28-47.21 2022-24-10 arrêt TJAr

1.1

En sa qualité d’autorité judiciaire intercantonale de dernière instance, le Tribunal des jeux d’argent connaît, avec plein pouvoir d’examen en fait et en droit, des recours contre les décisions des autres organisations instituées par le CJA ou de leurs organes (art. 12 CJA), soit notamment les décisions rendues par la Gespa (cf. art. 107 LJAr). Tel est le cas, en particulier, des décisions de la Gespa portant sur le renouvellement des autorisations de jeu pour les jeux de grande envergure, au sens de l’art. 142 LJAr. Le 15 décembre 2020, la LoRo a demandé à la Gespa l’autorisation de jeu pour les jeux de loterie de type billet virtuel à pré-tirage pour les jeux dénommés Astro, Bingo, Le Magot, Mégalo, Podium, Solo, Super Oceano, Tribolo, Vertigo et Yapafoto. Cette démarche s’inscrivait dans les obligations de la LoRo de demander une nouvelle autorisation pour ces jeux (autorisés sous l’ancien droit), selon l’art. 142 LJAr. Les décisions y relatives de la Gespa, des 13 octobre et 15 novembre 2021, sont dès lors attaquables devant le Tribunal des jeux d’argent, qui est compétent pour connaître des présents recours à raison de la matière.

1.2

Aux termes de l’art. 14 al. 3 CJA, la procédure devant le Tribunal des jeux d’argent est régie par la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) et, subsidiairement (cf. art. 37 LTAF), par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).

1.3

Selon l’art. 48 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 14 al. 3 CJA, mis en relation avec l’art. 37 LTAF, a qualité pour agir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a); est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). L’intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 al. 1 PA doit être direct et concret; en particulier, la partie recourante doit se trouver, avec la décision attaquée, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération; cet intérêt peut être juridiquement protégé ou de fait (ATF 143 II 506 consid. 5.1 p. 512; 139 II 499 consid. 2.2 p. 504; 138 II 162 consid. 2.1.2 p. 164, et les arrêts cités). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d’un tiers est irrecevable (ATF 124 II 499 consid. 3b p. 504; 123 II 542 consid. 2a p. 545; 121 II 39 consid. 2c/aa p. 43/44, et les arrêts cités). La partie recourante a pris part à la procédure devant la Gespa. Elle est spécialement touchée par les décisions attaquées qui lui ont été notifiées. Ces décisions lui imposent, dans l’exercice des autorisations de jeu octroyées par la Gespa, des charges (mentionnées au ch. 2 du dispositif de ces décisions) que la partie recourante tient pour contraires à la liberté personnelle des joueurs et disproportionnées pour elle-même. La partie recourante se trouve ainsi dans un rapport direct, étroit, spécial et digne de considération à obtenir la réforme ou l’annulation du ch. 2 du dispositif des décisions attaquées. En revanche, la partie recourante n’est pas recevable à invoquer le droit au respect de la sphère privée, garanti par l’art. 13 al. 2 Cst., et qui protège le citoyen contre la collecte de données personnelles, sous réserve des cas prévus par la loi (ATF 147 I 346 consid. 5.3.1 p. 349; 146 I 11 consid. 3.11 p. 13/14; 144 I 126 consid. 4.1 p. 131, et les arrêts cités). La partie recourante ne peut pas s’ériger en protectrice des droits des joueurs exclus contre l’extension de l’exclusion au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, telle qu’ordonnée par la Gespa dans les décisions attaquées, ni invoquer le droit des joueurs à la protection de leur sphère privée, en lien avec les griefs tirés du principe de la proportionnalité.

Sous cette réserve, la partie recourante a ainsi qualité pour agir.

1.4

L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision; l’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 136 II 165 consid. 5 p. 174, 457 consid. 4.2 p. 463; 136 V 362 consid. 3.4.2 p. 365). Le juge administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1 p. 426; 125 V 413 consid. 1a p. 414, et les références citées). Les recours sont dirigés contre dix décisions séparées, mais identiques, concernant les demandes de renouvellement d’autorisations de jeu présentées par la partie recourante le 15 décembre 2020, pour dix jeux qu’elle exploite. La partie recourante a entrepris les décisions rendues par la Gespa le 9 septembre 2021, en contestant le ch. 2 du dispositif de celles-ci (première série de recours, cause 28-21 à 37-21). Parallèlement, la partie recourante a saisi la Gespa d’une demande d’interprétation, subsidiairement de rectification, du ch. 2 du dispositif de ces décisions. Contre les nouvelles décisions rendues par la Gespa le 15 octobre 2021, reformulant cette partie du dispositif, la partie recourante a formé dix nouveaux recours (deuxième série de recours, cause 38-21 à 47-21), par lesquels elle a contesté derechef le ch. 2 du dispositif des décisions du 9 septembre 2021, tel que reformulé selon les décisions du 15 octobre 2021. Les conclusions des recours, tant pour ce qui concerne ceux dirigés contre les décisions du 9 septembre 2021, que pour ceux dirigés contre les décisions du 15 octobre 2021, portent uniquement sur le ch. 2 du dispositif de ces décisions, dont la partie recourante demande la réforme, subsidiairement l’annulation.

On peut se demander si la première série de recours n’a pas perdu son objet, à raison du dépôt de la deuxième série de recours, dirigés contre les décisions du 15 novembre 2021, reformulant uniquement le ch. 2 du dispositif des décisions rendues le 9 septembre 2021. Une telle conclusion s’imposerait si la Gespa, dans ses décisions du 15 octobre 2021, avait repris intégralement ses décisions du 9 septembre 2021, en modifiant le ch. 2 du dispositif, comme elle l’a fait. En l’occurrence, les décisions du 15 octobre 2021 portent uniquement sur le ch. 2 du dispositif des décisions du 9 septembre 2021, que la Gespa a reformulé. En cela, les décisions du 15 octobre 2021, qui ne contiennent pas d’état de fait, ni de considérants en droit, ni de dispositif séparé, ni d’indication des voies de droit, ne peuvent être comprises que comme un complément aux décisions précédentes, dont elles ne sont pas détachables. Les décisions du 9 septembre 2021 et 15 octobre 2021 forment ainsi un tout. La partie recourante aurait pu limiter l’objet de la deuxième série de recours aux seuls points litigieux découlant de la reformulation du ch. 2 du dispositif des décisions du 9 septembre 2021, tel que reformulé le 15 octobre 2021. Elle a opté pour la solution consistant pour elle à reprendre intégralement, dans la deuxième série de recours, les griefs déjà invoqués à l’appui de la première série de recours, complétés au regard de la reformulation du ch. 2 du dispositif. Cela a au moins présenté l’avantage pour la partie recourante de se prémunir de tout risque que la première série de recours ne perde son objet, et tous les griefs soulevés dans ce cadre. La première série de recours n’a ainsi pas perdu son objet. La charge figurant au ch. 2 du dispositif des décisions des 9 septembre 2021, telle que modifiée le 15 octobre 2021, constitue le seul objet du litige.

1.5

Le délai de recours est de trente jours après la notification de la décision attaquée (art. 50 al. 1 PA). Les décisions rendues le 9 septembre 2021 par la Gespa ont été reçues le 13 septembre 2021 par la partie recourante. Le délai a commencé à courir le lendemain (art. 20 al. 1 PA), 14 septembre 2021, pour expirer le 13 octobre 2021. Déposés ce jour-là par les mandataires de la partie recourante dans un office de poste suisse (art. 21 al. 1 PA), contenant des conclusions et motifs, étayés par un bordereau de pièces invoquées comme moyens de preuve (art. 52 al. 1 PA), les recours formés par la partie recourante contre les décisions du 9 septembre 2021 l’ont été à temps. Contre les décisions du 9 septembre 2021, la partie recourante a parallèlement formé des demandes d’interprétation, le 13 octobre 2021, en invoquant le fait que les motifs des décisions du 9 septembre 2021 en contredisaient le dispositif. Aux termes de l’art. 69 PA, à la demande d’une partie, l’autorité de recours interprète sa décision, lorsqu’elle contient des obscurités ou des contradictions dans le dispositif ou entre le dispositif et les motifs (al. 1); un nouveau délai de recours commence à courir dès l’interprétation (al. 2). L’art. 69 PA s’applique aux décisions (finales ou incidentes) prises dans le cadre de la procédure de recours et crée une compétence en faveur de l’autorité de recours qui a statué. Il est admis que les décisions de première instance, prises par l’autorité administrative, peuvent faire l’objet de demande de reconsidération ou de réexamen, à la demande d’une partie, notamment pour lever les obscurités entachant la décision en question (Stefan Vogel, VwVG-Kommentar, 2ème éd., Zurich/St Gall, 2019, N3 ad art. 69 PA, note 5, et les références citées). La décision sur interprétation déclenche un nouveau délai de recours (art. 69 al. 2 PA). Cette règle s’applique aussi au cas où l’autorité administrative (et non l’autorité de recours) modifie le dispositif de sa décision (cf. ATF 117 V 8 consid. 2d p. 21), comme c’est le cas en l’espèce. Il suit de là qu’un nouveau délai de recours a commencé à courir après la notification de la (deuxième) décision de la Gespa du 15 octobre 2021.

Les décisions rendues le 15 octobre 2021 par la Gespa ont été reçues le 18 octobre 2021 par la partie recourante. Le délai a commencé à courir le lendemain (art. 20 al. 1 PA), 19 octobre 2021, pour expirer le 17 novembre 2021. Déposés le 15 novembre 2021 par les mandataires de la partie recourante dans un office de poste suisse (art. 21 al. 1 PA), contenant des conclusions et motifs, étayés par un bordereau de pièces invoquées comme moyens de preuve (art. 52 al. 1 PA), les recours formés par la partie recourante contre les décisions du 15 octobre 2021 l’ont été à temps.

1.6

Le 15 décembre 2020, la partie recourante a formé auprès de la Gespa une demande d’autorisation portant sur dix jeux différents. La Gespa a rendu, le 9 septembre 2021, dix décisions séparées, une par jeu, que la partie recourante a entrepris devant le Tribunal de céans par dix recours séparés (un par jeu). La Gespa a statué, le 15 octobre 2021, sur les demandes de rectification et d’interprétation des dix décisions du 9 septembre 2021 formées par la partie recourante; elle a rendu derechef dix décisions (une par jeu), reformulant le ch. 2 du dispositif des décisions du 9 septembre 2021. La partie recourante a formé dix recours séparés (un par jeu) contre les décisions du 15 octobre 2021. Au total, le Tribunal a été saisi de vingt recours (une paire de dix recours). Compte tenu du fait que les décisions (et les recours) concernent un état de fait quasiment identique (le seul élément variable étant la valeur-seuil déterminée jeu par jeu dans les décisions attaquées); que les questions juridiques qui se posent sont les mêmes; que les griefs soulevés dans les recours sont les mêmes; que les recours ont le même objet (cf. consid. 1.4 ci-dessus) et que les parties sont les mêmes, il se justifie de joindre les causes 28-21 à 47-21, et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 129 V 237 consid. 1 p. 240; 128 V 124 consid. 1 p. 126, 192 consid. 1 p. 194, et les arrêts cités). La partie recourante a requis, au titre des moyens de preuve, l’audition de M. Jean-Luc Moner-Banet, directeur général de la LoRo. La Gespa s’oppose à cette requête.

1.1

Les parties ont le droit d’être entendues (art. 29 al. 2 Cst.; art. 29ss PA). Cela inclut pour elles le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à leur égard, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de fournir des preuves, de proposer des moyens de preuve, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à prendre (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1 p. 221; 145 I 167 consid. 4.1 p. 170/171; 144 I 11 consid. 5.3 p. 17/18, et les arrêts cités). L’autorité est tenue d’examiner les demandes tendant à l’administration de moyens de preuve et de se déterminer à ce propos (ATF 138 V 125 consid. 2.1 p. 127; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 126 I 97 consid. 2b p. 102, et les arrêts cités). L’autorité peut renoncer au moyen de preuve offert ou demandé par une partie, pour autant qu’elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n’aurait pas changé sa conviction (appréciation anticipée des moyens de preuve; ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 p. 435; 141 I 60 consid. 3.3 p. 64; 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299, et les arrêts cités). Aux termes de l’art. 12 PA, l’autorité constate les faits d’office et procède s’il y a lieu à l’administration des preuves par la production de documents (let. a); les renseignements des parties (let. b); les renseignements ou témoignages de tiers (let.c); les visites des lieux (let. d); les expertises (let. e).

