Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)

100.2021.252U

STN/SRE

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 22. Februar 2023

Verwaltungsrichter Stohner

Gerichtsschreiberin Marti

A.________

vertreten durch Rechtsanwältin …

Beschwerdeführer

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

Kramgasse 20, 3011 Bern

betreffend Verweigerung der Niederlassungsbewilligung gemäss Niederschrift Schweiz-Bundesrepublik Deutschland (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 12. Juli 2021; 2021.SIDGS.328)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.02.2023, Nr. 100.2021.252U, Seite 1

Prozessgeschichte:

Sachverhalt

A.

Der aus Deutschland stammende A.________ (Jg. 1975) reiste im Januar 2016 in die Schweiz ein und erhielt eine bis am 1. Februar 2021 gültige Auf­enthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit. Anlässlich der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA leitete das Amt für Bevöl­ke­rungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), am 8. Feb­ruar 2021 von Amtes wegen ein Verfahren um Umwandlung der Auf­enthaltsbewilligung EU/EFTA in eine Niederlassungsbewilligung ein.

Mit Verfügung vom 23. März 2021 verweigerte der MIDI die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an A.________ wegen dessen Arbeitslosigkeit bzw. mangels eines unbefristeten oder eines auf mindestens ein Jahr befris­teten Arbeitsverhältnisses. Zugleich verlängerte der MIDI die Aufenthalts­bewilligung EU/EFTA.

B.

Gegen die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung erhob A.________ am 26. April 2021 Beschwerde bei der Sicherheitsdirektion des Kan­tons Bern (SID).

Mit Entscheid vom 12. Juli 2021 wies die SID die Beschwerde ab.

C.

Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 12. August 2021 Verwal­tungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der angefochtene Ent­scheid sei aufzuheben und ihm sei eine Niederlassungsbewilligung zu ertei­len.

Mit Vernehmlassung vom 7. September 2021 beantragt die SID die Abwei­sung der Beschwerde.

Am 19. Oktober 2022 hat der Beschwerdeführer Unterlagen eingereicht, aus denen hervorgeht, dass er in den Kanton Graubünden umgezogen ist und dort seit Juli 2022 als selbständiger Kaminfeger tätig ist.

Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 hat die SID hierzu Stellung genommen. Sie beantragt nunmehr die Gutheissung der Beschwerde.

Am 19. Januar 2023 hat sich der Beschwerdeführer zu den Kosten- und Ent­schädigungsfolgen geäussert.

Erwägungen

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Ge­setzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Ver­fahren teilge­nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid beson­ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht einge­reichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechts­verletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

Strittig ist die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Beschwer­deführer.

2.1

Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Aus­lände­rinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Inte­gra­tions­gesetz, AIG; SR 142.20; bis 31.12.2018: Ausländergesetz, AuG) gilt für Auslände­rinnen und Ausländer, soweit keine anderen Be­stimmungen des Bundes­rechts oder von der Schweiz abgeschlossene völker­rechtliche Ver­träge zur Anwendung kommen (Art. 2 Abs. 1 AIG). Für Staats­angehörige der Mitglied­staaten der Europäischen Gemeinschaft (EG) gilt das Ausländer- und Integ­rationsgesetz nur so weit, als das Frei­zügig­keits­abkommen (FZA; SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen ent­hält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG). Der Beschwer­deführer ist deutscher Staatsangehöriger. Er kann sich folglich auf das FZA berufen. Das FZA regelt nur den Auf­enthalt im Rahmen der Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Für die Er­teilung der Niederlassungs­bewilligung an Angehörige von EU/EFTA-Mitglied­staaten gelten die Bestim­mungen des AIG und all­fällige Nieder­lassungs­vereinbarungen mit den be­troffenen Ländern (vgl. Art. 5 der Ver­ordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personen­verkehrs [VFP; SR 142.203]; BGer 2C_1144/2014 vom 6.8.2015 E. 4.1; BVR 2014 S. 395 E. 4.1). Zu be­rück­sichtigen ist da­her die Niederschrift vom 19. Dezember 1953 zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungs­fragen (SR 0.142.111.364; nach­folgend: Niederschrift).

