Regierungsstatthalteramt (RSA)

100.2013.209U publiziert in BVR 2014 S. 216

BUC/SAD/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 18. Dezember 2013

Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident

a.o. Verwaltungsrichter Bürki, Verwaltungsrichter Daum

Gerichtsschreiber Schurter

A.________

gesetzlich vertreten durch ihre Eltern B.___ und C.___

vertreten durch Rechtsanwalt …

Gesuchstellerin

gegen

1. D.___

2. E.___

beide Rechtsdienst Inselspital

vertreten durch Rechtsanwalt …

Gesuchsgegner und Gesuchsgegnerin

betreffend Ablehnung

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18.12.2013, Nr. 100.2013.209, Seite 1

Sachverhalt:

Sachverhalt

A.

A.________, geb. … 2002, wurde wegen wiederholten Hals­infekten am 17. September 2008 in der Poliklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenleiden, Kopf- und Halschirurgie des Inselspitals untersucht, wobei sich die Notwendigkeit einer Adeno- und Tonsillektomie ergab (Entfernung der Rachen- und Gaumenmandeln). Die Mutter von A.________ und die zuständigen Ärzte kamen überein, anschliessend an diese in Vollnarkose durchzuführende Operation eine beidseitige Korrektur der asymmetrisch abstehenden und niveaumässig versetzten Ohrmuscheln vorzunehmen. Am 1. Oktober 2008 wurde A.________ operiert. Am 27. November 2008 gelangte sie, gesetzlich vertreten durch ihre Eltern, erstmals an das Insel­spital und machte geltend, die Ohrenoperation sei misslungen. Im an­schliessenden Schriftenwechsel konnte keine gütliche Einigung erzielt wer­den, worauf A.________ am 14. Juli 2010 ein förmliches Gesuch um Schadenersatz und Genugtuung stellte, welches die Stiftung Inselspital mit Verfügung vom 8. November 2010 abwies. Hiergegen gelangte A.________ an das Verwaltungsgericht, das ihre Beschwerde am 3. Mai 2012 teilweise guthiess, die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinn der Erwägungen an die Stiftung Insel­spital zurückwies. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, der rechts­erhebliche Sachverhalt sei nicht genügend erstellt, wobei die bestehenden Sachverhaltslücken mehrheitlich nicht ohne medizinischen Sachverstand geschlossen werden könnten. Es sei nicht Aufgabe des Verwaltungs­gerichts, diese Mängel zu beheben, um alsdann als erste (und einzige) kantonale Instanz zu prüfen, ob das Haftungsbegehren begründet sei (VGE 2010/483).

B.

In der Folge nahm die Stiftung Inselspital das Verfahren wieder auf. Mit Verfügung vom 10. Juli 2012 teilte sie A.________ mit, sie beabsichtige, Dr. med. F.___, Co-Chefarzt an der HNO-Klinik des Kantonsspitals ..., als «gerichtlichen Gutachter» einzusetzen, und gab A.________ Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 31. Juli 2012 lehnte diese den vorgeschlagenen Sachverständigen (wegen Befan­genheit) ab. Die Stiftung Inselspital hielt mit Zwischenverfügung vom 25. Sep­tember bzw. 5. November 2012 an der Einsetzung von Dr. med. F.___ als Sachverständigen fest. Diese Verfügung blieb unangefochten. Am 17. April 2013 wandte sich A.________ erneut an die Stiftung Inselspital. Da sie seit längerem nichts mehr von dieser gehört habe, erlaube sie sich den unpräjudiziellen Vorschlag, den Abschluss eines Vergleichs in Betracht zu ziehen, zumal das Erstellen eines Gutachtens und ein allfälliges erneutes Beschwerdeverfahren mit erheblichen Kosten verbunden wären. Hierauf teilte die Stiftung Inselspital mit, es sei ihr «im Rahmen der formellen Sachverhaltsabklärung […] leider nicht möglich, Vergleichsverhandlungen aufzunehmen». Aufgrund dieser Antwort wies A.________ mit Schreiben vom 14. Mai 2013 darauf hin, dass aus gesetzlicher Sicht durchaus Raum für Vergleichsverhandlungen bestehe; sie ersuchte um eine Erklärung, weshalb «ausgerechnet die Insel ,unmöglichʽ Verhandlungen führen» könne. Hierzu nahm die Stiftung Insel­spital in einem von D.___ und E.___ unterzeichneten Schreiben vom 4. Juni 2013 wie folgt Stellung:

«Ihr Schreiben vom 14. Mai 2013 haben wir erhalten und intern den Fall erneut diskutiert.