1.2

La partie recourante demande l’audition de M. Jean-Luc Moner-Banet, directeur général de la LoRo, soit d’une personne qui fait partie de ses organes. Elle allègue à ce propos que cette mesure serait nécessaire, car M. Moner-Banet pourrait éclairer le Tribunal sur les délais de développement et le coût financier d’un dispositif de contrôle d’accès des personnes exclues, de l’impact d’un tel dispositif sur le revenu brut des jeux et sur le risque de fuite des joueurs vers les jeux illégaux, des impacts négatifs rédhibitoires d’une mesure d’extension de l’exclusion consistant à contrôler tous les gains dès le seuil de CHF 20.-, de la possibilité d’une mise en œuvre rapide de la solution que la partie recourante propose elle-même. Tous ces éléments porteraient sur des faits pertinents, déterminants pour la solution du litige. Ce que la partie recourante demande, en fin de compte, c’est d’être entendue elle-même, au cours d’une audience du Tribunal. Or l’art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas aux parties le droit inconditionnel d’être entendues oralement (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148). Une audition est de surcroît inutile, car tous les arguments que pourraient développer M. Moner-Banet ont alimenté les écritures de la partie recourante, qui a pu s’exprimer à deux reprises sur tous les aspects du litige dans le cours de la procédure. Dans le cadre d’une appréciation anticipée de ce moyen de preuve, le Tribunal estime qu’il a été complètement renseigné sur les arguments de la partie recourante, au point de pouvoir se dispenser de l’audition personnelle de M. Moner-Banet.

3.

La partie recourante a requis que la Swisslos Interkantonale Landeslotterie Genossenschaft (ci-après: Swisslos) soit invitée à participer à la procédure en qualité de tiers intéressé. La Gespa s’oppose à cette requête.

1.1

Si le recours n’est pas d’emblée irrecevable ou infondé, l’autorité de recours en donne connaissance sans délai à l’autorité qui a pris la décision attaquée et, le cas échéant, aux parties adverses au recourant ou à d’autres intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en même temps l’autorité inférieure à produire son dossier (art. 57 al. 1 PA). L’autorité de recours dispose d’un pouvoir d’appréciation pour décider s’il convient d’inviter d’autres personnes à participer à la procédure, avec la conséquence que l’effet du jugement à rendre s’étendra à ces autres personnes, qui disposent dès lors de la qualité de partie à la procédure, avec les droits et obligations qui en découlent (André Moser, VwVG-Kommentar, 2ème éd., Zurich/St Gall, 2019, N12 ad art. 57 PA, note 5, et les références citées). Les personnes invitées à participer à la procédure doivent être touchées par la décision que prendra l’autorité de recours, dans leurs intérêts de droit ou de fait, sans pour autant que cela soit avec la même intensité que pour les parties adverses à la procédure (pour la procédure devant le Tribunal fédéral, cf. ATF 135 II 384 consid. 1.2.1 p. 387).

1.1

Swisslos n’a pas participé à la procédure devant la Gespa qui a conduit au prononcé des décisions attaquées, lesquelles, partant, ne lui ont pas été notifiées, et contre lesquelles elle ne dispose pas de la qualité pour recourir (cf. consid. 1.3 ci-dessus). La charge figurant au ch. 2 du dispositif des décisions du 9 septembre 2021, telle que modifiée le 15 octobre 2021, constituant le seul objet du présent litige (cf. consid. 1.4 ci-dessus) ne lie pas Swisslos. Le dispositif de l’arrêt à rendre par le Tribunal dans la présente affaire n’aura pas autorité de chose jugée à l’égard de Swisslos (cf. ATF 144 I 11 consid. 4.2 p. 13/14; 142 II 243 consid. 2.3 p. 247/248; 142 III 210 consid. 2 p. 212, et les arrêts cités). Si celle-ci entend déposer auprès de la Gespa des demandes d’autorisation de jeux, elle pourra entreprendre devant le Tribunal d’éventuelles décisions défavorables qui seraient rendues à son encontre. Les droits de Swisslos ne sont ainsi pas touchés par la présente procédure. Swisslos ne dispose pas de la qualité de tiers intéressé au sens de l’art. 57 PA. Il n’y a dès lors pas lieu d’attraire Swisslos à la procédure. La requête de la partie recourante en ce sens doit ainsi être rejetée. Sur le fond, la partie recourante conteste la charge qui lui est imposée selon les autorisations octroyées les 9 septembre et 15 novembre 2021 (ch. 2 du dispositif de ces décisions). Elle considère que cette charge ne reposerait pas sur une base légale suffisante, violerait la sphère privée et la personnalité des joueurs et serait disproportionnée, s’agissant de l’une et de l’autre des deux modalités alternatives laissées à l’appréciation de la partie recourante pour réaliser l’objectif fixé par la Gespa. Il convient d’examiner en premier lieu les griefs relatifs au premier terme de l’alternative contenue dans la charge en question, soit la restriction de l’accès aux jeux (consid. 5-6 ci-dessous), puis les griefs relatifs à l’interdiction du paiement des gains unitaires aux jeux exclus à partir d’une valeur-seuil (consid. 7 ci-dessous), puis ceux concernant les mesures supplémentaires (consid. 8 ci-dessous), et enfin ceux ayant trait à la sphère privée des joueurs (consid. 9 ci-dessous). A. La limitation de l’accès aux jeux

Selon la partie recourante, la charge consistant à exiger d’elle de mettre en place un système d’accès aux jeux en question, afin d’étendre l’exclusion des joueurs, telle que prévue au ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, ne reposerait pas sur une base légale suffisante. Elle fait valoir qu’une telle mesure n’est pas envisageable pour les loteries automatisées exploitées dans des lieux publics, dont l’accès ne pourrait être limité que pour les personnes n’ayant pas atteint l’âge minimum pour jouer (acte de recours, ch. 1.1 p. 8-12). La Gespa, soutenue en cela par l’Office fédéral, considère en revanche que l’art. 80 al. 3 LJAr lui donnerait la compétence d’étendre la mesure d’exclusion des joueurs inscrits sur le registre des personnes exclues des jeux, selon l’art. 82 LJAr, selon d’autres modalités que la limite d’âge pour l’accès aux jeux (cf. la réponse de la Gespa du 10 janvier 2022, p. 5-9, et les observations de l’Office fédéral du 22 décembre 2021). La partie recourante conteste cette position dans sa réplique (p. 2-8).

1.1

Tel qu’il est motivé, le grief tiré de la base légale revient, pour la partie recourante, à se plaindre d’une violation de sa liberté économique, garantie par la Constitution (art. 27 Cst.). Malgré le fait que l’activité privée dans le domaine des jeux d’argent est en principe protégée par la liberté économique, il n’existe toutefois pas un droit à l’octroi de l’autorisation d’un jeu d’argent (cf. art. 94 al. 4 Cst.; ATF 127 II 264 consid. 2g p. 270/271; TF 2C_336/2021 du 18 mai 2022, destiné à la publication au Recueil officiel, consid. 5.1). Dans la mesure limitée où la liberté économique serait en jeu, une restriction à celle-ci serait de toute manière possible si elle est fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public prépondérant et limitée à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 143 II 598 consid. 5.1 p. 612; 142 I 162 consid. 3.2.1 p. 164/165; 136 I 1 consid. 5.1 p. 12, et les arrêts cités). Les mesures restreignant l’activité économique peuvent viser à protéger l’ordre, la santé, la moralité et la sécurité publics, ainsi que la bonne foi en affaires (ATF 136 I 197 consid. 4.4.1 p. 204; 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; 125 I 322 consid. 3a p. 326, et les arrêts cités). Les atteintes graves aux droits fondamentaux requièrent une base légale formelle (ATF 147 I 450 consid. 3.2.1 p. 452/453; 145 I 156 consid. 4.1 p. 160; 141 I 201 consid. 4.1 p. 203/204, et les arrêts cités). En l’occurrence, la mesure contestée n’empêche pas la partie recourante d’exploiter des jeux, en particulier les jeux litigieux. L’objet du litige se limite à la contestation des modalités de l’extension de l’exclusion de ces jeux au public (cf. consid. 1.4 ci-dessus). Même à supposer que la partie recourante puisse se prévaloir de sa liberté économique sous cet aspect, la restriction dont elle se plaint ne saurait être considérée comme grave; une base légale formelle (expresse) n’est dès lors pas requise.

1.2

La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l’esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d’autres dispositions légales (ATF 147 I 206 consid. 3.5 p. 215/216, 241 consid. 5.7.1 p. 250; 147 II 385 consid. 4.3 p. 389, et les arrêts cités). Le juge s’appuiera sur la ratio legis, qu’il ne déterminera non pas d’après ses propres conceptions subjectives, mais à la lumière des intentions du législateur. Le but de l’interprétation est de rendre une décision juste d’un point de vue objectif, compte tenu de la structure normative, et doit aboutir à un résultat satisfaisant fondé sur le but de la loi. La prise en compte d’éléments historiques n’est pas déterminante à elle seule pour l’interprétation, celle-ci doit néanmoins s’appuyer en principe sur la volonté du législateur et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de manière reconnaissable, tant il est vrai que l’interprétation des normes légales selon leur finalité ne peut se justifier par elle-même, mais doit au contraire être déduite des intentions du législateur qu’il convient d’établir selon les méthodes d’interprétation habituelles (ATF 147 I 136 consid. 2.3.2 p. 142; 146 V 51 consid. 8.1 p. 63, 129 consid. 5.2.2 p. 136/137, et les arrêts cités). En cas de divergences entre le texte légal selon les langues nationales, prévaut l’interprétation la plus conforme au sens de la loi (ATF 145 IV 99 consid. 1.3 p. 106).

1.2.1

Les jeux pour lesquels la partie recourante a demandé (et obtenu) des autorisations de jeux sont des jeux de loterie automatisés, mis à la disposition de joueurs par le moyen de 700 appareils électroniques de jeux avec écrans tactiles (distributeurs de loterie électronique, DLE), répartis par paires dans 350 lieux publics en Suisse romande. Ces jeux de loterie automatisés sont des jeux de grande envergure au sens de la loi (art. 3 let. e et 60 al. 1 LJAr). La partie recourante détient l’autorisation d’exploitant nécessaire pour proposer aux joueurs de participer à ces jeux de grande envergure à des fins commerciales (art. 61 al. 1, 1ère phrase, LJAr). Le Chapitre 6 de la LJAr contient des prescriptions relatives à la protection des joueurs contre le jeu excessif (art. 71ss LJAr), conformément à l’un des buts de cette loi, qui vise à protéger de manière appropriée la population contre les dangers inhérents aux jeux d’argent (art. 2 let. a LJAr). Le Chapitre 6 de la LJAr est divisé en trois sections: la première se rapporte aux mesures incombant à tous les exploitants de jeux d’argent (Section 1, art. 71-75 LJAr); la deuxième concerne les mesures supplémentaires incombant aux maisons de jeux et aux exploitants de jeux de grande envergure (Section 2, art. 76-84); la troisième règle les mesures incombant aux cantons (Section 3, art. 85).

Comme exploitante de jeux de loterie automatisée à pré-tirage, qui est un jeu de grande envergure, la partie recourante est tenue de mettre en œuvre les mesures générales de protection des joueurs (Chapitre 6, section 1 LJAr). Parmi celles-ci figure les mesures protégeant les mineurs. Aux termes de l’art. 72 LJAr, les mineurs n’ont pas accès, notamment, aux jeux de grande envergure exploités en ligne (al. 1); la Gespa fixe l’âge minimum requis pour participer aux autres jeux de grande envergure, en fonction du danger potentiel qu’ils présentent (al. 2); cet âge minimum ne peut pas être inférieur à seize ans (al. 3). En l’occurrence, la Gespa a fixé cet âge minimum requis à dix-huit ans. Lorsqu’elles utilisent les DLE mis en place par la partie recourante, les personnes qui désirent participer aux jeux de la Loterie électronique doivent confirmer qu’elles ont plus de dix-huit ans. Ces exigences légales font l’objet du système de la carte d’accès biométrique mis en place par la partie recourante (Partie en fait, lettre D ci-dessus). La partie recourante est également tenue de mettre en œuvre les mesures supplémentaires de protection des joueurs (Chapitre 6, section 2, LJAr). A ce titre, elle doit, selon l’art. 76 al. 1 LJAr, élaborer une programme de mesures sociales, afin de protéger les joueurs, en tenant compte du danger potentiel et des caractéristiques du canal de distribution des diverses offres de jeux; ces mesures comprennent notamment l’adoption et l’application des mesures d’exclusion (art. 76 al. 1 let. d LJAr).

