Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Dezember 2019 (File)

A Formelles

1.

Zuständigkeit und Frist

(17) Die UEK ist gemäss Art. 126 Abs. 3 FinfraG 3 für die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote (Übernahmesachen) im Einzelfall zuständig. Sie kann in berechtigten Fällen Ausnahmen von der Angebotspflicht 4 gewähren und erlässt die in diesem Zusammenhang notwendigen Verfügungen.5

(18) Die FINMA ist gemäss Art. 140 Abs. 1 FinfraG zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Übernahmesachen. 6 Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Organisationsreglements der FINMA werden übernahmerechtliche Beschwerden von einem Ausschuss des FINMA Verwaltungsrats, dem Übernahme- und Staatshaftungsausschuss, beurteilt.

(19) Das Verfahren vor der FINMA richtet sich nach dem VwVG 7, soweit das FinfraG nichts anderes bestimmt.8 Gemäss Art. 140 Abs. 1 FinfraG können Verfügungen der UEK innerhalb einer Frist von fünf Börsentagen bei der FINMA angefochten werden. Für die Berechnung und die Einhaltung dieser Frist gelten Art. 20 und 21 VwVG i.V.m. Art. 9 FinfraV-FINMA9. Die UEK hat die angefochtene Verfügung 750/01 am 22. November 2019 erlassen und sie den Parteien gleichentags eröffnet. Die Beschwerdeführer 1 und 2 haben ihre Beschwerden der FINMA am 25. November 2019 übermittelt. Die Erhebung der Beschwerden erfolgte somit fristgerecht und die Beschwerdeführerin 1 hat im Übrigen den eingeforderten Kostenvorschuss von insgesamt CHF 20'000 fristgerecht geleistet. 10

2.

Beschwerdelegitimation und Parteien

(20) Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.

(21) Die Beschwerdeführer sind Adressaten der angefochtenen Verfügung und werden in ihrer Eigenschaft als Zielgesellschaft und Grossaktionärin der S+B durch die Abweisung ihrer Gesuche betreffend Ausnahme von der Angebotspflicht im Zusammenhang mit der geplanten Kapitalerhöhung besonders berührt, wodurch sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung haben. Die Beschwerdeführer sind daher zur Anhebung einer Beschwerde legitimiert.

3 Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und

Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG; SR 958.1). 4 Art. 136 Abs. 1 FinfraG.

5 Vgl. Art. 138 Abs. 1 FinfraG.

6 Vgl. Art. 140 Abs. 1 FinfraG.

7 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;

SR 172.021). 8 Vgl. Art. 140 Abs. 3 i.V.m. Art. 139 Abs. 1 FinfraG.

9 Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 3. Dezember 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Markverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA, FinfraV-FINMA; SR 958.111). 10 Vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG.

Referenz:

(22) Auf das Schreiben der Schmolz+Bickenbach Beteiligungs GmbH vom 5. Dezember 2019 muss an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Die von ihr angerufenen Bestimmungen11 räumen ihr keinen Rechtsanspruch auf einen Einbezug in das Beschwerdeverfahren vor der FINMA ein. Ihr Schreiben wurde jedoch gestützt auf Art. 12 VwVG zu den Akten genommen.

3.

Beweismass und Prüfungsumfang

(23) Grundsätzlich gilt auch im Verwaltungsverfahren das Beweismass der vollen Überzeugung. Kann der Sachverhalt nur indirekt über Indizien bewiesen werden, da aufgrund einer Beweisnot ein strikter Beweis (volle Überzeugung) nicht möglich oder nicht zumutbar ist, genügt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.12

(24) Das Übernahmeverfahren vor der UEK und das Beschwerdeverfahren vor der FINMA sind vom Gesetzgeber als besonders rasche Verfahren angelegt.13 Infolge des Gebots der beförderlichen Behandlung wird eine gewisse Beschränkung der Prüfungsdichte in Übernahmeverfahren als systemimmanent erachtet.14

(25) Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich ferner die Pflicht der Behörden ab, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen.15 Aus diesem Grundsatz folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen der Parteien zu befassen und ihre Entscheide zu begründen.16 Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die ihrem Entscheid tatsächlich zugrunde liegen.17

11 Art. 57 Abs. 1 VwVG; Art. 57 und 58 der Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote

vom 21. August 2008 (Übernahmeverordnung, UEV; SR 954.195.1). 12 Patrick Krauskopf/Katrin Emmenegger/Fabio Babey, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar

Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 12 Rz. 213. 13 Vgl. Botschaft zum BEHG, BBl 1993 I 1420; Botschaft zum FINMAG, BBl 2006 2850, 2896; BGE 133 II 81

E. 4.3.2 m.w.H. 14 Vgl. BVGE 2011/47 E. 5.1 m.w.H.

15 Art. 32 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2.

16 Art. 35 Abs. 1 VwVG.

17 Vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II 530 E. 4.3; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b; Lorenz Kneubühler, Die Begründungspflicht, Diss. Bern 1998, S. 22 ff. m.w.H.

Referenz:

B Materielles

1.

Ausgangslage

(26) An der S+B bestehen im jetzigen Zeitpunkt folgende wesentlichen Beteiligungen: Die Liwet Holding AG hält 28.56 %, Martin Haefner hält über die BigPoint Holding AG 17.50 % und die Schmolz+Bickenbach Beteiligungs GmbH (Deutschland) 10.09 % der Stimmrechte.18

(27) Zurzeit besteht die Fremdfinanzierung von S+B aus einer revolvierenden Kreditfazilität von EUR 375 Mio., einem Bond von EUR 350 Mio. ("350 Mio. EUR-Bond"), einem Asset Backed Securities (ABS) Programm von ca. EUR 300 Mio. sowie lokalen Krediten (einschliesslich Leasing) von EUR 82 Mio.19 Der ausstehende 350 Mio. EUR-Bond kann von den Investoren an die S+B zu einem Preis von 101 % des Nominals zzgl. Zinsen angedient werden, wenn ein Kontrollwechsel stattfindet. Ein solcher tritt gemäss den Anleihebedingungen bei einem Erwerb von Aktienanteilen der S+B über der Schwelle von 33⅓ % ein ("Change of Control-Klausel").20

