52.23 2024-15-04 arrêt TJAr

1.1

En sa qualité d’autorité judiciaire intercantonale de dernière instance, le Tribunal des jeux d’argent connaît, avec plein pouvoir d’examen en fait et en droit, des recours contre les décisions des autres organisations instituées par le CJA ou de leurs organes (art. 12 CJA), soit notamment les décisions rendues par la Gespa (cf. art. 107 LJAr). Tel est le cas, en particulier, des décisions de la Gespa concernant la consultation des dossiers selon l’art. 46 CJA (cf. le jugement du tribunal de céans du 15 février 2021, cause 26-20).

1.2

Aux termes de l’art. 14 al. 3 CJA, la procédure devant le Tribunal des jeux d’argent est régie par la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) et subsidiairement, par renvoi de l’art. 37 al. 3 LTAF, par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).

1.3

La recourante a pris part à la procédure devant la Gespa. En tant que destinataire d’une décision qui lui refuse l’accès aux dossiers de la Gespa, comme elle le demande, elle est spécialement touchée par la décision attaquée; elle dispose ainsi de la qualité pour recourir au sens de l’art. 48 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 14 al. 3 CJA, mis en relation avec l’art. 37 LTAF.

1.4

Le délai de recours est de trente jours après la notification de la décision attaquée (art. 50 al. 1 PA). La décision attaquée, du 23 janvier 2023, a été reçue par la recourante le 30 janvier 2023. Le délai de recours a commencé à courir le 31 janvier 2023, pour expirer le 1er mars suivant. Déposé le 28 février 2023 dans un bureau de poste suisse, le recours a été formé à temps.

1.5

Le recours est recevable. L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous forme de décision; l’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 p. 156; 136 II 165 consid. 5 p. 174, 457 consid. 4.2 p. 463, et les arrêts cités). En l’occurrence, dans la procédure devant la Gespa, la recourante a demandé l’accès aux informations concernant les seuls points de vente de la Loterie électronique sis dans le canton de Genève, soit moins que ce qu’elle avait demandé précédemment (décision attaquée, p. 2). A l’appui des conclusions prises à l’appui du présent recours, la recourante a également limité sa demande de renseignements aux points de vente de la Loterie électronique dans le canton de Genève (cf. ch. 5 des conclusions), ce dont il convient de prendre acte. Au titre des mesures d’instruction, la Loterie romande a requis la production par la Gespa du dossier 19.3.2.002, concernant une affaire semblable, mais avec des parties différentes, qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt rendu le 15 février 2021 par le Tribunal des jeux d’argent dans la cause 26-20. L’autorité peut renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu’elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n’aurait pas changé sa conviction (ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 p. 435; 140 I 285 consid. 6,3,1 p. 299; 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376, et les arrêts cités).

Dans le cadre de la discussion relative à l’application du CJA au présent litige, a été soulevée la question de la portée, dans ce contexte, de l’arrêt rendu le 15 février 2021 dans la cause 26-20 (cf. consid. 4 ci-dessous). Cet arrêt est disponible sur le site internet du Tribunal des jeux d’argent. Quant aux pièces du dossier n°19.3.002, elles n’ont pas de valeur probante pour elles-mêmes, dès lors que la question à trancher porte uniquement sur la portée juridique à accorder à l’arrêt du 15 février 2021. Dans le cadre d’une appréciation anticipée de ce moyen de preuve, la requête de la Loterie romande tendant à la production du dossier n°19.3.002 de la Gespa est rejetée. Se pose la question du droit applicable au présent litige. Pour la Gespa et la Loterie romande s’applique le nouveau droit (soit le CJA), tandis que la recourante, selon le ch. 3 de ses conclusions, défend la thèse que la matière resterait régie par l’ancien droit (soit la Convention intercantonale sur la surveillance, l’autorisation et la répartition du bénéfice des loteries et paris exploités sur le plan intercantonal ou sur l’ensemble de la Suisse, du 7 juin 2005 – CILP). Le CJA a abrogé la CILP, à son entrée en vigueur le 1er janvier 2021 (cf. art. 73 CJA).

4.1

A moins que le nouveau droit ne contienne des dispositions transitoires contraires, les prescriptions matérielles de l’ancien droit continuent de s’appliquer aux faits survenus sous son empire; en revanche – sous réserve de dispositions contraires qu’il prévoirait – le nouveau droit s’applique aux procédures en cours au moment de son entrée en vigueur (ATF 146 V 364 consid. 7.1 p. 370/371; 140 V 41 consid. 6.3.1 p. 44/45, 6.4.1 p. 46; ATAF 2015/22 consid. 6.4; 2007/25 consid. 3.1). A défaut de règles expresses contraires, la légalité des actes administratifs s’examine par rapport au droit applicable au moment de leur prononcé (ATF 139 II 263 consid. 6 p. 267/268 ; 126 Ii 522 consid. 3b/aa p. 534). L’autorité de recours doit appliquer le droit en vigueur au jour où l’autorité de première instance a statué; font exception à cette règle les cas dans lesquels une application immédiate du nouveau droit répond à un intérêt public prépondérant (ATF 141 II 393 consid. 2.4 p. 398; 129 II 497 consid. 5.3.2 p. 522). Cette pratique s’est formée par analogie avec les dispositions du Titre final du CC, dont l’art. 1 prévoit en principe la non-rétroactivité des lois et l’art. 2 prévoit que les règles établies dans l’intérêt public et des mœurs sont applicables dès leur entrée en vigueur à tous les faits pour lesquels la loi n’a pas prévu d’exceptions (ATF 141 II 393 consid. 2.4 p. 398).

