Baubewilligung/Baupolizei

100.2020.182U

STE/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 1. März 2022

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident

Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichterin Steinmann

Gerichtsschreiber Grossrieder

1. A.________ und B.________

2. C.________ gmbh

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdeführende

gegen

D.________ und E.________

vertreten durch Rechtsanwalt …

Beschwerdegegnerschaft 1

Einwohnergemeinde Hilterfingen

Baubewilligungsbehörde, Staatsstrasse 18, Postfach 54, 3652 Hilterfingen

Beschwerdegegnerin 2

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.03.2002, Nr. 100.2020.182U, Seite 1

betreffend Baubewilligung; Neubau eines Einfamilienhauses mit Garagenanbau (Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 21. April 2020; BVD 110/2019/93)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A.

D.________ und E.________ planen auf ihrer Parzelle Hilterfingen Gbbl. Nr. 1________ den Neubau eines Einfamilienhauses mit Garagenanbau und Schwimmbecken. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich der unterdessen aufgehobenen Überbauungsordnung (ÜO) Nr. 2 «Schlüsselacher-Haber­zälg» vom 28. Mai 1975. Am 13. April 2018 reichten sie für ihr Vorhaben ein Baugesuch bei der Einwohnergemeinde (EG) Hilterfingen ein. Dagegen er­hoben unter anderen A.________ und B.________ sowie die C.________ gmbh gemeinsam Einsprache. Mit Bauentscheid vom 8. Mai 2019 verweigerte die EG Hilterfingen die nachgesuchte Ausnahmebewilli­gung für die in Stahlbeton geplanten Stützmauern; im Übrigen bewilligte sie das Vorhaben und wies die Einsprachen ab.

B.

Diese Verfügung fochten A.________ und B.________ sowie die C.________ gmbh am 11. Juni 2019 bei der Bau-, Verkehrs- und Ener­giedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Verkehrsdirektion [BVD]) an. Am 23. Oktober 2019 reichten D.________ und E.________ eine Projektänderung ein (Verzicht auf Abgrabung an der Nordostfassade, Reduktion der Fensterfläche des Anbaus). Mit Entscheid vom 21. April 2020 bewilligte die BVD die Projektänderung; im Übrigen wies sie die Beschwerde ab und bestätigte den Bauentscheid der EG Hilterfingen.

C.

Gegen den Entscheid der BVD haben A.________ und B.________ sowie die C.________ gmbh am 20. Mai 2020 Verwaltungsgerichts­beschwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei auf­zuheben, dem Vorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen und die Kosten des Verfahrens vor der Vorinstanz seien D.________ und E.________ aufzu­erlegen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu­rückzuweisen.

Mit Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2020 beantragen D.________ und E.________, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die BVD schliesst mit Vernehmlassung vom 4. Juni 2020 auf Abweisung der Beschwerde. Die EG Hilterfingen hat sich mit Stellungnahme vom 8. Juni 2020 zur geltend gemachten Gehörsverletzung geäussert und im Übrigen auf ihre Haltung im Baubewilligungsverfahren verwiesen, an der sie fest­halte. Am 5. Juli 2021 hat die EG Hilterfingen die Instruktionsrichterin davon in Kenntnis gesetzt, dass die Stimmberechtigten die ÜO Nr. 2 «Schlüssel­acher-Haberzälg» am 13. Juni 2021 aufgehoben haben. D.________ und E.________ haben dazu am 3., A.________ und B.________ und die C.________ gmbh am 17. August 2021 Stellung genommen. Die BVD hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Am 15. Oktober 2021 hat die EG Hilterfingen schliesslich mitgeteilt, dass die Genehmigungsverfügung des Amtes für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) vom 10. September 2021 unangefochten geblieben und die Aufhebung der ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» damit rechtskräftig geworden ist.

Erwägungen:

Erwägungen

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände­rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG, vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Bau­gesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1

Umstritten ist unter anderem, ob das Bauvorhaben mit Art. 5 der Son­derbauvorschriften (SBV) zur ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» verein­bar ist. Dieser regelt eine Höhenbeschränkung (sog. Falllinie) für den im Überbauungsplan bezeichneten Sektor (Bauzone E2 mit Höhenbeschrän­kung), in dem auch die Bauparzelle liegt. Nachdem die ÜO während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht rechtskräftig aufgehoben worden ist (vorne Bst. C; act. 9 und 17, je mit Beilagen), stellt sich vorab die Frage nach dem anwendbaren Recht.

