VBE.2022.26 - Obergericht / Versicherungsgericht / 1. Kammer - 2022-11-01

Versicherungsgericht

1. Kammer

VBE.2022.26 / NB / fi Art. 117

Urteil vom 1. November 2022

Besetzung Oberrichter Kathriner, Präsident Oberrichterin Schircks Denzler Oberrichterin Fischer Gerichtsschreiberin Boss

Beschwerde- A._____, führerin vertreten durch MLaw Joachim Mächler, Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, Monbijoustrasse 5, Postfach, 3011 Bern

Beschwerde- Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West, gegnerin Monbijoustrasse 61, Postfach, 3001 Bern

Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG (Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2021)

Sachverhalt

1.

Die 1975 geborene Beschwerdeführerin war ab 1. April 2011 in einem Teilzeitpensum von 60 % und seit 1. April 2015 in einem 40%-Pensum bei der T. AG als "Sachbearbeiterin Rechnungswesen" bzw. Alleinbuchhalterin angestellt. Dieses Arbeitsverhältnis wurde per 31. März 2018 gekündigt, worauf sich die Beschwerdeführerin am 7. März 2018 zur Arbeitsvermittlung im Umfang eines Teilzeitpensums von 40 % und am 14. März 2018 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2018 anmeldete. Die Beschwerdegegnerin richtete ihr in der Folge basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 4'986.00 ab dem 2. April 2018 Arbeitslosentaggelder aus. Die Beschwerdeführerin fand sodann selber eine Stelle (Pensum 50 %) und meldete sich per 30. November 2018 von der Arbeitsvermittlung ab. Nach dem Verlust der neu angetretenen Stelle bereits während der Probezeit meldete sich die Beschwerdeführerin am 12. Dezember 2018 noch innerhalb der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut zur Arbeitsvermittlung an, wobei sie "wie bis jetzt" Arbeit im Umfang von

40 % suchte. Die Beschwerdegegnerin bestätigte mit Schreiben vom 7. Januar 2019 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 19. Dezember 2018, wiederum bei einem versicherten Verdienst von Fr. 4'986.00. In der Folge richtete die Beschwerdegegnerin Taggelder aus, teilweise unter Anrechnung von Zwischenverdiensten.

Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin per 31. Oktober 2020 (erneut) von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, weil sie selber eine (50%-)Stelle gefunden hatte.

Nachdem in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) ein Abgleich der Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den von den AHV-Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen im Individuellen Konto der Beschwerdeführerin erfolgt war, wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsstelle bei der G. AG, nicht angegeben hatte. Dort war sie für die Ausführung von Reinigungsarbeiten in Büroräumen und der Kantine seit dem 1. März 2010 im Stundenlohn angestellt, gemäss Angaben der Arbeitgeberin mit einem Pensum von 30-40 %.

In der Folge tätigte die Beschwerdegegnerin weitere Abklärungen und korrigierte die Abrechnungen für die Kontrollperioden April 2018 bis September 2020. Dabei wurden die Einkünfte aus der Anstellung bei der G. AG neu als Zwischenverdienste berücksichtigt; der den Taggeldabrechnungen für die Monate April bis November 2018 zugrunde gelegte versicherte Verdienst wurde um 17.67 Prozentpunkte auf Fr. 4'022.00 gekürzt, sinngemäss mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe sich – bis zu ihrer neuen Anmeldung vom Dezember 2018 – trotz eines massgebenden Beschäftigungsgrads von 57.67 % nur um eine Anstellung im Umfang von

40 % bemüht. Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 wurden zu viel ausbezahlte Leistungen in der Höhe von Fr. 16'720.00 zurückgefordert. Die dagegen erhobene Einsprache hiess die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2021 teilweise gut und reduzierte den Rückforderungsbetrag auf Fr. 12'602.25.

2.

2.1. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. Januar 2022 Beschwerde und stellte folgende Anträge:

" 1. Der Entscheid vom 14. Dezember 2021 sei aufzuheben.

2. Es sei auf eine Rückforderung zu verzichten.

3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur umfassenden Sachverhaltsabklärung und entsprechender Neuberechnung des versicherten Verdienstes zurückzuweisen. ‒ unter Kosten- und Entschädigungsfolge –".

2.2. Mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

1.

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin zu Recht Fr. 12'602.25 zurückgefordert hat.

2.

2.1

Ausweislich der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre Anstellung bei der G. AG nicht angegeben und den während der (Teil-)Arbeitslosigkeit von der G. AG weiterhin bezogenen Lohn nicht gemeldet hat (vgl. insbesondere Vernehmlassungsbeilage [VB] 107 und 390). Betreffend die nicht gemeldeten Einkünfte macht die Beschwerdeführerin geltend, diese seien als Nebenverdienst zu qualifizieren, der vom versicherten Verdienst ausgeschlossen und entsprechend nicht als Zwischenverdienst abzurechnen sei (Beschwerde S. 3 f.).