4.2

L’art. 73 al. 7 CJA est libellé comme suit: « Le droit de la procédure antérieur s’applique à toutes les procédures pendantes lors de l’entrée en vigueur du présent concordat jusqu’à leur clôture devant l’autorité concernée. Le droit en vigueur lors de la notification de la décision s’applique aux recours. Les demandes d’autorisation fondées sur la LJAr sont jugées selon le nouveau droit de la procédure. ».

4.3

La portée à accorder à l’art. 73 al. 7 CJA comme disposition transitoire a fait l’objet de l’arrêt du Tribunal des jeux d’argent rendu le 15 février 2021 dans l’affaire 26-20.

4.3.1

Dans la cause 26-20, un tiers (désigné par la lettre X dans la version de l’arrêt publié sur le site du Tribunal des jeux d’argent) avait demandé à recevoir notamment la liste d’adresses des points de vente du PMUR (pari mutuel urbain romand) agréés officiellement dans le canton de Vaud. La demande était semblable à celle de la recourante qui a donné lieu au prononcé de la CR/CILP du 29 septembre 2020 dans la cause 21-19, car elle portait sur la remise d’une liste d’adresses des établissements publics mettant à disposition un produit exploité par la Loterie romande, à la différence que la demande de X concernait les établissements publics dans lesquels il est possible de jouer au PMUR, qui est un pari sur les courses de chevaux, également géré par la Loterie romande, alors que celle de la recourante portait sur la liste d’adresses des établissements publics dans lesquels il est possible de jouer à la Loterie électronique. Alors que l’affaire 21-19 a été traitée entièrement sous l’ancien droit (la CILP), tant pour ce qui concerne la procédure devant la Comlot que celle devant la CR/CILP, la cause 26-20 présente la particularité que l’affaire a été instruite et décidée en première instance sous l’ancien droit, mais jugée après l’entrée en vigueur du nouveau droit. La Comlot, appliquant la CILP, avait donné à X l’accès à la liste des points de vente du PMUR, dans son état au 1er décembre 2019 (ch. 1 du dispositif de la décision de la Comlot du 11 juin 2020). La Loterie romande a recouru contre cette décision auprès de la CR/CILP, le 13 juillet 2020. Le 1er janvier 2021, dans le cours de la procédure ouverte devant la CR/CILP, est entré en vigueur le CJA. Statuant le 15 février 2021, le Tribunal des jeux d’argent (qui a succédé à la CR/CILP selon l’art. 73 al. 5 CJA) a dû trancher le point de savoir si le litige qui lui était soumis devait être examiné au regard de l’ancien (CILP) ou du nouveau droit (CJA).

Cette question était cruciale. Selon la jurisprudence de la CR/CILP, la LTrans s’appliquait par analogie, conformément à l’art. 11 CILP, dès lors que le droit concordataire ne contenait pas, à l’époque, de prescriptions concernant la consultation des dossiers de la Comlot (cf. les jugements de la CR/CILP du 27 janvier 2015 dans la cause 12-14, consid. 2.1, et du 19 septembre 2019 dans la cause 16-16, consid. 3). Le nouveau droit (en l’occurrence, l’art. 46 CJA) contient une disposition spécifique régissant le droit de consulter les dossiers de la Gespa, qui pose le principe de l’application par analogie de la LTrans (al. 1), tout en l’assortissant d’exceptions (al. 2 et 3).

4.3.2

Dans son jugement du 15 février 2021, le Tribunal des jeux d’argent a tranché la question du droit applicable de la manière suivante (consid. 2.6 de ce jugement): « En l’espèce, l’intégralité de la procédure de première instance, ainsi que l’intégralité de la procédure d’instruction du présent recours (…) se sont déroulées et terminées avant l’entrée en vigueur du CJA intervenue le 1er janvier 2021. Partant, le Tribunal de céans considère en l’espèce qu’il se justifie d’interpréter la phrase « Le droit en vigueur lors de la notification de la décision s’applique aux recours » de l’article 73 alinéa 7 CJA en ce sens que le droit de fond en vigueur lors de la notification de la décision dont est recours, soit en l’occurrence la CILP, demeure seul applicable dans le cadre du présent recours, de sorte que l’article 46 alinéa 2 CJA en particulier n’est pas applicable. En effet, il ne ferait pas de sens d’appliquer cette disposition nouvelle à un état de fait qui a été intégralement instruit et réglé, tant en première instance que dans le cadre de l’intégralité de la procédure d’instruction du présent recours, sous l’égide de l’ancien droit. De plus, le fait que le présent jugement soit rendu après l’entrée en vigueur du CJA n’est dû qu’à des motifs organisationnels internes du Tribunal de céans, respectivement de sa prédécesseure la Commission de recours. Ainsi, rien ne saurait objectivement justifier que le Tribunal de céans puisse décider aujourd’hui d’appliquer l’article 46 alinéa 2 CJA dans le cadre du présent jugement au seul motif qu’il est rendu après le 31 décembre 2020, au regard notamment du fait que ledit jugement aurait pu être rendu entre le 11 novembre et le 31 décembre 2020, et que dans une telle hypothèse, la question de l’application de l’article 46 al. 2 CJA alors pas entré en vigueur, ne se serait pas posée. L’applicabilité de l’art. 11 CILP dans le présent jugement se justifie encore d’autant plus au regard du fait que la décision attaquée a accordé au défendeur l’accès à une liste dans son état au 1er décembre 2019, soit à une date très largement antérieure à l’entrée en vigueur du CJA. ».