2.2

Soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, sind Bauvorhaben grundsätzlich nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden Recht zu beurteilen (Art. 36 Abs. 1 BauG). Wird eine Überbauungsordnung erst nach Einreichen des Baugesuchs aufgehoben, gilt sie für dessen Beur­teilung dennoch (VGE 21851 vom 19. Oktober 2004 E. 3.3; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 36 N. 2). Vor­behalten bleibt namentlich, dass neues Recht für die Gesuchstellenden im konkreten Fall günstiger ist (sog. «lex mitior»; BVR 2006 S. 444 E. 4.1, 1997 S. 355 E. 1a; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 36 N. 2a mit Hinweisen). Auf das­selbe Bauprojekt darf aber nicht teils altes, teils neues Recht angewendet werden (BVR 1997 S. 23 E. 2). Der Grundsatz von Art. 36 Abs. 1 BauG wird weiter durchbrochen, wenn das Bauvorhaben Nutzungsplänen widerspricht, die bei der Gesuchseinreichung öffentlich aufgelegen haben. Diesfalls ist das Baubewilligungsverfahren einzustellen und es ist nach den Bestimmun­gen über die Planungszonen vorzugehen (sog. Vorwirkung; Art. 36 Abs. 2 BauG; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 36 N. 3).

2.3

Die Aufhebung der ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» lag bei Ge­suchseinreichung am 13. April 2018 noch nicht öffentlich auf und eine Pla­nungszone zwecks Überprüfung der ÜO hat der Gemeinderat erst Anfang 2019 erlassen (Akten Gemeinde, act. 3C, Register 6; vgl. auch Erläute­rungsbericht vom März 2020 zur Aufhebung der ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» [nachfolgend: Erläuterungsbericht] S. 5, einsehbar unter <www.hilterfingen.ch>, Rubriken «News/Projekte/Aufhebung UeO Nr. 2»). Das neue Recht konnte folglich keine Vorwirkung entfalten. Unterdessen ist die ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» aber rechtskräftig aufgehoben; die entsprechenden Sonderbauvorschriften sind ausser Kraft getreten und damit auch Art. 5 SBV, dem das Vorhaben nach Auffassung der Beschwer­deführenden widerspricht. Die Parzellen im Wirkungskreis der aufgehobe­nen ÜO Nr. 2 sind neu der Wohnzone E2 zugewiesen (vgl. Änderung Zonen­plan, einsehbar unter <www.hilterfingen.ch>, Rubriken «News/Projekte/

Aufhebung UeO Nr. 2»). Die Beschwerdegegnerschaft 1 beruft sich aller­dings nicht auf das neue, in diesem Punkt für sie mildere Recht, sondern verlangt – in Kenntnis der Sachlage und im Einklang mit den Beschwerde­führenden – ausdrücklich eine Beurteilung gestützt auf die ehemalige ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» (act. 13 S. 1 f.; act. 15 S. 1 f.). Sie geht offenbar davon aus, dass mit der Aufhebung der ÜO für das Bauvorhaben nicht (durchwegs) milderes Recht gilt. Tatsächlich ist dies etwa für die vor Verwaltungsgericht nicht mehr umstrittene Höhe des geplanten Hauptgebäu­des fraglich: Nach Art. 212 Abs. 1 des Baureglements der EG Hilterfingen vom 4. September 2013 (GBR; genehmigt am 9.10.2014) beträgt die maxi­male Fassadenhöhe traufseitig (Fh tr) in der Wohnzone E2 5,5 m, der dreiseitige Hangzuschlag 1 m (Art. 212 Abs. 3 GBR). Unter Geltung der ÜO betrug die erlaubte Gebäudehöhe – unter Vorbehalt der Höhenbeschrän­kung nach Art. 5 SBV – 6 m (Art. 4 SBV), der talseitige Hangzuschlag 1,3 m (Art. 2 SBV i.V.m. Art. 41 des alten Baureglements aus dem Jahr 1967; vgl. angefochtener Entscheid E. 6e). Gemäss Erläuterungsbericht bleibt das zu­lässige Höhenmass unter Berücksichtigung der leicht anderen Messweise von Gebäudehöhe und Fh tr ungefähr gleich (S. 10). Der Hangzuschlag ist talseitig allerdings kleiner. Zudem dürfen Sattel- und Walmdächer gemäss Art. 414 Abs. 2 Bst. a GBR die Fh tr um höchstens 3,3 m überragen, so dass die maximale Gesamthöhe 8,8 m bzw. 9,8 m (inkl. Hangzuschlag) beträgt (Erläuterungsbericht S. 11). Ob das Bauvorhaben diesen und den übrigen Vorgaben des GBR entsprechen würde, kann mit Blick darauf, dass die Be­schwerdegegnerin 1 ausdrücklich eine Beurteilung nach altem Recht ver­langt, offenbleiben, zumal es nicht Sache des Verwaltungsgerichts ist, eine solche Prüfung als erste Instanz vorzunehmen. Massgebend für die Beurtei­lung im vorliegenden Fall ist somit (weiterhin) die im Gesuchszeitpunkt noch in Kraft stehende ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg».

