VBE.2024.36 - Obergericht / Versicherungsgericht / 4. Kammer - 2024-08-14

Versicherungsgericht

4. Kammer

VBE.2024.36 / dr / fi / bs Art. 103

Urteil vom 14. August 2024

Besetzung Oberrichter Roth, Präsident Oberrichterin Fischer Oberrichter Kathriner Gerichtsschreiberin Reisinger

Beschwerde- A._____ AG führerin vertreten durch Martina Aepli, Rechtsanwältin, Zollstrasse 62, Postfach, 8031 Zürich und vertreten durch Mirjam Arnold, Rechtsanwältin, Zollstrasse 62, Postfach, 8031 Zürich

Beschwerde- AWA - Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau, Rain 53, gegner 5000 Aarau

Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG (Einspracheentscheid vom 29. November 2023)

Sachverhalt

1.

Die Beschwerdeführerin ist eine im Bereich Herstellung und Vermarktung von homöopathischen Arzneimitteln und Medizinprodukten tätige Gesellschaft. Sie erzielt einen wesentlichen Teil ihres Umsatzes mit dem Vertrieb von homöopathischen, rezeptfrei erhältlichen Augentropfen in den USA. Nachdem es in den USA im ersten Quartal 2023 im Zusammenhang mit der Anwendung kontaminierter Augentropfen eines indischen Herstellers zu mehreren Todesfällen und Erblindungen gekommen war, stellte die U.S. Food and Drug Administration (FDA) (u.a.) der Beschwerdeführerin am 11. September 2023 einen "Warning Letter" aus und klassifizierte die bis dahin als "unapproved drugs – but allowed to market" klassifizierten homöopathischen Augentropfen neu als "unapproved drugs – therefore illegally marketed". Die Beschwerdegegnerin reichte dem Beschwerdegegner daraufhin am 14. September 2023 eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 20. September bis am 19. Dezember 2023 ein und gab an, dass 47 Arbeitnehmende bei einem voraussichtlichen Arbeitsausfall von

100 % von Kurzarbeit betroffen seien. Der Beschwerdegegner erhob mit Verfügung vom 22. September 2023 zunächst Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (KAE), hob diese Verfügung in der Folge mit Schreiben vom 6. Oktober 2023 jedoch revisionsweise wieder auf und stellte der Beschwerdeführerin einen neuen Entscheid über deren Voranmeldung in Aussicht. Nach weiteren Abklärungen erhob der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 18. Oktober 2023 erneut Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für den fraglichen Zeitraum. Die dagegen erhobene Einsprache wies er mit Einspracheentscheid vom 29. November 2023 ab.

2.

2.1. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Januar 2024 Beschwerde und stellte folgende Anträge:

"1. Es sei der Einspracheentscheid des Departements für Volkswirtschaft und Inneres, Amt für Wirtschaft und Arbeit, Amtsstelle Arbeitsbewilligungen vom 29. November 2023, Entscheid Nummer 46104348 aufzuheben und die Kurzarbeit, wie im Gesuch vom 14. September 2023 beantragt wurde, zu genehmigen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Kurzarbeit neu nur noch für 28 Arbeitnehmer beantragt wird.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates."

2.2. Der Beschwerdegegner beantragte mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2023 die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

1.

1.1

Der Beschwerdegegner begründete seinen Einspracheentscheid vom 29. November 2023 im Wesentlichen damit, dass es sich bei den von den US-Behörden mit "Warning Letter" vom 11. September 2023 festgelegten Massnahmen um einen Umstand handle, der nicht als "ausserordentliches Ereignis" im Sinne der Gesetzgebung bezeichnet werden könne. Das Vorgehen ("import alert"; Einfuhrbeschränkung für homöopathische Augenarzneimittel) der amerikanischen Food and Drug Administration (FDA) sei erlaubt. Der Beschwerdeführerin hätte bewusst sein müssen, dass eine Handelsaufnahme mit den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) von Genehmigungen und Sondergenehmigungen der FDA und deren Erfüllung abhängig sei. Die von ihr gewählte Strategie gehöre zum normalen Betriebsrisiko, das sie bewusst eingegangen sei und dabei sogar noch ein Klumpenrisiko geschaffen habe, indem sie den grössten Teil des Umsatzes auf dem amerikanischen Markt erzielt habe (Vernehmlassungsbeilage [VB] 79 ff.). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, sie habe weder den Erlass eines "Warning Letters" durch die FDA noch den daraufhin folgenden Arbeitsausfall vorhersehen oder verhindern können. Auch könne allein aufgrund der Tatsache, dass sie einen Grossteil ihres Umsatzes auf dem amerikanischen Markt generiere, nicht von einem Klumpenrisiko gesprochen werden (vgl. Beschwerde S. 10 ff.).