Ainsi, tant au regard des principes généraux, de l’art. 73 al. 7 CJA, que du jugement du 15 février 2021, la situation est claire. Le critère déterminant pour savoir si est applicable la CILP ou le CJA est celui du droit applicable devant l’autorité de première instance (la Gespa), dans l’instruction de la cause devant elle jusqu’au prononcé de sa décision. Lorsque la Gespa a appliqué la CILP et statué conformément à cette Convention, l’art. 11 CILP s’applique. Lorsque la Gespa a appliqué le CJA et statué conformément à ce Concordat, l’art. 46 CJA s’applique. Ce mode de faire est le seul conforme au principe de l’unité de la procédure.

4.4

La Gespa, à la suite du prononcé du jugement du Tribunal des jeux d’argent du 29 septembre 2020, a repris l’instruction de la cause le 12 janvier 2021 (p. 378 du dossier de la Gespa). Devant la Gespa, la Loterie romande a plaidé pour l’application du nouveau droit (soit l’art. 46 CJA), entré en vigueur le 1er janvier 2021 (cf. notamment sa prise de position du 3 mai 2021, p. 401 du dossier de la Gespa). La recourante a admis ce point (cf. sa prise de position du 20 juin 2021, ch. 1, p. 470 du dossier de la Gespa). La Gespa a considéré qu’elle devait statuer en application du nouveau droit, conformément aux règles régissant l’application du droit dans le temps, ainsi qu’aux principes de la légalité et de la sécurité du droit (décision attaquée, p. 7).

4.4.1

Pour soutenir désormais que le CJA ne s’appliquerait pas, la recourante se prévaut principalement de l’arrêt du Tribunal des jeux d’argent du 15 février 2021 (cause 26-20; cf. ci-dessus consid. 4.3.). Or celui-ci repose sur un état de fait différent, soit celui où l’autorité de première instance a statué au regard de l’ancien droit, applicable devant elle pendant l’instruction de la cause et au moment où elle a rendu sa décision, le nouveau droit étant entré en vigueur pendant la procédure de recours. En l’occurrence, la Gespa a statué en application du CJA, entré en vigueur au moment où elle a repris l’instruction de la cause que lui avait renvoyé la CR/CILP selon son jugement du 29 septembre 2020. L’arrêt du Tribunal des jeux d’argent du 15 février 2021 ne concerne que le cas où le droit matériel a changé, entre le prononcé de la décision dont est recours, et le moment où le Tribunal des jeux d’argent instruit et tranche le recours. Dès lors que le présent litige ne se trouve pas à cheval entre l’ancien et le nouveau droit, mais a été examiné entièrement au regard du nouveau droit, c’est celui-ci qui s’applique.

4.4.2

Dans sa réplique du 7 juillet 2023 (ch. 2, p. 2/3), la recourante fait valoir que « l’essentiel des actes ont été accomplis sous l’ancien droit », de sorte qu’il continuerait à gouverner le litige, nonobstant le changement de droit. La particularité du cas tient au fait que le droit de la recourante à recevoir le document demandé (la liste des établissements dans lesquels sont disponibles les jeux de la Loterie électronique) a été reconnu sous l’ancien droit, selon la décision de la Comlot du 17 octobre 2019. Dans son arrêt subséquent du 29 septembre 2020, la CR/CILP n’a admis le recours de la Loterie romande contre cette décision pour la « seule et unique raison » que la Comlot n’avait pas respecté l’obligation que lui imposait l’art. 11 al. 1 LTrans, de consulter les personnes concernées, c’est-à-dire les exploitants des points de vente de la Loterie romande dont des données personnelles figurent sur la liste dont la communication avait été requise (consid. 4 et 6 de cet arrêt). On peut déduire de cette formulation que la CR/CILP a reconnu, dans son principe, le droit de la RTS à recevoir l’information demandée, sous l’angle de la LTrans, tout en n’admettant le recours que pour ce qui concernait les modalités de l’exercice de ce droit, soit la protection des données personnelles de tiers. On peut dès lors se demander si le renvoi de la cause à la Comlot, selon le ch. 2 du dispositif de l’arrêt du 29 septembre 2020, empêcherait la Gespa de remettre en cause le principe du droit à la consultation du document litigieux, acquis sous l’empire de la CILP.