A teneur de l’art. 80 al. 1 LJAr, les exploitants de jeux de grande envergure exploités en ligne excluent des jeux les personnes dont ils savent ou devraient présumer, sur la base de leurs observations ou des informations provenant de tiers qu’elles sont surendettées ou ne remplissent pas leurs obligations financières (let. a) ou qu’elles engagent des mises sans rapport avec leur revenu ou leur fortune (let. b). Ils excluent également des jeux les personnes dont ils savent ou devraient présumer, sur la base de l’annonce d’un service spécialisé ou d’une autorité des œuvres sociales, qu’elles sont dépendantes au jeu (art. 80 al. 2 LJAr). Aux termes de l’art. 82 LJAr, en vue de l’exécution des exclusions, les maisons de jeu et les exploitants de jeux de grande envergure qui prononcent des exclusions tiennent un registre des personnes exclues et se communiquent mutuellement les données (al. 1); les maisons de jeu et les exploitants de jeux de grande envergure peuvent tenir un registre commun (al. 2); le registre indique l’identité des personnes exclues, ainsi que le type d’exclusion et les motifs de celle-ci (al. 3). L’exclusion, accompagnée d’un exposé des motifs, est communiquée par écrit à la personne concernée (art. 80 al. 6 LJAr), laquelle peut demander la levée de cette mesure (art. 81 LJAr).

L’art. 80 LJAr prévoit ainsi trois mesures d’exclusion des joueurs de maisons de jeu et des jeux de grande envergure. Les deux premières sont prises par les maisons de jeu et les exploitants, la troisième par la Gespa. En premier lieu, les maisons de jeu et les exploitants de jeux de grande envergure ont l’obligation d’exclure (comme cela ressort de la locution « excluent ») les joueurs dont ils savent (ou devraient présumer, sur la base de leurs informations ou celles de tiers) qu’ils sont surendettés et ne remplissent pas leurs obligations financières, d’une part, ou engagent des mises sans rapport avec leur revenu ou leur fortune (art. 80 al. 1 LJAr). Deuxièmement, les maisons de jeu et les exploitants de jeux de grande envergure doivent exclure les personnes dont elles savent (ou devraient présumer, sur la base de l’annonce d’un service spécialisé ou d’une autorité des œuvres sociales) qu’elles sont dépendantes au jeu (art. 80 al. 2 LJAr). Ces deux premières mesures visent des personnes déterminées, qui sont mentionnées dans le registre prévu par l’art. 82 LJAr. Les données indiquées comprennent le nom et prénom de la personne, sa date de naissance, sa nationalité, la nature de l’exclusion prononcée, la date de l’exclusion et le motif de celle-ci (art. 85 al. 1 OJAr). La troisième mesure d’exclusion est prise par la Gespa, au moment où celle-ci statue, comme en l’occurrence, sur la demande d’autorisation d’un jeu, formée par l’exploitant.

1.2.2

La disposition topique de l’art. 80 al. 3 LJAr, dont l’interprétation prête à discussion entre les parties, est libellée comme suit: « Lorsque l’autorité intercantonale autorise un autre jeu de grande envergure, elle décide si l’exclusion s’étend à ce jeu. Elle peut garantir l’extension de l’exclusion à ce jeu en empêchant le versement de gains au-delà d’une valeur seuil. ». Les textes allemand et italien sont les suivants: « Die interkantonale Behörde kann im Rahmen der Spielbewilligungen die Spielsperre auf weitere Grosspiele ausdehnen. Sie kann den Ausschluss von diesen zusätzlichen Spielen sicherstellen, indem sie einen Schwellenwert festlegt und die Auszahlung der darüber liegenden Gewinne sperren lässt. ». « L’Autorità intercantonale può estendere l’esclusione ad altri giochi di grande estensione. Può garantire l’esclusione da detti giochi fissando un valore soglia e bloccando il pagamento delle vincite superiori a tale soglia. ».

Dans ses trois versions linguistiques, l’art. 80 al. 3 LJAr présente des similitudes et des différences. Premièrement, il est acquis, dans les trois versions linguistiques, que la loi réserve à la Gespa la compétence d’étendre l’exclusion (prononcée antérieurement selon l’art. 80 al. 1 LJAr) à de nouveaux jeux de grande envergure lorsqu’elle statue sur la demande d’autorisation qui concerne ces nouveaux jeux. En d’autres termes, la Gespa peut « exclure les exclus » pour ce qui est des nouveaux jeux. Deuxièmement, pour ce qui concerne la première phrase de cette norme, les textes allemand et italien sont rédigés de manière potestative (« Kann-Vorschrift »), en ce sens que la Gespa peut étendre l’exclusion, alors que le texte français laisse à penser que la Gespa doit étendre l’exclusion, lorsque les conditions sont remplies (« Muss-Vorschrift »). Troisièmement, les trois versions sont homogènes relativement à la deuxième phrase de l’art. 80 al. 3 LJAr, rédigée dans les trois langues sous une forme potestative, ce qui signifie que la Gespa dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour décider s’il convient d’utiliser le moyen de la valeur-seuil pour atteindre le but de la norme (soit l’extension de l’exclusion). Il faut donc en conclure que la Gespa peut étendre l’exclusion (première phrase de l’art. 80 al. 3 LJAr); elle peut le faire par le moyen de l’interdiction du versement de gains au-delà d’une valeur-seuil (deuxième phrase de l’art. 80 al. 3 LJAr).

Si l’art. 80 al. 3, deuxième phrase, évoque explicitement l’extension de l’exclusion par le moyen de l’interdiction du paiement des gains aux joueurs exclus au-delà d’une valeur-seuil, il ne dit rien de la limitation de l’accès aux jeux, ni du caractère exhaustif (ou non) des mesures que la Gespa peut prendre pour mettre en œuvre l’extension de l’exclusion selon l’art. 80 al. 3 LJAr. La partie recourante en déduit que la loi ne donne pas à la Gespa le pouvoir d’ordonner cette mesure. On ne se trouve toutefois pas en présence d’un silence qualifié, qui correspond à la situation où le législateur a renoncé sciemment à codifier une situation donnée (ATF 148 V 84 consid. 7.1.2 p. 96; 147 V 2 consid. 4.4.1 p. 9, 242 consid. 7.2 p. 246, et les arrêts cités). Rien dans la loi, ni les travaux préparatoires (cf. consid. 5.2.4 ci-dessous) n’indique que le législateur aurait envisagé une limitation de l’accès aux jeux, mais aurait volontairement écarté cette possibilité.

1.2.3

D’un point de vue systématique, l’articulation entre l’art. 80 al. 3, première phrase, LJAr et l’art. 80 al. 3, deuxième phrase, LJAr, soulève la question de savoir si la Gespa, dans l’application de cette disposition, dispose d’un choix de mesures d’exclusion ou si elle est limitée au seul moyen visé à l’art. 80 al. 3, deuxième phrase, LJAr, soit la limitation des gains, comme le soutient la partie recourante.

L’art. 80 al. 3 LJAr est rédigé sous la forme deux phrases indépendantes, séparées par un point de ponctuation, dans le texte français, allemand et italien. La première phrase établit la compétence de la Gespa et le but de celle-ci. La deuxième indique un moyen d’atteindre ce but (la limitation des gains). Il n’y a pas, entre les deux phrases de l’art. 80 al. 3 LJAr, de conjonction de coordination qui limiterait l’usage de la compétence de la Gespa au seul moyen de la limitation des gains. L’art. 80 al. 3 LJAr n’est pas davantage rédigé sous une forme exemplative, qui démontrerait clairement que la panoplie des moyens mis à disposition n’est pas exhaustive (comme l’indiquerait l’usage de l’adverbe « notamment » ou la locution « par exemple »). La partie recourante en déduit que ni la LJAr, ni l’OJAr ne contiennent de normes permettant à la Gespa d’imposer, comme elle l’a fait selon la première alternative de la charge litigieuse, une mesure technique limitant l’accès aux jeux de la Loterie électronique qu’elle exploite, que ce soit par un système de connexion (login) ou la création d’un compte joueur. Pour les jeux de grande envergure proposés dans des lieux publics, comme en l’occurrence, ni l’art. 61 LJAr, ni l’art. 71 OJAr ne prévoient un contrôle de l’accès au jeu. La partie recourante en conclut que la mesure consistant à prévoir un contrôle ne reposerait pas sur une base légale. Cela résulterait aussi, a contrario, du fait que la loi et l’ordonnance ne prévoient un contrôle de l’identité, de l’âge et de l’éventuelle exclusion que pour les joueurs utilisant des jeux de grande envergure exploités en ligne (cf. art. 47 al. 3, 49 al. 1 et 51 OJAr). Cela étant, le fait que la loi et l’ordonnance ne prévoient la création d’un compte joueur que pour les jeux de grande envergure en ligne ne signifie pas pour autant que la mesure restreignant l’accès aux jeux de grande envergure disponibles dans les lieux publics par le système des DLE ne pourrait pas être ordonnée en application de l’art. 80 al. 3 LJAr, mis en relation avec l’art. 73 de la même loi. Au demeurant, un tel contrôle d’accès existe déjà, y compris pour les jeux de Loterie électronique exploités par la partie recourante, pour vérifier l’âge minimum des joueurs (art. 72 LJAr; art. 14 et 15 RGLE).

La seule question à trancher est dès lors de savoir si la loi permet d’étendre l’exclusion visant les mineurs à d’autres joueurs, sous l’angle de la protection contre le jeu excessif (cf. art. 73 LJAr).

1.2.4

Les travaux préparatoires ne sont pas en soi déterminants pour l’interprétation de la loi, car celle-ci produit un effet propre, indépendant de la volonté du législateur. Des opinions émises dans le processus législatif ne sont pas décisives, si elles ne trouvent pas leur expression dans le texte légal. L’examen des travaux préparatoires peut toutefois aider à la compréhension de la norme, lorsque celle-ci est obscure ou se prête à des interprétations contradictoires (ATF 141 III 84 consid. 2 p. 87; 139 V 358 consid. 3.1 p. 361, 367 consid. 3.4 p. 370/371, et les arrêts cités). Pour l’interprétation de normes récentes (comme c’est le cas de la LJAr), les travaux préparatoires prennent une importance particulière (ATF 146 V 271 consid. 5.1 p. 278; 145 III 56 consid. 5.3.1 p. 59; 141 V 91 consid. 3 p. 194/195, 221 consid. 5.2.1 p. 225, et les arrêts cités), pour autant qu’ils apportent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu’ils ont trouvé leur expression dans le texte même de la loi (ATF 139 III 457 consid. 4.4 p. 461, 491 consid. 4.3 p. 493; 139 V 357 consid. 5.1 p. 544/545, et les arrêts cités). Une conception expressément rejetée par le législateur dans les travaux préparatoires ne peut pas être retenue par la voie de l’interprétation (ATF 136 I 297 consid. 4.1 p. 300). Selon la partie recourante, il résulterait des travaux préparatoires, notamment du Message du Conseil fédéral du 21 octobre 2015 (FF 2015 p. 7627), que le législateur aurait voulu que la seule mesure d’exclusion pour les jeux de grande envergure disponibles dans les lieux publics vise uniquement les mineurs. Pour ces jeux-là, comme ceux qui font l’objet de la présente procédure, toute autre mesure limitant l’accès aux jeux aurait été proscrite par le législateur.