2.2

Gemäss Ziff. I/1 Niederschrift haben Deutsche nach einem ununter­brochenen ordnungsgemässen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz An­spruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinn des Art. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder­lassung der Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121). Das AIG als Nachfolgeerlass regelt die Er­teilung der Niederlassungsbewilligung in Art. 34. Gemäss Art. 34 Abs. 2 AIG kann Ausländerinnen und Ausländern die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurz­aufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten haben und sie während den letzten fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer Auf­enthaltsbewilligung waren (Bst. a), keine Widerrufsgründe nach Art. 62 oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen (Bst. b) und sie integriert sind (Bst. c). Die Nie­derschrift erleichtert deutschen Staatsangehörigen den Erhalt der Niederlas­sungsbewilligung somit insofern, als sie lediglich einen fünfjährigen Aufent­halt in der Schweiz voraussetzt. Sie lässt aber die weiteren Voraussetzungen von Art. 34 Abs. 2 Bst. b und Bst. c AIG nicht entfallen. Vielmehr verweist die Niederschrift ausdrücklich auf die entsprechende Regelung im ANAG bzw. auf den hier massgeblichen Art. 34 AIG (BGer 2C_1144/2014 vom 6.8.2015 E. 4.4; VGE 2018/92 vom 11.6.2019 E. 4.1).

2.3

Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzungen des ununterbrochenen ordnungsgemässen Aufenthalts von fünf Jahren. Der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung stünden auch keine Widerrufsgründe nach Art. 62 oder Art. 63 Abs. 2 AIG entgegen (angefochtener Entscheid E. 3.3). Der Beschwerdeführer sei integriert (Art. 34 Abs. 2 Bst. c AIG). Die Mindestvoraussetzungen von Art. 34 Abs. 2 AIG seien folglich erfüllt (angefochtener Entscheid E. 3.7). Auf Erhalt der Nie­derlassungsbewilligung nach Art. 34 AIG bestehe indes kein Anspruch. Auch wenn die positivgesetzlichen Mindestvoraussetzungen erfüllt seien, ent­scheide die Bewilligungsbehörde im Rahmen des Ermessens, ob die Bewil­ligung zu erteilen sei. Der Beschwerdeführer sei für diverse Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber (Kaminfegerfirmen) erwerbstätig gewesen. Phasenweise sei er keiner geregelten Arbeit in Festanstellung nachgegangen. Insgesamt erscheine die berufliche Situation des Beschwerdeführers nicht stabil, zumal er im Entscheidzeitpunkt nun seit fast einem Jahr stellenlos sei (angefochte­ner Entscheid E. 4.1). Insgesamt überwiege das öffentliche Interesse an der Nichterteilung der Niederlassungsbewilligung die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Erteilung (angefochtener Entscheid E. 4.2).

2.4

Nach Erlass des angefochtenen Entscheids der SID vom 12. Juli 2021 hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. Oktober 2022 Unterla­gen eingereicht, aus denen hervorgeht, dass er in den Kanton Graubünden umgezogen ist und dort seit Juli 2022 als selbständiger Kaminfeger tätig ist.

Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 hat die SID hierzu Stellung genommen. Angesichts dieser Sachverhaltsentwicklung (Festigung der beruflichen Si­tuation) erachtet die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als erfüllt und beantragt die Gutheissung der Be­schwerde.

2.5

Die Vorinstanz und der Beschwerdeführer beantragen somit überein­stimmend die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss den über­einstimmenden Anträgen gutzu­heissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Akten gehen an das ABEV, MIDI, zur Erteilung einer Niederlassungsbewilli­gung an den Be­schwerdeführer.

2.6

Geschäfte, bei denen die Parteien übereinstimmend Gutheissung be­antragen, sowie die Beurteilung deren Kostenfolgen fallen in die einzel­rich­terliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 4 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

3.