Il est généralement admis que l’autorité de première instance à laquelle la cause est renvoyée se trouve liée par les considérants de droit émis par l’autorité de recours. Il suit de là que lorsqu’un recours est interjeté contre une décision rendue à la suite d’un arrêt de renvoi, l’autorité de recours ne revoit pas les questions matérielles qu’elle a elle-même définitivement tranchées dans l’arrêt de renvoi (cf. ATF 146 III 466 consid. 4.2.1 p. 470). Ces principes ne s’appliquent toutefois pas lorsque, comme en l’espèce, le droit de fond a changé entre l’arrêt de renvoi et la décision rendue par l’autorité de première instance à la suite de ce renvoi. Cela résulte de l’art. 73 al. 7 CJA, première phrase, aux termes duquel le droit de la procédure antérieur a continué de s’appliquer à toutes les procédures pendantes lors de l’entrée en vigueur du CJA, jusqu’à leur clôture devant l’autorité concernée. Au 1er janvier 2021, la procédure relative à la demande de la recourante adressée à la Comlot le 21 juin 2019 était terminée, à la suite de l’entrée en force de l’arrêt du Tribunal des jeux d’argent du 29 septembre 2020, soit sous l’empire de l’ancien droit. Lorsque la Gespa a ouvert une nouvelle procédure d’instruction, le 12 janvier 2021, le CJA était entré en vigueur. C’est donc au regard du nouveau droit concordataire que s’examine le présent litige.

5.1

La question du droit applicable ainsi tranchée, il est superflu d’examiner le point de savoir si, comme le soutient la Loterie romande dans sa réponse au recours, du 15 mai 2023, le fait de changer d’avis au sujet du droit applicable, comme l’a fait la recourante, entre la phase de l’instruction devant la Gespa, et celle du recours, constituerait une violation du principe de la bonne foi dans le procès. Cet argument aurait dû de toute manière être rejeté, pour les motifs qui suivent.

5.2

Le principe de la bonne foi qui doit imprégner les relations entre l’Etat et les citoyens (art. 5 al. 3 Cst.; ATF 147 IV 274 consid. 1.10.1 p. 286; 144 IV 189 consid. 5.1 p. 192; 138 I 49 consid. 8.3.1 p. 53, et les arrêts cités), leur impose de se comporter l’un vis-à-vis de l’autre de manière loyale. L’interdiction du comportement contradictoire qui en découle (« non venire contra proprium factum ») vaut également pour les parties au procès (ATF 143 IV 117 consid. 3.2 p. 121, pour les causes pénales; 143 V 66 consid. 4.3 p. 69 et 137 V 94 consid. 7.1 p. 403, pour les litiges de droit public ; 137 III 208 consid. 2.5 p. 211, pour les affaires civiles). Il est notamment interdit à une partie de ne pas soulever d’emblée des moyens de droit confortant sa position, pour les soulever seulement dans une phase ultérieure du procès, par exemple au stade du recours (ATF 143 V 66 consid. 4.3 p. 69). Cela concerne notamment les moyens de nullité ou de récusation (ATF 147 IV 274 consid. 1.10 p. 285ss; 143 V 66 consid. 4.3 p. 69; 138 I 97 consid. 4.1.5 p. 100/101).

5.3

En l’occurrence, la Loterie romande reproche à la recourante un revirement de position, au sujet du droit applicable, entre la procédure devant la Gespa, et l’argumentation développée dans son recours; dans la première phase, elle a souscrit à l’application du CJA, ce qu’elle conteste dans son recours. La recourante l’explique par le fait d’avoir pris connaissance, dans l’intervalle, de l’arrêt rendu le 15 février 2021 par le Tribunal des jeux d’argent dans la cause 26-20. On ne se trouve pas ainsi dans la situation où une partie invoque à l’appui du recours des éléments de fait ou des moyens de droit qu’elle aurait pu (et dû) faire valoir devant l’autorité de première instance, au point que les soulever devant l’autorité de recours équivaudrait à un abus de droit (cf. ATF 140 III 481 consid. 2.3.2 p. 483; 137 III 208 consid. 2.5 p. 211, et les arrêts cités). Le fait, pour une partie, de se rendre compte, en cours de procédure, que la position initialement défendue n’est pas conforme au droit, au point d’en changer ultérieurement, ne constitue pas un abus procédural. Hormis les principes généraux de la bonne foi, la Loterie romande n’invoque pas de norme qui interdirait à une partie de modifier son appréciation quant à l’application du droit en cours de procédure. Preuve en est, à l’inverse, que les lois de procédure prévoient la possibilité, pour l’autorité qui a rendu la décision attaquée, de procéder à un nouvel examen de celle-ci, jusqu’au dépôt de la réponse au recours (cf. en procédure administrative fédérale, l’art. 58 al. 1 PA). Cette situation se présente notamment lorsque l’autorité s’aperçoit, sur le vu de l’acte de recours, que la décision attaquée n’est pas conforme au droit (cf. Pleiderer in: Waldmann/Krauskopf (ed), Praxiskommentar VwVG, 3ème éd., Zurich, 2023, n°5, 26-28 ad art. 58 PA, et les références citées), ce qui impose de la reconsidérer et de rendre une nouvelle décision. On ne voit pas comment ce qui est permis (et même recommandé) à une partie, serait interdit à l’autre.