Le Message évoque la nécessité de prévenir la dépendance au jeu excessif, trouble psychique de nature addictive (Message, p. 7641) qui a des conséquences sur le plan social, de la santé, financier et psychique (Message, p. 7642). Le Conseil fédéral explique que la distinction, parmi les jeux de loterie, entre ceux de grande envergure (soit les grandes loteries, les partis sportifs et les jeux d’adresse) exploités de manière automatisée ou en ligne, et ceux de petite envergure, s’explique parce que les premiers recèlent le plus grand risque et requièrent une réglementation plus stricte (Message, p. 7646). Parmi les jeux de grande envergure, ceux offerts en ligne présentent un risque de jeu excessif supérieur, raison pour laquelle ils font l’objet d’une réglementation plus stricte (Message, p. 7647/7648). Les mesures les plus sévères en termes de protection contre le jeu excessif concerneront les jeux de grande envergure exploités en ligne et les jeux de casino exploités en ligne. Ces mesures seront moins poussées pour les jeux de grande envergure exploités dans des établissements publics (Message, p. 7649). Dans le commentaire du projet de loi, le Conseil fédéral rappelle que l’un des buts de la loi est d’assurer à la population une protection appropriée contre le jeu excessif (Message, p. 7701). L’une des innovations de la nouvelle législation tient à ce que l’instrument de l’exclusion de jeu, en vigueur dans le domaine des maisons de jeu, sera étendu aux jeux de grande envergure présentant un danger potentiel important (Message, p. 7701). Certes, comme le relève la partie recourante, le Conseil fédéral a-t-il indiqué dans le commentaire de l’art. 128 al. 1 let. d du projet de loi (devenu, avec quelques modifications, l’art. 131 al. 1 let. d de la LJAr) que les exploitants des jeux de grande envergure n’étaient pas soumis à l’obligation d’effectuer le contrôle de l’identité des joueurs avant l’accès au jeu, mais seulement au moment du paiement des gains dépassant un montant fixé (Message, p. 7735). Il a exclu la possibilité d’un contrôle de l’accès au jeu, parce que cela « s’avérerait rapidement impraticable et disproportionné » (Message, p. 7707). Mais on ne saurait déduire de ces passages du Message, comme le fait la partie recourante, que le législateur aurait voulu exclure toute possibilité du contrôle de l’accès aux jeux de grande envergure.

Cela résulte du fait que le Conseil fédéral, dans le projet annexé au Message du 21 octobre 2015, n’avait pas prévu de mécanisme de contrôle visant à empêcher les mineurs d’accéder aux jeux de casino et aux jeux de grande envergure. Cette obligation à la charge des exploitants a été introduite par l’Assemblée fédérale lors des travaux parlementaires et s’est concrétisée par l’art. 72 LJAr, qui n'avait pas d’équivalent dans le projet du Conseil fédéral. Dès l’adoption de l’actuel 72 LJAr, les passages en question du Message n’ont plus de pertinence. Ils en ont d’autant moins que la partie recourante a mis en place, conformément à l’art. 72 LJAr, les mécanismes de contrôle de l’identité des joueurs, afin de vérifier le respect de la limite d’âge pour jouer. Cela prouve que ces mesures de contrôle de l’accès ne se sont révélées ni impraticables, ni disproportionnées, malgré ce que craignait le Conseil fédéral.

Ainsi, contrairement à ce que soutient la partie recourante, on ne saurait déduire du Message du 21 octobre 2015 la volonté du législateur de limiter les mesures d’exclusion des joueurs des jeux de grande envergure offerts dans les établissements publics aux seuls mineurs. Le Message ne contient rien qui permettrait d’étayer cette affirmation. Sans doute, le Conseil fédéral a-t-il évoqué que les jeux de grande envergure offerts en ligne devaient (à l’instar des jeux de casino exploités en ligne) faire l’objet d’une réglementation plus sévère, à cause du risque accru lié au canal de distribution en ligne, que les jeux de grande envergure à disposition des établissements publics. Mais cela ne signifie pas pour autant que le législateur aurait voulu proscrire toute limitation à l’accès de ces jeux, allant au-delà de l’âge minimum des joueurs. Va dans le sens contraire le fait que la nouvelle loi a étendu les mesures d’exclusion, autrefois prévues uniquement pour les jeux de casinos, « aux jeux de grande envergure présentant un danger potentiel important » de dépendance au jeu (Message, p. 7701). Pour le législateur, le critère déterminant pour justifier l’exclusion du jeu est le risque d’addiction que celui-ci présente pour le joueur (selon les critères définis à l’art. 73 LJAr). Cela signifie que le législateur n’a pas voulu établir un numerus clausus des motifs d’exclusion des joueurs des jeux de grande envergure offerts dans les établissements publics, qui aurait été limité à l’âge minimum des joueurs, contrairement à ce que soutient la partie recourante dans ses écritures. L’art. 78 al. 3 du projet du Conseil fédéral (FF 2015 p. 7769ss) a été repris sans modification dans le texte actuel de la loi, à l’art. 80 al. 3. Il n’a fait l’objet d’aucune discussion lors des débats parlementaires, que ce soit devant le Conseil des Etats (BO 2016 E p. 454) ou devant le Conseil national (BO 2017 N 121).

1.2.5

La protection des joueurs contre le jeu excessif est le premier but de la LJAr (art. 2 let. a LJAr). Elle fait l’objet d’un chapitre spécial de la loi (Chapitre 6, art. 71-85) et constitue l’un des enjeux centraux de la nouvelle législation (Message, p. 7629, 7641/7642, 7653, 7656) qui repose sur le compromis politique consistant à autoriser et réglementer les jeux d’argent, tout en assurant la protection de la population contre le jeu excessif. La mesure consistant à étendre l’exclusion des jeux de grande envergure proposés dans des établissements publics concourt à la réalisation de ce but. Elle s’inscrit dans la ratio legis. Dans la poursuite de l’objectif d’intérêt public de la LJAr, consistant à lutter contre l’addiction au jeu, la Gespa dispose d’un large pouvoir d’appréciation qu’elle exerce dans le cadre légal et le respect des principes généraux du droit, tels que l’interdiction de l’arbitraire, le respect de l’égalité de traitement, de la proportionnalité et de la bonne foi (ATF 147 I 73 consid. 6.4 p. 83).

1.1

En conclusion sur ce point, l’interprétation de l’art. 80 al. 3 LJAr, notamment sous l’angle téléologique, conduit au résultat que l’extension de l’exclusion des joueurs par une mesure technique consistant à empêcher l’accès de ces joueurs aux jeux litigieux, même si elle n’est pas expressément prévue par la loi, entre dans les prévisions de l’art. 80 LJAr, mis en relation avec l’art. 73 de la même loi, et dispose ainsi d’une base légale suffisante, s’agissant d’une atteinte peu grave à la liberté économique de la partie recourante. Le grief tiré du défaut de base légale est mal fondé. Il n’est pas contesté, de surcroît, que cette mesure est justifiée par un intérêt public prépondérant, soit la protection de la population contre le jeu excessif. De même, l’art. 29 al. 2 LJAr prévoit que la Gespa peut assortir l’autorisation de conditions et de charges. En l’occurrence, le principe de la charge est admis; seul son contenu est controversé. Selon la partie recourante, la charge consistant à exiger d’elle de mettre en place un système d’accès aux jeux en question, afin d’étendre l’exclusion des joueurs, telle que prévue au ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, serait disproportionnée (acte de recours, ch. 1.3, p. 15-24). La Gespa et l’Office fédéral proposent le rejet du recours sur ce point. La partie recourante a maintenu ses moyens dans sa réplique (p. 8-15).

1.1

Selon le principe de la proportionnalité, une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude); ceux-ci ne doivent pas pouvoir être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de proportionnalité exclut toute restriction allant au-delà du but visé; il exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (règle de la proportionnalité au sens étroit), ce qui implique une pesée des intérêts en présence (ATF 147 I 108 consid. 10.4 p. 109, 346 consid. 5.5 p. 352, 393 consid. 5 p. 396, et les arrêts cités).

1.2

Sous l’angle de l’aptitude, la partie recourante expose que l’art. 80 al. 3 LJAr interdirait à la Gespa de prendre une autre mesure que celle touchant au plafonnement des gains (art. 80 al. 3, deuxième phrase, LJAr). Dès lors, la restriction de l’accès au jeu ne permettrait pas d’atteindre le but du plafonnement des gains et serait partant inadéquate. Ce raisonnement revient à contester la possibilité, pour la Gespa, d’ordonner, en application de l’art. 80 al. 3 LJAr, une autre mesure que le plafonnement des gains. Il se confond avec le grief tiré du défaut de base légale, qui a été écarté (consid. 5 ci-dessus). Pour le surplus, la mesure consistant à mettre en place un mécanisme d’accès aux jeux de Loterie électronique mis à disposition dans les lieux et établissements publics, de manière à exclure de ces jeux les joueurs déjà inscrits sur le registre des joueurs exclus (cf. art. 82 LJAr) est propre à garantir que ces joueurs ne pourront pas transférer leur addiction, des jeux dont ils ont été précédemment exclus, vers les jeux litigieux. La mesure d’extension de l’exclusion, comme mesure de limitation d’accès aux jeux de grande envergure, permettra ainsi d’atteindre le but de protection contre le jeu excessif, assigné par l’une des dispositions cardinales de la loi, soit l’art. 73 LJAr.

1.3

Les mesures d’exclusion supplémentaires que la Gespa peut prendre en application de l’art. 80 al. 3 LJAr dépendent du danger potentiel du jeu addictif que représente le jeu en question (art. 73 al. 1 LJAr). Plus le jeu est potentiellement dangereux (du point de vue du risque d’addiction), plus les mesures peuvent être sévères (art. 73 al. 2 LJAr). En l’occurrence, la Gespa estime que les jeux en question présentent un danger potentiel de jeu excessif suffisamment élevé pour qu’une mesure restreignant l’accès à ces jeux soit mise en œuvre. La partie recourante conteste que tel soit le cas. Sous l’angle de la nécessité de la mesure, comme deuxième volet du principe de la proportionnalité, la controverse entre les parties se déplace sur l’application de l’art. 73 LJAr au cas d’espèce. Dans l’appréciation de la dangerosité potentielle du jeu, qui est le critère décisif pour la mise en œuvre de mesures supplémentaires de protection des joueurs selon l’art. 73 LJAr, la Gespa dispose d’un large pouvoir d’appréciation. La tâche du juge se limite au contrôle de ce pouvoir. La violation du droit sous cet aspect peut prendre la forme de l’excès – positif (« Ermessensüberschreitung ») ou négatif (« Ermessensunterschreitung ») – ou du mésusage (« Ermessensmissbrauch ») du pouvoir d’appréciation concédé à la Gespa par l’art. 80 al. 3 LJAr, en lien avec l’art. 73 de la même loi (cf. ATF 143 V 469 consid. 5.4.1 p. 379; 137 V 71 consid. 5.1 p. 72/73; 132 V 393 consid. 3.3 p. 399, et les arrêts cités). Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations dénuées de pertinence, étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que la prohibition de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 p. 147; 143 V 369 consid. 5.4.1 p. 379; 141 V 365 consid. 1.2 p. 366, et les arrêts cités). En l’espèce, la partie reproche à la Gespa d’avoir commis un excès positif de son pouvoir d’appréciation, en exerçant celui-ci alors que la loi l’exclut et en optant pour une solution disproportionnée (cf. ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les arrêts cités).

1.3.1

Dans sa décision du 9 septembre 2021, la Gespa a indiqué évaluer le potentiel de dépendance au jeu en se fondant sur l’instrument de mesure et d’évaluation du danger potentiel des produits de jeux de hasard désigné sous l’acronyme « AsTERIG » (pour « Assesment Tool to Measure and Evaluate the Risk Potential of Gambling Products ») (ch. B.5, p. 10, lignes 311ss de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Astro). Lors de l’utilisation de cet instrument, le jeu est examiné au regard de dix éléments caractéristiques pondérés entre eux, soit la fréquence; la possibilité de mises ou de jeux multiples; la probabilité de gain; les effets sonores et visuels; le montant d’enjeu variable; l’accessibilité; l’existence d’un jackpot; l’intervalle de paiement; le quasi gain et la continuité du jeu (décision du 9 septembre 2021, ch. B.5, p. 11, lignes 317ss). La mesure de chaque élément caractéristique est multipliée par la pondération qui lui est attachée. La somme de ces résultats constitue la note globale (entre 0 et 620) du jeu évalué. Suivant la valeur de la note globale, le jeu est classé dans l’une des cinq catégories de dangerosité, selon l’échelle suivante: de zéro à 124 points, le jeu présente un très faible potentiel de danger; de 125 à 248 points, le potentiel est faible; entre 249 et 372 points, il est moyen; entre 373 et 496 points, il est fort; au-delà de 497 points, il est très fort (décision du 9 septembre 2021, ch. B.5, p. 11, lignes 330-337).