(28) In der Einladung zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. Dezember 2019 und Medienmitteilung der S+B vom 11. November 2019 teilte die S+B mit, dass sie eine Kapitalherabsetzung (Nennwertherabsetzung) mit gleichzeitiger ordentlicher Kapitalerhöhung auf mindestens den bisherigen Betrag beabsichtige. Nach Angaben der Gesellschaft seien mindestens CHF 325 Mio. neues Kapital erforderlich. Der Verwaltungsrat schlage vier Varianten der Kapitalerhöhung jeweils zu unterschiedlichen Ausgabepreisen vor (CHF 0.30 mit einem Maximalbetrag von CHF 614.25 Mio., CHF 0.25 mit einem Maximalbetrag von CHF 603.75 Mio., CHF 0.20 mit einem Maximalbetrag von CHF 590.625 Mio. und CHF 0.15 mit einem Maximalbetrag von CHF 567.000 Mio.). Ziel sei es, den Ausgabepreis nahe am Marktpreis festzulegen. Am Morgen der Generalversammlung würde der Verwaltungsrat diejenigen Varianten mit Preisen unter CHF 0.30 streichen, die um mehr als CHF 0.05 unter dem dann vom Verwaltungsrat ermittelten Marktpreis lägen. Der Ausgabepreis der neuen Aktien sei vom Verwaltungsrat nach Ablauf der Bezugsfrist festzulegen und bekannt zu geben mit dem Ziel, einen möglichst hohen Ausgabepreis pro Aktie zu erreichen, vorausgesetzt, dass damit eine Erhöhung des Aktienkapitals um mindestens CHF 325 Mio. erreicht werde. In einer ersten Phase (sog. Bezugsangebot) würden die bisherigen Aktionäre von S+B ihre Bezugsrechte wahrnehmen können. In einer zweiten Phase (sog. internationales Angebot) würden diejenigen neuen S+B-Aktien, die nicht im Bezugsangebot bezogen wurden, in einem internationalen Angebot auf dem Markt angeboten werden. Die Beschwerdeführer 2 würden sich mit Blick auf die beabsichtigte Kapitalerhöhung in einem Commitment Letter verpflichten, neue S+B-Aktien im Umfang von bis zu CHF 325 Mio. zu zeichnen, unter anderem unter der Voraussetzung, dass sie eine Beteiligung von mindestens 37.5 % am Aktienkapital von S+B erhalten würden, ihnen eine Ausnahme von der Angebotspflicht bei Überschreitung des Grenzwertes von 33⅓ % der Stimmrechte gewährt würde (Art. 136 Abs. 1 Bst. a FinfraG) und die Beschwerdeführerin 3 im internationalen Angebot nicht berücksichtigt würde.21

(29) Mit Gesuchen vom 24. Oktober 2019 resp. 7. November 2019 beantragten die Beschwerdeführer 2 und 3 bei der UEK je eine Ausnahme von der Angebotspflicht i.S. von Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG (Sanierungsausnahme). In ihrer ergänzenden Eingabe vom 21. November 2019 beantragte die Beschwerdeführerin 3, dass den Beschwerdeführern 2 keine Sanierungsausnahme zu gewähren sei

18 Vgl. Bst. B der angefochtenen Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019 und die Beschwerden

der Beschwerdeführer 1 und 2 vom 25. November 2019, Rz. 21. 19 Vgl. Bst. C der angefochtenen Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019.

20 Vgl. Bst. C der angefochtenen Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019.

21 Vgl. Bst. D der angefochtenen Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019.

Referenz:

bzw. dass ihnen eine solche nur verbunden mit der Auflage gewährt werde, dass die Beschwerdeführerin 3 nicht wie im Commitment Letter der Beschwerdeführerin 2 verlangt, von einer Teilnahme am internationalen Angebot ausgeschlossen werde. Die Beschwerdeführerin 1 beantragte bei der UEK mit Eingaben vom 25. Oktober 2019 und 22. November 2019, den Beschwerdeführern 2 und 3 je eine Sanierungsausnahme zu gewähren.22

(30) Die UEK stellte mit der Verfügung 750/01 fest, dass im vorliegenden Fall keine Sanierungsausnahmen gewährt werden können23. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass die geplante Kapitalerhöhung nicht sicherstelle, dass die zur Gewährung einer Sanierungsausnahme erforderliche Voraussetzung der Subsidiarität erfüllt sei. Es erscheine nicht als vornherein ausgeschlossen, dass S+B eine Rekapitalisierungserhöhung in einem für die Sanierung ausreichenden Umfang auch ohne einen Kontrollwechsel bzw. ohne Gewährung einer Sanierungsausnahme durchführen könne.

(31) Zusammengefasst bringen die Beschwerdeführer 1 und 2 in ihren Beschwerden vor, dass es zur (geplanten) Kapitalerhöhung keine Alternativen gäbe und ohne Sanierungsausnahme der Konkurs unabwendbar sei, weshalb diese vorliegend zu gewähren sei. Eine mildere Lösung zur Ablehnung einer Sanierungsausnahme bestehe darin, dem Verwaltungsrat die Auflage zu machen, die Zuteilung nach Möglichkeit und vorzugsweise so vorzunehmen, dass die Pflichtangebotsschwelle von keinem Aktionär überschritten werde (Eventualantrag).

(32) Kurz vor Beginn der ausserordentlichen Generalversammlung von S+B am 2. Dezember 2019 konnte mit Blick auf die geplante Kapitalerhöhung der S+B eine Einigung zwischen den Beschwerdeführern 2 und 3 erzielt werden: Zum einen verzichteten die Beschwerdeführer 2 auf ihre ursprünglich gestellte Bedingung, die Beschwerdeführerin 3 vom internationalen Angebot auszuschliessen. Zum anderen einigten sich die Beschwerdeführer 2 und 3 schriftlich, dass nach erfolgter Kapitalerhöhung die Beschwerdeführerin 3 nicht mehr als 25 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte von S+B und die Beschwerdeführer 2 nicht mehr als 37.5 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte von S+B halten sollen (ausser im Fall, dass eine höhere Beteiligung der Beschwerdeführer 2 erforderlich ist, um die vorgesehene Kapitalerhöhung von CHF 325 Mio. zu erreichen).

(33) An der ausserordentlichen Generalversammlung von S+B vom 2. Dezember 2019 wurde der beantragten Kapitalherabsetzung und gleichzeitigen Kapitalerhöhung24 mit über 79 % der vertretenen Aktienstimmen25 zugestimmt, wobei in Übereinstimmung mit der zwischen den Beschwerdeführern 2 und 3 erzielten Vereinbarung die geplante Durchführung der Kapitalerhöhung in folgendem Punkt abgeändert wurde: Der Verwaltungsrat wurde beauftragt, bei der Zuteilung im internationalen Angebot, d.h. bei der Zuteilung der Aktien, die nicht aufgrund der Ausübung von Bezugsrechten erworben werden, folgende Begrenzungen einzuhalten: die CHF 325 Mio. Minimalkapitalerhöhung soll nur überschritten werden, um es zu ermöglichen, dass die Beschwerdeführerin 3 nach Vollzug des Angebots nicht mehr als (jedoch, soweit ihr Gebot in der Kapitalerhöhung ausreicht, wenigstens) 25 % hält, und um den Beschwerdeführern 2 eine Beteiligung von 37.5 % zu ermöglichen, jedoch nicht mehr. Der Verwaltungsrat ist ermächtigt minimale Abweichungen von diesen Vorgaben zu machen, falls dies für die technische Durchführung der Kapitalerhöhung zwingend erforderlich ist.

22 Vgl. Bst. E ff. der angefochtenen Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019.

23 Vgl. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019.

24 Von den vier ursprünglich vorgesehenen Ausgabepreisen wurde vom VR der S+B jener von CHF 0.15 pro Aktie

gestrichen (vgl. oben Rz. (28)). 25 An der Generalversammlung von S+B vom 2. Dezember 2019 waren nach Medienangaben 83% der stimmberechtigten Aktien vertreten (vgl. Artikel in der NZZ vom 2. Dezember 2019 "Schmolz + Bickenbach: Eine Generalversammlung wie "ein Krimi"").