Pour ce qui concerne la consultation des dossiers, l’art. 46 CJA distingue entre les dossiers en cours, soumis au droit de procédure applicable (al. 4), et les dossiers terminés (al. 1 à 3). Pour ceux-ci, comme en l’occurrence, l’art. 46 CJA prévoit que la LTrans et ses ordonnances d’exécution s’appliquent à la consultation des dossiers officiels (al. 1), sous deux réserves: les dossiers officiels qui concernent l’activité d’autorisation et de surveillance de la Gespa ne sont pas accessibles (al. 2); les dispositions sur la procédure de médiation, au sens des art. 13 à 15 LTrans ne s’appliquent pas; l’autorité à laquelle l’accès à un dossier est demandé informe d’une prolongation de délai ou de sa décision et rend, sur demande, une décision formelle (al. 3).

6.1

La question à trancher est de savoir si la liste des appareils électroniques exploités par la Loterie romande dans le canton de Genève, avec l’indication de leurs emplacements, tombe sous le coup de la clause d’exclusion de l’art. 46 al. 2 CJA, comme l’a retenu la Gespa dans la décision attaquée, position soutenue par la Loterie romande et combattue par la recourante. La portée de l’art 46 al. 2 CJA n’est pas limpide. Cette disposition se réfère à des notions indéterminées: le CJA ne précise pas ce qu’il faut entendre par « dossiers officiels », ni ne définit ce qui relève de « l’activité d’autorisation et de surveillance » de la Gespa.

6.2

Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut en rechercher la portée véritable, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l’esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, l’intérêt protégé, ainsi que sa relation avec les autres dispositions applicables (ATF 149 I 2 consid. 3.2.1 p. 9; 149 II 158 consid. 5.2.1 p. 162/163; 149 III 98 consid. 5.2 p. 101, et les arrêts cités). Pour l’interprétation des normes récentes, les travaux préparatoires prennent une importance particulière (ATF 146 V 271 consid. 5.1 p. 278; 145 III 56 consid. 5.3.1 p. 59; 141 V 191 consid. 3 p. 194/195, et les arrêts cités), pour autant qu’ils apportent une réponse claire à une disposition ambiguë et qu’ils ont trouvé leur expression dans le texte même à interpréter (ATF 139 III 457 consid. 4.1 p. 461, 491 consid. 4.3 p. 493; 139 V 537 consid. 5.1 p. 544/545, et les arrêts cités). Il y a lieu de déroger au sens littéral d’un texte clair par voie d’interprétation lorsque des raisons objectives permettent de penser qu’il ne restitue pas le sens véritable de la norme et conduisent à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l’égalité de traitement; de tels motifs peuvent notamment ressortir des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi (ATF 148 IV 17 consid. 2.1 p. 19; 147 I 103 consid. 13.1 p. 115; 147 V 242 consid. 7.2 p. 246, et les arrêts cités).

6.3

Dès lors que l’art. 46 al. 1 CJA renvoie, par analogie, à la LTrans, la notion de dossier officiel doit être examinée au regard de cette loi (cf. jugement rendu le 29 septembre 2020 par la Commission de recours dans la cause 21-19 concernant les mêmes parties, consid. 3.5). La LTrans ne dit pas ce qu’il faut entendre par « dossier officiel ». Elle contient, en revanche, une définition de la notion de « documents officiels ». L’art. 5 LTrans est libellé comme suit: « 1. On entend par document officiel toute information: a. qui a été enregistrée sur un quelconque support; b. qui est détenue par l’autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée, et c. qui concerne l’accomplissement d’une tâche publique.

2.

Sont également réputés documents officiels les documents pouvant être établis par un traitement informatisé simple sur la base d’informations enregistrées satisfaisant aux conditions énoncées à l’al. 1, let. b et c.

3.

Ne sont pas considérés comme documents officiels les documents: a. qui sont commercialisés par une autorité ; b. qui n’ont pas atteint leur stade définitif d’élaboration, ou c. qui sont destinés à l’usage personnel. ». L’art. 1 de l’ordonnance sur la transparence, du 24 mai 2006, précise l’art. 5 al. 3 LTrans. La liste des appareils électroniques exploités par la Loterie romande dans le canton de Genève, avec la liste de leurs emplacements, contient des informations enregistrées sur un support (un tableau Excel) produit par la Loterie romande et communiquée à la Comlot (cf. jugement rendu le 29 septembre 2020 par la Commission de recours dans la cause 21-19 concernant les mêmes parties, consid. 3.2, 3.5). Ces informations ont été portées à la connaissance de la Gespa en vue de l’accomplissement d’une tâche publique (cf. art. 5 al. 1 let. c LTrans), soit l’application de la LJAr. Pour l’offre de jeux de grande envergure, au sens de l’art. 61 LJAr, les exploitants de ces jeux ne peuvent les installer que dans des lieux énumérés à l’art. 71 OJAr, ce qui implique, pour les exploitants, de communiquer à la Gespa les lieux où ont été installés ces jeux, ainsi que le nom des personnes responsables de ces lieux (art. 72 al. 2 OJAr). Le document litigieux est ainsi un document officiel au sens de l’art. 5 al. 1 LTrans, comme cela a déjà été reconnu par la Commission de recours (jugement précité du 29 septembre 2020, consid. 3.6).