A l’appui de sa demande du 15 décembre 2020, la partie recourante a joint un rapport intitulé « Evaluation du potentiel de dangerosité et mesures de protection contre le jeu excessif » (rapport d’évaluation). Ce rapport contient une auto-évaluation de la dangerosité des jeux litigieux, selon la méthode AsTERIG, qui aboutit à la conclusion que les jeux de la Loterie électronique obtiennent un score de 374,5 points, ce qui correspond à un fort potentiel de danger. Cette évaluation a fait l’objet d’un rapport externe daté du 24 août 2021 adressé à la Gespa. Selon le tableau annexé à ce rapport, l’application de l’instrument AsTERIG aux jeux litigieux aboutirait à un résultat de 402 points, soit un danger potentiel élevé. La différence des deux évaluations (soit 27,5 points) s’explique surtout par une divergence d’appréciation importante relativement au critère de la continuité du jeu. Pour ce critère, la partie recourante a attribué la note 5, ce qui compte tenu d’une pondération de 8, aboutit à un résultat de 40 points. L’expert de la Gespa a pour sa part attribué la note de 7,5 pour ce critère, soit 60 points. La partie recourante, tout en admettant qu’une séance d’utilisation, correspondant à une séquence ininterrompue d’achats de billets, pourrait durer au maximum trois heures, reproche à la Gespa de n’avoir pas tenu compte, dans son appréciation, des modérateurs de jeu visant à empêcher les joueurs de monopoliser les DLE sur une longue période. Ces modérateurs consistent à priver les joueurs de tout confort et de facilités devant les DLE (pas de chaise pour s’asseoir et pas de table pour poser un verre); à limiter les mises sous forme de pièces de monnaie, à l’exclusion des billets de banque et des cartes de crédit; à interrompre automatiquement le jeu dès que le crédit du joueur atteint CHF 50.-; à afficher une horloge sur l’écran du DLE pour sensibiliser le joueur au temps écoulé; à afficher des messages pendant le déroulement de la séance d’utilisation, informant le joueur du temps écoulé et de l’argent dépensé. L’expert externe de la Gespa a admis que ces éléments pouvaient produire un effet modérateur sur les joueurs, mais a néanmoins considéré que cela ne modifiait pas la note à attribuer à ce critère. La Gespa a fait sienne cette appréciation.

Elle a retenu en outre qu’il y aurait consensus dans la littérature spécialisée sur le fait que les jeux de hasard joués sur des machines à sous électroniques peuvent potentiellement amener les participants à développer un comportement de jeu problématique, notamment à cause de la rapidité du jeu et du court intervalle de paiement. Dans sa décision du 9 septembre 2021 (ch. B.5, p. 11), la Gespa cite plusieurs auteurs recommandant que les loteries électroniques fassent l’objet de mesures de contrôle d’accès comparables à celui des casinos.

1.3.2

Dans sa réplique du 10 mars 2022, la partie recourante critique l’appréciation de la Gespa selon laquelle les jeux litigieux présenteraient un potentiel fort de danger pour les joueurs (ch. 16ss, p. 9ss).

1.3.2.1

Dans une première branche de ce moyen, la partie recourante expose que les DLE qu’elle exploite ne sont pas des machines à sous ni assimilables à celles-ci. Les DLE présenteraient des caractéristiques particulières: les possibilités de gains unitaires sont importantes (jusqu’à CHF 10'000.-) et obtenus selon un plan prédéterminé; le prix du billet est bas (entre CHF 0,50 et CHF 1,50). Les machines à sous reposeraient sur un taux de redistribution plus élevé, le montant des gains étant fonction du montant de la mise et du nombre de lignes jouées. Les machines à sous versent des gains moins élevés que les DLE, mais plus réguliers, ce qui conforterait l’idée des joueurs qu’avec les machines à sous, on gagne toujours, ce qui crée l’attrait (et le danger) de ces machines. La partie recourante a produit à cet égard deux rapports d’experts (pièces 10 et 11 du bordereau du 15 novembre 2021). Le premier rapport émane du M. Christian Osiek, psychologue, professeur titulaire au département de psychologie de l’Université de Fribourg. Ce rapport a été établi en 2005 à la demande de la partie recourante. Elle constitue une critique de l’étude publiée le 26 novembre 2004 par le Büro für arbeits- und sozialpolitische Studien (ci-après: étude BASS), à la demande de l’Office fédéral de la justice au sujet de la pathologie du jeu en Suisse. Aussi bien l’étude BASS que la critique qu’en fait le rapport Osiek portent sur un autre sujet que le risque potentiel du danger d’addiction que présentent les jeux litigieux. Le rapport Osiek n’est ainsi pas utile pour trancher la question soumise au Tribunal.

Le deuxième rapport a été établi le 26 mai 2021 par François Hainard, professeur émérite de sociologie à l’Université de Neuchâtel. Il se présente comme un rapport sur la recherche effectuée par le Groupement romand d’étude sur les addictions (GREA) et le Centre du jeu excessif (CJE) du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), du 10 mai 2021 (ci-après: rapport GREA/CJE; ce rapport est disponible sur le site internet du GREA). Le rapport GREA/CJE est cité par la Gespa dans sa décision du 9 septembre 2021, à l’appui de son évaluation du danger potentiel que représentent les jeux litigieux pour les joueurs (décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Astro, ch. B.5, p. 11, lignes 357-359). Les conclusions générales du rapport GREA/CJE sont les suivantes: les DLE sont parmi les offres de jeux les plus dangereuses du marché, notamment parce qu’ils sont disponibles dans des établissements publics où l’on peut boire de l’alcool (rapport GREA/CJE, p. 10); les DLE s’adressent à des publics socio-économiquement défavorisés (rapport GREA/CJE, p. 10); les mesures de protection sont insuffisantes (rapport GREA/CJE, p. 10/11). Les auteurs du rapport ont fait les recommandations suivantes: renforcer la prévention par les services sociaux (notamment de manière itinérante); réviser les conditions d’exploitation des DLE afin d’aligner la protection sur les dispositions prévues par la LJAr pour les jeux les plus dangereux; analyser le produit brut des jeux (PBJ) pour chaque point de vente; établir un cadre normatif déterminant les seuils à partir desquels les sessions individuelles de jeu sont considérées comme problématiques; impliquer les organismes de prévention pour conceptualiser et évaluer les mesures de protection ordonnées par la Gespa; encourager la recherche sur les jeux en considérant les DLE comme catégorie spécifique (rapport, p. 10-12).

Dans son rapport, le Professeur Hainard, tout en précisant qu’il n’était pas en mesure de faire de commentaires sur les recommandations du rapport GREA/CJE, faute de connaissances spécifiques sur le sujet (rapport, p. 1), a critiqué la méthodologie du rapport GREA/CJE, lié notamment à l’absence de la définition claire de la problématique étudiée (p. 1). Il critique la bibliographie retenue, trop anglo-saxonne et non européenne, alors qu’il aurait fallu prendre en compte la littérature européenne en priorité (rapport, p. 2). L’enquête quantitative effectuée par le GREA/CJE se référerait à des cas survenus avant 2019, date d’entrée en vigueur du nouveau droit; l’enquête serait dépassée sur ce point. L’échantillon des cas retenus par le GREA/CJE ne serait pas représentatif, notamment sur le plan géographique (rapport, p. 3). Des variables déterminantes (dont l’endettement médian) des personnes répertoriées n’auraient pas été prises en compte, ce qui fausserait les résultats (rapport, p. 4). L’enquête qualitative n’aurait pas été menée selon les standards scientifiques reconnus, notamment du fait que les participants/es ont été dédommagés pour leur participation, du faible effectif des personnes interrogées, de l’homogénéité de leurs profils et du défaut de retranscription de leurs propos (rapport, p. 5/6). L’analyse géospatiale serait lacunaire (rapport, p. 6/7). Les recommandations du rapport GREA/CJE seraient affectées par les erreurs méthodologiques dénoncées, au point que leur pertinence serait douteuse. Le Professeur Hainard a suggéré que les recommandations du rapport GREA/CJE soient reformulées au regard des nouvelles dispositions légales et de la mise en œuvre (sur une période de deux ou trois ans) du programme des mesures sociales de la Loterie Romande. Quelles que soient les critiques méthodologiques adressées par le Professeur Hainard au rapport GREA/CJE, il n’a pas pour effet d’en invalider les conclusions (puisqu’il ne peut rien en dire, du point de vue scientifique, comme il le dit lui-même, et puisqu’il se borne à en demander la reformulation, après le temps d’essai du programme des mesures sociales). A cela s’ajoute que la décision attaquée du 9 septembre 2021 ne repose pas sur le seul rapport GREA/CJE, mais sur d’autres études (cf. ch. B.5, p. 11, lignes 348-359), dont la pertinence n’est pas critiquée par la partie recourante.

Même s’il fallait dénier toute valeur probante au rapport GREA/CJE, cela ne signifierait pas pour autant que la décision attaquée serait dépourvue de tout fondement factuel. On relèvera enfin que, selon la jurisprudence, les expertises privées doivent être considérées comme de simples allégués de la partie qui les produit (ATF 141 IV 305 consid. 6.6 p. 315; 135 III 670; 132 III 83 consid. 3.5 p. 88, et les arrêts cités).

1.3.2.2

Dans une deuxième branche du moyen tiré du défaut de danger potentiel fort des jeux litigieux, la partie recourante fait valoir que l’instrument AsTERIG ne tient pas compte des modérateurs de jeu mis en place par l’exploitant, contrairement à un autre instrument, utilisé notamment par les opérateurs et les autorités de surveillance européens, dénommé GAMGARD (cf. pièce 15 du bordereau de la partie recourante du 10 mars 2022). Cet instrument permet d’évaluer le potentiel de risque des jeux de hasard et d’argent, du point de vue de l’addiction. Il prend en compte dix facteurs de risque (la fréquence; la possibilité de jouer à plusieurs jeux simultanément; le nombre de mises; les possibilités de gain; le montant des gains unitaires; l’appréciation par le joueur de ses possibilités de gain; la continuité du jeu; l’accessibilité du jeu; les modalités de paiement des gains; les incitations laissant croire à une part d’habileté au gain), mais aussi les modérateurs de jeu (mise en place de signaux d’avertissement quant à la durée de jeu; obligation d’indiquer des limites de mises ou des limites de temps de jeu; mise en place d’avertissement au joueur quant à son comportement à risque). L’échelle de la mesure du risque selon l’instrument GAMGARD va de zéro à 100 points. Entre zéro et 20 points, le risque est très faible; entre 21 et 40 points, il est faible; entre 41 et 60 points, il est moyen; entre 61 et 80 points, il est élevé; au-delà de 80 points, il est très élevé. Selon l’auto-évaluation de la partie recourante, les jeux litigieux recevraient 59 points selon l’échelle GAMGARD, équivalant à un risque moyen. Outre le fait que cette évaluation n’est pas indépendante, deux remarques s’imposent. Premièrement, la note de 59 points est proche de la limite du risque élevé (61 points); on ne se trouve pas dans une évaluation fondamentalement différente du résultat obtenu avec l’instrument AsTERIG. Deuxièmement, l’auto-évaluation avec l’instrument GAMGARD n’est guère probante, s’agissant de la prise en compte, dans l’évaluation du risque, des facteurs modérateurs de jeu selon GAMGARD; les jeux litigieux, selon l’auto-évaluation de la partie recourante, obtiennent zéro point pour trois des quatre modérateurs de jeu mentionnés (pièce 15 de la partie recourante, p. 5 du bordereau du 10 mars 2022).

L’argument essentiel que l’instrument GAMGARD serait plus fiable qu’AsTERIG, à raison de la prise en compte des facteurs modérateurs de jeu, n’est dès lors pas pertinent.