3.1

3.1.1

Bei diesem Prozessausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Verfahrenskos­ten zu erhe­ben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG) und hat der Kanton Bern (SID) dem Be­schwerdeführer seine im verwaltungs­gerichtlichen Verfahren ent­stande­nen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

3.1.2

Vor dem Verwaltungs­gericht macht die Rechtsvertreterin ein An­waltshonorar von Fr. 7ʹ093.45 (inkl. Auslagen und MWSt) geltend, wobei sie einen Aufwand von 22,4 Stunden ausweist. Dieses Honorar er­scheint im Licht der massgebenden Kriterien von Art. 104 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) sowie Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikosten­verordnung, PKV; BSG 168.811) als übersetzt: Zur Diskussion stand eine klar umrissene Fra­gestellung. Weder sachverhaltlich noch rechtlich war die Sache komplex. Die Rechtsschrif­ten sind denn auch vergleichsweise kurz ausgefallen (elfseitige Beschwerde und zweiseitige Eingabe vom 19.10.2022). Hinzu kommt, dass die Rechtsvertreterin den Beschwerdeführer bereits vor der SID vertreten hat und daher mit der Sache vertraut war. Für das verwaltungsgericht­liche Ver­fahren erscheint vor diesem Hinter­grund ein Honorar von pauschal Fr. 4ʹ000.-- (zuzüglich Auslagen und MWSt) angemessen. Entsprechend ist der tarifmässige Parteikosten­ersatz auf Fr. 4ʹ000.--, zuzüglich Fr. 314.30 Aus­lagen und Fr. 332.20 MWSt (7,7 % von Fr. 4ʹ314.30), insgesamt Fr. 4ʹ646.50, fest­zu­setzen.

3.2

3.2.1

Näher zu prüfen ist, ob die im vorinstanzlichen Verfahren entstan­denen Kosten nach dem Prozessergebnis vor dem Verwaltungsgericht oder abweichend davon zu verlegen sind. Nach ständiger Rechtsprechung ist im Fall des Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für die Verlegung der vorinstanzlichen Kosten dann nicht von einem Obsiegen auszugehen, wenn der angefochtene Beschwerdeentscheid aufgrund der seinerzeitigen Verhältnisse korrekt war (BVR 2008 S. 193 E. 9.2; VGE 2015/349 vom 21.3.2017 E. 5 mit präzi­sierter Begründung; seither etwa VGE 2019/139 vom 23.3.2021 E. 3.2).

3.2.2

Die SID hat dem Beschwerdeführer die Erteilung einer Niederlas­sungsbewilligung trotz erfüllter Mindestvoraussetzungen unter Hinweis auf Art. 34 AIG ermessensweise verweigert (vorne E. 2.3).

Damit hat die Vorinstanz verkannt, dass Ziff. I/1 Niederschrift deutschen Staatsangehörigen nach einem ununterbrochenen ordnungsgemässen Auf­enthalt von fünf Jahren in der Schweiz einen Anspruch auf Erteilung der Nie­derlassungsbewilligung vermittelt (BGer 2C_881/2021 vom 9.5.2021 E. 1,2C_304/2018 vom 8.8.2018 E. 1.1,2C_1144/2014 vom 6.8.2015 E. 1.1; VGer ZH VB.2021.00104 vom 16.6.2021 E. 4.3 f.).

Es kann mithin nicht gesagt werden, dass der angefochtene Entscheid auf­grund der damaligen Verhältnisse korrekt war. Die Vorinstanz hat die Ertei­lung einer Niederlassungsbewilligung daher zu Unrecht verweigert.

3.2.3

Auch für das Verfahren vor der Vorinstanz sind folglich keine Verfah­renskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG) und hat der Kan­ton Bern (SID) dem Beschwerdeführer die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote der Rechtsvertreterin für dieses Verfahren gibt zu keinen Bemerkungen Anlass (Honorar von Fr. 3ʹ290.-- zuzüglich Fr. 91.80 Auslagen und Fr. 260.40 MWSt).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Sicherheitsdi­rektion des Kantons Bern vom 12. Juli 2021 aufgehoben. Die Ak­ten gehen an das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern, Migra­ti­onsdienst, zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Be­schwerdeführer.

a) Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht werden keine Kosten erhoben.

b) Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Parteikosten, be­stimmt auf Fr. 4ʹ646.50 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

a) Für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern wer­den keine Kosten erhoben.

b) Der Kanton Bern (Sicherheitsdirektion) hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor der Sicherheitsdirektion die Parteikosten, bestimmt auf Fr. 3'642.20 (inkl. Auslagen und MWSt), zu ersetzen.

4.

Zu eröffnen:

- Beschwerdeführer

- Sicherheitsdirektion des Kantons Bern

- Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern, Migrationsdienst

- Staatssekretariat für Migration

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden.