Konkurrentenbeschwerde Nr. 121/19 (Heilanpreisungen für Lebensmittel)

1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin ihr Produkt Vitamin D als Nahrungsergänzungsmittel mit einer bestimmten Tagesdosis in der Schweiz anbietet. Bereits die empfohlene Tagesdosis überschreite den gesetzlich vorgeschriebenen Höchstwert, weshalb das Produkt schon alleine deshalb gegen die Lebensmittelgesetzgebung verstosse. Zudem werde dieses Produkt mit unzulässigen Anpreisungen wie «unterstützt die Funktion des Immunsystems, trägt zur Erhaltung normaler Muskelfunktion, Knochen und Calciumspiegel im Blut bei und trägt zu einer normalen Aufnahme und Verwertung von Calcium und Phosphor bei» etc. beworben. Analoge Vorwürfe erhebt die Beschwerdeführerin auch gegen weitere Produkte der Beschwerdegegnerin (Coenzym Q10 60mg, Alpha-Liponsäure 200). Es stelle sich auch die Frage, ob diese Produkte nicht als Arzneimittel gelten und damit der Zulassungspflicht gemäss Heilmittelgesetzgebung unterstehen.

2 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz Nr. 5.7.1 der Lauterkeitskommission finde sich in den seit 1.1.2019 gültigen Grundsätzen nicht mehr. Der neue Grundsatz Nr. D.6 sei vorliegend nicht anwendbar, da dieser kosmetische Mittel reguliere, was vorliegend nicht der Fall sei. Der Grundsatz Nr. D.1 sei nicht verletzt, da die Kommunikation der Beschwerdegegnerin in Einklang mit den geltenden Rechtsvorschriften der Lebensmittelgesetzgebung sei. Das Produkt Vitamin D sei in der Schweiz tatsächlich nicht verkehrsfähig, weshalb es nicht im Laden in Zürich verkauft werde (was auch für das Produkt Alpha-Liponsäure gelte). Das Lebensmittelgesetz gelte aber nicht für die Einfuhr von Lebensmitteln für die private häusliche Verwendung. Daher dürfen Nahrungsergänzungsmittel, welche in Österreich zulässig sind, in die Schweiz eingeführt werden. Es werde auf der Website klar gemacht, welche Produkte in der Schweiz verkauft werden dürfen und welche nicht.

3 Für das Produkt Coenzym Q10 60mg verweist die Beschwerdegegnerin auf eine von ihr auf Basis des Cassis-de-Dijon-Prinzips erwirkte Allgemeinverfügung Nr. 300755 vom 14. Januar 2019, gemäss welcher dieses Produkt in der Schweiz verkehrsfähig sei.

4 Des Weiteren erläutert die Beschwerdegegnerin im Detail, weshalb die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Werbeaussagen gesetzeskonform seien und die Produkte auch nicht als Arzneimittel zu gelten hätten.

5 Nach Rücksprache mit dem Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen BLV kommt die Lauterkeitskommission vorliegend zu folgenden Erkenntnissen:

6 Gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. d des Lebensmittelgesetzes (LMG) gilt dieses Gesetz nicht für den Import von Lebensmitteln für die private häusliche Verwendung. Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 25. Mai 2011 zum LMG ist diese Ausnahmeregelung aber sehr restriktiv auszulegen: (BBl 2010/ 5596): «Das Kriterium «private häusliche Verwendung» muss jedoch restriktiv ausgelegt werden. Es umfasst nur den engeren Haushalts- und Familienkreis. Sobald Produkte an Dritte verkauft oder abgegeben werden, beispielsweise im Hofladen oder an einem «Burezmorge», kommt das Lebensmittelgesetz zum Tragen. Das gleiche gilt für klösterliche Gemeinschaften, Suppenküchen, Pfadiabende und Mittagstische in Schulen oder Gemeindehäusern. Vom Gesetz ausgenommen sind nur private Essen im kleineren, eng bestimmten Kreis.» Vorliegend steht demnach ausser Zweifel, dass die Abgabe und Bewerbung der fraglichen Produkte durch die Beschwerdegegnerin den Vorschriften des LMG untersteht, soweit die Produkte im Verkaufsladen in Zürich oder auf der Website im Online Shop angeboten werden, die sich an die Verkehrskreise in der Schweiz richten (Produkte mit

CHF-Preisen). Dies gilt auch, wenn eine solche Bestellung über einen in der Schweiz praktizierenden Arzt läuft.