1.3.3

Quelle que soit la valeur probante de l’application de l’instrument GAMGARD aux jeux litigieux, il n’en demeure pas moins que la Gespa, pouvait, par le truchement de l’instrument AsTERIG, conclure que les jeux litigieux présentent un danger potentiel fort (et non seulement moyen, comme l’affirme la partie recourante). La partie recourante elle-même, par l’application de l’instrument AsTERIG (qui est le seul partagé tant par la Gespa que par la partie recourante), est arrivée au résultat que le niveau de dangerosité des jeux litigieux est de 374,5 points sur l’échelle d’AsTERIG, ce qui correspond à un danger potentiel fort (soit au-delà du seuil de 373 points). Sans doute, ce seuil n’est-il dépassé que légèrement, mais cela ne change rien au résultat. Contrairement à ce que voudrait la partie recourante, l’évaluation du danger potentiel du jeu existe pour lui-même, indépendamment des mesures de protection prises au titre du programme de mesures sociales. L’art. 73 LJAr n’exige pas que les éléments modérateurs de jeu soient pris en compte dans l’évaluation du danger potentiel du jeu. Le programme des mesures sociales est la conséquence, et non le préalable, de l’évaluation du risque que présente le jeu. C’est dès lors en vain que la partie recourante se réfère aux rapports établis par la Gespa les 18 mars et 2 décembre 2021 au sujet des mesures de protection des joueurs excessifs pour les exercices 2019 et 2020 (pièces 12 et 13 du bordereau de la partie recourante du 10 mars 2022). Que les conclusions de ces rapports soient positives, s’agissant de la protection sociale dans le domaine terrestre, ne signifie pas pour autant que pour chaque jeu litigieux, la Gespa n’aurait pas à examiner la nécessité de mettre en place des mesures d’exclusion supplémentaires, comme l’art. 80 al. 3 LJAr lui permet de le faire. On ne saurait davantage soutenir qu’en approuvant le programme de mesures de protection contre le jeu excessif, la Gespa aurait renoncé par avance à prendre toute mesure d’exclusion supplémentaire, dans le cadre de l’appréciation du risque que présente tel ou tel jeu. De même, n’est pas décisif le fait que les jeux en ligne présentent un risque beaucoup plus important, en termes de risque d’addiction au jeu, que les jeux terrestres (dont font partie les jeux proposés, comme en l’occurrence, dans des lieux et établissements publics).

On ne peut en tirer la conclusion, comme voudrait le faire la partie recourante, que les mesures d’extension de l’exclusion ne s’appliqueraient qu’aux jeux de casinos (ou essentiellement à ceux-ci).

1.4

La partie recourante, également sous l’angle de la nécessité, fait valoir des arguments liés à l’atteinte aux intérêts privés opposés, qui relèvent de la proportionnalité au sens étroit (cf. consid. 6.1 ci-dessus).

1.1.1

En premier lieu, la partie recourante allègue que les mesures de limitation de l’accès au jeu, comme exigé par la Gespa selon le premier volet alternatif de la charge litigieuse, compromettrait l’intérêt public à canaliser les joueurs vers des jeux contrôlés, tels que ceux qu’elle exploite. La mise en place de systèmes d’accès au jeu, soit par une connexion (log in), soit par un compte joueur, aurait pour effet de dissuader les joueurs d’utiliser les DLE et les pousseraient, par contrecoup, vers des jeux en ligne, plus dangereux, ou vers des jeux illégaux. Cette affirmation, toute générale, n’est pas démontrée. En tout cas, la partie recourante ne se prévaut pas, sous cet aspect, de données vérifiables, démontrant que des joueurs utilisant des DLE, s’ils devaient passer par un système d’accès, préféreraient renoncer aux DLE et se tourner vers d’autres jeux, même illégaux. L’offre de DLE démontre qu’il existe une population de joueurs qui ne veulent pas se rendre dans des maisons de jeux, ni s’adonner aux jeux en ligne, mais préfère utiliser les DLE mis à disposition dans des lieux et établissements publics. C’est en raison de l’existence de ce groupe particulier que la LJAr autorise et réglemente ce type de jeux de grande envergure (art. 61 LJAr).

1.1.2

En deuxième lieu, la partie recourante fait valoir que les mesures limitant l’accès au jeu, comme exigé par la Gespa selon le premier volet alternatif de la charge litigieuse, porteraient une atteinte excessive à ses intérêts économiques. Dans la mesure où un tel grief est recevable (cf. consid. 5.1 ci-dessus), il est possible (mais pas sûr) que l’introduction d’une connexion (log in) ou d’un compte joueur pour accéder aux jeux de la Loterie électronique, aura pour effet de faire fuir une partie de la clientèle des DLE. Qu’il en résulte une perte économique pour la partie recourante (à raison de la diminution du nombre de joueurs) est également possible (mais pas davantage sûr). Une connexion ou un compte joueur va rebuter certains joueurs, mais n’empêchera pas d’autres joueurs d’utiliser les DLE, ni d’y jouer plus souvent ou avec des mises plus importantes. La partie recourante compare la mesure contestée avec celle qu’elle a mise en place, dès le 1er août 2019, de la carte d’accès aux jeux. Entre l’introduction de cette carte biométrique d’accès et le premier confinement lié au Covid-19, la diminution du PBJ a oscillé entre 17% et 19%. Toutefois, selon son rapport annuel pour 2021, publié sur le site internet de la partie recourante, le PBJ est passé de CHF 408 millions en 2019 à CHF 374 millions en 2020, pour remonter à CHF 397 millions en 2021, soit quasiment au même niveau qu’avant la pandémie. Le bénéfice net d’exploitation a été de CHF 209 millions en 2021. Un montant (qualifié de record par la partie recourante elle-même) de CHF 235 millions a été versé à des buts d’utilité publique en 2020. Les jeux de tirage ont affiché une hausse de 3,1% de PBJ en 2020, malgré la fermeture prolongée des cafés et restaurants pendant la pandémie. La mise en place de la carte biométrique pour interdire l’accès aux jeux des personnes de moins de dix-huit ans n’a ainsi pas affecté l’attrait des DLE pour les joueurs, ni freiné l’augmentation du PBJ des jeux proposés par les DLE. L’affirmation de partie recourante, selon laquelle l’introduction d’un système généralisé de contrôle de l’accès aux jeux (par une connexion ou un compte joueur) va non seulement détourner certains joueurs des DLE, mais encore de les pousser à recourir à des jeux illégaux, relève ainsi de la conjecture.

La partie recourante ne démontre pas, ainsi, que son intérêt privé, de nature économique, à ne pas mettre en place un système de limitation de l’accès aux jeux, pour ce qui concerne les joueurs exclus, l’emporterait sur l’intérêt public lié à la protection des joueurs contre le jeu excessif. Sous l’angle de la proportionnalité, il convient également de prendre en compte le fait que la charge consistant à mettre en place un système de contrôle de l’accès aux jeux n’est qu’un des termes de l’alternative laissée à la partie recourante. Si celle-ci estime ce premier volet de la charge comme trop lourd à mettre en place, elle peut y renoncer, et opter pour le deuxième terme de l’alternative. B. L’interdiction du paiement des gains aux joueurs exclus dès une valeur-seuil A titre alternatif, la Gespa a exigé de la partie recourante, dans le ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, qu’elle prenne les dispositions techniques et organisationnelles, nécessaires et suffisantes, pour mettre en œuvre l’extension de l’exclusion au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, par l’empêchement du paiement des gains unitaires au-delà d’une valeur-seuil déterminée jeu par jeu, accompagnées de mesures pour en garantir l’efficacité. La partie recourante conteste ce volet alternatif de la charge, qu’elle tient pour disproportionné (acte de recours, p. 35-38). La Gespa et l’Office fédéral proposent le rejet du recours sur ce point. La partie recourante a maintenu ses conclusions et développé ses moyens dans sa réplique (p. 15-19).

1.1

A teneur de l’art. 45 al. 1 LJAr, les joueurs qui n’ont pas l’âge minimum requis ou qui sont frappés d’une mesure d’exclusion ou d’une interdiction de jeu n’ont pas droit au remboursement des sommes engagées ni au versement de leurs gains. Les éventuels gains de ces joueurs sont affectés intégralement à des buts d’utilité publique s’ils ont été réalisés lors de jeux de grande envergure (art. 45 al. 2 let. b LJAr). Dans ses décisions du 9 septembre 2021, la Gespa a rappelé que la loi lui permet d’imposer aux exploitants des jeux de grande envergure d’étendre à un jeu la mesure d’exclusion des joueurs inscrits sur le registre au sens des art. 82 LJAr, en interdisant le versement à ces joueurs des gains unitaires, au-delà d’une valeur-seuil déterminée jeu par jeu (art. 80 al. 3 LJAr). Cette mesure peut être mise en œuvre soit par une connexion (log in), soit par la création d’un compte joueur. Des mesures supplémentaires sont nécessaires pour s’assurer que cette interdiction ne puisse être contournée, notamment par le transfert des billets gagnants (qui sont des titres au porteur) à des joueurs non-exclus. Pour la partie recourante, ces exigences dépassent ce que le principe de la proportionnalité permettrait de faire (cf. consid. 6.1 ci-dessus). Elle a requis que la valeur-seuil selon l’art. 80 al. 3 LJAr soit portée à CHF 50.-, pour tous les jeux indistinctement. La comparaison entre la solution retenue par la Gespa et la proposition subsidiaire de la partie recourante conduit aux résultats suivants.

1.1.1

Pour le jeu Astro, 60'000'000 de billets à CHF 1.- sont émis, dont 15'060'450 sont gagnants (soit 25,10%). La valeur totale d’émission est de CHF 60'000'000.-, dont CHF 53'400'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 89%). Parmi les billets gagnants, 540'450 billets (soit 210 billets à CHF 10'000.-, 240 billets à CHF 5'000.-, 120'000 billets à CHF 50.-, 60'000 billets à CHF 25.- et 360'000 billets à CHF 20.-) produisent des gains unitaires de CHF 20.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 18'000'000.-, soit 3,5% des billets gagnants, correspondant à 0,90% des billets émis et à 30% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Astro, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 20.- pour le jeu Astro (ch. B.5.3, p. 15, lignes 521-534 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Astro). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 120'450 billets gagnants (soit 210 billets à CHF 10'000.-, 240 billets à CHF 5'000.- et 120'000 billets à CHF 50.-) produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 9'300'000.-, soit 0,8% des billets gagnants, correspondant à 0,20% des billets émis et à 17,4% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.2

Pour le jeu Bingo, 80'000'000 de billets à CHF 0,50 sont émis, dont 15'320'920 sont gagnants (soit 19,15%). La valeur totale d’émission est de CHF 40'000'000.-, dont CHF 36'600'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 91,5%). Parmi les billets gagnants, 1’320'920 billets (soit 920 billets à CHF 5'000.-, 120'000 billets à CHF 50.- et 1'200'000 billets à CHF 10.-) produisent des gains unitaires de CHF 10.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 22'600'000.-, soit 8,62% des billets gagnants, correspondant à 1,65% des billets émis et à 28,25% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Bingo, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 10.- pour le jeu Bingo (ch. B.5.3, p. 15, lignes 522-535 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Bingo). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 120'920 billets gagnants (soit 920 billets à CHF 5'000.- et 120'000 billets à CHF 50.-) produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 10'600'000.-, soit 0,78% des billets gagnants, correspondant à 0,15% des billets émis et à 28,96% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.3

Pour le jeu Le Magot, 16'000'000 de billets à CHF 1.- sont émis, dont 3'840'000 sont gagnants (soit 24%). La valeur totale d’émission est de CHF 16'000'000.-, dont CHF 14'400'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 90%). Parmi les billets gagnants, 320'400 billets (soit 80 billets à CHF 10'000.-, 320 billets à CHF 1'000.-, 64'000 billets à CHF 50.- et 256'000 billets à CHF 10.-) produisent des gains unitaires de CHF 10.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 6'880'000.-, soit 8,34% des billets gagnants, correspondant à 2% des billets émis et à 47,77% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Le Magot, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 10.- pour le jeu Le Magot (ch. B.5.3, p. 15, lignes 523-536 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Le Magot). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 64’400 billets gagnants (soit 80 billets à CHF 10'000.-, 320 billets à CHF 1'000.- et 64'000 billets à CHF 50.-) produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 3'600'000.-, soit 1,67% des billets gagnants, correspondant à 0,4% des billets émis et à 25% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.4