3.

3.1

Art. 5 SBV sah Folgendes vor (act. 8A):

Höhenbeschränkung

In dem im Plan durch eine Schraffur bezeichneten Sektor dürfen Bau­teile und Bepflanzungen die durch nachstehend definierte Ebene be­grenzte Höhe nicht überschreiten:

- horizontale Gerade BB Kote 635.00 m.ü.M.

- Fallinie AC Gefälle 15 %

Es ist unbestritten, dass die Bauparzelle im bezeichneten Sektor liegt und die Höhenbeschränkung zu beachten ist (vgl. Überbauungsplan). Ebenfalls unbestritten ist, dass der Kamin die Falllinie überragt (Plan «Fassaden, Schnitte 1:100» vom 8.10.2019, Beilage zur Eingabe vom 22.10.2019, in Ak­ten BVD, act. 3A, pag. 96).

3.2

Nach Ansicht der Gemeinde handelt es sich beim Kamin nicht um einen Bauteil im Sinn von Art. 5 SBV, sondern um eine technisch bedingte Dachaufbaute mit einem funktionalen Bezug zum Gebäude. Der Kamin müsse den Dachfirst nach Luftreinhalteverordnung um 0,5 m überragen und werde der Fassaden- bzw. Gebäudehöhe nicht angerechnet. Der Kamin sei damit «kein Gebäudeteil». Sinn und Zweck der Höhenbeschränkung sei, die freie Aussicht vom Aussichtspunkt an der …strasse auf den Thunersee und das Alpenpanorama zu gewährleisten. Die Umgebung des Aussichtspunkts sei in Richtung See auf einer Distanz von 200 m bebaut; diverse bestehende Bäume seien heute zu hoch. Dies werde von der Gemeinde sowie den An­wohnerinnen und Anwohnern toleriert. Die Höhenbeschränkung werde durch die Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer nicht mehr berücksichtigt bzw. durch die Gemeinde «nicht mehr rigoros kontrolliert und durchgesetzt». Sie habe heute keine Berechtigung mehr und solle zusammen mit der ÜO aufgehoben werden (zum Ganzen Stellungnahme vom 27.8.2019, in Akten BVD, act. 3A, pag. 66 f.; Baubewilligung vom 8.5.2019 S. 7, in Akten Ge­meinde, act. 3C, Reg. 7). – Die BVD folgte dieser Einschätzung nur teilweise. Wie das AGR (vgl. Bericht vom 9.8.2019, Akten BVD pag. 64 ff.) kam sie zum Schluss, dass der Kamin ein «Bauteil» sei und vom Wortlaut von Art. 5 SBV erfasst werde. Die Gemeinde habe aber dargelegt und dokumentiert, dass sie die Norm auf technisch bedingte Dachaufbauten nicht anwende. Unter Berücksichtigung der Gemeindeautonomie sei diese Praxis rechtlich haltbar: Es würden nur technisch bedingte Dachaufbauten zugelassen, so dass der Kreis zulässiger Aufbauten «klar und eng begrenzt» sei; die Hö­henbeschränkungsvorgabe werde dadurch nicht ausgehöhlt. Die Gemeinde könne eine konstante Praxis ausweisen, nach welcher sie Kamine bewillige und Bäume dulde, welche die Falllinie überragen (angefochtener Entscheid E. 7e).