Referenz:

2.

Allgemeines zur Angebotspflicht

(34) Gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG ist zur Unterbreitung eines Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere einer schweizerischen Publikumsgesellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere dieser Gesellschaft erwirbt und damit zusammen mit den bereits gehaltenen Beteiligungspapieren den Grenzwert von 33⅓ % der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, überschreitet. Mit der Angebotspflicht soll der Schutz der Minderheitsaktionäre vor einem für sie nachteiligen Kontrollwechsel bezweckt werden, indem ihnen eine Ausstiegsmöglichkeit zu festgelegten Bedingungen zur Verfügung gestellt wird. 26

3.

Ausnahme von der Angebotspflicht beim Erwerb zu Sanierungszwecken

(35) Die UEK kann in berechtigten Fällen Ausnahmen von der Angebotspflicht gewähren, namentlich, wenn gemäss Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG Beteiligungspapiere zu Sanierungszwecken erworben werden. Zweck der Bestimmung ist es, Sanierungen nicht durch die Angebotspflicht und den damit verbundenen finanziellen Aufwand zu erschweren oder zu gefährden. Die Ausnahme beruht auf der Wertung, dass das Interesse (auch der Minderheitsaktionäre) am Fortbestand des Unternehmens gegenüber dem Interesse der Minderheitsaktionäre an der Veräusserung ihrer Titel im Rahmen eines Pflichtangebots überwiegt.27 Aufgrund der einschneidenden Rechtsfolgen der Angebotspflicht sind Ausnahmen im Zweifel zu gewähren.28

3.1

Sanierungsbedarf

(36) Wird eine Sanierungsausnahme im Sinne von Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG beantragt, ist zu prüfen, ob ein Sanierungsbedarf der Gesellschaft besteht. Im Übernahmerecht wird von einem betriebswirtschaftlichen Sanierungsbegriff ausgegangen, welcher alle Massnahmen erfasst, "die dazu dienen, die einer wirtschaftlich Not leidenden Unternehmung anhaftenden, existenzgefährdenden Schwächen zu beheben und ihre Ertragskraft wiederherzustellen".29 Dabei braucht nicht abgewartet zu werden, bis eine Unterbilanz, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft effektiv eintritt.30

(37) Die UEK hielt in ihrem Entscheid und ihrer Stellungnahme vom 27. November 2019 fest, dass die S+B einen hohen Verschuldungsgrad aufweise und mit grosser Wahrscheinlichkeit ihre aus den Finanzierungsverträgen resultierenden Verpflichtungen per 31. Januar 2020 nicht werde erfüllen können, woraus ein Kündigungsrecht der Banken resultieren werde. Ferner hätten die Gesuchsteller aufgezeigt, dass die S+B auf eine Stärkung des Eigenkapitals angewiesen sei, insbesondere um den Verschuldungsgrad zu senken, weitergehende Verzichte der Banken erhältlich zu machen und ihre Liquidität zu erhalten. Folglich weise die S+B einen Bedarf an zusätzlichen Finanzmitteln auf. Es sei somit von einem Sanierungsbedarf auszugehen.

26 Vgl. Karl Hofstetter/Evelyn Schilter-Heuberger/Thomas Brönnimann, in: Watter/Bahar (Hrsg.), Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Art. 135 Rz. 6. 27 Vgl. Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, Basler Kommentar FinfraG, Art. 136 Rz. 32; Rudolf Tschäni,

Sanierung und Pflichtangebot, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions V, Zürich 2003, S. 85; Verfügung 606/01 der Vorinstanz vom 11. Juni 2015 i.S. Züblin Immobilien Holding AG E. 2. 28 Vgl. Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, Basler Kommentar FinfraG, Art. 136 Rz. 2 und Art. 135 Rz. 10.

29 Vgl. Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, Basler Kommentar FinfraG, Art. 136 Rz. 33.

30 Vgl. Tschäni, Sanierung und Pflichtangebot, S. 108.

Referenz:

(38) Die Beschwerdeführer 1 und 2 bestätigen den Sanierungsbedarf der S+B in ihren Eingaben ebenfalls und belegen diesen mit zahlreichen Dokumenten, insbesondere dem Einzelabschluss der S+B per 30. September 2019.31

(39) Der Sanierungsbedarf ist vorliegend unbestritten. Aus Sicht der FINMA besteht aufgrund der Akten kein Grund, die entsprechende Einschätzung der Vorinstanz in Frage zu stellen. 32

3.2

Sanierungseignung

(40) Die gewählten Sanierungsmassnahmen müssen notwendig (Sanierungsbedarf) und nach dem normalen Lauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sein, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern (Sanierungseignung). 33 Die Sanierungseignung ist von der UEK nur mit Zurückhaltung zu überprüfen.34 Jede Massnahme wird als geeignet betrachtet, welche dazu dient, bei einer wirtschaftlich notleidenden Unternehmung eine anhaftende, existenzgefährdende Schwäche zu beheben, und die Ertragskraft wieder herzustellen. Nicht verlangt wird hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg der Sanierungsmassnahme.35 Wenn ausgewiesen ist, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit gefährdet ist, wird die Zweckmässigkeit der von der Generalversammlung getroffenen Massnahmen zur Verbesserung der gegenwärtigen finanziellen Situation grundsätzlich angenommen.36

(41) Die UEK äussert sich in der angefochtenen Verfügung nicht explizit zur Sanierungseignung. Gemäss den Beschwerdeführern 2 (und bestätigt von der Beschwerdeführerin 1) ist vorliegend offensichtlich, dass die Sanierungsaussichten bei der geplanten Kapitalerhöhung gegeben sind. Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn die Kapitalerhöhung zu gering ausfallen würde. 37

(42) Von einer Sanierungseignung ist vorliegend auszugehen. Dies zum einen, weil es sich bei der Kapitalerhöhung um die im Vordergrund stehende Sanierungsmassnahme handelt, um der Unternehmung die zu ihrer Sanierung erforderlichen zusätzlichen liquiden Eigenmittel zuzuführen. Zum anderen, weil diese Voraussetzung jeweils nur mit Zurückhaltung zu prüfen ist bzw. bei ihrer Beurteilung grundsätzlich auf die Angaben der Zielgesellschaft bzw. des Verwaltungsrates abgestellt werden darf. Die von der Beschwerdeführerin 1 beabsichtigte Kapitalerhöhung in der Höhe von mindestens CHF 325 Mio. erscheint für die Zwecke der Sanierung der S+B geeignet.

31 Vgl. Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 vom 25. November 2019, Rz. 6 ff., sowie deren Beilage 8.

32 Vgl. E. 2.1 der angefochtenen Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019.

33 Beat M. Barthold/Irène Schilter, in: Sethe u.a. (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG,

Zürich 2017, Art. 136 Rz. 50. 34 Barthold/Schilter, Kommentar FinfraG, Art. 136 Rz. 50 m.w.H.