Pour le jeu Mégalo,12'000'000 de billets à CHF 1,50 sont émis, dont 1'608'280 sont gagnants (soit 13,4%). La valeur totale d’émission est de CHF 18'000'000.-, dont CHF 16'020'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 89%). Parmi les billets gagnants, 108'240 billets (soit 70 billets à CHF 10'000.-, CHF 5'000.-, CHF 2'000.- et CHF 1'000.-, 72'000 billets à CHF 50.-, 12'400 billets à CHF 40.- et 24'000 billets à CHF 30.-) produisent des gains unitaires de CHF 30.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 6'060'000.-, soit 6,73% des billets gagnants, correspondant à 0,9% des billets émis et à 37,82% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Mégalo, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 30.- pour le jeu Mégalo (ch. B.5.3, p. 15, lignes 525-538 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Mégalo). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 72’280 billets gagnants (soit 70 billets à CHF 10'000.-, CHF 5'000.-, CHF 2'000.- et CHF 1'000.-, et 72'000 billets à CHF 50.-), produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 4'860'000.-, soit 4,49% des billets gagnants, correspondant à 0,6% des billets émis et à 30,33% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.5

Pour le jeu Podium, 8'000'000 de billets à CHF 1.- sont émis, dont 1'900'936 sont gagnants (soit 23,76%). La valeur totale d’émission est de CHF 8'000'000.-, dont CHF 7'200'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 90%). Parmi les billets gagnants, 38'536 billets (soit 16 billets à CHF 10'000.-, 32 billets à CHF 5'000.-, 40 billets à CHF 2'000.-, 48 billets à CHF 1'000.-12'800 billets à CHF 50.-, 12'800 billets à CHF 40.- et 12'800 billets à CHF 30.-) produisent des gains unitaires de CHF 30.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 1'984'000.-, soit 2% des billets gagnants, correspondant à 0,48% des billets émis et à 27,55% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Podium, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 30.- pour le jeu Podium (ch. B.5.3, p. 15, lignes 526-539 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Podium). A suivre la solution préconisée par la partie recourante dans la conclusion subsidiaire du recours, fixant la valeur-seuil à CHF 50.-, 12’936 billets gagnants (soit 16 billets à CHF 10'000.-, 32 billets à CHF 5'000.-, 40 billets à CHF 2'000.-, 48 billets à CHF 1'000.- et 12'800 billets à CHF 50.-), produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 888'000.-, soit 0,68% des billets gagnants, correspondant à 0,16% des billets émis et à 12,33% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.6

Pour le jeu Solo, 75'000'000 de billets à CHF 1.- sont émis, dont 10'036'350 sont gagnants (soit 13,38%). La valeur totale d’émission est de CHF 75'000'000.-, dont CHF 66'750'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 89%). Parmi les billets gagnants, 721’350 billets (soit 150 billets à CHF 10'000.-, 300 billets à CHF 5'000.-, 450 billets à CHF 2'000.-, 450 billets à CHF 1'000.-, 120'000 billets à CHF 50.-, 120'000 billets à CHF 40.-,120'000 billets à CHF 30.-60'000 billets à CHF 25.- et 300'000 billets à CHF 20.-) produisent des gains unitaires de CHF 20.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 26'250'000.-, soit 7,18% des billets gagnants, correspondant à 0,96% des billets émis et à 39,32% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Solo, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 20.- pour le jeu Solo (ch. B.5.3, p. 15, lignes 523-536 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Solo). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 121’350 billets gagnants (soit 150 billets à CHF 10'000.-, 300 billets à CHF 5'000.-, 450 billets à CHF 2'000.-, 450 billets à CHF 1'000.- et 120'000 billets à CHF 50.-), produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 10’350'000.-, soit 1,2% des billets gagnants, correspondant à 0,16% des billets émis et à 15,50% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.7

Pour le jeu Super Oceano, 10'000'000 de billets à CHF 1,50 sont émis, dont 1'365'800 sont gagnants (soit 13,66%). La valeur totale d’émission est de CHF 15'000'000.-, dont CHF 13'500'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 90%). Parmi les billets gagnants, 80’800 billets (soit 20 billets à CHF 10'000.-, 20 billets à CHF 5'000.-, 40 billets à CHF 2'500.-, 120 billets à CHF 2'000.-, 100 billets à CHF 1'000.-,10'000 billets à CHF 50.-, 20'000 billets à CHF 40.-,10'000 billets à CHF 33.-, 10'500 billets à CHF 30.-, 10'000 billets à CHF 25.-, 10'000 billets à CHF 24.- et 10'000 billets à CHF 22.-) produisent des gains unitaires de CHF 22.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 3'395'000.-, soit 5,91% des billets gagnants, correspondant à 0,8% des billets émis et à 25,14% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Super Oceano, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 22.- pour le jeu Super Oceano (ch. B.5.3, p. 15/16, lignes 529-542 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Super Oceano). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 10’300 billets gagnants (soit 20 billets à CHF 10'000.-, 20 billets à CHF 5'000.-, 40 billets à CHF 2'500.-, 120 billets à CHF 2'000.-, 100 billets à CHF 1'000.- et 10'000 billets à CHF 50.-), produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 970'000.-, soit 0,75% des billets gagnants, correspondant à 0,1% des billets émis et à 6,44% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.8

Pour le jeu Tribolo, 200'000'000 de billets à CHF 0,50 sont émis, dont 26'355'650 sont gagnants (soit 13,18%). La valeur totale d’émission est de CHF 100'000'000.-, dont CHF 89'500'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 89,5%). Parmi les billets gagnants, 1'255’650 billets (soit 400 billets à CHF 5'000.-, 250 billets à CHF 1'000.-, 255’000 billets à CHF 50.- et 1'000'000 de billets à 20.-) produisent des gains unitaires de CHF 20.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 35'000'000.-, soit 4,76% des billets gagnants, correspondant à 0,62% des billets émis et à 39,1% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Tribolo, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 20.- pour le jeu Tribolo (ch. B.5.3, p. 15, lignes 520-533 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Tribolo). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 255’650 billets gagnants (soit 400 billets à CHF 5'000.-, 250 billets à CHF 1'000.- et 255’000 billets à CHF 50.-), produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 15’000'000.-, soit 0,97% des billets gagnants, correspondant à 0,12% des billets émis et à 16,75% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.9

Pour le jeu Vertigo, 5'000'000 de billets à CHF 1.- sont émis, dont 925'050 sont gagnants (soit 18,5%). La valeur totale d’émission est de CHF 5'000'000.-, dont CHF 4'600'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 92%). Parmi les billets gagnants, 40’075 billets (soit 15 billets à CHF 10'000.-, 30 billets à CHF 5'000.-, 30 billets à CHF 1'000.-, 10’000 billets à CHF 50.- et 30'000 billets à CHF 12.-) produisent des gains unitaires de CHF 12.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 1'190'000.-, soit 4,33% des billets gagnants, correspondant à 0,8% des billets émis et à 25,86% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Vertigo, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 12.- pour le jeu Vertigo (ch. B.5.3, p. 15/16, lignes 527-540 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Vertigo). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 10’075 billets gagnants (soit 15 billets à CHF 10'000.-, 30 billets à CHF 5'000.-, 30 billets à CHF 1'000.-, et 10’000 billets à CHF 50.-), produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 695'000.-, soit 1,08% des billets gagnants, correspondant à 0,21% des billets émis et à 15,1% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.10

Pour le jeu Yapafoto, 100'000'000 de billets à CHF 0,50 sont émis, dont 13’001'750 sont gagnants (soit 13%). La valeur totale d’émission est de CHF 50'000'000.-, dont CHF 45’000'000.- sont restitués aux joueurs sous forme de gains (soit 90%). Parmi les billets gagnants, 751’750 billets (soit 500 billets à CHF 5'000.-, 1’250 billets à CHF 1'000.-, 125’000 billets à CHF 50.-, 125'000 billets à 30.-, et 500'000 billets à CHF 10.-) produisent des gains unitaires de CHF 10.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 18'750'000.-, soit 5,78% des billets gagnants, correspondant à 1,5% des billets émis et à 41,66% du montant total des gains (cf. le plan de jeu Yapafoto, qui se trouve dans le dossier de la Gespa). La part des mises qui est retournée aux joueurs sous forme de gains est importante, mais porte sur des petits gains. La Gespa a dès lors considéré comme approprié de fixer la valeur-seuil, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, à CHF 10.- pour le jeu Yapafoto (ch. B.5.3, p. 15, lignes 520-533 de la décision du 9 septembre 2021 concernant le jeu Yapafoto). A suivre la solution préconisée par la partie recourante, de fixer la valeur-seuil à CHF 50.-, 126’750 billets gagnants (soit 500 billets à CHF 5'000.-, 1’250 billets à CHF 1'000.-, et 125’000 billets à CHF 50.-), produisent des gains unitaires de CHF 50.- et plus, pour un montant total de gains de CHF 10'000'000.-, soit 0,97% des billets gagnants, correspondant à 0,12% des billets émis et à 22,2% du montant total des gains pour ce jeu. La part des billets gagnants qui ne seraient pas payés aux joueurs exclus serait ainsi réduite par rapport à la solution retenue par la Gespa, de même que la part totale des gains dont ces joueurs seraient privés.

1.1.11

Il ressort de ce tableau que la détermination des valeurs-seuils, au montant indiqué pour chaque jeu selon la solution retenue par le Gespa, touchera en moyenne 5,75% des billets gagnants, 1,06% des billets émis et 34,34% du montant total des gains. Moins de 6% des billets gagnants ne seront pas payés aux joueurs exclus. La part des gains non distribués à ces joueurs atteindra plus d’un tiers du montant total des gains. La solution préconisée par la partie recourante est beaucoup moins incisive pour les joueurs exclus, puisqu’elle touchera en moyenne 1,33% des billets gagnants, 0,22% des billets émis et 18,5 % du montant total des gains. L’impact est moins fort. Toutefois, pour établir le lien entre les joueurs figurant dans le registre des joueurs exclus selon l'art. 82 LJAr, d'une part, et d'autre part, ces mêmes joueurs lorsqu'ils détiennent des billets gagnants pour un montant égal ou supérieur à la valeur-seuil pour un jeu déterminé, il faudra nécessairement, d'une manière ou d'une autre, contrôler l'identité des joueurs qui demanderont le paiement des billets gagnants à partir de la valeur-seuil. La partie recourante le reconnaît elle-même: dans son rapport d’évaluation du potentiel de dangerosité des jeux litigieux, annexé à sa demande du 15 décembre 2020, elle a indiqué que le versement des gains unitaires supérieurs à la valeur-seuil (qu’elle proposait alors de fixer à CHF 1'000.-), imposerait de vérifier, à l’aide d’un document d’identité, si le joueur figure dans le registre des exclusions, de manière à ce que les gains unitaires supérieurs à la valeur-seuil ne soient pas versés à des joueurs exclus. La partie recourante a précisé que tous les gains bloqués dans le cadre de la vérification seront affectés intégralement aux buts d’utilité publique, conformément à l’art. 45 al. 2 let. b LJAr (rapport d’évaluation, p. 14/15). Indépendamment du coût et du caractère réalisable des mesures de contrôle à mettre en place (cf. consid. 8 ci-dessous), les raisons pour lesquelles la partie recourante s’oppose aux valeurs-seuils déterminées par la Gespa ne sont pas clairement discernables.

On peut toutefois penser que le fait de soustraire près d’un tiers du montant des gains à distribuer aux joueurs non-exclus (puisque la part qui ne sera pas payée aux joueurs exclus sera affectée à des buts d’utilité publique) aura pour effet de diminuer l’attractivité de ces jeux auprès des joueurs non-exclus, qui ne pourront pas se partager la part des gains dont seront privés les joueurs exclus. Cela étant, la part dévolue aux buts d’utilité publique sera accrue d’autant, ce qui correspond aussi aux buts de la loi.