2.2

2.2.1. Ausgehend vom Grundgedanken, dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlustes einer "normalen" Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt und daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten soll, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen, wird mit Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG der Nebenverdienst vom versicherten Verdienst ausgeschlossen. Entsprechend bestimmt Art. 24 Abs. 3 letzter Satz AVIG, dass ein Nebenverdienst auch bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung unberücksichtigt bleibt (vgl. BGE 129 V 105 E. 3.2 S. 108).

2.2.2

Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG), somit Lohn für jede Erwerbstätigkeit, welche neben einem normalen Vollzeitpensum ausgeübt wird; mithin ist unter einem Nebenverdienst im Sinn von Art. 23 Abs. 3 AVIG das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit ‒ ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt (vgl. BGE 125 V 475 E. 5a S. 478; Urteil des Bundesgerichts 8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3 mit Hinweisen). Verdienste, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Tätigkeiten erzielt werden, sollen für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben. Gemäss Rechtsprechung ist darunter, wie auch beim in Art. 23 Abs. 1 AVIG verwendeten Rechtsbegriff "normalerweise", das Total der zu leistenden Wochenarbeitsstunden in der Haupttätigkeit und nicht der genaue Zeitpunkt, wann die Arbeitsstunden zu absolvieren sind, zu verstehen. Wenn neben einer teilzeitig ausgeübten, inzwischen verlorenen Hauptbeschäftigung eine zweite Tätigkeit ausgeübt wird, wird für die Ausscheidung des ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienstanteils der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erforderlich ist, mithin ist die zweite Tätigkeit in dem Umfang anzurechnen, als deren Pensum dasjenige der bisherigen Hauptbeschäftigung auf eine Vollzeitstelle ergänzt (vgl. BGE 126 V 207 E. 4b S. 211; Urteile des Bundesgerichts 8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3 und 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 3, je mit Hinweisen).

2.3

Gemäss Aktenlage hatte die Beschwerdeführerin vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zwei Teilzeitstellen inne: Bei der

T. AG war sie gemäss Arbeitsvertrag als "Sachbearbeiterin Rechnungswesen" bzw. Alleinbuchhalterin angestellt, wobei ab dem 1. April 2015 ein Arbeitspensum von 40 % vereinbart worden war (vgl. VB 383 f.). Gleichzeitig wurde sie seit April 2010 von der G. AG in einem Pensum von "30-40%" als "Reinigungsfrau" beschäftigt (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Oktober 2020 in VB 128). Mit den beiden Anstellungen hätte die Beschwerdeführerin insgesamt maximal ein (Teilzeit-)Pensum von 80 % erreichen können. Damit übte sie keine Vollzeitbeschäftigung aus. Vor dem Hintergrund der zuvor dargelegten Rechtslage (E. 2.2.2.) ist die Anstellung bei der G. AG klarerweise und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerde S. 3) nicht als Nebenverdienst im Sinn von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifizieren, womit sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen.

3.

3.1

Streitig und zu prüfen ist ferner die Höhe des von der Beschwerdegegnerin für den Zeitraum von April 2018 bis November 2018 auf Fr. 4'022.00 (VB 31) festgesetzten versicherten Verdienstes.

3.2. 3.2.1. Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums (gemäss Art. 37 AVIV) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 AHVV (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG; BGE 144 V 195 E. 4.1 S. 198 mit Hinweisen).

3.2. 3.2.1. Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums (gemäss Art. 37 AVIV) aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Darin eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der versicherte Verdienst orientiert sich demnach am massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 AHVV (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG; BGE 144 V 195 E. 4.1 S. 198 mit Hinweisen).

3.2.2. Verliert eine versicherte Person, welche mehrere Teilzeitstellen hat, eine davon, sind die verbleibenden Einkommen als Zwischenverdienst zu berücksichtigen. Für die Berechnung des versicherten Verdienstes ist das vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit erzielte Gesamteinkommen zu Grunde zu legen (AVIG-Praxis ALE, Rz. C124). Dieser ist zu reduzieren, wenn der gewünschte Beschäftigungsgrad unter dem Beschäftigungsgrad im Bemessungszeitraum liegt (Urteil des Bundesgerichts 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2 mit Hinweisen u.a. auf BGE 125 V 51; AVIG-Praxis ALE, Rz. C23).

3.3. 3.3.1. Die Beschwerdegegnerin hielt im Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2021 fest, dass eine Person, welche eine von zwei Teilzeitstellen verliert, sich im Umfang beider Anstellungen zur Arbeitsvermittlung anzumelden und um Arbeit zu bemühen habe und auch bereit sein müsse, ihren Zwischenverdienst zu Gunsten einer zumutbaren Stelle aufzugeben. Wenn sie (die versicherte Person) in Kenntnis der Rechtsfolgen darauf bestehe, dem Arbeitsmarkt nur im Rahmen der verlorenen Teilzeitstelle zur Verfügung zu stehen, habe dies zur Folge, dass der versicherte Verdienst im entsprechenden Umfang gekürzt und der Zwischenverdienst trotzdem in vollem Umfang angerechnet werde. Unter Berücksichtigung beider Teilzeitstellen setzte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'798.00 fest und ermittelte einen Beschäftigungsgrad von 57.67 %. Da die Beschwerdeführerin in den Monaten April 2018 bis November 2018 lediglich eine Teilzeitbeschäftigung mit einem Pensum von 40 % gesucht habe, sei der versicherte Verdienst in diesem Zeitraum entsprechend auf Fr. 4'022.00 zu reduzieren (VB 33).