3.3

Die Beschwerdeführenden machen geltend, das AGR habe verbind­lich festgestellt, dass der Kamin ein Bauteil im Sinn der baurechtlichen Best­immungen darstelle. Als solcher dürfe er die Falllinie nicht überragen. Die kommunale Bewilligungspraxis sei rechtswidrig. Anders als die Gebäude­höhe, die durch technisch bedingte Dachaufbauten überschritten werden könne, stelle die Falllinie eine absolute Grenze für die Bauhöhe dar. Die Bau­herrschaft habe keine Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Fall­linie beantragt. Die Gemeinde habe ihrerseits keine Interessenabwägung vorgenommen und damit eine unbegründete «implizite» Ausnahmebewilli­gung erteilt (Beschwerde S. 5, 11 f.). – Die Beschwerdegegnerschaft 1 hält dafür, es sei «im Prinzip korrekt», dass es sich bei der Höhenbeschränkung um eine absolute Beschränkung handle und die Bestimmungen über die nicht an die Gebäudehöhe anzurechnenden technischen Dachaufbauten nicht zum Tragen kommen. Dies sei allerdings ohne Belang, denn die SBV stellten kommunales Recht dar, bei dessen Anwendung der Gemeinde Au­tonomie zukomme. Die Gemeinde habe dargelegt, dass sie Kamine praxis­gemäss nicht als Bauteile im Sinn von Art. 5 SBV betrachte. Dies sei recht­lich haltbar: Das geringfügige Überschreiten der Höhenbeschränkung durch Kamine sei nicht geeignet, die Aussicht auf den Thunersee und die Alpen zu beeinträchtigen. Hier stehe ein schmaler Kamin zur Diskussion, der bei einer Entfernung von rund 70 m zum Aussichtspunkt die Falllinie um rund 40 cm überrage. Ein Ausnahmegesuch sei bei dieser Ausgangslage nicht erforder­lich gewesen (Beschwerdeantwort act. 5 S. 6).

3.4

Der Sinngehalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Aus­gangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalisches Ausle­gungselement). Von ihm kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wie­dergibt. Ist der Normtext nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Zu berücksichtigen sind der Zu­sammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen (systematisches Ausle­gungselement), die Entstehungsgeschichte (historisches Auslegungsele­ment) sowie Sinn und Zweck der Norm (teleologisches Auslegungselement), soweit Letzteren bei der Auslegung überhaupt eigenständige Bedeutung zu­kommt. Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten, der keinem Auslegungs­element einen grundsätzlichen Vorrang einräumt. Es muss im Einzelfall ab­gewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination zu der Lö­sung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertentscheidun­gen des Gesetzgebers am meisten überzeugt (statt vieler BVR 2019 S. 51 E. 6.2, S. 15 E. 3.1, 2018 S. 341 E. 3.5.2, 2016 S. 167 E. 3.1).

3.5

Die Gemeinden sind im Bereich ihrer Bau- und Zonenordnung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen und der übergeordneten Planung au­tonom (vgl. Art. 109 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1] und Art. 65 Abs. 1 BauG). Diese Autonomie beschränkt sich nicht auf den Be­reich der Rechtsetzung; insbesondere wo eine Gemeinde zum Erlass von Rechtsnormen berechtigt ist, kommt ihr grundsätzlich auch bei deren An­wendung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist deshalb vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine eigene Vorschrift verstanden ha­ben will. Wird die Anwendung einer von ihr erlassenen Bestimmung Gegen­stand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Auslegung rechtlich halt­bar ist. Sie auferlegen sich mit anderen Worten eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der Gemeinde, indem sie sich der Prüfung ent­halten, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls möglich und rechtlich vertretbar wäre. Sie sind nicht befugt, die kommunale Auslegung der Norm durch ihr eigenes Verständnis zu ersetzen, wenn die Rechtsauffassung der Gemeinde betreffend den Inhalt, den Sinn und die Tragweite der interessierenden Vorschrift rechtlich vertretbar erscheint. Be­urteilungsspielraum geniessen die Gemeinden allerdings nur bei der Wahl zwischen mehreren rechtlich haltbaren Auslegungen einer Norm. Dabei ist auch von Belang, wie die Gemeinde die zur Diskussion stehende Vorschrift bisher in der Praxis verstanden und gehandhabt hat (BVR 2019 S. 51 E. 6.2, S. 15 E. 3.2, 2016 S. 79 E. 4.6).