6.4

L’activité d’autorisation et de surveillance de la Gespa est réglementée par la LJAr. Toute personne qui souhaite exploiter des jeux d’argent doit détenir une autorisation ou une concession (art. 4 LJAr). Cela vaut en particulier pour les jeux de grande envergure (art. 21 LJAr). L’autorisation d’exploitant (art. 21 et 61 LJAr) et l’autorisation de jeu (art. 24) sont données par la Gespa. Celle-ci autorise et surveille les jeux de petite envergure (art. 40 LJAr). Le droit de consultation des dossiers au sens de l’art. 46 al. 1 CJA concerne tous les organes concordataires (cf. art. 1 CJA) et toutes les attributions de la Gespa, telles qu’elles sont définies par l’art. 19 CJA et la LJAr. S’agissant spécifiquement de l’accès aux dossiers de la Gespa selon l’art. 46 al. 1 et 2 CJA, par la combinaison de la notion de documents officiels, d’une part, et de l’étendue des tâches d’autorisation et de surveillance de la Gespa, la décision attaquée a pour effet de soustraire une grande partie (si ce n’est la plupart) des documents contenus dans les dossiers de la Gespa concernant les procédures d’autorisation des jeux d’argent (de grande et petite envergure) du droit de consultation des dossiers, en principe garanti par l’art. 46 al. 1 CJA.

6.5

Selon la Gespa, cette solution serait confortée par les travaux préparatoires de l’art. 46 CJA.

6.5.1

A cet égard, il convient de tenir compte des particularités de la législation en matière de jeux d’argent. La LJAr est une loi-cadre adoptée par le législateur fédéral. Les jeux de casino relèvent du droit fédéral. Les jeux de petite envergure (petites loteries, paris sportifs locaux et petits tournois de poker, notamment) sont régis par le droit cantonal. Les cantons peuvent autoriser (ou non) des jeux de grande envergure (loteries, paris sportifs et jeux d’adresse de grande envergure), en déléguant la procédure d’autorisation et de surveillance des jeux de grande envergure à une autorité intercantonale instituée par un concordat intercantonal (art. 105 LJAr). Les cantons qui souhaitent autoriser des jeux de grande envergure sur leur territoire sont ainsi tenus, de par le droit fédéral, de se lier par un concordat intercantonal. Dans son commentaire de l’art. 102 du projet de loi (devenu tel quel l’art. 105 LJAr), le Conseil fédéral a expliqué que cette disposition entérinait la situation juridique créée par la Convention intercantonale de 2005 (CILP), destinée à se poursuivre sous l’empire de la nouvelle LJAr (Message du 21 octobre 2005, FF 2015 p. 7627ss, 7720). Le système de la LJAr est de répartir les tâches en matière de jeux d’argent entre des autorités fédérales (dont la Commission fédérale des maisons de jeux) et intercantonales, soumises les unes au droit fédéral et les autres au droit intercantonal (voire cantonal, cf. par exemple art. 85 LJAr). Cela a pour conséquence que la LTrans ne s’applique pas à la Gespa comme autorité intercantonale, du moins pas directement (cf. art. 1 à 4 LTrans), mais seulement par analogie et renvoi de l’art. 46 CJA. Il est à noter que le législateur fédéral, en adoptant la LJAr, n’a pas imposé d’obligations aux cantons en matière d’accès aux documents officiels, tel qu’il est régi par la LJAr pour les autorités fédérales et par les lois cantonales pour l’accès aux documents officiels des autorités cantonales.

6.5.2

Le CJA a institué une conférence spécialisée des membres des gouvernements cantonaux concernés par les jeux d’argent (CSJA; en allemand: FDKG). La CSJA a adopté, le 20 mai 2019, un rapport explicatif sur le projet de concordat (ci-après: le Rapport explicatif). Ce rapport expose le point de vue des autorités et comités qui ont participé à l’élaboration du CJA, rappelle le cadre juridique, prend en compte le résultat des procédures de consultation et commente les dispositions du projet de concordat. Il est publié sur le site de la Gespa. Au sujet de l’art. 46 al. 2 CJA, le Rapport explicatif dit ceci pour justifier l’exception au droit de consulter les dossiers officiels concernant l’activité d’autorisation et de surveillance de la Gespa: « Garantir la confidentialité incite les assujettis à la surveillance à informer de façon ouverte et non filtrée l’autorité de surveillance au sujet des questions pertinentes en matière de surveillance. A défaut, les assujettis se demanderaient, dans chaque cas, si certains documents remis à l’autorité de surveillance seront (indirectement) publiés et s’ils veulent courir le risque de voir un document déterminé connu du public. Une telle situation affaiblirait la surveillance et doit donc être évitée. En outre, cette disposition est susceptible de prévenir des conflits potentiels ou des contradictions avec les lois cantonales sur la transparence. Concrètement, l’échange d’informations entre les cantons et la Gespa s’en trouvera également facilité. Du fait de cette disposition, un canton ne sera pas contraint, avant toute remise de documents à la Gespa, d’examiner précisément s’il enfreint ou non son droit en transmettant des dossiers qui ne sont pas accessibles selon son droit mais qui pourraient (indirectement) du fait de cette remise, devenir accessibles au public. Cette exception n’implique pas que ces documents soient inaccessibles dans tous les cas. En effet, la consultation des dossiers de procédures en cours est régie par le droit de procédure applicable (art. 46 al. 4 CJA). » (Rapport explicatif, p. 27/28).

