Klage vom 31. Dezember 2022

100.2023.40U

HAM/GRS/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 9. Februar 2023

Verwaltungsrichter Häusler

Gerichtsschreiber Grossrieder

A.________

zzt. Regionalgefängnis Moutier, Rue du Château 30b, 2740 Moutier

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern

Migrationsdienst, Ostermundigenstrasse 99B, 3006 Bern

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht

Kasernenstrasse 19, 3013 Bern

betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnah­mengerichts vom 20. Januar 2023; KZM 23 62)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.02.2023, Nr. 100.2023.40U, Seite 1

Prozessgeschichte:

Sachverhalt

A.

A.________, Staatsangehöriger von Sri Lanka, ersuchte am 22. Ja­nuar 2016 in der Schweiz um Asyl. Das Staatssekretariat für Migra­tion (SEM) lehnte das Asylgesuch am 5. März 2020 ab und wies A.________ aus der Schweiz weg. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde am 7. April 2022 ab. Am 9. Mai 2022 stellte A.________ ein weiteres Asylgesuch (Mehrfachgesuch), worauf das SEM mit Entscheid vom 30. Mai 2022 nicht eintrat. Dagegen gelangte A.________ an das Bundeverwaltungsgericht, das die Beschwerde mit Urteil vom 12. August 2022 abwies. Am 29. Oktober 2022 stellte A.________ beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch. Dieses wies das Ge­such am 4. November 2022 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsge­richt mit Urteil vom 22. Dezember 2022 ab.

B.

Am 18. Januar 2023 wurde A.________ von der Arbeitsmarktkon­trolle Bern in … auf einer Baustelle angetroffen. Das Amt für Bevölke­rungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), ordnete gleichentags Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten an und be­antragte beim kantonalen Zwangsmassnah­mengericht (ZMG) die Prüfung und Gutheissung derer Rechtmässigkeit und Angemessenheit.

C.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hiess das ZMG den An­trag mit Entscheid vom 20. Januar 2023 gut und bestätigte die Ausschaf­fungs­haft bis zum 17. April 2023.

D.

Dagegen hat A.________ am 30. Januar 2023 Verwaltungsge­richtsbe­schwerde erhoben. Er beantragt, der Entscheid des ZMG vom 20. Januar 2023 sei aufzuheben. Er sei aus der Ausschaffungshaft zu ent­lassen und unverzüglich auf freien Fuss zu setzen. Eventuell sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersucht er für das Verfahren vor Verwaltungsgericht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Seiner Beschwerde hat A.________ einen psychologisch-psychiatrischen Therapiebericht vom 18 Januar 2023 bezüg­lich seines aktuellen Gesundheitszustands sowie ein Revisionsgesuch vom 30. Januar 2023 an das Bundesverwaltungsgericht betreffend dessen Urteil vom 22. Dezember 2022 beigelegt. Das im Revisionsgesuch gestellte Ge­such um unentgeltliche Prozessführung sowie um Vollzugsaussetzung wurde mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Feb­ruar 2023 wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen.

Weil A.________ die Beschwerde nicht unterzeichnet hatte, hat ihm der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 31. Januar 2023 eine kurze Nachfrist zur Verbesserung gewährt. Das ei­genhändig unterzeichnete Beschwerde­exemplar ist beim Verwaltungsge­richt innerhalb der gesetzten Nachfrist am 1. Februar 2023 eingegangen.

Das ZMG beantragt mit Vernehmlassung vom 2. Februar 2023, die Be­schwerde sei abzuweisen. Das ABEV hat ebenfalls am 2. Februar 2023 zur Beschwerde Stellung genommen und sinngemäss ebenso auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.

Erwägungen:

Erwägungen

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 9. Dezem­ber 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EG AIG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanz­li­chen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid be­sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer hat zudem die ursprünglich mangelhaft unterzeichnete Beschwerde innert der gesetzten Nachfrist verbessert und rechtsgültig unterschrieben wiedereingereicht (vorne Bst. D; vgl. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 28, Art. 33 N. 2). Damit sind die Bestimmungen über Frist und Form eingehalten (Art. 81 i.V.m. Art. 32 VRPG sowie Art. 31 Abs. 3 Bst. a EG AIG und AsylG). Auf die Beschwerde ist ein­zutreten.

1.2

Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

1.3

Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer rügt zunächst, das ZMG habe den Untersu­chungsgrundsatz, die Begründungspflicht sowie das Willkürverbot verletzt. Es habe keine Einzelfallprüfung vorgenommen und sowohl den neuen psy­chiatrischen Bericht vom 18. Januar 2023 als auch das beim SEM einge­reichte Wiedererwägungsgesuch vom 19. Januar 2023 nicht berücksichtigt. Zudem bestünden keine Indizien für eine Untertauchensgefahr (Beschwerde S. 2 f.).

2.2

Nach Art. 18 Abs. 1 VRPG stellen die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Untersuchungsgrundsatz). Sie sind gehalten, den rechts­erheblichen Sachverhalt von sich aus richtig und vollständig abzuklären. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die allgemeine prozessuale Mitwir­kungspflicht der Parteien relativiert, wonach sie aktiv zur Sachverhaltsermitt­lung beitragen müssen, wenn sie aus einem Begehren eigene Rechte ablei­ten (Art. 20 Abs. 3 VRPG i.V.m. Art. 90 des Bundesgesetzes vom 16. De­zember 2005 über die Auslän­derinnen und Ausländer und über die Integra­tion [Ausländer- und Integra­tionsgesetz, AIG; SR 142.20]; zum Ganzen Michel Daum, a.a.O., Art. 18 N. 1 und 5, Art. 20 N. 1). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff. VRPG, Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas­sung [BV; SR 101] und Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 01.1]) folgt sodann die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Ent­scheide zu begründen (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Im Allgemei­nen muss die Begründung zumindest so abgefasst sein, dass die Betroffe­nen die Verfügung oder den Entscheid sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BGE 138 I 232 E. 5.1, VGE 2014/55 vom 21.3.2014 E. 3.2 [betreffend Aus­schaffungshaft]).

2.3

Die Haftverhandlung vor dem ZMG fand am 20. Januar 2023 statt. Das vom Beschwerdeführer erwähnte Wiedererwägungsgesuch datiert auf den 19. Januar 2023. Es befindet sich nicht in den Haftakten des ZMG. Auch der nur zwei Tage vor der Verhandlung erstellte psychiatrischen Bericht vom 18. Januar 2023 ist in den Akten des ZMG nicht enthalten; der Beschwerde­führer hat diesen erst zusammen mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Obwohl die Dokumente an der Verhandlung des ZMG ange­sichts der engen zeitlichen Abfolge noch nicht aktenkundig waren, hat sie der Beschwerdeführer damals weder vorgelegt noch erwähnt. Hätte er aus ihnen etwas zu seinen Gunsten ableiten wollen, wäre ihm dies ohne weiteres zumutbar gewesen. Damit ist der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungs­pflicht ungenügend nachgekommen. Das ZMG hat den Untersuchungs­grundsatz nicht verletzt. Im Übrigen hat das ZMG im angefochtenen Ent­scheid auf frühere Verfügungen des SEM und auf Urteile des Bundesverwal­tungsgerichts in dieser Angelegenheit hingewiesen (angefochtener Ent­scheid S. 1 f.). Bereits in diesen Entscheiden war der psychiatrische Bericht, der sich damals noch in Arbeit befunden hat, thematisiert worden und sowohl das SEM als auch das Bundesverwaltungsgericht haben festgehalten, es sei nicht notwendig, diesen Bericht abzuwarten (dazu hinten E. 4.3). Das ZMG hat zudem dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die Ausschaffungs­haft zulässig ist und die konkreten Indizien genannt, anhand derer es die Untertauchensgefahr des Beschwerdeführers bejaht hat. Gestützt darauf war es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich, den Entscheid des ZMG sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung der Begründungspflicht der des Willkürverbots liegt nicht vor. Daran ändert nichts, dass der Be­schwerdeführer die Untertauchensgefahr in Abrede stellt; eine vom Partei­standpunkt abweichende materielle Beurteilung der Streitsache bedeutet keine Gehörsverletzung (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 28).