3.6

Der Wortlaut von Art. 5 SBV ist klar: Bauteile und Bepflanzungen dür­fen die durch die Falllinie begrenzte Höhe nicht überschreiten. Die Begriffe «Bauteil» und «Bepflanzung» bezeichnen generell alles Gebaute oder Ge­wachsene. Die Norm beschränkt sich nicht darauf, die Gebäudehöhe zusätz­lich einzuschränken, sondern bezieht sich auf alle Bauteile. Insoweit enthält sie auch keinerlei Differenzierung, etwa eine Einschränkung auf Bauteile, die Bestandteil eines Gebäudes sind, bestimmte Masse überschreiten oder eine gewisse Funktion haben. Das AGR hat mit Stellungnahme vom 9. August 2019 festgehalten, dass es sich beim umstrittenen Kamin zweifelsfrei um ei­nen Bauteil handle, denn ohne Kamin würde der Ofen im Obergeschoss nicht funktionieren (Akten BVD pag. 64). Abgesehen davon, dass die Funk­tion eines Bauteils gemäss dem Wortlaut der Norm keine Bedeutung hat, ist die Vorinstanz dieser Beurteilung zu Recht gefolgt; auch die Beschwerde­gegnerschaft 1 hält ihr nichts entgegen. Art. 5 SBV legt für ein klar definiertes Gebiet zusätzlich zur maximalen Gebäudehöhe eine absolut bestimmte Hö­henbeschränkung fest, die weder Bauteile noch Bepflanzungen überschrei­ten dürfen. Ausgewiesenes Ziel ist es, die freie Aussicht vom Aussichtspunkt an der …strasse zu gewährleisten; dafür soll der Raum oberhalb des durch eine Falllinie definierten Bereichs (vollständig) freigehalten werden. Die Fall­linie entfaltet vorab ihre Wirkung, indem sie die Höhe von Bauten, welche die maximale Gebäudehöhe einhalten, zusätzlich begrenzt. Zum andern be­schränkt sie aber auch und gerade die Höhe von Bauteilen wie technisch bedingten Dachaufbauten, zu denen namentlich Kamine zählen. Denn diese dürfen – wie die Gemeinde zutreffend ausführt – die maximale Gebäudehöhe überragen, während für die übrigen Dachaufbauten bereits die maximale Ge­bäudehöhe die oberste Grenze bildet. Die zusätzliche Höhenbeschränkung für Bauteile – und nicht nur für Gebäude – wäre mithin weitestgehend ihres Sinns entleert, wenn ausgerechnet die technisch bedingten Dachaufbauten nicht darunterfielen. Eine Auslegung der Norm im Widerspruch zu ihrem kla­ren Wortlaut lässt sich folglich nicht rechtfertigen. Die Auffassung der Ge­meinde ist – entgegen der Vorinstanz – rechtlich nicht haltbar und eine dahingehende Praxis folglich unbeachtlich. Das Gleiche gilt, soweit die Ge­meinde Art. 5 SBV in Bezug auf Bepflanzungen nicht durchsetzt. Im Übrigen hat sie lediglich eine einzige Baubewilligung für ihre angeblich konstante ab­weichende Bewilligungspraxis genannt (vgl. Gesamtbewilligung vom 31.10.1996 für zwei Doppel-Einfamilienhäuser auf den Parzellen Nrn. … und … [heute: Nrn. …, …, … und …], Akten BVD pag. 70 ff.) und wird deren Rechtswidrigkeit hier erstmals (gerichtlich) festgestellt. Es besteht folglich auch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (BGE 139 II 49 E. 7.1 [Pra 102/2013 Nr. 33], 136 I 65 E. 5.6; BVR 2019 S. 15 [VGE 2018/23 vom 13.9.2018] nicht publ. E. 5.2, 2013 S. 85 E. 8.1; zum Ganzen Pierre Tschannen, Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grund­rechtskleid, in ZBl 2011 S. 57 ff.).