35 Vgl. Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, Basler Kommentar FinfraG, Art. 136 Rz. 33; Verfügung 709/01

der Vorinstanz vom 27. November 2018 i.S. Leclanché SA E. 2; Verfügung 681/01 der Vorinstanz vom 22. Februar 2018 i.S. Leclanché SA E. 2; Verfügung 606/01 der Vorinstanz vom 11. Juni 2015 i.S. Züblin Immobilien Holding AG E. 2. 36 Vgl. Verfügung 681/01 der Vorinstanz vom 22. Februar 2018 i.S. Leclanché SA E. 2.2; Verfügung 606/01 der

Vorinstanz vom 11. Juni 2015 i.S. Züblin Immobilien Holding AG E. 2.2; Verfügung 501/01 der Vorinstanz vom 2. April 2012 i.S. Cytos Biotechnology AG E. 2.2. 37 Gesuch der Beschwerdeführer 2 bei der UEK vom 24. Oktober 2019, Rz. 40 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin 1 vom 25. Oktober 2019.

Referenz:

3.3

Subsidiarität der Sanierungsausnahme

(43) Gemäss Praxis der UEK soll eine Sanierungsausnahme nach ihrem Sinn und Zweck (erst) in einer Situation gewährt werden, in welcher sich ohne eine solche Ausnahme kaum ein Investor finden liesse.38

3.3.1

Erwägungen der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien

(44) Die UEK hielt zur Subsidiarität in ihrem Entscheid fest, dass dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 bei der Zuteilung der neuen S+B-Aktien im internationalen Angebot ein sehr grosses Ermessen zukomme. Dieses Ermessen könne so ausgeübt werden, dass eine Zuteilung an die Beschwerdeführer 2 erfolge und diese infolgedessen die angebotspflichtige Schwelle von 33 ⅓ % überschreiten, obwohl es andere interessierte Investoren gäbe, welche ebenfalls eine ausreichende Kapitalerhöhung ermöglichen würden, ohne die besagte Schwelle zu überschreiten. Damit stelle das gewählte Vorgehen der Beschwerdeführerin 1 nicht sicher, dass sich kein anderer Investor finden lasse, der für die Sicherung des Fortbestandes der Zielgesellschaft notwendig sei. Ferner erscheine es nicht als aussichtslos, dass die geplante Kapitalerhöhung signifikante Mittel einbringen werde, ohne dass eine Sanierungsausnahme gewährt werden müsse, zumal die Beschwerdeführerin 3 gemäss eigenen Angaben bereit sei, die ihr zugeteilten Bezugsrechte in vollem Umfang auszuüben und damit rund CHF 100 Mio. zu investieren. Zudem sei möglich, dass Martin Haefner auf die Voraussetzung, eine Beteiligung von mindestens 37.5 % zu erhalten, verzichten und sich gleichwohl – wenn auch in geringerem Umfang und ohne die Schwelle von 33⅓ % zu überschreiten – an einer Kapitalerhöhung beteiligen werde, um eine Verwässerung seiner Anteile zu verhindern. Ebenso sei möglich, dass sich neue Investoren am internationalen Angebot beteiligen und in grösserem Umfang Aktien erwerben würden. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass der Mindestbetrag von CHF 325 Mio. zu einem wesentlichen Teil dem Umstand geschuldet sei, dass unter dem "350 Mio. EUR-Bond" im Falle eines Erwerbs von Aktienanteilen über der Schwelle von 33⅓ % gestützt auf eine "Change of Control- Klausel" jeder Bondholder berechtigt sei, den Rückkauf seines Bonds zu einem Preis von 101% des Nominals zu verlangen (wobei die Bonds gegenwärtig bei ca. 83.03 % gehandelt würden). Beim Kapitalbedarf infolge der Anwendbarkeit der "Change of Control-Klausel" handle es sich jedoch nicht um einen eigentlichen Sanierungsbedarf, sondern um die Folge eines möglichen Kontrollwechsels, welche

nicht zur Rechtfertigung einer Sanierungsmassnahme herangezogen werden könne. Insgesamt erscheine es als nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin 1 die Sanierung in ausreichendem Umfang auch ohne einen Kontrollwechsel durchführen könne. Folglich sei die Voraussetzung der Subsidiarität der Sanierungsmassnahme nicht erfüllt.

(45) Die Beschwerdeführer 1 und 2 machen in ihren Beschwerden geltend, dass die Feststellungen der UEK reine Spekulation seien. Martin Haefner habe immer klargemacht, dass er entweder einen sehr hohen Betrag beisteuere und danach die S+B kontrolliere oder aber an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmen werde. Ausserdem gebe es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich neben den beiden Grossaktionären noch ein Dritter in namhafter Weise an der Kapitalerhöhung beteiligen werde, zumal die Stahlindustrie weltweit in einer Krise und eine Investition in die S+B nur für bestehende Aktionäre sinnvoll sei. Lediglich die Beschwerdeführer 2 hätten eine Verpflichtungserklärung abgegeben, CHF 325 Mio. zur Kapitalerhöhung beizusteuern. Die Beschwerdeführerin 3 habe bislang nur unverbindlich in Aussicht gestellt, CHF 100 Mio. zu investieren. Von den Kleinaktionären sei kein namhafter

38 Vgl. Verfügung 709/01 der Vorinstanz vom 27. November 2018 i.S. Leclanché SA E. 2; Verfügung 681/01 der

Vorinstanz vom 22. Februar 2018 i.S. Leclanché SA E. 2; Verfügung 671/01 der Vorinstanz vom 6. September 2017 i.S. 5EL SA E. 2; Verfügung 606/01 der Vorinstanz vom 11. Juni 2015 i.S. Züblin Immobilien Holding AG E. 2; Verfügung 587/01 der Vorinstanz vom 23. Dezember 2014 i.S. Leclanché SA E. 2; Verfügung 544/01 der Vorinstanz vom 13. August 2013 i.S. Leclanché SA E. 2; Verfügung 535/01 der Vorinstanz vom 24. Mai 2013 i.S. Schmolz + Bickenbach AG E. 2.

Referenz:

Beitrag zu erwarten. Des Weiteren führe auch eine Kapitalerhöhung im Betrag von CHF 200 Mio. (selbst bei einer hälftigen Aufteilung des Investitionsbetrages auf die beiden Grossaktionäre und der konservativen Annahme eines Ausgabepreises von CHF 0.30 pro Aktie) zu einer Überschreitung der Schwelle von 33⅓ % durch die eine oder andere Partei. Dies habe zur Folge, dass eine Kapitalerhöhung im Betrag von mindestens CHF 325 Mio. notwendig sei, da andernfalls der Bond nicht gedeckt werden könne. Ausserdem sei der Mindestbetrag von CHF 325 Mio. auch deshalb notwendig, weil ansonsten keine hinreichende Finanzierung gewährleistet sei und dies von den kreditgebenden Banken verlangt werde. Unter diesen Umständen sei die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Finanzierung ohne Gewährung einer Sanierungsmassnahme nicht gegeben, womit die Subsidiarität der Sanierungsmassnahme zu bejahen sei.