Infolge der für uns klaren und nicht haftungsbegründenden medizini­schen Ausgangslage sehen wir keine Möglichkeit, Vergleichsverhand­lungen aufzunehmen. Aufgrund weiterer Urteile des Verwaltungs­gerichts, welche uns zwingen den Verfahrensmodus anzupassen, müssen wir Sie um Geduld bitten. Wir sind bemüht, Sie so rasch wie möglich über das weitere Vorgehen zu informieren.»

C.

Am 21. Juni 2013 hat A.________ beim Verwaltungsgericht ein Ableh­nungsgesuch mit folgenden Rechtsbegehren eingereicht:

«1. Herr D.___ und Frau E.___, beide Rechts­dienst/Fachstelle für Versicherungen des Inselspitals, seien als be­fangen anzusehen und für das laufende Gesuchsverfahren in den Ausstand zu setzen.

2. Das laufende Gesuchsverfahren sei im Sinne von Art. 9 VRPG durch unbefangene Personen vorzubereiten bzw. zu beurteilen.

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge»

D.___ und E.___ beantragen mit gemeinsamer Ein­gabe vom 30. August 2013, das Ablehnungsgesuch sei abzuweisen.

Erwägungen:

Erwägungen

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes we­gen (vgl. Art. 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwal­tungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]).

1.1.1

In der Hauptsache sind Schadenersatz- und Genugtuungsansprü­che im Zusammenhang mit einer angeblich fehlerhaften Behandlung der Gesuchstellerin im Inselspital Bern streitig. Solche Ansprüche beurteilen sich nach der öffentlich-rechtlichen Haftungsordnung (BVR 2012 S. 252 E. 1.1). Soweit die Stiftung Inselspital gestützt auf Art. 104a Abs. 1 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) über Scha­denersatz- oder Genugtuungsbegehren befindet, übt sie die Funktion einer Verwaltungs­behörde aus (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 VRPG; BVR 2012 S. 252 E. 3.3; vgl. auch hinten E. 3.3). Das vorliegende Ableh­nungs­begehren richtet sich gegen zwei ihrer Mitarbeitenden, die das Ver­waltungsverfahren durchführen.

1.1.2

Gemäss Art. 9 Abs. 2 VRPG entscheidet über Ablehnungsbe­geh­ren sowie über den bestrittenen Ausstand die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde oder, wenn Mitglieder einer Kollegialbehörde in den Ausstand treten, die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen (Satz 1). Sind Mitarbeitende einer Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde be­troffen, so entscheidet die vorgesetzte Stelle

(Satz 2). Richtet sich die Zu­ständigkeit nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG, ist mithin für die Beurteilung des Ablehnungsgesuchs das Verwaltungsgericht zuständig, welches die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde ist (vgl. E. 1.1.6 hinten). Ist hin­gegen Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG anwendbar, entscheidet (zunächst) die vorgesetzte Stelle über die Begehren. – Da sich das Ablehnungsbegehren gegen Mit­arbeitende einer Verwaltungsbehörde richtet, spricht zwar der Wort­laut von Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG für die Zuständigkeit der vorge­setzten Stelle (hier wohl das Direktionspräsidium der Stiftung Inselspital). Dieses Ergeb­nis wäre jedoch nicht sachgerecht und kann vom gesetz­geberischen Willen nicht getragen sein:

1.1.3

Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG, wonach über Ablehnungsbegehren gegen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Verwaltungs- oder Verwal­tungs­justizbehörde die vorgesetzte Stelle befindet, ist im Rahmen der Teilrevision des VRPG vom 10. April 2008 neu aufgenommen worden (BAG 08-109). Der Gesetzgeber wollte damit die frühere Praxis des Ver­waltungs­gerichts verankern, die sich ihrerseits an Art. 46 Abs. 2 des alten Gesetzes vom 5. November 1992 über das öffentliche Dienstrecht (aPG; GS 1993 S. 64 ff.) anlehnte, wonach ausstandspflichtige Mitarbeitende die Ange­legenheit ihrer vorgesetzten Person überweisen; deren Entscheid stellte eine selb­ständig anfechtbare Zwischenverfügung dar und konnte bei der in der Hauptsache zuständigen Rechtsmittelbehörde angefochten wer­den. Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG beruht folglich auf der Überlegung, dass es nicht sachgerecht bzw. nicht prozessökonomisch wäre und einen «Eingriff» in die Kompetenzen der vorgesetzten Stelle bedeutete, wenn – ent­sprechend der allgemeinen Regelung nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG – über Ableh­nungsbegehren gegen Sachbearbeiterinnen bzw. Sachbe­arbei­ter oder an­dere Mitarbeitende, die im Rahmen der Vorbereitung oder Ausfertigung eines Verwaltungsakts Verantwortung übernehmen, nicht aber die Ent­scheidverantwortung mittragen oder bei der Entscheidfällung mitwirken, unmittelbar die Rechtsmittel- oder eine Kollegialbehörde ent­scheiden würde. Die vorgesetzte Stelle kann allfällige Interessenkollisionen oft schon durch einfache organisatorische Anordnungen vermeiden, indem sie z.B. umdisponiert (zum Ganzen Vortrag des Regierungsrats betreffend das Ge­setz über die Verwaltungsrechtspflege [Änderung], in Tagblatt des Grossen Rates 2008, Beilage 11, S. 9 mit Verweis auf BVR 2006 S. 140 E. 1.1.1 ff. sowie Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 25; BVR 2002 S. 426 E. 1a, 1995 S. 476 E. 1; VGE 2009/294 vom 25.2.2010, E. 2.2; Herzog/Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im bernischen Gesetz über die Verwaltungsrechts­pflege, in BVR 2009 S. 1 ff., 25; Benjamin Schindler, Die Befan­genheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 205). Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG betrifft mithin in erster Linie die behördeninterne Arbeitsorganisation und setzt eine gewisse Nähe der vorgesetzten Stelle zur Streitsache sowie deren Ent­scheidkompetenz voraus (vgl. auch Markus Müller, Bernische Verwaltungs­rechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 31).

1.1.4

Im Verhältnis zwischen dem Rechtsdienst und dem Direktions­präsidium der Stiftung Inselspital fehlt es in Bezug auf die Beurteilung von Haftungsgesuchen an jener Nähe zur Streitsache, welcher der Gesetz­geber mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG Rechnung tragen wollte. Der Ge­suchsgegner ist als Leiter des Rechtsdiensts bevollmächtigt, im Namen der Stiftung zu handeln (vgl. Vollmacht vom 13.1.2012, act. 3A), wobei ihm die vollständige Verantwortung für die Beurteilung von Haftungsgesuchen übertragen wurde (vgl. Stellungnahme vom 30.8.2013, Rz. 6 und 13). Da­mit trägt die Stiftung Inselspital allfälligen Interessenkonflikten Rechnung (vgl. dazu hinten E. 3.2). Der Gesuchsgegner verfügt somit über selbstän­dige Entscheidkompetenz, so dass die (direkte) Zuständigkeit der Rechts­mittelbehörde keinen Eingriff in die Befugnisse der vorgesetzten Stelle zur Folge hätte.

1.1.5

Aus der historischen Betrachtungsweise, der hier besonderes Ge­wicht zukommt (vgl. BGE 134 I 184 E. 5.1 [Pra 97/2008 Nr. 138], 131 I 74 E. 4.2, 112 Ia 97 E. 6c; BGer 2C_759/2008 vom 6.3.2009, E. 2.6), ergibt sich nach dem Gesagten klar, dass der Wortsinn von Art. 9 Abs. 2 Satz 2 VRPG soweit hier interessierend zu weit greift und die Bestimmung auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist. Vielmehr ist nach der allgemeinen Regelung von Art. 9 Abs. 2 Satz 1 VRPG die Rechtsmittel­be­hörde zustän­dig, über das Ablehnungsbegehren gegen den Leiter des Rechtsdiensts der Stiftung Inselspital, d.h. den Gesuchsgegner, zu ent­scheiden. Gleiches gilt für das Ablehnungsbegehren gegen die Gesuchs­gegnerin: In Fällen, wo neben einzelnen Mitarbeitenden auch deren vorge­setzte Stelle, hier der Gesuchsgegner, abgelehnt wird und darüber die Rechtsmittelbehörde zu befinden hat, kann diese sämtliche Ablehnungs­begehren miteinander beurteilen (vgl. VGE 23138 vom 14.4.2008, E. 1.1 [bestätigt durch BGer 4A_268/2008 vom 9.7.2008]).

1.1.6

In der Hauptsache ist das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 ff. VRPG zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Stiftung Inselspital zuständig (vgl. Art. 104a Abs. 2 PG). Es ist damit als Rechtsmittelbehörde im Sinn von Art. 9 Abs. 2 VRPG auch für die Beurteilung des vorliegenden Ablehnungsgesuchs zuständig.

Dispositiv

1.2 Die Gesuchstellerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der Beur­teilung ihres Begehrens (Art. 12 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 2 VRPG). Auf das form- und fristgerecht eingereichte Gesuch ist demnach einzutreten.

1.3 Die Beurteilung des Gesuchs dürfte zwar grundsätzlich in die ein­zelrichterliche Zuständigkeit fallen (vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Da die rechtlichen Verhältnisse aber eine Überweisung der Sache an die Kammer rechtfertigen, entschei­det das Verwaltungsgericht so oder anders in Dreierbesetzung (vgl. Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).

2.

2.1 Wie in jedem Verfahren vor Verwaltungs- und Verwaltungsjustiz­behörden sind auch in dem von der Stiftung Inselspital geführten Verfahren auf Erlass einer Verfügung betreffend Schadenersatz- und Genugtuungs­ansprüche aus fehlerhafter ärztlicher Behandlung die Bestimmungen des VRPG über Ausstand und Ablehnung zu beachten. Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Ver­fügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten oder als Mitglied einer Behörde zu amten hat, in den Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die Ge­neralklausel von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, namentlich auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Solche Umstände können entweder in einem bestimm­ten persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen und organisato­rischen Gegebenheiten begründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet er­scheinen (vgl. auch zum Folgen­den BVR 2011 S. 128 E. 2.2, 2006 S. 193 E. 3.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 15). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG auch die bundes­gerichtliche Rechtsprechung zu Art. 29 und 30 der Bundesverfassung (BV; SR 101) zu berücksichtigen (BVR 2006 S. 193 E. 3.2; VGE 2012/178 vom 7.1.2013, E. 2.3). Art. 30 BV regelt den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht und ist daher für das Verfahren vor der Stiftung Inselspital zwar nicht direkt anwendbar. Gleichwohl vermag die Rechtspre­chung zu Art. 30 BV aber insofern Orientierungshilfe zu leisten, als sie sich allgemein auf den Anschein der Voreingenommenheit aufgrund behördli­cher Äusserungen bezieht. In Analogie zu Art. 30 Abs. 1 BV verpflichtet Art. 29 Abs. 1 BV eine Amtsperson zum Ausstand, wenn Umstände vor­liegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein von Befangenheit zu erwecken (vgl. etwa BVR 2011 S. 128 E. 2.2; BGer 1C_413/2012 vom 14.6.2013, E. 4.2, je mit Hinweisen).

2.2 Für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nichtrichterlicher Be­hörden gelten freilich nicht ohne weiteres die gleichen Grundsätze wie für Gerichtsbehörden. Vielmehr ist den funktionellen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des konkreten Verwaltungsverfahrens gebührend Rech­nung zu tragen (BVR 2011 S. 128 E. 2.2). Insbesondere sind das spezifi­sche Umfeld und der Aufgabenbereich von Verwaltungs- und Exekutiv­behörden zu berücksichtigen und die Anforderungen an die Unparteilichkeit unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Orga­nisation zu ermitteln (BGE 125 I 119 E. 3d, 209 E. 8a; BGer 2C_1/2011 vom 7.4.2011, E. 4.1; VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 4.2).

3.

Es steht ausser Frage, dass die Gesuchsgegnerin und der Gesuchsgegner für die Stiftung Inselspital Verfügungen zu treffen bzw. diese vorzubereiten haben. Die Gesuchstellerin hält die beiden abgelehnten Personen wegen ihres persönlichen Verhaltens für befangen.

3.1 Wegen persönlichen Verhaltens ist ein Behördenmitglied nicht erst dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn es nachweislich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangen­heit zu begründen vermögen. Das persönliche Verhalten kann ein Behör­denmitglied z.B. als be­fangen erscheinen lassen, wenn Aktennotizen oder Äusserungen den Ein­druck erwecken, es habe sich vorzeitig eine feste Meinung über das Verfahrensergebnis gebildet (Merkli/Aeschlimann/Her­zog, a.a.O., Art. 9 N. 15, 17; in diesem Sinn etwa auch BGE 134 I 238 E. 2.1, 133 I 89 E. 3.4 und 3.7, 125 I 119 E. 3a). Äusserungen über den Ver­fahrensausgang wecken Zweifel an der Unbe­fangenheit, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz vermissen lassen und dadurch auf eine ab­schliessende Meinungsbildung hindeuten. So lange ein Behörden­mitglied erkennen lässt, dass die geäusserten An­sichten vorläufiger Natur sind und je nach Verfahrensstand überprüft und angepasst werden, können Äusserungen hingegen keine Ausstandspflicht begründen (zum Ganzen VGE 2010/168 vom 8.6.2010, E. 3.3.1, 2010/220 vom 5.8.2010, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; BGE 127 I 196 E. 2e; Benjamin Schindler, a.a.O., S. 131). Die Freiheit, im Verlauf des Verfahrens zu einer anderen als der (vorläufig) gefassten Meinung zu gelangen, er­scheint in besonderem Mass eingeschränkt, wenn gegenüber Dritten Äusserungen über den mut­masslichen Prozessausgang gemacht werden (BGE 134 I 238 E. 2.1; BGer 1P.687/2005 und weitere vom 9.1.2006, E. 7.1 mit Hinweisen; ferner BGer 4A_140/2012 vom 25.4.2012, E. 3.2.1).

3.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerschaft habe durch ihr Verhalten den Anschein von Befangenheit erweckt. Durch ihre Äusserung «infolge der für uns klaren und nicht haftungsbegründenden medizinischen Ausgangslage sehen wir keine Möglichkeit, Vergleichsver­handlungen aufzunehmen» im Schreiben vom 4. Juni 2013 habe diese schriftlich dargelegt, dass sie bereits ein festes Urteil zur Sache gefasst habe, von dem sie nicht abzuweichen gedenke. Dies, obschon das Ver­waltungsgericht mit Urteil vom 3. Mai 2012 (VGE 2010/483) erklärt habe, eine abschliessende Beurteilung sei ohne Vorliegen eines medizinischen Gutachtens nicht möglich. – Die Gesuchsgegnerschaft bringt dagegen vor, schon vor Hängigkeit des Haftungsverfahrens sei zwischen der Gesuch­stellerin und der Stiftung Inselspital eine Kontroverse darüber entstanden, ob der streitige Eingriff Haftungsfolgen nach sich ziehe; dabei seien sich die Parteien als Kontrahenten mit gegenteiligen Standpunkten gegenüber gestanden. Erst durch das förmliche Haftungsgesuch habe die Gesuch­stellerin ein Verwaltungsverfahren eröffnet. Streitverhältnis und Verwal­tungsrechtsverhältnis stünden damit nebeneinander, was sich etwa daran zeige, dass der Stiftung Inselspital gemäss der Praxis des Verwaltungs­gerichts im Beschwerdeverfahren die Rolle einer Gegenpartei zukomme. Dieser Doppelrolle sei bei der Beurteilung von Ablehnungsbegehren gene­rell Rechnung zu tragen. Mit ihren Verfügungen über Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche tangierten die zuständigen Mitarbeitenden die Inte­ressen ihrer Arbeitgeberin, der sie nach Art. 321a des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) zu Treue verpflichtet seien. Es könne deshalb nicht die gleiche Unbefangenheit wie von «normalen» Behörden­mitgliedern verlangt werden. Ansonsten könnte stets das Bestehen unzu­lässiger Interessenbindungen ins Feld geführt werden. Mit dem Ersuchen um Aufnahme von Vergleichsverhandlungen habe die Gesuchstellerin die Stiftung Inselspital nicht als Behörde, sondern als Partei angesprochen, wobei Äusserungen im Zusammenhang mit Vergleichsverhandlungen in der Regel ohnehin keine Befangenheit begründeten (vgl. Merkli/Aeschli­mann/Her­zog, a.a.O., Art. 9 N. 17). Hinzu komme, dass die Gesuchs­gegnerschaft im beanstandeten Schreiben vom 4. Juni 2013 bloss an ihrer in der Verfügung vom 8. November 2010 geäusserten Ansicht festgehalten habe. Seit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2012 habe sich der massgebliche Sachverhalt nicht verändert; insbeson­dere liege das ein­zu­holende Gutachten noch nicht vor. Wenn die Behörde unter unver­änderten Sachumständen ihre bisherige, der Gesuchstellerin bekannte Haltung bestätige, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass sie da­ran un­besehen neuer Erkenntnisse festhalten würde, begründe dies nicht den Anschein von Befangenheit.

3.3 Soweit die Gesuchsgegnerschaft die Auffassung vertritt, bei ihr sei ein weniger strenger Massstab an die Unparteilichkeit anzulegen als bei andern Personen, die Verfügungen oder Entscheide zu treffen bzw. vorzu­bereiten haben, weil sie nicht unbefangen urteilen könne, ohne die Treue­pflicht gegenüber ihrer Arbeitgeberin zu verletzen, kann ihr nicht gefolgt werden. Dem Rechtsdienst der Stiftung Inselspital kommt bei der Beurtei­lung von Haftungsgesuchen, wie bereits ausgeführt, weitgehende Unab­hängigkeit zu (vorne E. 1.1.4). Dessen Mitarbeitende sind durch ihre Ver­fügungen nur mittelbar und nicht persönlich in ihren finanziellen Interessen betroffen, würden sie doch sonst bereits gestützt auf Art. 9 Abs. 1 Bst. a VRPG (persönliches Interesse an der Sache) stets den Anschein von Be­fangenheit erwecken. Von ihnen kann und muss deshalb grundsätzlich die gleiche Objektivität wie von anderen Mitarbeitenden der kantonalen oder kommunalen Verwaltung erwartet werden, deren Verfügungen und Ent­scheide ebenfalls finanzielle Auswirkungen für das betreffende Gemein­wesen haben (vgl. auch VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 5.3). Nicht ge­folgt werden kann der Gesuchsgegnerschaft sodann in Bezug auf ihre Be­hauptung, sobald die Stiftung Inselspital «im Zusammenhang mit Ver­gleichsverhandlungen» angegangen werde, würden die Ausstands- und Ablehnungsgründe gar nicht gelten. Der Gesuchsgegnerschaft muss klar sein, dass die Stiftung Inselspital im Gesuchsverfahren die Funktion einer Verwaltungsbehörde wahrnimmt und ihr erst in einem allfälligen späteren Beschwerdeverfahren die Rolle einer Gegenpartei zukommt; dies wurde ihr mehrfach aufgezeigt (vgl. etwa BVR 2012 S. 252 E. 3.3). In der von der Gesuchsgegnerschaft erwähnten Literaturstelle wird im Übrigen bloss aus­geführt, die Rechtsbelehrung oder das Erörtern der Prozessaussichten «im Rahmen» von Vergleichsverhandlungen begründe normalerweise keine Ausstandspflicht (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 17 mit Hinweis auf BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc, S. 162). Vorliegend wurden gerade keine Vergleichsverhandlungen geführt, weshalb die streitige Äusserung von vornherein nicht in solchem Rahmen gemacht werden konnte.

3.4 Im Schreiben vom 4. Juni 2013 hielt die Gesuchsgegnerschaft gegenüber der Gesuchstellerin fest, dass «infolge der [für uns] klaren und nicht haftungsbegründenden medizinischen Ausgangslage» keine Ver­gleichsverhandlungen geführt werden könnten. Dies trotz des Verwal­tungsgerichtsurteils vom 3. Mai 2012, wonach der rechtserhebliche Sach­verhalt nicht genügend abgeklärt ist. Es mag zwar zutreffen, dass sich dieser seit der abschlägigen Beurteilung des Haftungsgesuchs durch die Stiftung Inselspital nicht verändert hat. Entscheidend ist aber, dass sich die damalige Sachverhaltsbeurteilung als unvollständig herausstellte und die Gesuchsgegnerschaft in der Folge dennoch ausdrücklich an ihrer Rechts­auffassung festhielt. Der Umstand, dass dabei die Aktenlage sachverhalt­lich unverändert war, relativiert nicht die Verbindlichkeit ihrer Äusserung, sondern bringt im Gegenteil zum Ausdruck, dass die Gesuchsgegnerschaft nicht nur das Führen von Vergleichsverhandlungen als unnötig erachtet, sondern auch in der Erstellung eines Gutachtens einen unnötigen Leerlauf erblickt, von dem sie sich keine neuen Erkenntnisse verspricht. Gerade wenn – wie hier – ein Verfahrensfehler, beispielsweise eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, begangen und daher ein Entscheid er­folgreich angefochten worden ist, darf und muss grundsätzlich erwartet werden, dass die beteiligten Amtspersonen die Sache mit der nötigen Professionalität und Unvoreingenommenheit nochmals behandeln (BGE 131 I 113 E. 3.6, 116 Ia 28 E. 2a). Die von der Gesuchsgegnerschaft gewählte Ausdrucksweise und die Bestimmtheit der Äusserung lassen indessen die gebotene Sachlichkeit und Distanz vermissen. Die schriftliche Einschätzung zuhanden der Partei erfolgte zudem ohne Vorbehalte (wenn auch nicht von Amtes wegen; vgl. dazu BGE 134 I 238 E. 2.4). Weder aus dem Kontext noch aus dem Inhalt der Äusserung ergibt sich, dass es sich um eine vorläufige Einschätzung anhand der damaligen medizinischen Akten­lage handelte, die je nach Verfahrensstand überprüft und allenfalls angepasst würde, wie die Gesuchsgegnerschaft vorbringt.

3.5 Daraus folgt zusammenfassend, dass unter Berücksichtigung der funktionellen und verfahrensrechtlichen Besonderheiten des konkreten Staats­haftungsverfahrens die Äusserung der Gesuchsgegnerschaft bei objektiver Betrachtung geeignet ist, den Anschein zu erwecken, sie habe sich bereits eine feste Meinung zur Sache gebildet und sei daher befangen. Das Ablehnungsgesuch erweist sich damit als begründet. Die Gesuchs­gegnerin und der Gesuchsgegner haben für das laufende Staatshaftungs­verfahren in den Ausstand zu treten.

4.

Auf das Erheben von Verfahrenskosten ist unter den gegebenen Umstän­den zu verzichten (Art. 107 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu spre­chen (Art. 107 Abs. 3 VRPG).

5.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundes­gerichtsgesetz, BGG; SR 173.110), gegen den die Beschwerde beim Bun­desgericht zulässig ist und der mit Beschwerde gegen den Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 92 Abs. 2 BGG). Dabei steht das gleiche Rechtsmittel wie in der Hauptsache offen (BGE 133 III 645 E. 2.2). Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Verantwortlichkeitsansprüche aus Spitalhaftung unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG (vgl. Art. 72 Abs. 2 Bst. b BGG; BGE 133 III 462 E. 2.1). Da die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- nach Art. 74 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. c BGG überschritten wird (vgl. VGE 2010/483 vom 3.5.2012, E. 6), ist auf dieses Rechtsmittel hinzuweisen.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

Das Ablehnungsbegehren wird gutgeheissen. D.___ und E.___ haben für das laufende Staatshaftungsverfahren vor der Stiftung Inselspital in den Ausstand zu treten.

Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gespro­chen.

Zu eröffnen:

- der Gesuchstellerin

- der Gesuchsgegnerin und dem Gesuchsgegner

und mitzuteilen:

- der Stiftung Inselspital

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün­dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG liegt über Fr. 30'000.--.

BVR 2014 216

VGE 18

VGE 2010/483

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

BVR 2012 252

Art. 104a PGart. 104a LPersart. 104a PG

Art. 2 VRPGart. 2 LPJAart. 2 VRPG

BVR 2012 252

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

BVR 2006 140

BVR 2002 426

BVR 1995 476

VGE 2009/294

BVR 2009 1

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

BGE 134 I 184ATF 134 I 184DTF 134 I 184

BGE 131 I 74ATF 131 I 74DTF 131 I 74

BGE 112 Ia 97ATF 112 Ia 97DTF 112 Ia 97

2C_759/2008

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

VGE 23138

4A_268/2008

Art. 74 VRPGart. 74 LPJAart. 74 VRPG

Art. 104a PGart. 104a LPersart. 104a PG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 12 VRPGart. 12 LPJAart. 12 VRPG

Art. 50 VRPGart. 50 LPJAart. 50 VRPG

Art. 57 GSOGart. 57 LOJMart. 57 GSOG

Art. 57 GSOGart. 57 LOJMart. 57 GSOG

Art. 56 GSOGart. 56 LOJMart. 56 GSOG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

BVR 2011 128

BVR 2006 193

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

BVR 2006 193

VGE 2012/178

Art. 30 BVart. 30 Cst.art. 30 Cost.

Art. 30 BVart. 30 Cst.art. 30 Cost.

Art. 30 BVart. 30 Cst.art. 30 Cost.

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

BVR 2011 128

1C_413/2012

BVR 2011 128

BGE 125 I 119ATF 125 I 119DTF 125 I 119

2C_1/2011

VGE 2012/283

BGE 134 I 238ATF 134 I 238DTF 134 I 238

BGE 133 I 89ATF 133 I 89DTF 133 I 89

BGE 125 I 119ATF 125 I 119DTF 125 I 119

VGE 2010/168

BGE 127 I 196ATF 127 I 196DTF 127 I 196

BGE 134 I 238ATF 134 I 238DTF 134 I 238

1P.687/2005

4A_140/2012

VGE 2010/483

Art. 9 VRPGart. 9 LPJAart. 9 VRPG

VGE 2012/283

BVR 2012 252

BGE 114 Ia 153ATF 114 Ia 153DTF 114 Ia 153

BGE 131 I 113ATF 131 I 113DTF 131 I 113

BGE 116 Ia 28ATF 116 Ia 28DTF 116 Ia 28

BGE 134 I 238ATF 134 I 238DTF 134 I 238

Art. 107 VRPGart. 107 LPJAart. 107 VRPG

Art. 107 VRPGart. 107 LPJAart. 107 VRPG

Art. 92 BGGart. 92 LTFart. 92 LTF

Art. 92 BGGart. 92 LTFart. 92 LTF

BGE 133 III 645ATF 133 III 645DTF 133 III 645

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

BGE 133 III 462ATF 133 III 462DTF 133 III 462

Art. 74 BGGart. 74 LTFart. 74 LTF

Art. 51 BGGart. 51 LTFart. 51 LTF

VGE 2010/483

Art. 39 BGGart. 39 LTFart. 39 LTF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF

Art. 51 BGGart. 51 LTFart. 51 LTF