3.7

Der über die Falllinie hinausragende Kamin widerspricht Art. 5 SBV. Eine Ausnahmebewilligung wurde nicht beantragt und wäre auch nicht er­hältlich gewesen. Die Gemeinde hat für ein klar begrenztes Gebiet eine spe­zifische Regelung getroffen, damit die freie Sicht vom Aussichtspunkt aus erhalten bleibt. Ausnahmen von Sonderbauvorschriften sind zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, aber nur mit besonderer Zurückhaltung zu ge­währen (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4 Bst. c). Nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich, inwiefern hier eine ungewollte Auswirkung der Norm im Einzelfall verhindert werde sollte. Vielmehr verbietet Art. 5 SBV sämtliche Bauteile über der Falllinie und namentlich technisch bedingte Dachaufbauten wie den umstrittenen Kamin (E. 3.6 hiervor). Eine Korrektur der Norm auf dem Ausnahmeweg ist ausgeschlossen (BGE 117 Ib 125 E. 6d; BVR 2005 S. 156 E. 4.2 und 4.7); sie hat im gesetzlichen Verfahren für die Änderung von Vorschriften und Plänen zu erfolgen, was mittlerweile auch geschehen ist (Art. 58 ff. BauG; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 26-31 N. 1a; zum Ganzen VGE 2019/273/275 vom 12.1.2021 E. 4.2 mit weite­ren Hinweisen).

4.

4.1

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 5 SBV als begründet; dem Vorhaben ist die Baubewilligung schon aus diesem Grund zu verweigern.

4.2

Sollte die Bauherrschaft die Prüfung ihres Projekts nunmehr unter neuem Recht wollen, ist es ihr unbenommen, das Baugesuch bei der Ge­meinde erneut einzureichen (keine res iudicata zufolge Rechtsänderung). Ein wiedereingereichtes oder angepasstes Projekt wird sich (ausschliess­lich) nach dem geltenden GBR zu richten haben; die aufgehobene ÜO Nr. 2 «Schlüsselacher-Haberzälg» ist nicht mehr massgebend. Es ist davon aus­zugehen, dass die Bauherrschaft ihr Projekt als Ganzes überarbeiten wird, weil namentlich die Grenzabstände, die Bauhöhe und die Ausnützung im GBR anders geregelt sind als in der ÜO. Obwohl die anderen vor Verwal­tungsgericht noch umstrittenen Punkte des vorliegenden Projekts (Ortsbild­schutz, Gebäudelänge Anbau) ausschliesslich gestützt auf das GBR zu be­urteilen wären, rechtfertigt es sich nicht, dazu bereits abschliessend Stellung zu nehmen. Die Fragen werden sich für ein überarbeitetes Projekt möglich­erweise nicht mehr oder anders stellen.

5.

5.1

Die Beschwerdeführenden beanstanden schliesslich die Kostenver­legung vor der Vorinstanz. Sie machen geltend, es sei unangemessen, die festgestellte Gehörsverletzung bloss im Umfang von einem Sechstel der Verfahrenskosten zu berücksichtigen; ihnen hätte schon aus diesem Grund bloss die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen. Weiter habe die Beschwerdegegnerschaft vor der Vorinstanz nicht eine, sondern zwei Projektänderungen vorgenommen. Den Beschwerdeführenden hätte folglich höchstens ein Viertel der Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen. Analo­ges gelte für den Parteikostenersatz. – Bei diesem Antrag handelt es sich bei richtiger Betrachtung um einen Eventualantrag, der nur zu behandeln ist, wenn die Beschwerdeführenden in der Hauptsache nicht durchdringen. Nach dem Gesagten ist ihre Beschwerde indes insoweit gutzuheissen, als der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Baubewilligung zu verwei­gern ist. Im Verfahren vor der BVD gelten die Beschwerdeführenden damit als vollständig obsiegend. Sie müssen keine Verfahrenskosten tragen und haben Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG; E. 6 hinten). Eine Überprüfung der beanstandeten Kostenverlegung erübrigt sich. Das gilt allerdings nicht, soweit die Beschwerdeführenden geltend ma­chen, die Kürzung des Honorars ihres Rechtsvertreters sei unangemessen; die BVD habe es «ohne nähere Begründung einfach schemenhaft gekürzt» (Beschwerde S. 14 f.).