1.2

Quoi qu’il en soit, et compte tenu du large pouvoir d’appréciation de la Gespa pour évaluer le potentiel de risque des jeux (cf. consid. 6.3 ci-dessus), le Tribunal ne voit pas de raison de s’écarter des valeurs-seuils déterminées jeu par jeu par l’autorité précédente. Les conclusions tendant à ce que les valeurs-seuils soient fixées à CHF 50.-, sont rejetées. Sous l’angle de la proportionnalité, il convient de souligner que la solution retenue par la Gespa, selon le ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, laisse un choix à la partie recourante, entre une exclusion des joueurs figurant dans le registre des personnes exclues des jeux, par une mesure préventive (contrôle de l’accès aux jeux), et une mesure répressive (non-versement des gains aux joueurs exclus, dès une valeur-seuil déterminée). La mesure préventive présente l’avantage, du point de vue de l’attractivité des jeux, de ne pas réduire le montant total des gains distribués aux joueurs, selon le plan des lots de chacun des jeux litigieux. L’exclusion préventive des joueurs exclus (au stade de l’accès aux jeux) augmente la part des gains totaux à répartir entre les joueurs non-exclus. C. Les mesures supplémentaires pour assurer l’extension de l’exclusion selon l’art. 80 al. 3 LJAr Selon le ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, la Gespa a exigé de la partie recourante qu’elle prévoie des mesures d’accompagnement supplémentaires pour garantir l’efficacité des mesures d’extension de l’exclusion (soit la restriction d’accès aux jeux, soit l’empêchement de paiement des gains au-delà d’une valeur-seuil). La partie recourante conteste cette exigence supplémentaire, qu’elle tient pour disproportionnée.

1.1

La Gespa a envisagé, comme premier volet alternatif de la charge litigieuse, que la partie recourante mette en place un système de connexion au jeu ou un compte joueur, qui permettrait d’interdire l’accès à celui-ci aux joueurs inscrits dans le registre prévu par l’art. 82 LJAr. La partie recourante ne conteste pas qu’une telle mesure soit techniquement possible. Dans sa demande d’autorisation du 15 décembre 2020, elle a évoqué (dans le contexte de l’interdiction du paiement des gains, selon le deuxième volet de la charge litigieuse) qu’un contrôle de l’identité des joueurs (aux fins de comparaison avec le registre des joueurs exclus) serait nécessaire. C’est dire qu’elle a elle-même envisagé une telle possibilité. Hormis une contestation toute générale de la solution retenue par la Gespa, la partie recourante ne prétend pas que la mise en place d’une connexion (comme c’est le cas de la carte biométrique utilisée pour contrôler l’âge des joueurs) serait impossible à mettre en place. Elle ne le prétend pas davantage pour ce qui concerne le compte joueur. Dans l’absolu, il serait concevable d’imposer à tous les joueurs désirant utiliser un DLE dans un lieu ou établissement public de se connecter à la borne, par le moyen d’un lecteur de carte analogue à celui mis en place pour empêcher les mineurs de jouer, ce qui permettrait de vérifier que ce joueur ne fait pas partie de la liste des joueurs exclus. Ce contrôle pourrait aussi se faire par un compte joueur destiné à l’encaissement des gains. Une autre solution pourrait consister à ne prévoir une connexion ou un compte joueur que pour les joueurs figurant dans le registre des joueurs exclus. Quoi qu’il en soit, la partie recourante, qui avait envisagé de mettre en place un système de contrôle de l’identité des joueurs, dès que le gain atteindrait une valeur-seuil, fixée à CHF 1'000.- dans sa demande du 15 décembre 2020, puis abaissée à CHF 50.- pour tous les jeux litigieux selon les conclusions des recours, ne démontre pas que la mise en œuvre de ce premier volet alternatif de la charge litigieuse, serait impossible à réaliser ou seulement à des coûts disproportionnés.

1.2

Pour ce qui concerne le deuxième volet alternatif de la charge litigieuse (soit l’interdiction du paiement des gains au-delà d’une valeur-seuil), la partie recourante expose que la valeur-seuil déterminée jeu par jeu obligerait les dépositaires agréés à procéder à des contrôles, consistant à vérifier si le joueur gagnant d’un billet dès la valeur-seuil ne figure pas dans la liste des joueurs exclus selon l’art. 82 LJAr. Il ne fait pas de doute qu’une telle modalité de contrôle n’est pas concevable, du point de vue de la charge et du rôle assignés au dépositaire agréé. Au demeurant, la Gespa n’envisage pas qu’une telle solution puisse être mise en place. La partie recourante fait également valoir que le fait de confier aux bureaux de la Loterie Romande la tâche de procéder au contrôle de millions de billets gagnants se trouvant au-dessus de la valeur-seuil déterminée jeu par jeu, l’obligerait à engager des centaines de personne supplémentaires. A y regarder de plus près, on s’aperçoit que le système des valeurs-seuils retenu par le Gespa touche 5'178'171 de billets gagnants (soit 540'450 billets pour le jeu Astro, 1'320'920 billets pour le jeu Bingo, 320'400 billets pour le jeu Le Magot, 108'240 billets pour le jeu Mégalo, 38'536 billets pour le jeu Podium, 721'350 billets pour le jeu Solo, 80'800 billets pour le jeu Super Oceano, 1'255'650 billets pour le jeu Tribolo, 50'075 billets pour le jeu Vertigo et 751'750 billets pour le jeu Yapafoto), alors que la mise en place d’une valeur-seuil à CHF 50.- pour tous les jeux, comme préconisé par la partie recourante, toucherait 815'111 billets (soit 120'450 billets pour le jeu Astro, 120'920 billets pour le jeu Bingo, 64'400 billets pour le jeu Le Magot, 72'280 billets pour le jeu Mégalo, 12'936 billets pour le jeu Podium, 121'350 billets pour le jeu Solo, 10'300 billets pour le jeu Super Oceano, 255'650 billets pour le jeu Tribolo, 10'075 billets pour le jeu Vertigo et 126'750 billets pour le jeu Yapafoto). Cette différence de 4'363'060 billets concerne principalement, pour près de la moitié (soit 2'000'000 de billets) les jeux Bingo et Tribolo. Dès lors qu’un contrôle de l’identité des joueurs gagnants pour ces billets doit être mis en place (pour vérifier que ces joueurs ne figurent pas dans le registre des joueurs exclus selon l’art.

82 LJAr), et que la partie recourante était prête à le faire, selon les conclusions des recours, dès la valeur-seuil de CHF 50.- pour tous les jeux, elle n’explique pas en quoi le fait de devoir étendre ce contrôle à un nombre 6,35 fois supérieur, entraînerait pour elle des dépenses (résultant de mesures organisationnelles ou techniques) disproportionnées par rapport à l’objectif retenu par la Gespa. On peut se demander si la difficulté principale, en lien avec la détermination des valeurs-seuils ne provient pas du plan des lots des jeux Bingo et Tribolo, de type très pyramidal (avec un effectif réduit de billets gagnants des gains importants, au-dessus de la valeur-seuil proposée par la partie recourante, de CHF 50.-), que la partie recourante est libre de modifier. Rien n’empêche en effet la partie recourante de renoncer à l’autorisation demandée pour certains jeux, selon la demande du 15 décembre 2020, pour présenter une nouvelle demande d’autorisation, en lien avec un plan des lots modifiés.

1.3

Le grief relatif aux mesures supplémentaires pour garantir l’extension de l’exclusion, au sens de l’art. 80 al. 3 LJAr, telles que requises selon le ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, doit ainsi être rejeté. Doivent également être rejetées les conclusions subsidiaires des recours tendant à l’instauration d’une période d’évaluation des mécanismes à mettre en place. D. La protection de la sphère privée des joueurs touchés par l’extension de l’exclusion selon l’art. 80 al. 3 LJAr Sous divers aspects des recours, la partie recourante fait valoir que la mise en place des mesures réclamées par la Gespa selon le ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, impliquerait de porter une atteinte illicite et excessive à la sphère privée des joueurs concernés par les mesures à mettre en place, sous l’angle notamment de la protection des données.

1.1

La partie recourante n’a pas qualité pour défendre les droits de tiers (en l’occurrence les joueurs figurant dans le registre des joueurs exclus), ou les intérêts protégés par l’art. 13 al. 2 Cst. (cf. consid. 1.3 ci-dessus). Le grief est partant irrecevable. Supposé recevable, il serait de surcroît mal fondé, pour les motifs suivants.

1.2

La restriction à la sphère privée dénoncée par la partie recourante consiste à étendre, aux jeux litigieux, la mesure qui exclut certains joueurs des jeux de grande envergure, selon l’art. 82 LJAr, afin d’atteindre l’objectif, fixé notamment à l’art. 73 LJAr, de protéger la population contre le jeu excessif. En relation avec le blocage de l’accès aux offres de jeux non autorisées au sens de l’art. 86 LJAr, et par un raisonnement qui se laisse transposer au cas d’espèce, le Tribunal fédéral a jugé que l’atteinte aux droits des tiers a été prise en compte par le législateur, qui a procédé à une pesée des intérêts en présence, dont le Tribunal fédéral ne peut s’écarter sans procéder à un contrôle de la constitutionnalité de la LJAr (arrêt TF 2C_336/2021 du 18 mai 2022, destiné à la publication, consid. 4). Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international (art. 190 Cst.). Cette règle, qui s’applique également au Tribunal des jeux d’argent, signifie que le juge ne peut refuser d’appliquer une loi fédérale, même inconstitutionnelle. Il peut, à la rigueur, examiner sa conformité à la Constitution, mais il doit appliquer la loi fédérale, quoi qu’il en soit (ATF 146 V 271 consid. 8.2 p. 289; 144 I 126 consid. 3 p. 129; 143 III 65 consid. 3.3 p. 67/68, et les arrêts cités).

1.3

En l’occurrence, la création du registre des joueurs exclus des jeux de casino et des jeux de grande envergure est prévue par l’art. 82 LJAr. Le législateur a considéré que cette mesure, déjà connue des maisons de jeux depuis longtemps, devait être étendue aux jeux de grande envergure, à raison du risque potentiel que ces jeux présentent pour les personnes surendettées, qui ne remplissent pas leurs obligations financières ou engagent des mises sans rapport avec leur revenu et leur fortune (art. 80 al. 1 LJAr). La loi met à la charge des maisons de jeu et des exploitants de jeux de grande envergure (à l’instar de la partie recourante) l’obligation de tenir un registre des personnes ainsi exclues, dont ils se communiquent mutuellement les données, notamment leur identité (art. 82 LJAr). La loi met également en place une procédure de levée de cette exclusion (art. 81 LJAr). En l’occurrence, la mesure critiquée ne vise pas à créer un nouveau registre ou à mettre en place des mesures supplémentaires de collecte de données personnelles, mais uniquement à étendre à de nouveaux jeux, à raison de leur risque potentiel d’addiction, une mesure restreignant la sphère privée des joueurs exclus ordonnée antérieurement (art. 80 al. 3 LJAr; cf. consid. 5.2.1 et 5.2.4 ci-dessus). La situation des joueurs exclus n’est pas aggravée, du point de vue de leur sphère privée, par la mesure ordonnée par la Gespa. Leurs données personnelles ont déjà été collectées et enregistrées. On relèvera en outre que personne n’est obligé de jouer aux jeux de grande envergure, notamment ceux proposés par la partie recourante, et que la mesure d’extension contestée ne concerne que des joueurs déjà exclus. Si la solution que la partie recourante choisira de mettre en place devait viser tous les joueurs au moment de l’accès aux jeux, cela n’aura pas pour effet de créer un nouveau registre, ni de collecter des données supplémentaires pour alimenter le registre existant. On notera enfin que la partie recourante a mis en place un système de carte biométrique pour vérifier l’âge des joueurs, mesure plus intrusive, en termes de protection des données, que la création d’un registre des joueurs exclus des jeux, sans que cela ne crée aucune difficulté, du point de vue de la protection de la sphère privée des joueurs.

En conclusion, les recours doivent être rejetés dans la mesure où ils sont recevables. Les frais sont mis à la charge de la partie recourante, qui succombe (art. 63 PA). Compte tenu du caractère non pécuniaire du litige, il convient d’arrêter un émolument global de CHF 30'000.- (soit CHF 1'500.- par recours), compensé par l’avance de frais. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (cf. art. 3 let. b du règlement concernant les frais dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral, du 21 février 2018 – FITAF; RS 173.320.02 – applicable par renvoi de l’art. 59 CJA, mis en relation avec les art. 63 al. 5 PA et 16 al. 1 let. a de la loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral, du 17 juin 2005 – LTAF; RS 173.32). Compte tenu du temps nécessaire pour la procédure de recours, le délai au 30 septembre 2022 imparti à la partie recourante pour mettre en place les mesures d’extension de l’exclusion, selon le ch. 2 du dispositif des décisions attaquées, sera prolongé au 30 septembre 2023.