L’analyse historique montre ainsi que la seule justification de l’art. 46 al. 2 CJA est de protéger l’activité de surveillance de la Gespa, afin que les autorités cantonales qui coopèrent avec la Gespa pour la mise en œuvre du CJA et du TJAr puissent le faire en toute quiétude quant au fait que les documents qu’ils feront parvenir à la Gespa pour les besoins de la surveillance, protégés par l’art. 46 al. 2 CJA, ne seront pas rendus publics, d’une part, et pour éviter tout risque de conflit entre les lois cantonales sur la transparence de l’administration et l’activité de surveillance de la Gespa, d’autre part. Savoir si cette exclusion des documents officiels liés à l’activité de surveillance de la Gespa ressortit à l’ordre public, comme le soutient la Gespa dans la décision attaquée (p. 7), souffre de rester indécise, puisqu’il est constant que le document litigieux ne relève pas de l’activité de surveillance de la Gespa, mais de celle d’autorisation. A ce propos, le Rapport explicatif ne fournit aucun argument justifiant que les documents officiels qui ne concernent pas l’activité de surveillance, mais seulement celle d’autorisation, de la Gespa, soient exclus du champ de la publicité instituée par la LTrans, à laquelle renvoie l’art. 46 al. 1 CJA.

6.6

La LTrans vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’administration; à cette fin, elle contribue à l’information du public en garantissant l’accès aux documents officiels (art. 1 LTrans).Toute personne a le droit de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu auprès des autorités (art. 6 al. 1 LTrans).

Dans son Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans (FF 2003 p. 1807ss), le Conseil fédéral a considéré que la pratique antérieure, reposant sur le principe du secret de l’administration (sous réserve de publicité prévue dans des cas particuliers) était « source d’insatisfaction croissante » (Message précité, p. 1816). Pour le Conseil fédéral, la loi qu’il proposait élargirait et concrétiserait le droit à l’information, garanti par l’art. 16 al. 3 Cst. Compte tenu de l’évolution de la société, laisser aux seules autorités le soin de décider du moment, de l’objet et du contenu de l’information paraissait insuffisant pour gagner la confiance de la population. Il est dès lors indispensable de ménager au citoyen la possibilité de rechercher et de vérifier par lui-même les informations disponibles en l’autorisant à contrôler la véracité des communiqués officiels. Le principe de la transparence contribue à améliorer les rapports entre l’Etat et ses administrés. Il facilite la mise en œuvre des politiques publiques dans la mesure où la confiance qui en résulte est de nature à favoriser l’acceptation des mesures étatiques. Le principe de la transparence renforce les droits démocratiques et contribue à la libre formation de la volonté politique. Elle est un instrument supplémentaire permettant de renforcer le contrôle direct de l’administration par les citoyens. Le principe est inversé: on passe du secret sous réserve de la publicité à celui de la publicité sous réserve du secret (Message précité, p. 1817, 1827; ATF 144 II 77 consid. 5.1 p. 83; 142 II 313 consid. 3.1 p. 315; 142 II 340 consid. 4.5 p. 348 ; 136 II 399 consid. 2.1 p. 401, et les références citées). Les exceptions au principe de transparence sont énumérées exhaustivement aux art. 7 à 9 LTrans. Le droit d’accès est limité, différé ou refusé, selon l’art. 7 LTrans, lorsque le droit de consultation peut porter atteinte à des intérêts opposés prépondérants, qu’ils soient publics (cf. art. 7 al. 1 let. a à f) ou privés (art. 7 al. 1 let. g et h, al. 2), de même que dans des cas particuliers (art. 8 LTrans). Au moment d’adopter la LTrans, le législateur a ainsi défini la portée de la liberté d’information pour l’accès aux documents officiels selon la LTrans (cf. ATF 137 I 8 consid. 2.3.1 p. 11). Ces règles valent également dans le domaine d’application du CJA, qui renvoie sur ce point à la LTRans (art.

46 al. 1 CJA).

6.7

La recourante a demandé à la Gespa de lui fournir le document litigieux pour les besoins de son activité d’entreprise publique de radio-télévision, protégée par la liberté des médias (art. 17 Cst.). La liberté des médias constitue l’un des aspects essentiels du droit fondamental à la libre expression des opinions, qui revêt une signification politique et sociale importante dans un Etat démocratique. L’activité d’investigation des journalistes, destinée à la production d’œuvres médiatiques et à leur diffusion dans le public, est protégée par la liberté des médias (ATF 147 IV 145 consid. 2.4.1 p. 161/162; 143 I 194 consid. 3.1 p. 200; 141 I 211 consid. 3.1 p. 213/214, et les arrêts cités). Celle-ci n’est toutefois pas absolue; elle peut être restreinte aux conditions de l’art. 36 Cst. (ATF 147 IV 145 consid. 2.4.1 p. 162/163; 143 I 1b 94 consid. 3.1 p. 200, consid. 3.2 p. 201; 141 I 211 consid. 3.1 p. 214, consid. 3.2 p. 214/215, et les arrêts cités). Il faut pour cela que la restriction à la liberté repose sur une base légale, soit justifiée par l’intérêt public ou par la protection du droit fondamental d’autrui, et reste proportionnée (art. 36 al. 1 à 3 Cst.).

6.7.1

La restriction au droit de consulter les dossiers d’autorisation de la Gespa, qui conduit en l’occurrence à une restriction à la liberté des médias, est prévue par l’art. 46 al. 2 CJA. Cette clause dérogatoire exige toutefois qu’elle soit formulée avec un degré de précision suffisant, conformément au principe de légalité. Le degré de précision d’une norme restreignant les droits constitutionnels des citoyens ne se détermine pas abstraitement, mais en fonction de l’état de fait à régler et de la complexité de la décision à prendre (ATF 147 I 103 consid. 16 p. 129; 144 I 126 consid. 6.1 p. 138; 143 I 253 consid. 6.1 p. 264, et les arrêts cités). Il n’est pas exclu, a priori, que l’accès à un document officiel lié à une procédure d’autorisation de la Gespa puisse compromettre un intérêt public ou privé prépondérant, qu’il soit l’un de ceux prévus aux art. 7 et 8 LTrans, ou d’autres intérêts spécifiques. Tel qu’il est compris par la Gespa, selon la décision attaquée, la clause d’exclusion de l’art. 46 al. 2 CJA est absolue: dès qu’un document officiel relève de l’activité d’autorisation, sa consultation est exclue, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si cette restriction est justifiée par un intérêt public ou privé prépondérant. Une conception aussi extensive du secret irait non seulement à l’encontre des objectifs de la LTrans, à laquelle renvoie l’art. 46 al. 1 CJA, mais reviendrait à supprimer tout droit de consulter les dossiers dans les domaines de la procédure d’autorisation et de surveillance, visés à l’art. 46 al. 2 CJA. Une restriction aussi indéterminée à la liberté des médias et aux droits garantis par la LTrans ne se fonde pas, en l’occurrence, sur une norme suffisamment précise pour justifier une telle limitation des droits fondamentaux en jeu.

6.7.2

Limiter l’accès aux dossiers d’autorisation et de surveillance de la Gespa peut se justifier, selon les circonstances, pour des raisons liées à la nécessité de protéger des intérêts publics ou privés prépondérants (comme le prévoit la LTrans, notamment). En revanche, on ne discerne pas l’intérêt public qui justifierait que la clause d’exclusion de l’art. 46 al. 2 CJA soit interprétée d’une telle manière que tout document officiel relevant de l’activité d’autorisation ou de surveillance de la Gespa soit ipso facto inaccessible au public, comme cela résulte de la décision attaquée. L’exigence de ménager la restriction aux droits fondamentaux impose à la Gespa de procéder dans tous les cas à la pesée des intérêts en présence, de manière aussi à rendre une décision proportionnée (art. 36 al. 3 Cst.; cf. ATF 149 I 49 consid. 5.1 p. 53, 129 consid. 3.4.3 p. 136, 191 consd. 7.1 p. 200, et les arrêts cités).

6.8

En conclusion, le seul fait que la liste des appareils électroniques exploités par la Loterie romande dans le canton de Genève, avec l’indication de leurs emplacements, soit un document officiel établi dans le cadre d’une procédure d’autorisation de jeux de grande envergure, ne suffit pas pour justifier son exclusion de la publicité. La seule façon d’interpréter l’art. 46 al. 2 CJA de manière conforme au droit supérieur consiste pour la Gespa à vérifier, au cas par cas, si le document officiel concernant l’activité d’autorisation de la Gespa, dont la remise est demandée en application de l’art. 46 al. 1 CJA, entre dans l’une des catégories des documents exclus de la publicité selon les dispositions de la LTrans. La décision attaquée, qui exclut, par principe et sans autre examen, la communication du document litigieux, viole le droit à la consultation des dossiers de la Gespa, tel qu’il est garanti notamment par l’art. 46 al.1 CJA, la liberté des médias et la LTrans. Le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à la Gespa pour nouvelle décision, après avoir vérifié si le document litigieux est de nature à porter atteinte à un intérêt public ou privé prépondérant, au regard des art. 7, 8, et 9 LTrans, en tenant compte également du droit d’être entendu au sens de l’art. 11 LTrans. Il est statué sans frais (art. 63 PA). L’avance de frais de CHF 5'000.- versée par la recourante lui sera restituée. La recourante, représentée par un mandataire, a droit aux dépens (art. 64 al. 1 PA ; art. 7 al. 1 du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral - FITAF; RS 173.320.2 -, applicable par renvoi de l’art. 16 al. 1 let. a LTAF, mis en relation avec l’art. 14 al. 3 CJA). L’indemnité à titre de dépens sera fixée à CHF 1'327.-, selon le ch. 6 des conclusions du recours. Elle est mise à la charge de la Gespa.