5.2

Die Vorinstanz hat die massgebenden Vorschriften zur Bemessung des Parteikostenersatzes korrekt wiedergegeben (vgl. auch E. 6 hinten). Den gebotenen Zeitaufwand wertete sie als überdurchschnittlich, da nebst dem Schriftenwechsel ein Beweisverfahren und ein Augenschein durchge­führt und eine Projektänderung eingereicht worden waren. Die Bedeutung der Streitsache schätzte sie als durchschnittlich ein und die Schwierigkeit des Prozesses als durchschnittlich bis überdurchschnittlich. Insgesamt er­achtete sie ein Honorar von Fr. 7'200.-‑ als angemessen. – Diese Beurtei­lung ist nicht zu beanstanden, zumal der Vorinstanz in dieser Frage ein ge­wisser Spielraum zukommt. Zwar trifft zu, dass «Sonderbauborschriften, in­tertemporales Recht sowie Ortsbildschutzvorschriften» zu würdigen waren. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden standen deshalb aber weder überdurchschnittlich schwierige Sachverhalts- noch Rechtsfragen zur Diskussion. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den «Beizug von Bauexperten» als gebotenen Parteiaufwand hätte anerkennen müssen. Die Kürzung des Honorars erweist sich folglich als rechtens; die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet und abzuweisen.

6.

6.1

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzu­heissen ist. In der Sache obsiegen die Beschwerdeführenden: Der angefoch­tene Entscheid ist aufzuheben und die Baubewilligung zu verweigern. Abzu­weisen ist die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführenden ungekürzten Parteikostenersatz für das vorinstanzliche Verfahren verlangen. Es handelt sich dabei um einen deutlich untergeordneten Aspekt, weshalb es sich recht­fertigt, dieses punktuelle Unterliegen bei der Kostenverlegung unberücksich­tigt zu lassen.

6.2

Kostenmässig ist somit von einem vollständigen Unterliegen der Be­schwerdegegnerschaft 1 und der Gemeinde auszugehen; Letztere hat sinn­gemäss Antrag auf Abweisung der Beschwerde gestellt und sich damit als Partei am Verfahren beteiligt. Ihr können indes keine Verfahrenskosten auf­erlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG), weshalb die Beschwerdegegner­schaft 1 diese zu tragen hat (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Hingegen haben die Beschwerdegegnerschaft 1 und die Gemeinde den Beschwerdeführenden die Parteikosten je hälftig zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

6.3

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht mit Kostennote vom 25. Januar 2022 für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein Ho­norar von Fr. 7'800.--, zuzüglich Auslagen von Fr. 60.-- und MWSt von Fr. 605.20 geltend, ohne seinen Aufwand im Einzelnen auszuweisen (act. 21). Mit Blick auf den anwendbaren Rahmentarif von Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz und die massgeblichen Bemes­sungskriterien, d.h. den in der Sache gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses, erscheint diese Forde­rung als über­höht (vgl. Art. 41 Abs. 1 und 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes [Parteikos­ten­verordnung, PKV; BSG 168.811]). Namentlich war entgegen den Anga­ben in der Kostennote höchstens ein durchschnittlicher Zeitaufwand geboten. Der Rechtsvertreter war bereits aus dem vorinstanzlichen Verfahren mit der Sache vertraut. Er hat nebst der Beschwerdeschrift bloss eine kurze Stel­lungnahme zu eingeholten Unterlagen verfasst. Es galt weder umfangreiche Akten zu sichten noch komplexe Rechtsfragen zu erörtern, so dass auch die Schwierigkeit des Prozesses höchstens als durchschnittlich zu bezeichnen ist. Das Gleiche gilt für die Be­deutung der Streitsache. Unter Berücksichti­gung sämtlicher Umstände er­scheint für das Verfahren vor dem Verwal­tungsgericht deshalb ein Parteikos­tenersatz von Fr. 5'000.-- (inkl. Auslagen und MWSt) als angemessen.