7 Das in der Beschwerde aufgeführte Produkt Vitamin D wird in der Produktionsinformationsliste mit dem Status «n» gekennzeichnet. Es wird von der Beschwerdegegnerin somit als nicht zulässig für den Wiederverkauf in der Schweiz eingestuft. Die im Produkt enthaltene Dosierung an Vitamin D von 50µg pro Tag liegt über der zugelassenen Höchstmenge für Erwachsene von 20µg pro Tag (Anhang 1 Teil A der Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel; VNem; SR 817.022.14). Das Produkt ist somit in der Schweiz als Nahrungsergänzungsmittel nicht verkehrsfähig. In der Beschwerde werden diverse Anpreisungen für Vitamin D aufgeführt, welche den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechen sollen. Da das Produkt in der Schweiz bereits aufgrund seiner Zusammensetzung nicht verkehrsfähig ist, müssen diese Anpreisungen nicht weiter geprüft werden, da jegliche Anpreisung dieses Produktes widerrechtlich ist.

8 Coenzym Q10 60mg wird in der Produktinformationsliste mit dem Status «ok» gekennzeichnet. Die im Produkt enthaltene Dosierung an Coenzym Q10 von 60mg pro Tag liegt über der zugelassenen täglichen Höchstmenge für Erwachsene von 50mg (Anhang 1 Teil B VNem). Für «Nahrungsergänzungsmittel bestehend aus Coenzym Q10 und Vitamin C, hergestellt nach österreichischem Recht, die in Österreich rechtmässig in Verkehr sind» wurde die Allgemeinverfügung Nr. 300755 vom 14.1.2019 nach Artikel 16c des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51) (Cassis de Dijon-Prinzip) erteilt. Wenn das Produkt Coenzym Q10 60mg die entsprechenden Anforderungen erfüllt, kann es gemäss dieser Allgemeinverfügung in die Schweiz eingeführt und in Verkehr gebracht werden, auch wenn es nicht den in der Schweiz geltenden technischen Vorschriften entspricht. Allerdings ist in diesem Fall der Hinweis in der Produktinformationsliste «zulässig für den Wiederverkauf innerhalb der Schweiz laut VO SR 817.022.14 und SR 817.022.17» so nicht korrekt, denn damit wird der falsche Eindruck erweckt, dass dieses Produkt der Verordnung des EDI über Nahrungsergänzungsmittel und der Verordnung des EDI über Lebensmittel pflanzlicher Herkunft, Pilze und Speisesalz entsprechen würde.

9 alpha-Liponsäure wird in der Produktinformationsliste ebenfalls mit dem Status «n» gekennzeichnet. Es ist somit von der Beschwerdegegnerin als nicht zulässig für den Wiederverkauf in der Schweiz eingestuft, weshalb jede Form der Anpreisung gegenüber Verkehrskreisen in der Schweiz unzulässig ist.

10 Für eine korrekte Zuordnung und Beurteilung eines Produktes als Heilmittel oder Lebensmittel ist in jedem Fall eine Einzelfallbeurteilung erforderlich, welche anhand einer objektivierten Gesamtbetrachtung auf Basis sämtlicher verfügbarer Kriterien wie Zusammensetzung, Dosierung, Zweckbestimmung, Kennzeichnung, Aufmachung, Anpreisungen etc. vorzunehmen ist. Gestützt auf diese Gesamtbetrachtung ist darüber zu befinden, ob das Produkt dem Geltungsbereich des Lebensmittelgesetzes oder demjenigen des Heilmittelgesetzes zuzuordnen ist. Im Rahmen des einfachen Verfahrens vor der Lauterkeitskommission ohne eingehendes Beweisverfahren muss diese Fragestellung daher offen bleiben und wäre durch die zuständigen staatlichen Behörden zu klären.

11 Offensichtlich unzulässig und im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens beurteilbar ist die unzulässige Werbung mit Empfehlungen von Angehörigen medizinischer Berufe (Ärzte etc.) für gesundheitsbezogene Angaben der in der Schweiz verkehrsfähigen Nahrungsergänzungsmittel (Art. 34 Abs. 4 lit. c der Verordnung des EDI betreffend die Information über Lebensmittel, LIV). So wird auf der Website der Beschwerdegegnerin eine Dr. Ursula Dreikhausen, Praxis für Ernährungsberatung & Naturheilkunde, Hannover, über der Bewerbung von Vitamin D3 Tropfen und einem Magnesiumpräparat wie folgt zitiert (siehe Beilage 6 zur Beschwerde): «Ich wähle sehr gerne Produkte, weil ich besonders bei meinem Kunden mit Nahrungsmittelunverträglichkeiten Nährstoffmängel mit Monopräparaten OHNE Begleitstoffe gezielt ausgleichen kann.»