1.2

Damit ist streitig und nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerdegegner zu Recht mit Einspracheentscheid vom 29. November 2023 (VB 78 ff.) Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 20. September bis am 19. Dezember 2023 erhoben hat.

2.

2.1

Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn unter anderem der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und lit. d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem dann anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). In Art. 51 Abs. 1 AVIV hat der Bundesrat zudem gestützt auf Art. 32 Abs. 3 AVIG geregelt, dass Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall dabei nach Art. 51 Abs. 2 AVIV unter anderem, wenn er durch Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren (lit. a), Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen (lit. b), Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen (lit. c) verursacht wird.

Ein auf wirtschaftliche Gründe oder auf behördliche Massnahmen (vgl. AVIG-Praxis KAE [in der hier massgebenden ab 1. Juli 2023 geltenden Fassung] Rz. C11 i.V.m. D2 ff.) zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374 mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG), oder der auf eine behördliche Massnahme, die durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, zurückzuführen ist (Art. 51 Abs. 3 AVIV).

2.2

Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, also jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massgebende Bedeutung zu (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337 mit Verweis auf BGE 119 V 498 E. 1 S. 499 f.). Arbeitsausfälle, die jeden Arbeitgeber treffen können, gehören zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie für den betroffenen Betrieb ausserordentlicher Natur sind, sind sie anrechenbar (AVIG-Praxis KAE Rz. D3).

3.

3.1

3.1.1. Der Arbeitsausfall, für den die Beschwerdeführerin die Bewilligung von Kurzarbeit beantragt, ist, wie sich aus den Akten ergibt, auf Massnahmen einer ausländischen Behörde zurückzuführen (vgl. das Warnschreiben des Center for Drug Evaluation and Research (CDER) der FDA (nachfolgend nur: FDA) vom 11. September 2023 in VB 194 ff.; vgl. sodann Beilage 4 zur Beschwerde vom 15. Januar 2024, wonach der Umsatz der Beschwerdeführerin – unmittelbar nach der Anordnung der Massnahmen durch die FDA – noch im September 2023 einbrach). Dies wird vom Beschwerdegegner denn auch nicht bestritten (vgl. Einspracheentscheid vom 29. November 2023 in VB 79; vgl. auch das Schreiben des Beschwerdegegners vom 6. Oktober 2023 in VB 162 f.).

3.1.2

Die fraglichen Massnahmen wurden von der FDA unabhängig von bei der Beschwerdeführerin konkret gemachten Beanstandungen getroffen. Das zeigt das Schreiben der FDA vom 14. November 2023, wonach die homöopathischen Augentropfen der Beschwerdeführerin, selbst wenn die bei dieser beanstandeten Mängel nicht bestünden bzw. behoben wären, nicht zugelassene Arzneimittel seien und deren weitere Vermarktung gegen den Federal Food, Drug and Cosmetic Act (FD&C Act) verstiesse ("Even if there were no CGMP violations and despite your revised product labeling, A._____'s opthalmic homeopathic products remain unapproved new drugs for which marketing in U.S. interstate commerce violates the FD&C Act."; VB 150). Zudem betrafen die Massnahmen der FDA alle Marktteilnehmer im Bereich Produktion und/oder Vertrieb von homöopathischen Augentropfen auf dem US-amerikanischen Markt (vgl. das FDA News Release vom 12. September 2023 in VB 139). Diese behördlichen Massnahmen hätten deshalb auch nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen der Beschwerdeführerin vermieden werden können (Art. 32 Abs. 3 AVIG; Art. 51 Abs. 1 AVIV; AVIG-Praxis KAE Rz. C9). Vor dem Hintergrund auch, dass das letzte Audit der Beschwerdeführerin durch die FDA keine kritischen (critical) oder wesentlichen (major) Mängel aufgezeigt und die Beschwerdeführerin eine Punktzahl von aaa erreicht hatte, was als (lediglich) "Reasonable Risk" gewertet wurde (Pharmaceutical Audit Report vom 21. September 2022 in VB 176 f.; vgl. auch Beschwerde S. 6, wonach das letzte Audit der FDA zwischen dem 27. März und dem 4. April 2023 stattgefunden habe und dabei vier Beobachtungen identifiziert worden seien, betreffend welche – zwischenzeitlich umgesetzte – Massnahmen zu treffen gewesen seien; vgl. diesbezüglich auch die Tabelle "Sequence of events between A._____ & FDA in 2023" in VB 256), hat die Beschwerdeführerin die fraglichen behördlichen Massnahmen jedenfalls nicht zu vertreten (Art. 51 Abs. 3 AVIV; vgl. auch AVIG-Praxis KAE Rz. C14). Davon ging denn auch der Beschwerdegegner in seinem Schreiben vom 6. Oktober 2023 aus (VB 162 f.).

3.2

3.2.1. Die behördlichen Massnahmen konnten von der Beschwerdeführerin sodann auch nicht vorhergesehen werden. Zwar hatten homöopathische Augentropfen unbestrittenermassen seit 1988 (der Markteintritt der Beschwerdeführerin in den USA erfolgte im Jahr 1987; vgl. Beschwerde S. 5) den Status "unapproved drugs" (vgl. das Schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] vom 16. Oktober 2023 in VB 160;

vgl. auch den Anhang zur E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 in VB 168), weshalb deren Vertrieb in den USA einen entsprechenden, von der FDA genehmigten, gültigen Antrag voraussetzte (vgl. das Warnschreiben der FDA vom 11. September 2023 in VB 197; vgl. auch die Voranmeldung von Kurzarbeit vom 14. September 2023 in VB 242, wonach Produkte von homöopathischen Herstelllern in den USA einen speziellen Zulassungsstatus haben). In den 36 Jahren, in denen die Beschwerdeführerin auf dem US-amerikanischen Markt für homöopathische Augentropfen tätig war, wurde der erwähnte Status der Augentropfen jedoch nie geändert und der Beschwerdeführerin die Einfuhrbewilligung auch nie entzogen (vgl. das Schreiben des SECO vom 16. Oktober 2023 in VB 160; Anhang zur E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 in VB 168; Bericht vom 27. September 2023 in VB 173). Erst in der im Dezember 2022 verfassten "Guidance for FDA Staff and Industrie" zu den "Homeopathic Drug Products" hielt die FDA dann fest, dass Augenarzneimittel im Allgemeinen ein grösseres Schadensrisiko für die Anwender darstellen würden (VB 72; "For example, injectable drug products and opthalmic drug products in general pose a greater risk of harm to users [...]."; vgl. auch das Warnschreiben der FDA vom 11. September 2023 in VB 195, "Ihre opthalmischen Arzneimittel der Kategorie "unapproved drugs" sind besonders aus Sicht der öffentlichen Gesundheit bedenklich [...] Ophthalmische Arzneimittel, die zur Verabreichung in die Augen bestimmt sind, stellen im Allgemeinen ein grösseres Risiko für die Anwender dar, da der Verabreichungsweg für diese Produkte einige der natürlichen Abwehrkräfte des Körpers umgeht."). Das fragliche Dokument sollte jedoch lediglich eine Empfehlung der Behörde darstellen und schuf per se keine Rechte für eine Person und ist weder für die FDA noch für die Öffentlichkeit verbindlich (vgl. VB 68; "This guidance represents the current thinking of the Food and Drug Administration [FDA or Agency], on this topic. It does not establish any rights for any person and ist not binding on FDA or the public. [...]"). Zudem wurde darin auch nicht ausgeführt, dass die FDA beabsichtige, die Einfuhr von homöopathischen Augentropfen zu stoppen. Am 24. Juli 2023 erhielt die Beschwerdeführerin sodann nach eigenen Angaben einen "Import Alert" (vgl. Anhang zur E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 in VB 168). Mit Warnschreiben vom 11. September 2023 teilte sie der Beschwerdeführerin schliesslich mit, dass die Einfuhr deren ophthalmologischen Produkte in die USA rechtswidrig sei (VB 194 ff.; vgl. auch die Beschwerde S. 6 und das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20. September 2023 in VB 183; vgl. zudem <www.[...].com>, zuletzt besucht am 14. August 2024, wonach für die ophthalmologischen Produkte der Beschwerdeführerin ab dem 12. September 2023 bzw. 21. November 2023 ein "Import Alert" bestand). Der Beschwerdegegner anerkannte im Schreiben vom 6. Oktober 2023 demnach zu Recht, dass das Ausmass der Massnahmen der FDA erst mit dem Warnschreiben der FDA vom 11. September 2023 bekannt wurde (VB 163). Mit einem solchen plötzlichen Einfuhrverbot hatte die Beschwerdeführerin weder rechnen können noch müssen. Ein Arbeitsausfall aufgrund eines solchen Einfuhrverbotes von Waren ist gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. a AVIV anrechenbar (vgl. auch AVIG-Praxis KAE Rz. C10).

vgl. auch den Anhang zur E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 in VB 168), weshalb deren Vertrieb in den USA einen entsprechenden, von der FDA genehmigten, gültigen Antrag voraussetzte (vgl. das Warnschreiben der FDA vom 11. September 2023 in VB 197; vgl. auch die Voranmeldung von Kurzarbeit vom 14. September 2023 in VB 242, wonach Produkte von homöopathischen Herstelllern in den USA einen speziellen Zulassungsstatus haben). In den 36 Jahren, in denen die Beschwerdeführerin auf dem US-amerikanischen Markt für homöopathische Augentropfen tätig war, wurde der erwähnte Status der Augentropfen jedoch nie geändert und der Beschwerdeführerin die Einfuhrbewilligung auch nie entzogen (vgl. das Schreiben des SECO vom 16. Oktober 2023 in VB 160; Anhang zur E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 in VB 168; Bericht vom 27. September 2023 in VB 173). Erst in der im Dezember 2022 verfassten "Guidance for FDA Staff and Industrie" zu den "Homeopathic Drug Products" hielt die FDA dann fest, dass Augenarzneimittel im Allgemeinen ein grösseres Schadensrisiko für die Anwender darstellen würden (VB 72; "For example, injectable drug products and opthalmic drug products in general pose a greater risk of harm to users [...]."; vgl. auch das Warnschreiben der FDA vom 11. September 2023 in VB 195, "Ihre opthalmischen Arzneimittel der Kategorie "unapproved drugs" sind besonders aus Sicht der öffentlichen Gesundheit bedenklich [...] Ophthalmische Arzneimittel, die zur Verabreichung in die Augen bestimmt sind, stellen im Allgemeinen ein grösseres Risiko für die Anwender dar, da der Verabreichungsweg für diese Produkte einige der natürlichen Abwehrkräfte des Körpers umgeht."). Das fragliche Dokument sollte jedoch lediglich eine Empfehlung der Behörde darstellen und schuf per se keine Rechte für eine Person und ist weder für die FDA noch für die Öffentlichkeit verbindlich (vgl. VB 68; "This guidance represents the current thinking of the Food and Drug Administration [FDA or Agency], on this topic. It does not establish any rights for any person and ist not binding on FDA or the public. [...]"). Zudem wurde darin auch nicht ausgeführt, dass die FDA beabsichtige, die Einfuhr von homöopathischen Augentropfen zu stoppen. Am 24. Juli 2023 erhielt die Beschwerdeführerin sodann nach eigenen Angaben einen "Import Alert" (vgl. Anhang zur E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 in VB 168). Mit Warnschreiben vom 11. September 2023 teilte sie der Beschwerdeführerin schliesslich mit, dass die Einfuhr deren ophthalmologischen Produkte in die USA rechtswidrig sei (VB 194 ff.; vgl. auch die Beschwerde S. 6 und das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20. September 2023 in VB 183; vgl. zudem <www.[...].com>, zuletzt besucht am 14. August 2024, wonach für die ophthalmologischen Produkte der Beschwerdeführerin ab dem 12. September 2023 bzw. 21. November 2023 ein "Import Alert" bestand). Der Beschwerdegegner anerkannte im Schreiben vom 6. Oktober 2023 demnach zu Recht, dass das Ausmass der Massnahmen der FDA erst mit dem Warnschreiben der FDA vom 11. September 2023 bekannt wurde (VB 163). Mit einem solchen plötzlichen Einfuhrverbot hatte die Beschwerdeführerin weder rechnen können noch müssen. Ein Arbeitsausfall aufgrund eines solchen Einfuhrverbotes von Waren ist gemäss Art. 51 Abs. 2 lit. a AVIV anrechenbar (vgl. auch AVIG-Praxis KAE Rz. C10).

3.2.2. Der Arbeitsausfall, den die Beschwerdeführerin infolge der von der FDA getroffenen Massnahmen erlitt, kann auch nicht als branchen-, berufs- oder betriebsüblich gewertet werden (vgl. diesbezüglich AVIG-Praxis KAE Rz. C11). Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass zuvor in den gut

35 Jahren seit der Klassifikation der Beschwerdeführerin in den USA vertriebenen Augentropfen als "unapproved drugs" im Mai 1988 nie derartige Massnahmen getroffen worden waren (vgl. Schreiben des SECO vom 16. Oktober 2023 in VB 160; Anhang zur E-Mail der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 in VB 168; Bericht vom 27. September 2023 in VB 173). Insofern kann nicht von einem erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftretenden Arbeitsausfall gesprochen werden, der vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar war und damit zum normalen Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin gehörte. Es handelt sich vielmehr um einen Arbeitsausfall ausserordentlicher Natur (vgl. E. 2.2.; vgl. diesbezüglich auch die Beispiele in AVIG-Praxis KAE Rz. D6, wonach der Einbruch der Nachfrage an Dieselfahrzeugen infolge Umgehung der geltenden Grenzwerte für Autoabgase bei Dieselfahrzeugen durch zum Teil illegale Manipulationen der Autohersteller, die für den konkreten Zuliefererbetrieb nicht erkennbar gewesen seien, völlig überraschend kam und damit nicht vorhersehbar oder kalkulierbar war; vgl. zudem das Beispiel in AVIG-Praxis KAE Rz. D9, wonach ein auf ausserordentliche Umstände zurückzuführender Arbeitsausfall angenommen wurde, bei einem Unternehmen, das in den letzten zwei Jahren konstant verlaufende Umsatzzahlen aufgewiesen hatte, und dann einen unvorhersehbaren, abrupten und erheblichen Umsatz- bzw. Auftragseinbruch aufwies, wie er in den letzten zehn Jahren so nie vorgekommen war).

3.3. Was sodann die Feststellung des Beschwerdegegners betrifft, dass die Beschwerdeführerin ein "Klumpenrisiko" eingegangen sei, indem sie den grössten Teil ihres Umsatzes auf dem amerikanischen Markt erzielte (Einspracheentscheid vom 29. November 2023 in VB 80), ist zu erwähnen, dass die bewusste betriebswirtschaftlich motivierte Konzentration auf eine Grosskundin zwar ein vorhersehbares Risiko (AVIG-Praxis KAE Rz. D6; Urteil des Bundesgerichts 8C_291/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4) und auch ein Klumpenrisiko darstellt (Urteil des Bundesgerichts 8C_279/2007 vom 17. Januar 2008 E. 2.3). Vorliegend konzentrierte sich die Beschwerdeführerin beim Vertrieb ihrer Produkte nicht etwa auf eine (Gross-)Kundin, sondern war auf dem gesamten amerikanischen Markt tätig, auf dem sie nach eigenen Angaben bbb % ihres Umsatzes erzielte und dem ccc % aller verkauften Einheiten zuzurechnen waren; Beschwerde S. 5). Sie vertreibt ihre Produkte auch nicht nur in den USA, sondern insgesamt in ddd Ländern weltweit und hat in den USA zahlreiche Kunden (vgl. Beschwerde S. 5, wonach ein Kundennetzwerk in den USA von über eee Einzelhändlern bestehe). Dies ist nicht mit der Konzentration auf eine Grosskundin zu vergleichen und kann auch nicht als Klumpenrisiko bezeichnet werden, aufgrund dessen die Beschwerdeführerin den durch die behördlichen Massnahmen erlittenen Umsatzeinbruch hätte vorhersehen können bzw. müssen. Auch vor diesem Hintergrund kann daher nicht gesagt werden, dass sich ein normales Betriebsrisiko verwirklicht habe, sondern der Arbeitsausfall ist mit einem aussergewöhnlichen Umstand zu erklären (vgl. E. 2.2.).

3.4. Betreffend die voraussichtliche Dauer des Arbeitsausfalls gilt die Vermutung, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht hinreichende Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen. Es gilt somit der Grundsatz, dass im Zweifel die vorübergehende Natur des Arbeitsausfalls und die Erhaltung der Arbeitsplätze zu bejahen ist (vgl. AVIG-Praxis KAE Rz. B21). Angesichts der konkreten Gegebenheiten besteht vorliegend kein Anlass, von dieser Vermutung abzuweichen. So ist die Beschwerdeführerin offensichtlich bestrebt, die ihr von der FDA im Warnschreiben vom 11. September 2023, für den Fall, dass "Ihr Unternehmen die Herstellung von Arzneimitteln für den US-Markt wieder aufnehmen möchte", empfohlenen Massnahmen umzusetzen (VB 201). Sie ergriff nämlich nach Erhalt des fraglichen Schreibens im Hinblick darauf, dass der Vertrieb ihrer Augentropfen in den USA von der FDA wieder zugelassen werde, umgehend verschiedene Massnahmen (vgl. Beschwerde S. 9 und 13 f.; Beschwerdebeilage 15; vgl. auch die Anmeldung vom 14. September 2023 in VB 244 und den Bericht vom 27. September 2023 in VB 174). Davon, dass der Arbeitsausfall dauerhafter Natur sein werde, ging denn auch der Beschwerdegegner (zumindest explizit) nicht aus (vgl. Einspracheentscheid vom 29. November 2023 in VB 78 ff.).

3.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der als Folge der durch die amerikanische Behörde FDA getroffenen Massnahmen (Einfuhrverbot von homöopathischen Augenarzneimitteln) eingetretene Arbeitsausfall nicht branchen-, berufs- oder betriebsüblich, voraussichtlich vorübergehender Natur, nicht in den Bereich des üblichen Berufsrisikos der Beschwerdeführerin fallenden Umständen zuzuschreiben und nicht durch diese zu vertreten ist und für diese weder vorhersehbar war noch von ihr durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen hätte vermieden werden können. Der Beschwerdegegner hat deshalb zu Unrecht mit Einspracheentscheid vom 29. November 2023 (VB 78 ff.) Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 20. September 2023 bis am 19. Dezember 2023 erhoben. Es ist somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ab dem 20. September 2023 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

4.

4.1. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. November 2023 aufzuheben.

4.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG).

4.3. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der richterlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG).

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 29. November 2023 aufgehoben und festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab dem 20. September 2023 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

2.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin die Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'500.00 zu bezahlen.

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der Beschwerdeführerin oder ihrer Vertreterinnen zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Aarau, 14. August 2024

Versicherungsgericht des Kantons Aargau

4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Roth Reisinger