(46) In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 26. November 2019 legte die Beschwerdeführerin 1 im Einzelnen dar, weshalb im vorliegenden Fall auch kein sog. "Discounted Rights Offering" möglich sei, namentlich, weil ein solches aufgrund des tiefen Aktienkurses nicht zu marktüblichen Bedingungen gewährt werden könnte und bei einer Nennwertreduktion eine Kapitalerhöhung im Betrag von über CHF 400 Mio. durchgeführt werden müsste, wofür keine Verpflichtungserklärungen vorlägen.

(47) Die UEK beantragte in ihrer Stellungnahme vom 27. November 2019 die Abweisung der Anträge der Beschwerdeführer 1 und 2 und brachte zur Begründung erneut vor, dass der Kapitalbedarf aufgrund der Anwendbarkeit der "Change of Control-Klausel" keinen eigentlichen Sanierungsbedarf darstelle, sondern es sich dabei um die Folge eines möglichen Kontrollwechsels handle. Entsprechend sei davon auszugehen, dass der eigentliche Sanierungsbedarf tiefer sei bzw. weniger als CHF 325 Mio. betrage. Auch die von den Beschwerdeführern behauptete Überschreitung der Schwelle von 33⅓ % bei einer Kapitalerhöhung im Betrag von lediglich CHF 200 Mio. sei unzutreffend, da im Fall einer zufälligen bzw. unbeabsichtigten Überschreitung des Grenzwertes eine Ausnahme im Sinne von Art. 136 Abs. 1 Bst. c FinfraG gewährt werden könnte, sofern der betreffende Investor bereit wäre, seine Beteiligung nach der Kapitalerhöhung innert angemessener Frist wieder zu reduzieren und während dieser Zeit keinen wesentlichen Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben. Damit hätte eine bloss vorübergehende Überschreitung keinen Kontrollwechsel und keine Aktivierung der "Change of Control-Klausel" zur Folge. Sodann lägen Indizien dafür vor, dass die S+B nach wie vor auch für Drittinvestoren interessant sei. So sei die Beschwerdeführerin 3 nach eigenen Angaben bereit, die ihr zugeteilten Bezugsrechte in vollem Umfang auszuüben und damit rund CHF 100 Mio. – auch ohne Sanierungsausnahme – zu investieren. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführer 2 bzw. Martin Haefner im August 2019 erwogen habe, ein öffentliches Kaufangebot an die Aktionäre von S+B zu einem Preis von CHF 0.50 zu unterbreiten, wobei das Gesuch einen Tag vor der Publikation der Voranmeldung zurückgezogen worden sei. Dies zeige, dass seitens der Beschwerdeführer 2 und 3 bis vor kurzem ein konkretes Interesse bestanden habe, namhafte Beträge in die S+B zu investieren, auch ohne die Erteilung einer Sanierungsausnahme. Schliesslich sei auch die Annahme, dass Martin Haefner auf die Voraussetzung, eine Beteiligung von mindestens 37.5 % zu erhalten, verzichten könnte, nicht spekulativ, da dieser mit einer Beteiligung im geringeren Umfang den Erfolg der Kapitalerhöhung sicherstellen und die Gefahr einer Insolvenz für S+B abwenden könnte, was auch ihm selbst unmittelbar zu Gute käme.

(48) Die Beschwerdeführer 2 hielten in ihrer Stellungnahme vom 27. November 2019 erneut fest, dass sie kein Interesse daran hätten, sich ohne Sanierungsausnahme an der Kapitalerhöhung zu beteiligen. Martin Haefner werde nicht auf die Bedingung, eine Beteiligung von mindestens 37.5 % zu erreichen, verzichten. Seit dem Kaufangebot von Mai bzw. August 2019 zu einem Preis von CHF 0.50 sei der Kurs auf unter CHF 0.25 pro Aktie gefallen. Dennoch hätten sich die Beschwerdeführer 2 verbindlich zu einer Hochrisikoinvestition in Form einer Eigenkapitalspritze von CHF 325 Millionen verpflichtet, und zwar aktionärsfreundlich zu einem Ausgabepreis, der beim oder über dem Börsenkurs liegen werde. Zusätzlich ein öffentliches Kaufangebot zu einem Preis von CHF 0.50 pro Aktie zu erwarten, sei im heutigen Zeitpunkt hingegen absurd.

Referenz:

(49) In einer Eingabe vom 27. November 2019 bezog auch die Beschwerdeführerin 1 Stellung zur Eingabe der UEK. Ergänzend zu ihren bisherigen Ausführungen brachte sie vor, dass selbstverständlich auch der 350 Mio. EUR-Bond bei der Prüfung der Sanierungsausnahme zu berücksichtigen sei. Dabei sei insbesondere von Bedeutung, dass der Bond – wie in der Beschwerde aufgezeigt – auch bei einer Kapitalerhöhung unter CHF 325 Mio. (namentlich CHF 200 Mio.) fällig werde und die Banken jedoch nur bei einer Kapitalerhöhung von mindestens CHF 325 Mio. bereit seien, weitere Mittel zur Stützung der Liquidität und zum Abbau der Schulden zur Verfügung zu stellen. Eine Aktivierung der "Change of Control-Klausel" könne auch nicht über die Ausnahme nach Art. 136 Abs. 1 Bst. c FinfraG umgangen werden, da das Schweizer Übernahmerecht die unter deutschen Privatrecht abgeschlossene Klausel nicht relativieren könne. Ferner sei ein öffentliches Angebot (zum Preis von CHF 0.50 pro Aktie) unter anderem deshalb unzumutbar, weil sich die Situation der S+B seit August 2019 dramatisch verschlechtert habe, mithin die Gewinnprognose (EBITDA) von EUR 130 bis 170 Mio. auf unter EUR 70 Mio. habe korrigiert werden müssen. Schliesslich sei es aus unternehmerischer Sicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführer 2 an ihrer "37.5 %-Bedingung" festhielten und lediglich in der Kontrolle die Chance sähen, die S+B erfolgreich zu führen, zumal eine Investition in geringerem Umfang nichts bringe und von Seiten der Beschwerdeführerin 3 nach wie vor keine verbindliche Investitionszusage vorliege.

(50) Die UEK erklärte mit Schreiben vom 3. Dezember 2019, dass sie an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen festhalte.

(51) Die Beschwerdeführerin 1 brachte in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2019 zusammengefasst vor, die während der Generalversammlung gefundene Lösung zeige deutlich, dass es zum Plan des Verwaltungsrats keine Alternative gebe. Die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten eingesehen, dass die Kapitalerhöhung um CHF 325 Mio. nun zwingend erforderlich sei und hätten dieser deshalb zugestimmt. Die Beschwerdeführer 2 seien aber keinesfalls bereit, hohe Beträge in die S+B zu investieren und gleichzeitig die Kontrolle über diese bei der Beschwerdeführerin 3 zu belassen. Auch die Interessensabwägung sei klar. Ohne den Sanierungsbeitrag der Beschwerdeführer 2 würden die Minderheitsaktionäre der S+B alles verlieren, weshalb es für diese besser sei, kein Angebot zu erhalten, zumal sie sich an der Kapitalerhöhung beteiligen und so eine Verwässerung ihrer Anteile verhindern können. Des Weiteren nahm Beschwerdeführerin 1 im Einzelnen zur Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 Stellung. Da die Beschwerde jedoch mittlerweile zurückgezogen wurde, wird vorliegend auf die Darstellung der entsprechenden Argumente der Beschwerdeführerin 1 verzichtet.

(52) In ihrer Eingabe vom 3. Dezember 2019 machten die Beschwerdeführer 2 geltend, sie und die Beschwerdeführerin 3 hätten sich kurz vor der Generalversammlung darauf geeinigt, dass ihre Verpflichtung gegenüber der S+B, die Kapitalerhöhung mit einem Betrag von bis zu CHF 325 Mio. zu unterstützen, nicht mehr davon abhängig sei, dass die Beschwerdeführerin 3 bei der Zuteilung von Bezugsrechten im internationalen Angebot nicht berücksichtigt werde. Im Weiteren hätten sich die Beschwerdeführer 2 und 3 mit der S+B darauf verständigt, dass die Kapitalerhöhung so auszugestalten sei, dass die Beschwerdeführer 2 nach Durchführung der Kapitalerhöhung grundsätzlich nicht mehr als

37.5

% und die Beschwerdeführerin 3 25 % der Stimmrechte (soweit sie sich im erforderlichen Umfang an der Kapitalerhöhung beteiligt) halten würden. Die Beschwerdeführerin 3 sei nunmehr zur Auffassung gelangt, dass eine Sanierungsausnahme unumgänglich sei, um die vorgesehene Kapitalerhöhung von mindestens CHF 325 Mio. und damit die Sanierung der S+B zu ermöglichen. Auch die Tatsache, dass über 79 % der vertretenen Aktienstimmen für die Kapitalerhöhung gestimmt hätten, zeige, dass auch andere Aktionäre davon ausgingen, dass die S+B nur vor dem Konkurs bewahrt werden könne, wenn die Kapitalerhöhung wie vom Verwaltungsrat vorgeschlagen durchgeführt und den Beschwerdeführern 2 eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt werde.

Referenz:

3.3.2

Würdigung

(53) Die Beschwerdeführer 1 und 2 konnten in ihren Eingaben im Wesentlichen nachvollziehbar darlegen, dass aufgrund der Krise in der Stahlindustrie neben den beiden bisherigen Grossaktionären keine weiteren Grossinvestoren (oder eine namhafte Beteiligung von Kleinaktionären) zu erwarten sind und dass die Beschwerdeführer 2 aufgrund der prekären finanziellen Verhältnisse der S+B nur unter gewissen Voraussetzungen, namentlich der Erreichung einer Beteiligung von mindestens 37.5 % und der Gewährung einer Sanierungsausnahme, bereit sind, einen namhaften und dem finanziellen Engpass der S+B entgegenwirkenden Betrag einzuschiessen. Ebenso wurde von den Beschwerdeführern 1 und 2 aufgezeigt, dass – aufgrund der möglichen Anwendbarkeit der im Bondsprospekt festgehaltenen "Change of Control-Klausel" – ein Betrag von mindestens CHF 325 Mio. zur Sicherstellung der kurzfristigen Liquidität und zur nachhaltigen Sanierung der S+B unter Beteiligung der Banken und weiterer Fremdkapitalgeber benötigt wird, sowie, dass auch eine tiefere Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 und/oder 3 an der Kapitalerhöhung zu einer Überschreitung der Schwelle von 33⅓ % führen könnte. Die Vorbringen der Beschwerdeführer 1 und 2 wurden nunmehr aufgrund der Einigung mit der Beschwerdeführerin 3 und der in der Folge von der Generalversammlung mit über 79 % der vertretenen Aktienstimmen gutgeheissenen Kapitalerhöhung, welche die genannten Punkte zum Inhalt hatte, bestätigt. Unter diesen Umständen sowie mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist grundsätzlich auf die entsprechenden Angaben der Beschwerdeführer 1 und 2 abzustellen.

(54) Die (allgemeine) Annahme der Vorinstanz, es sei dennoch nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführer 2 auf die Bedingung einer Beteiligung von mindestens 37.5 % verzichten und weiter in die S+B investieren könnten, ohne die Schwelle von 33⅓ % zu erreichen, lässt sich auf keine konkreten Indizien stützen und erscheint auch vor dem Hintergrund der klaren Ausführungen der Beschwerdeführer 2 bezüglich ihrer Bedingungen sowie des erheblichen Kapitalbedarfs der S+B wenig schlüssig. Der Verweis auf ein früheres Kaufangebot, welches unter anderen Umständen angedacht und später wieder zurückgezogen wurde, vermag dabei nicht zu überzeugen. Nach der Vereinbarung zwischen den Beschwerdeführern 2 und 3 sowie dem Beschluss der Generalversammlung vom 2. Dezember 2019 ist umso weniger von einer Investition der Beschwerdeführer 2 unter einer Beteiligungsquote von

37.5

% auszugehen.

(55) Auch für die weitere (allgemeine) Annahme der Vorinstanz, dass die S+B nach wie vor auch für weitere Drittinvestoren – insbesondere die Beschwerdeführerin 3 – interessant sein könnte, findet sich in den Akten keine hinreichende Grundlage. Denn selbst wenn die Beschwerdeführerin 3 tatsächlich ihre Bezugsrechte in vollem Umfang ausüben und weitere CHF 100 Mio. investieren sollte, dürfte dies kaum ausreichend sein, um die S+B nachhaltig zu sanieren. Ausserdem haben die Beschwerdeführer 1 und 2 in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass die Beschwerdeführerin 3 bei einer solchen Investition die Schwelle von 33⅓ % überschreiten könnte39, womit die "Change of Control-Klausel" ebenfalls zur Anwendung gelangen würde.

(56) Sodann erweist sich die Einschätzung der Vorinstanz, dass die allfällige Anwendbarkeit der "Change of Control-Klausel" bei der Beurteilung einer Sanierungsausnahme nicht zu berücksichtigen sei, obwohl damit gewichtige finanzielle Konsequenzen für die S+B einhergehen, als wenig stichhaltig, zumal sich – wie erwähnt – eine nachhaltige Sanierung der S+B ohne namhafte Investitionen der bisherigen Grossaktionäre und der damit verbundenen Überschreitung der Schwelle von 33⅓ % kaum realisieren lässt. Ebenso ist die Verneinung einer Sanierungsausnahme mit Verweis auf die Ausnahme im Sinne von Art. 136 Abs. 1 Bst. c FinfraG (vorübergehende Überschreitung des Grenzwertes) nicht überzeugend, da im vorliegenden Fall die von der Vorinstanz genannten Voraussetzungen (Zusage des

39 Aus diesem Grund stellte die Beschwerdeführerin 3 ursprünglich auch selbst einen Antrag um Gewährung einer Sanierungsausnahme.

Referenz:

betreffenden Investors, die Beteiligung nach der Kapitalerhöhung innert angemessener Frist wieder zu reduzieren und während dieser Zeit keinen wesentlichen Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben) nicht gegeben sind und der Begriff "Change of Control" dem Bondsprospekt zufolge allein auf das Überschreiten der 33⅓ %-Schwelle abstellt, womit auch eine vorübergehende Überschreitung dieser Schwelle die "Change of Control-Klausel" aktivieren würde.

(57) Natürlich kann nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführer 2 im Falle einer Nichtgewährung der Ausnahme letztlich dennoch bereit wären, unterhalb der Übernahmeschwelle zusätzliche Gelder einzubringen, und dass dies in einem allfälligen Zusammenspiel mit Beschwerdeführerin 3 und bzw. oder mit anderen Investoren für die erforderliche Summe von CHF 325 Mio. ausreichen würde. Auch wenn diese theoretischen Möglichkeiten (vgl. Rz. (54) und (55) oben) bestehen, ändert dies nichts daran, dass die von den Beschwerdeführern 1 und 2 vorgeschlagene Vorgehensweise aus heutiger Sicht als die erfolgversprechendste und realistischste Option für eine Sanierung erscheint. Mit Blick auf das zu erreichende Ziel der Sanierung, kann daher dem Argument der Vorinstanz, es fehle an der erforderlichen Subsidiarität, nicht gefolgt werden.

(58) Insgesamt ist festzuhalten, dass die Vorbringen der Beschwerdeführer 1 und 2 im Wesentlichen überzeugend erscheinen, während sich die Argumentation der Vorinstanz vorwiegend auf wenig fundierte Annahmen stützt. Da zum einen Ausnahmen von der Angebotspflicht im Zweifel zu gewähren sind und zum anderen – wie oben dargelegt – die Interessen der Minderheitsaktionäre mit der Einräumung eines Bezugsrechts zu Marktpreisen (womit diese eine Verwässerung ihrer Anteile verhindern können) sowie dem Fortbestand der S+B mit einem neuen Mehrheitsaktionär voraussichtlich am besten gewahrt sind, ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände den Beschwerdeführern 2 eine Sanierungsausnahme im Sinne von Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG zu gewähren. Insofern sind die Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 gutzuheissen.

3.4

Auflagen

3.4.1

Allgemeines

(59) Gemäss Art. 41 Abs. 3 FinfraV-FINMA können mit der Gewährung von Ausnahmen Auflagen verbunden und insbesondere der erwerbenden Person Verpflichtungen für die Zukunft auferlegt werden. Insbesondere kann die Gewährung einer Ausnahme mit einer Befristung verbunden werden.40 Auflagen dienen dem Schutz der Rechte der Minderheitsaktionäre, indem sichergestellt werden soll, dass der betreffende Erwerber ein Pflichtangebot machen muss, wenn der Grund für die Gewährung einer Ausnahme weggefallen ist.41

3.4.2

Befristung

(60) Die Gewährung einer Sanierungsausnahme an die Beschwerdeführer 2 stellt im vorliegenden Fall sicher, dass die mit der Kapitalerhöhung beabsichtigte Sanierung von S+B nicht durch eine Angebotspflicht und dem damit verbundenen finanziellen Aufwand erschwert oder gefährdet wird. Die Gewährung der Ausnahme beruht auf der Wertung, dass trotz eines allfälligen Wechsels in der Beherrschung der Gesellschaft vor dem Hintergrund des aktuellen Sanierungsbedarfs der S+B das Interesse am Fortbestand der Unternehmung grösser ist als das Interesse der Minderheitsaktionäre an der Veräusserung ihrer Beteiligungen im Rahmen eines Pflichtangebots. 42 Nichtsdestotrotz sind die durch die

40 Vgl. hierzu insbesondere Verfügung 560/01 der Vorinstanz vom 11. April 2014 i.S. Mikron Holding AG E. 2, wonach eine einmal gewährte Ausnahme – vorbehältlich abweichender Anordnungen der UEK – unbefristet gilt. 41 Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, Basler Kommentar FinfraG, Art. 136 Rz. 46.

42 Vgl. Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, Basler Kommentar FinfraG, Art. 136 Rz. 32.

Referenz:

Angebotspflicht geschützten Rechte der Minderheitsaktionäre in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips nur soweit einzuschränken, als dies für die Zwecke der Sanierung notwendig ist.

(61) Dies ist umso mehr sicherzustellen, als dass es sich bei der vorliegend geplanten Grenzwertüberschreitung nicht um eine nur vorübergehende (Art. 136 Abs. 1 Bst. c FinfraG) oder eine durch vorwiegend technische Gründe ausgelöste (Art. 136 Abs. 1 Bst. b und d FinfraG) Übernahme handelt. Die Beschwerdeführer 2 haben immer klargestellt, dass sie sich an der Sanierung nur beteiligen, wenn sie in der Folge auch die Kontrolle über die Unternehmung übernehmen können. Ebenso ist aufgrund der Äusserungen der Beschwerdeführer 2 zu schliessen, dass es ihnen nicht um ein kurzfristiges Engagement bei S+B geht. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG ohne jegliche Auflage hätte zur Folge, dass die Beschwerdeführer 2, solange sie mit ihrer Beteiligung über 33⅓ % der Stimmrechte verbleiben, nie mehr ein Übernahmeangebot an die übrigen Aktionäre richten müssten. Dies auch dann nicht, wenn sie in Zukunft weitere massgebliche Stimmrechtsanteile der S+B hinzukaufen würden. Eine derart weitreichende – zeitlich potentiell unbeschränkte – Ausnahme für die Beschwerdeführer 2 kommt ohne geeignete Auflage faktisch einem Opting out der Gesellschaft nahe und geht am eigentlichen Zweck der Sanierungsausnahme – namentlich eine Sanierung nicht durch die finanzielle Hürde der Angebotspflicht zu gefährden oder zu erschweren – vorbei.

(62) An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. Dezember 2019 wurde die geplante Kapitalerhöhung mit über 79 % der vertretenen Aktienstimmen beschlossen (vgl. Rz. (33) oben). Obwohl eine Mehrheit der Aktionäre einer Kapitalerhöhung – samt Erhöhung der Beteiligungsquote der Beschwerdeführer 2 auf 37.5 % – zugestimmt hat, trifft dies für eine Minderheit der vertretenen Aktienstimmen von rund 21 % sowie den nicht an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen nicht zu. Zudem kann unabhängig vom Ergebnis der Generalversammlung nicht davon ausgegangen werden, dass die Aktionäre zwingend auch mit einem (unbeschränkten) Ausschluss der Angebotspflicht einverstanden sind. Die Schmolz+Bickenbach Beteiligungs GmbH, welche über eine Beteiligung von 10.09 % an der S+B verfügt, hat sich in ihrem Schreiben an die FINMA vom 5. Dezember 2019 denn auch ausdrücklich gegen die Gewährung einer Sanierungsausnahme an die Beschwerdeführer 2 ausgesprochen.