Die Höhe des von der Beschwerdegegnerin ermittelten (ungekürzten) versicherten Verdienstes sowie des festgestellten (faktischen) Beschäftigungsgrads von insgesamt rund 58 % werden von der rechtskundig vertretenen Beschwerdeführerin nicht gerügt und geben zu keinen Weiterungen Anlass. Die Beschwerdeführerin wendet indessen ein, dass im Falle einer Anrechnung der nicht gemeldeten Verdienste als Zwischenverdienst eine Reduktion des versicherten Verdiensts für den Zeitraum von April 2018 bis November 2018 nicht gerechtfertigt sei (Beschwerde S. 3, Ziff. 2).

3.3.2. Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass sich die Beschwerdeführerin vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Umfang von 40 % zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat (vgl. insbesondere VB 393). Aufgrund des Umstandes, dass sie vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit zwei Beschäftigungen im Umfang von 40 % bzw. rund 18 % ausübte, kann indessen allein gestützt auf den angegebenen Beschäftigungsgrad nicht darauf geschlossen werden, dass sie insgesamt nur noch im Umfang von 40 % erwerbstätig sein wollte. Entsprechendes legt auch die konsequente Nicht-Deklaration der Beschäftigung bei der G. AG nicht nahe. Vielmehr spricht ebendiese ‒ aus welchen Gründen auch immer – nicht gemeldete Beschäftigung für die Darstellung der Beschwerdeführerin, sie habe stets "ein zusätzliches Pensum von 40 % neben der Tätigkeit bei der G. AG" gesucht (Beschwerde S. 3, Ziff. 2), was sie mit einem (auch zukünftig) gewünschten Beschäftigungsgrad von 40 % deklariert hat. Den Akten lassen sich keinerlei Hinweise darauf entnehmen, dass sie ihr zuvor insgesamt geleistetes Pensum von rund 58 % zu reduzieren gedachte. Im Gegenteil trat die Beschwerdeführerin nach erfolgreicher Stellensuche per 1. Dezember 2018 eine Arbeitsstelle mit einem vereinbarten Teilzeitpensum von sogar 50 % an (VB 309; vgl. ferner VB 119 [Einsätze ab 29. September 2020 im Pensum von 50 %]). Es ist damit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 221 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 22 S. 89, 9C_541/2011 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_747/2013 vom 18. März 2014 E. 3.3) davon auszugehen, dass sie nach Eintritt der Teilarbeitslosigkeit den Beschäftigungsumfang wieder auf mindestens den vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit innegehabten Umfang ausdehnen wollte. Angesichts der Tatsache, dass beim fortbestehenden Arbeitsverhältnis lediglich ein Pensum von rund 35 % vereinbart worden war und gemäss Angaben der Arbeitgeberin die der Beschwerdeführerin übertragenen Arbeiten (auch) durch deren Ehemann bzw. deren Kinder ausgeführt werden durften sowie ausschliesslich am Wochenende zu erledigen waren (vgl. Beschwerdebeilage 3), war sodann ohne Weiteres realistisch, dass die Beschwerdeführerin eine Stelle mit einem Pensum von 40 % hätte finden können, die sich mit dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis vereinbaren liess, was ihr ‒ wie soeben dargelegt – auch gelungen ist (vgl. zudem VB 270). Damit sind die Voraussetzungen für eine Reduktion des versicherten Verdienstes (vgl. E.3.2.2. hiervor) nicht erfüllt.

3.4. Zusammenfassend ist demnach davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung insgesamt weiterhin mit einem Beschäftigungsgrad im Gesamtumfang wie vor Eintritt der Teilarbeitslosigkeit respektive wie während dem Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes erwerbstätig sein wollte und sich entsprechend um Arbeit bemühte. Der von der Beschwerdegegnerin anhand der beiden Erwerbstätigkeiten basierend auf einem Beschäftigungsgrad von gesamthaft rund 58 % errechnete versicherte Verdienst (VB 33) ist somit nicht auf den zu Beginn der Rahmenfrist deklarierten "Vermittlungsgrad" von 40 % zu reduzieren. Die Sache ist damit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die Höhe des Taggelds für die Periode vom 2. April bis 30. November 2018 neu berechne und anschliessend über die Rückforderung neu befinde.

4.

4.1. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2021 aufzuheben und die Sache zur Neuberechnung des Taggeldes für die Periode vom 2. April bis 30. November 2018 und anschliessenden Neuverfügung über die Rückforderung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.

4.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

4.3. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz ihrer richterlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2021 aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung des Taggeldes im Sinne der Erwägungen und zur anschliessenden Neuverfügung über die Rückforderung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin die Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'500.00 zu bezahlen.

Zustellung an: die Beschwerdeführerin (Vertreter; 2-fach) die Beschwerdegegnerin das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Aarau, 1. November 2022

Versicherungsgericht des Kantons Aargau

1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Kathriner Boss