Dispositiv

6.4 Die vorinstanzlichen Kosten sind nach denselben Grundsätzen neu zu verlegen. Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat demnach die gesamten Verfahrenskosten zu tragen. Für die Parteikosten ist zu beachten, dass die BVD eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden durch die Gemeinde festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 4d). Die BVD hat die Gehörsverletzung zwar geheilt. Sie hat diese aber im Kosten­punkt berücksichtigt und die Gemeinde verpflichtet, den Beschwerdeführen­den trotz Unterliegens einen Sechstel der Parteikosten zu ersetzen (ange­fochtener Entscheid E. 4f und E. 14d). Die Gemeinde bestreitet in ihrer Stel­lungnahme an das Verwaltungsgericht die festgestellte Gehörsverletzung nicht, macht aber geltend, den Beschwerdeführenden sei daraus kein Nach­teil erwachsen (act. 4). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist allerdings for­meller Natur; dessen Verletzung setzt keinen materiellen Nachteil voraus (statt vieler BGE 144 I 11 E. 5.3; BVR 2018 S. 281 E. 3.1, 2014 S. 105 E. 3.6). Die Erwägungen der BVD zur Gehörsverletzung sind nicht zu bean­standen. Es bleibt somit dabei, dass die Gemeinde den Beschwerdeführen­den einen Sechstel der vorinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen hat. Die übrigen Parteikosten für das Verfahren vor der BVD sind von der Beschwer­degegnerschaft 1 zu tragen.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 21. April 2020 aufgehoben. Die Baubewilligung wird verweigert. Im Übrigen wird die Beschwerde ab­gewiesen.

a) Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'500.--, werden der Beschwerdegeg­nerschaft 1 auferlegt.

b) Die Beschwerdegegnerschaft 1 und die Beschwerdegegnerin 2 haben den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Verwaltungsge­richt die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 5'000.-- (inkl. Auslagen und MWSt), je hälftig, ausmachend Fr. 2'500.-- zu ersetzen.

a) Die Kosten des Verfahrens vor der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern von Fr. 3'600.-- werden der Beschwerdegegnerschaft 1 auferlegt.

b) Die Beschwerdegegnerschaft 1 hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten für das Verfahren vor der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern, festgesetzt auf Fr. 7'937.60 (inkl. Auslagen und MWSt), zu fünf Sechsteln, ausmachend Fr. 6'614.65 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

c) Die Beschwerdegegnerin 2 hat den Beschwerdeführenden die Partei­kosten für das Verfahren vor der Bau- und Verkehrsdirektion des Kan­tons Bern, festgesetzt auf Fr. 7'937.60 (inkl. Auslagen und MWSt), zu einem Sechstel, ausmachend Fr. 1'322.95 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

Zu eröffnen:

- Beschwerdeführende

- Beschwerdegegnerschaft 1

- Einwohnergemeinde Hilterfingen

- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.

VGE 01

Art. 74 VRPGart. 74 LPJAart. 74 VRPG

Art. 76 VRPGart. 76 LPJAart. 76 VRPG

Art. 77 VRPGart. 77 LPJAart. 77 VRPG

Art. 79 VRPGart. 79 LPJAart. 79 VRPG

Art. 81 VRPGart. 81 LPJAart. 81 VRPG

Art. 32 VRPGart. 32 LPJAart. 32 VRPG

Art. 80 VRPGart. 80 LPJAart. 80 VRPG

Art. 36 BauGart. 36 LCart. 36 BauG

VGE 21851

BVR 2006 444

BVR 1997 355

BVR 1997 23

Art. 36 BauGart. 36 LCart. 36 BauG

Art. 36 BauGart. 36 LCart. 36 BauG

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 4 SBVart. 4 OEIart. 4 SBV

Art. 4 SBVart. 4 OCEBart. 4 OCB

Art. 2 SBVart. 2 OEIart. 2 SBV

Art. 2 SBVart. 2 OCEBart. 2 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

BVR 2019 51

BVR 2019 15

BVR 2018 341

BVR 2016 167

Art. 109 KVart. 109 ConstCart. 109 KV

Art. 65 BauGart. 65 LCart. 65 BauG

BVR 2019 51

BVR 2019 15

BVR 2016 79

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

BGE 139 II 49ATF 139 II 49DTF 139 II 49

BGE 136 I 65ATF 136 I 65DTF 136 I 65

BVR 2019 15

VGE 2018/23

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

BGE 117 Ib 125ATF 117 Ib 125DTF 117 Ib 125

BVR 2005 156

BVR 2005 4

Art. 58 BauGart. 58 LCart. 58 BauG

VGE 2019/273/275

Art. 5 SBVart. 5 OEIart. 5 SBV

Art. 5 SBVart. 5 OCEBart. 5 OCB

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG

Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG

Art. 11 Parteikostenverordnungart. 11 Ordonnance sur les dépensart. 11 Parteikostenverordnung

BGE 144 I 11ATF 144 I 11DTF 144 I 11

BVR 2018 281

BVR 2014 105