(63) Nach Angaben von Martin Haefner in einem Interview mit der Neuen Zürcher Zeitung soll die Sanierung der S+B schätzungsweise fünf bis sieben Jahre dauern. 43 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich zum Schutz der Minderheitsaktionäre, die gewährte Sanierungsausnahme zu befristen bzw. mit der Auflage zu verbinden, dass die Beschwerdeführer 2 den Aktionären von S+B ein Pflichtangebot nach Art. 135 FinfraG unterbreiten müssen, sofern ihre Beteiligung an der S+B (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) am 31. Dezember 2024 noch über dem Grenzwert von 33⅓ % der Stimmrechte (ob ausübbar oder nicht) liegt.

(64) Die Befristung der Sanierungsausnahme erscheint aus Gründen der Verhältnismässigkeit sachgerecht. So wird damit nicht nur sichergestellt, dass die durch die Angebotspflicht geschützten Rechte der Minderheitsaktionäre von S+B nach Wegfall des Sanierungsbedarfs angemessen berücksichtigt werden, sondern es wird den Beschwerdeführern 2 auch hinreichend Zeit eingeräumt, die notwendigen Sanierungsmassnahmen einzuleiten, um danach entweder geordnet ein Pflichtangebot zu machen oder ihre Beteiligung unter den Grenzwert von 33⅓ % zu senken, um letztlich kein Übernahmeangebot unterbreiten zu müssen.

43 Vgl. die Aussagen von Martin Haefner zu Schmolz + Bickenbach, "Ich hoffe auf einen Entscheid der Vernunft"

in: NZZ am Sonntag vom 30. November 2019.

Referenz:

(65) Sollte die Sanierung bis zum genannten Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen sein, bleibt den Beschwerdeführern 2 immer noch die Möglichkeit, bei der UEK ein Gesuch um Verlängerung der gewährten Sanierungsausnahme zu stellen. Sollten die Beschwerdeführer 2 dagegen bis zum 31. Dezember 2024 respektive bis zum Ablauf der gewährten Sanierungsausnahme ihre Beteiligung teilweise veräussern und bei einer Wiederaufstockung erneut den Grenzwert von 33⅓ % überschreiten, hätte dies den Wegfall der vorliegenden Sanierungsausnahme und die Auslösung einer neuen Angebotspflicht zur Folge.

3.4.3

Eventualanträge

(66) Die von den Beschwerdeführern 1 und 2 beantragte Auflage, wonach der Verwaltungsrat der S+B die Aktien im internationalen Angebot nach Möglichkeit so zuteilen solle, dass die Pflichtangebotsschwelle der Grossaktionäre nicht überschritten werde (Anträge Ziff. 4), kommt vorliegend deshalb nicht in Betracht, weil aus den oben genannten Gründen eine Sanierung der S+B ohne die Überschreitung des Grenzwertes von 33⅓ % kaum möglich erscheint. Zudem ist nach der Vereinbarung zwischen den Beschwerdeführern 2 und 3 sowie dem Beschluss der Generalversammlung nicht von einer Investition der Beschwerdeführer 2 unter einer Beteiligungsquote von 37.5 % auszugehen.

4.

Ergebnis

(67) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall den Beschwerdeführern 2 eine Sanierungsausnahme zu gewähren ist. Die Sanierungsausnahme ist unter der Auflage zu gewähren, dass die Beschwerdeführer 2 den Aktionären von S+B ein Pflichtangebot nach Art. 135 FinfraG unterbreiten müssen, sofern ihre Beteiligung an der S+B (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) am 31. Dezember 2024 noch über dem Grenzwert von 33⅓ % der Stimmrechte (ob ausübbar oder nicht) liegt. Die Beschwerden sind dementsprechend teilweise gutzuheissen.

C Kosten des Beschwerdeverfahrens

(68) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen bzw. im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens den Parteien aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. 44 Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

(69) Die Beschwerdeführer 1 und 2 sind mit ihren Anträgen teilweise unterlegen. Durch ihren Rückzug gilt die Beschwerdeführerin 3 ebenfalls als unterliegende Partei, sie hat jedoch mit ihren Anträgen vergleichsweise weniger Aufwand verursacht. Die Verfahrenskosten werden angesichts des hohen Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache sowie der hohen Dringlichkeit auf CHF 50'000.- festgelegt. Aufgrund der konkreten Umstände rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten den Beschwerdeführern je zu einem Drittel aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zu sprechen.45

44 Vgl. BEUSCH, MICHAEL in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2. Aufl., Zürich 2018, N 16 zu Art. 63 VwVG. 45 Vgl. Art. 64 VwVG; Praxisgemäss werden die Parteikosten nach dem auf die Verfahrenskosten angewandten

Verteilschlüssel gegenseitig verrechnet (vgl. Urteil B-5272/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. November 2010, E. 15).

Referenz:

Der Übernahmeausschuss der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA verfügt:

1.

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 wird infolge Rückzugs als erledigt abgeschrieben.

2.

Die Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 werden teilweise gutgeheissen und den Beschwerdeführern 2 wird im Zusammenhang mit der Durchführung der am 2. Dezember 2019 beschlossenen Kapitalherabsetzung und gleichzeitigen Kapitalerhöhung der Schmolz+Bickenbach AG eine Ausnahme von der Angebotspflicht nach Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG gewährt. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen respektive infolge Rückzugs als erledigt abgeschrieben.

3.

Die Sanierungsausnahme gemäss Ziffer 2 Dispositiv wird den Beschwerdeführern 2 unter der Auflage erteilt, dass sie ein Pflichtangebot nach Art. 135 FinfraG für alle kotierten Beteiligungspapiere der Schmolz+Bickenbach AG unterbreiten müssen, sofern am 31. Dezember 2024 ihre Beteiligung (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) noch über dem Grenzwert von 33⅓ % der Stimmrechte an der Schmolz+Bickenbach AG (ob ausübbar oder nicht) liegt.

4.

Die Verfahrenskosten von CHF 50'000.- werden den Beschwerdeführern zu je einem Drittel auferlegt. Die Beschwerdeführer 2 haften für ihren Anteil solidarisch. Die Verfahrenskosten der Beschwerdeführer 2 und 3 werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu begleichen. Der Anteil der Beschwerdeführerin 1 wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 20'000.- verrechnet. Der Überschuss von CHF 3'334.- ist der Beschwerdeführerin 1 nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung seitens FINMA zurückzuerstatten.

5.

Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.

Referenz:

Übernahme- und Staatshaftungsausschuss der FINMA

sig. Dr. Renate Schwob sig. Patric Eymann Präsidentin des Übernahme- und Staats- Mitglied der Geschäftsleitung haftungsausschusses der FINMA Geschäftsbereich Enforcement

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht (Postfach, CH-9023 St. Gallen) Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist zu begründen und in zwei unterschriebenen Exemplaren einzureichen. Die Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen.

Zu eröffnen an:

– Schmolz + Bickenbach AG, vertreten durch Baker McKenzie Zürich, Dr. Matthias Courvoisier, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich (Vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein) – BigPoint Holding AG und Martin Haefner, vertreten durch Hans-Jakob Diem und/oder Simone Ehrsam, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich (Vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein) – Liwet Holding AG, vertreten durch Dr. Dieter Dubs, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8002 Zürich (Vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein) – Übernahmekommission, Stockerstrasse 54, 8002 Zürich (Vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein)