umfassende Würdigung der Wort- und Bildelemente und deren Wirkung auf den jeweiligen Gesamteindruck zu erfolgen.

5.

Es stehen sich die Wortelemente "MAHMOOD ((fig.))" (Widerspruchsmarke) und "MAMMOTH RICE Premium Original ((fig.))" (angefochtene Marke) gegenüber. Der Gesamteindruck von Wortelementen wird durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt, wobei gemäss Rechtsprechung eine Ähnlichkeit auf einer dieser Ebenen in der Regel genügt, um eine Verwechselbarkeit der Vergleichszeichen anzunehmen (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1; BGer in sic! 2008, 295 – sergio rossi [fig.] et al., Miss Rossi / Rossi [fig.]). Bei der angefochtenen Marke dominieren aufgrund ihrer Grösse die Elemente MAMMOTH und RICE. Die Elemente PREMIUM und ORIGINAL sind hingegen nur bei genauerem Hinsehen erkennbar.

6.

Die Element MAHMOOD und MAMMOTH stehen beide am besonders prägenden Zeichenanfang. Sie weisen je sieben Buchstaben auf, wobei die ersten zwei, der vierte und der fünfte Buchstabe identisch sind. Beide weisen keine besondere Schriftgestaltung auf. Aufgrund der identischen Länge und der Übereinstimmung in vier von sieben Buchstaben, ist trotz der zusätzlichen Elemente PREMIUM, ORIGINAL und RICE von Ähnlichkeiten im Schriftbild auszugehen.

7.

Wie die Abnehmer das ältere Zeichen aussprechen, ist unklar. Diejenigen Abnehmer, die den arabischen Namen kennen (siehe unten III. C. Ziff. 10), werden das Widerspruchszeichen in zwei Silben als «machmuud» aussprechen. Die anderen Abnehmer, falls sie von einem Fantasiezeichen ausgehen, werden das fragliche Zeichen wohl als «ma-mood» aussprechen. Demgegenüber wir der englische Begriff MAMMOTH wie folgt ausgesprochen: mæ-məθ. Neben der Tatsache, dass beide Zeichenelemente über zwei Silben verfügen, weisen die jeweils ersten Silben klare Übereinstimmungen auf. Unter Berücksichtigung der zusätzlichen Elemente PREMIUM, ORIGINAL und RICE ist insgesamt von einer gewissen Ähnlichkeit im Klang auszugehen.

8.

Da der durchschnittliche Markenadressat unwillkürlich auch gedanklich verarbeitet, was er hört und liest, kann für den Gesamteindruck einer Marke auch deren Sinngehalt entscheidend sein. In Betracht fallen neben der eigentlichen Wortbedeutung auch Gedankenverbindungen, die das Zeichen unweigerlich hervorruft. Markante Sinngehalte, die sich beim Hören und beim Lesen dem Bewusstsein sogleich aufdrängen, dominieren regelmässig auch das Erinnerungsbild. Weist ein Wortzeichen einen derartigen Sinngehalt auf, der sich im anderen Zeichen nicht wiederfindet, so ist die Wahrscheinlichkeit geringer, dass sich das Publikum durch einen ähnlichen Klang oder ein ähnliches Schriftbild täuschen lässt (Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.1 m.w.H.).

9.

Bei MAHMOOD handelt es sich um einen arabischen bzw. türkischer Vor- und Familiennamen. Dieser wird zumindest einem Teil der angesprochenen Abnehmerkreise bekannt sein (vgl. Statistik des BFS betreffend die Nachnamen der ständigen Wohnbevölkerung der Schweiz, www.bfs.admin.ch/bfs/; diese zeigt 230 Treffer für den Familiennamen MAHMOOD). Der englische Begriff MAMMOTH gehört zwar nicht zum englischen Grundwortschatz (vgl. Klett Thematischer Grund- und Aufbauwortschatz). Aufgrund der Nähe zum deutschen Begriff Mammut und dem französischen Ausdruck mammouth sowie dem Bildelement über dem Element MAMMOTH, das unzweideutig ein Mammut zeigt, werden die angesprochenen Schweizer Abnehmerkreise den englischen Begriff MAMMOTH ohne Weiteres verstehen. Das angefochtene Zeichen verfügt somit über einen Sinngehalt, der sich beim Anblick der angefochtenen Marke denn auch aufdrängt. Dieser Sinngehalt findet sich in der älteren Marke nicht wieder. Die im Konflikt stehenden Zeichen verfügen somit über unterschiedliche Sinngehalte.

10.

Bezüglich der figurativen Elemente kann Folgendes festgestellt werden: die Widerspruchsmarke besteht neben den Wortelementen aus einer komplexen Kombination verschiedener Bildelemente. Sie ist in drei gleich breite vertikale Balken aufgeteilt, wobei über die ganze Breite dieser drei Balken das Wortelement MAHMOOD in einem horizontalen Balken angebracht ist. In der Zeichenmitte befindet sich ein auf der Spitze stehendes Quadrat, das einen geschwungenen Buchstaben M enthält. Zuunterst befindet sich schliesslich ein schmaler, horizontaler Balken. Im mittleren Balken, zwischen dem Buchstaben M und dem Schriftzug «MAHMOOD» befinden sich arabische Schriftzeichen. Der rechte Balken weist zudem ein weiteres grafisches Element auf, ein Kreis mit einer weiteren Ausgestaltung, die aufgrund der geringen Grösse nicht klar ausgemacht werden kann.

11.

Demgegenüber besteht der Bildbestandteil der angefochtenen Marke aus einem Mammutkopf, verziert mit Ornamenten. Im oberen Bereich zwischen den Ohren ist ein Rechteck mit geschwungenen Längsseiten, das an eine Etikette erinnert. Zwischen dem Mammutkopf und den Wortelementen MAMMOTH RICE befindet sich ein horizontaler Strich, unterbrochen von drei Sternen. Über den Wortelementen enthält die angefochtene Marke das Bild eines Mammuts von der Seite, dahinter befindet sich ein Kreis. Die konkurrierenden Zeichen weisen somit in deren Bildgestaltung, die den Grossteil der beiden Zeichen ausmacht, keine Gemeinsamkeiten auf.

12.

Ob die festgestellten Ähnlichkeiten auf schriftbildlicher und klanglicher Ebene genügen, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen, gilt es in der Folge zu prüfen.

D. Verwechslungsgefahr

1.

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienstleistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5).

2.

Die hier noch interessierenden Waren der Klassen 5, 29, 30, 31 und 32 sind, mit Ausnahme der Waren der Klasse 5, sodann Massenartikel des täglichen Bedarfs und werden gemäss Rechtsprechung mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen erworben als Spezialprodukte, welche nur einen beschränkten Absatzmarkt haben (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.6; vgl. BGer in sic! 2002, 522, E. 2.3 – Activia / Acteva).

3.

Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (Richtlinien, Teil 6, Ziffer 6.7).

4.

Die widersprechende Partei macht geltend, dass die Widerspruchsmarke für Reis über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge. Die Widerspruchsmarke werde mit Werbe- und Kochvideos stark beworben.

Zudem würden auch Schweizer Vertreiber aktiv für die Widerspruchsmarke werben. Schliesslich sei die Widerspruchsmarke weltweit präsent und sie würde in über 22 Länder ihre Waren liefern. Auch in den Sozialen Medien sei die widersprechende Partei präsent. Die widersprechende Partei hat folgende Belege betreffend die behauptete Bekanntheit eingereicht: Beilage 4 Mahmood Rice – Altunkaya Group, https://www.youtube.com/watch?v=ecmk4p29Rl0, zuletzt abgerufen am 18. Juni 2024 Beilage 5 Mahmood Rice – Yeni Ambalaj Tanitimi, https://www.y outube.com/watch?v=7WFZA3RFnmA, zuletzt abgerufen am 18. Juni 2024 Beilage 6 Mahmood Rice full version, https://www.youtube.com/watch?v=Wfnp705FpTE, zuletzt abgerufen am 18. Juni 2024 Beilage 7 Food Center Pratteln GmbH, https://shop.foodcenterpratteln.ch/pi/Lebensmittel/Reis/mahmood-reis.html, zuletzt abgerufen am 18. Juni 2024 Beilage 8 Orient Food, https://www.orientfood.ch/de/produkt/reis-basmati-mahmoud-900g/, zuletzt abgerufen am 18. Juni 2024 Beilage 9 Webseite der Markeninhaberin; https://www.mahmoodrice.com/de/Home/Hakkimizda, zuletzt abgerufen am 18. Juni 2024 Beilage 10 Instagram-Profil der Markeninhaberin; https://www.instagra m.com/mahmoodriceglobal/?hl=de, zuletzt abgerufen am 18. Juni 2024

5.

Bei diesen Belegen handelt es sich um Auszüge bzw. Screenshots von Socialmedia-Kanälen und von Webseiten. Dabei weisen einzig die Beilagen 7 und 8 einen Bezug zur Schweiz auf. Mit diesen Belegen kann einzig aufgezeigt werden, dass für die widersprechende Marke Werbung betrieben wurde. Hingegen geht aus diesen Belegen nicht hervor, wie viele Male die entsprechenden Webseiten bzw. Werbevideos von den angesprochenen Verkehrskreisen konsultiert wurden. Erst recht geht aus diesen Beilagen nicht hervor, ob die beworbenen Waren tatsächlich nachgefragt wurden. Dass die widersprechende Partei auf ihrem Instagramprofil über 16.400 Follower besitze, wie von ihr behauptet, sagt ebenfalls nichts bezüglich der Marktdurchdringung in der Schweiz aus. Damit auf eine erhöhte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke geschlossen werden könnte, müssten die von der widersprechenden Partei eingereichten Belege Rückschlüsse betreffend den Grad der Marktdurchdringung in der Schweiz zulassen. Dies ist, wie oben ausgeführt, gestützt auf die Beilagen 4 bis 10 nicht möglich. Da keine Belege vorliegen, die Rückschlüsse auf Verkaufszahlen bzw. Werbeaufwendungen mit Bezug zur Schweiz zulassen würden, ist die behauptete Bekanntheit der Widerspruchsmarke nicht dargetan. Es ist in casu somit von der originären Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

6.

Der Widerspruchsmarke resp. dem Wortelement MAHMOOD kann als Gesamtzeichen, in Verbindung mit den von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren kein beschreibender Sinngehalt entnommen werden. Sie beschreibt weder deren Eigenschaften, Art oder Zweckbestimmung noch den Anbieter der Art nach. Zudem stellt sie keinen Qualitätshinweis und keine reklamehafte Anpreisung dar. Im Weiteren ist nicht erkennbar, dass das Zeichen "MAHMOOD" im Geschäftsverkehr allgemein oder im Zusammenhang mit den hier massgeblichen Waren üblicherweise verwendet wird (vgl. Richtlinien, Teil 5, Ziff. 4.3.1, 4.4). Die Widerspruchsmarke ist daher durchschnittlich kennzeichnungskräftig und weist einen normalen Schutzumfang auf.

7.

Die Vergleichszeichen werden, soweit hier noch interessierend, teils für gleiche, teils für ausgeprägt gleichartige und auch für nur entfernt gleichartige Waren beansprucht. Aufgrund des Wechselspiels zwischen Markenähnlichkeit und Warengleichartigkeit ist zumindest betreffend die gleichen und ausgeprägt gleichartigen Waren bei der Beurteilung der Zeichenverschiedenheit ein besonders strenger Massstab anzulegen, so dass sich die angefochtene Marke umso stärker vom Widerspruchszeichen abheben muss (vgl. auch Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5). Dies ist vorliegend der Fall: die im Konflikt stehenden Zeichen weisen völlig unterschiedliche Bildelemente auf. Die Übereinstimmungen beschränken sich auf die Buchstaben M, A, M und O. Die Übereinstimmung in diesen Buchstaben bewirkt zwar eine gewisse Nähe im Schriftbild und im Klang. Hingegen gilt es zu beachten, dass die angefochtene Marke über einen klar erkennbaren Sinngehalt verfügt, der sich in der älteren Marke nicht wiederfindet. Die Konfliktzeichen weisen somit keine Übereinstimmungen im Sinngehalt auf (vgl. z.B. BGE 121 II 3478 – Boss/Boks).

8.

Die angefochtene Marke ruft somit einen anderen Gesamteindruck hervor als die Widerspruchsmarke. Sie hält mithin den markenrechtlich geforderten Zeichenabstand auch betreffend die als gleich bzw. hochgradig gleichartig beurteilten Waren ein. An dieser Beurteilung vermag auch das von der widersprechenden Partei geltend gemacht Bestehen einer Serienmarke nichts zu ändern. Das Bestehen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass ein von der jüngeren Marke übernommenes Element klar ähnlich oder gar identisch ist mit einem Element der Widerspruchsmarke, damit der Abnehmer vom Bestehen einer Serienmarke ausgehen könnte. Dies ist in casu hingegen nicht der Fall. Die Übereinstimmung in vier Buchstaben ruft einzig eine schwache schriftbildliche und klangliche Ähnlichkeit hervor. Die Tatsache alleine, dass die widersprechende Partei auch Inhaberin von zwei MAHMOOD Wortmarken ist, ändert nichts an dieser Beurteilung.

9.

Auch unter Berücksichtigung der verminderten Aufmerksamkeit der Abnehmer hält die angefochtene Marke somit den geforderten Zeichenabstand ein. Es besteht somit weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Verwechslungsgefahr.

IV. Kostenverteilung

1.

Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem Institut (Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff GebV-IGE und Anhang zu Art. 3 Abs. 1 GebV-IGE).

2.

Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das Institut zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel eine Parteientschädigung zugesprochen. (vgl. Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.3).

3.

Hat der Widerspruchsgegner keine Stellungnahme eingereicht und sich auch sonst nicht aktiv am Verfahren beteiligt, wird ihm auch im Falle des Obsiegens keine Parteientschädigung zugesprochen (Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.2).

4.

Die widersprechende Partei ist mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Die widerspruchsgegnerische Partei hat keine Stellungnahme eingereicht. Praxisgemäss besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Es werden somit keine Parteikosten gesprochen.

Aus diesen Gründen wird