3.

3.1

Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröff­net, kann die zuständige Behörde zur Sicherstellung des Vollzugs die aus­ländische Person in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 AIG erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG ge­nannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegwei­sung mit dem nö­tigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AIG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem Verhält­nismässigkeitsprinzip ergebenden Erfordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 28 Abs. 3 KV), es dürfen keine Haftbeendi­gungsgründe vor­liegen (Art. 80 Abs. 6 AIG) und es ist die maximal zulässige Haftdauer zu beachten (Art. 79 AIG).

3.2

Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet regelmässig bloss die Rechtmässigkeit der Haft. Das Haftgericht hat sich grundsätzlich nur zu ver­gewissern, ob (überhaupt) ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vor­liegt; dessen Rechtmässigkeit bildet nicht Gegenstand seines Ver­fahrens. Dies­bezügliche Einwände sind im Asyl-, Bewilligungs- oder Weg­wei­sungs­verfah­ren durch die jeweils zuständigen Behörden zu prüfen, nicht durch das Haft­gericht (vgl. BGE 130 II 377 E. 1, 130 II 56 E. 2 a.E.; BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012 E. 2.3, 2C_455/2009 vom 5.8.2009 E. 2.3). Nur wenn der Wegweisungsentscheid offensichtlich un­zu­lässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, darf bzw. muss die Haft­genehmigung verweigert wer­den, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechts­widrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangs­mass­nahme sichergestellt werden kann (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 mit Hin­weisen; vgl. zum Ganzen BVR 2016 S. 529 E. 4.2).

3.3

Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind gemäss Art. 80 Abs. 2 AIG spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Be­hörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Der Be­schwerdeführer wurde am 18. Januar 2023 polizeilich angehalten und in Ausschaffungshaft versetzt. Das ZMG führte am 20. Januar 2023 eine mündliche Verhandlung durch und bestätigte die Ausschaffungshaft. Die ge­setzliche Frist von 96 Stunden ist damit eingehalten worden (Anordnung ABEV vom 18.1 2023 sowie Protokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 1, in unpag. Haftakten KZM 23 62).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer macht vor Verwaltungsgericht geltend, er habe am 30. Januar 2023 beim Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch um Revision des Urteils vom 22. Dezember 2022 eingereicht. Sollte das Bun­desverwaltungsgericht das Gesuch ablehnen, werde er eine Beschwerde beim «Ausschuss gegen Folter» einreichen. Damit sei die Wegweisung in absehbarer Zeit nicht möglich (Beschwerde S. 3).

4.2

Mit Verfügung vom 5. März 2020 lehnte das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bun­desverwaltungsgericht mit Urteil vom 7. April 2022 rechtskräftig ab. Das SEM trat auf das nachfolgende Mehrfachgesuch des Beschwerdeführers nicht ein (Entscheid vom 30.5.2022) und wies sein später eingereichtes Wiedererwä­gungsgesuch ab (Entscheid vom 4.11.2022). Die gegen beide Entscheide erhobenen Rechtsmittel wies das Bundeverwaltungsgericht mit Urteilen vom 12. August 2022 (BVGer D-2622/2022) und 22. Dezember 2022 (BVGer

D-5142/2022) ab (vorne Bst. A). Somit liegt ein Wegwei­sungsentscheid im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG vor, dessen zwangsweiser Vollzug mit Ausschaf­fungshaft sichergestellt werden kann.

4.3

Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer am 19. Januar 2023 beim SEM ein Widererwägungsgesuch und am 30. Januar 2023 beim Bun­desverwaltungsgericht ein Revisionsgesuch eingereicht hat: Ein Wieder­er­wägungs- bzw. Revisionsgesuch (ebenso ein neues Asylgesuch) lassen einen ur­sprüng­lichen Wegweisungsentscheid – sofern das vom Revisions­gesuch betroffene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2022 überhaupt als solcher qualifiziert werden kann – nicht dahinfallen, weshalb eine Ausschaffungshaft zu dessen Sicherung zulässig bleibt. Die Fort­setzung der Ausschaffungshaft ist aber nur zulässig, wenn mit dem Ab­schluss des Asylverfahrens bzw. des Wiedererwägungsverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit ge­rechnet werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.3, 125 II 377 E. 2b; BGer 2C_403/2008 vom 29.5.2008 E. 2, 2C_270/2008 vom 11.4.2008 E. 2.2). Das ist hier der Fall: Der Beschwerdeführer hat bereits zahlreiche Gesuche gestellt sowie Rechtsmittel erhoben und ist stets unterlegen. Seine letzten zwei Beschwer­den beurteilte das Bundesverwaltungsgericht als offensichtlich unbegründet (BVGer D-2622/2022 vom 12.8.2022 E. 4, D-5142/2022 vom 22.12.2022 E. 3, beide in unpag. Haftakten KZM 23 62). Das neuste Revisionsgesuch vom 30. Januar 2023 begründet der Beschwerdeführer im Wesentlichen mit einem nun vorliegenden psychiatrischen Bericht vom 18. Januar 2023 (vorne Bst. A). Der Beschwerdeführer hat aber bereits in früheren Verfahren auf diesen damals noch nicht fertigen Bericht hingewiesen und verlangt, die­ser sei abzuwarten. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, eine psychiatrische Diagnose sei für sich allein kein Beweis für eine behaup­tete Misshandlung beziehungsweise Folter. Insofern sei es auch nicht not­wendig, für die endgültige Bewertung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers den abschliessenden Bericht über dessen psychische Gesundheit abzuwarten. Das SEM weise auch zu Recht darauf hin, dass die Beurteilung der Glaubhaftigkeit eine Rechtsfrage sei, die den Asylbehörden obliege (BVGer D-5142/2022 vom 22.12.2022 E. 5.4.1 sowie 7.3; vgl. ferner Entscheid SEM vom 4.11.2020 S. 5, beide in unpag. Haftakten KZM 23 62). Neben dem Revisionsgesuch hat der Beschwerdeführer zudem offenbar ein neues Wiedererwägungsgesuch beim SEM eingereicht (vorne E. 2.2). Das SEM hat sein letztes Wiedererwägungsgesuch in nur wenigen Tagen beurteilt (Entscheid vom 4.11.2022) und das Bundesverwaltungsgericht hat die da­mals dagegen erhobene Beschwerde in weniger als zwei Monaten abgewie­sen (Urteil vom 22.12.2022). Somit ist davon auszugehen, dass das SEM und das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren, die der Beschwerdeführer mit seinen neuerlichen Gesuchen angestossen hat, ebenso beschleunigt führen. Das ABEV hat in seiner Vernehmlassung vom 2. Februar 2023 schliesslich festgehalten, es habe keine Kenntnis, dass das Bundesverwal­tungsgericht aufgrund des Revisionsgesuchs den Vollzug der Wegweisung vorsorglich ausgesetzt habe. Dieser bleibe damit absehbar (act. 8). Im Rah­men der vorliegenden Haftprüfung ist somit nach wie vor davon auszugehen, dass die Wegweisung in einem angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer in Aussicht stellt, bei einem allfällig ablehnenden Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts an den «Ausschuss gegen Folter» (United Nations Committee against Torture [UNO-Ausschuss gegen Folter]) gelangen zu wollen (Beschwerde S. 3), zu­mal vor Verwaltungsgericht der Sachverhalt im Zeitpunkt des Urteils mass­gebend ist und eine solche Beschwerde nicht hängig ist (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 25 N. 5).

5.

5.1

Das ZMG hat den Haftgrund gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AIG der (tatsächlichen) Untertauchensgefahr als gegeben erachtet. Eine Untertauchensgefahr liegt nach dem Gesetzestext vor, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person sich der Ausschaf­fung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt (Ziff. 3) oder wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen An­ordnungen widersetzt (Ziff. 4). Ob eine derartige Untertauchensgefahr be­steht, muss aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt wer­den. Neben den ausdrücklich genannten Fällen der Mitwirkungspflichtver­letzung ist sie auch dann zu bejahen, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht ist, durch unglaubwürdige und widersprüchliche Anga­ben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu er­kennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren bzw. auszureisen. Für eine Untertauchensgefahr spricht sodann, wenn die be­troffene Person straffällig geworden ist, keinen festen Aufenthaltsort hat oder mittellos ist (BGE 140 II 1 E. 5.3 [Pra 103/2014 Nr. 34], 130 II 56 E. 3.1, 125 II 369 E. 3b/aa; BVR 2016 S. 529 E. 5.2).

5.2

Der Beschwerdeführer bestreitet eine Untertauchensgefahr. Er habe sich im September und Oktober 2022 selbständig bei der Rückkehrberatung des Kantons Bern gemeldet und sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekom­men (Beschwerde S. 2). Das ZMG hat demgegenüber erwogen, es würden mehrere Indizien für die Untertauchensgefahr sprechen. Der Beschwerde­führer sei mittel- und grundsätzlich schriftenlos und wohne offenbar nicht mehr am ihm zugewiesenen Wohnsitz. Nachdem für ihn ein Flug nach Sri Lanka gebucht worden war, habe er ein Wiedererwägungsgesuch beim SEM gestellt und somit dafür gesorgt, dass die Buchung annulliert werden musste. Weiter habe er im Wissen um das Arbeitsverbot auf einer Baustelle gearbei­tet, was illustriere, dass er nicht gewillt sei, die Schweiz zu verlassen. Der Beschwerdeführer habe denn auch erklärt, in der Schweiz bleiben und ar­beiten zu wollen. In Freiheit belassen bestehe die Gefahr, dass er sich wei­teren Anordnungen entziehen oder widersetzen würde, insbesondere um illegal einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, die es ihm erlaube, in der Schweiz zu leben (angefochtener Entscheid S. 3 f.).

5.3

Das ABEV führte am 2. September 2022 ein Ausreisegespräch mit dem Beschwerdeführer durch. Damals hat er gesagt, er wolle ausreisen und werde einen Termin bei der Rückkehrberatung vereinbaren (Protokoll des Ausreisegesprächs vom 2.9.2022 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Es trifft zwar zu, dass sich der Beschwerdeführer in der Folge bei der Rückkehr­beratung gemeldet hat (angefochtener Entscheid S. 3). Nachdem ihm aber ein Flug nach Sri Lanka für den 23. November 2022 gebucht worden war, musste die Buchung annulliert werden, weil er am 29. Oktober 2022 ein Wie­dererwägungsgesuch beim SEM eingereicht hatte. Mit Blick auf die zahlrei­chen übrigen Gesuche und teilweise offensichtlich unbegründeten Rechts­mittel des Beschwerdeführers (vorne E. 4.3) ist dem ABEV beizupflichten, wenn es das damalige Bekenntnis des Beschwerdeführers zur freiwilligen Rückreise lediglich als «Scheinkooperation» wertet (Anordnung ABEV vom 18.1 2023 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Mittlerweile hat der Be­schwerdeführer denn auch eingeräumt, nicht zurückkehren zu wollen (Pro­tokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 1, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Das ABEV hat am Ausreisegespräch zudem die Vermutung ge­äussert, dass der Beschwerdeführer einer illegalen Erwerbstätigkeit nach­gehe und ihn darauf hingewiesen, dass er diesfalls verzeigt und in Ausschaf­fungshaft versetzt würde. Der Beschwerdeführer hat damals versichert, er arbeite nicht (Protokoll des Ausreisegesprächs vom 2.9.2022 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Entgegen seinen Ausführungen wurde er allerdings am 18. Januar 2023 von der Arbeitsmarktkontrolle auf einer Baustelle in der Gemeinde … beim Verlegen von Isolation für einen Unterlagsboden angetroffen (angefochtener Entscheid S. 4). An der anschliessenden polizei­lichen Einvernahme hat der Beschwerdeführer ausgesagt, er müsse arbei­ten, um seinen Anwalt zu bezahlen. Er hat auch eingeräumt, die letzten zwei Jahre bei derselben Firma gearbeitet und bis jetzt Fr. 29.-- pro Stunde ver­dient zu haben. Er sei in der Schweiz gekommen, um zu arbeiten und hier zu bleiben (Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 18.1.2023 S. 2 f., vgl. ferner Protokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 2, beides in un­pag. Haftakten KZM 23 62). Sein Verhalten und seine jüngsten Aussagen manifestieren den Willen des Beschwerdeführers, unter allen Umständen in der Schweiz bleiben zu wollen und sind Indizien dafür, dass er sich dem Vollzug der Ausschaffung durch Untertauchen entziehen könnte.

5.4

Schliesslich hat sich der Beschwerdeführer den Behörden gemäss einer Vereinbarung mit dem ABEV in einer Wohnung an der Ringstrasse 9 in … zur Verfügung zu halten (Vereinbarung zur Unterbringung bei Privatpersonen, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Zwar hat der Beschwerde­führer an der polizeilichen Einvernahme zunächst die …strasse … in … als seine Adresse angegeben. Später hat er allerdings ausgeführt, sein Gepäck befinde sich bei einem Kollegen Zuhause in …. Er wisse aber die Adresse nicht und auch nicht, ob an der …strasse … noch etwas von ihm sei (Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 18.1.2023 S. 1 f., in unpag. Haftakten KZM 23 62). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das ZMG davon ausgeht, dass sich der Beschwerdeführer offenbar nicht mehr in der vereinbarten Privatunterbringung in … aufhält (angefochtener Entscheid S. 3). Diesen vorinstanzlichen Erwägungen widerspricht der Be­schwerdeführer in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde denn auch nicht.

5.5

Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer eine erste Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise nicht wahrgenommen und dafür gesorgt, dass die Flugbuchung annulliert werden musste. In zahlreichen Verfahren hat er aus­serordentliche und zum Teil wie sich zeigte aussichtslose Rechtsmittel ein­gelegt. Er hat sich zudem behördlichen Vorgaben widersetzt, widersprüchli­che Angaben zu seinem Aufenthaltsort gemacht und in den letzten Befra­gungen mehrfach klargestellt, in der Schweiz leben und arbeiten zu wollen. Unter Würdigung dieser Gesamtumstände hat das ZMG kein Recht verletzt, wenn es davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Vollzugs der Wegweisung den Behörden nicht zur Verfügung stehen werde. Eine Untertauchensgefahr ist damit gegeben.

6.

6.1

Die Ausschaffungshaft ist nur dann rechtmässig, wenn sie sich als verhältnismässig erweist. Dabei sind namentlich den familiären Verhältnis­sen der inhaftierten Person und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu tragen (Art. 80 Abs. 4 AIG). Zudem ist zu prüfen, ob die ausländische Per­son hafterstehungsfähig ist (vgl. BVR 2010 S. 541 E. 4.5.1).

6.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht hafterstehungsfä­hig. Er sei Opfer von Folter und anderen Misshandlungen geworden und sei daher auf psychiatrische Behandlung angewiesen. Seit September 2022 habe er regelmässig Sprechstunden mit einer Psychotherapeutin. Für eine erfolgsversprechende Behandlung brauche er sichere Lebensbedingungen. Die weitere Festhaltung in der Ausschaffungshaft führe zu einer Retrauma­tisierung. Das Fehlen eines Zugangs zu psychiatrischer Behandlung käme Folter und/oder anderer Misshandlungen gleich (Be­schwerde S. 3).

6.3

Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Folter und zu anderen Misshandlungen in Sri Lanka betreffen vorab die Rechtmässigkeit des Weg­weisungsentscheids und sind insoweit nicht Gegenstand des Haftprüfungs­verfahrens (vorne E. 3.2). Dazu haben das SEM und das Bundesverwal­tungsgericht mehrfach festgehalten, es sei dem Beschwerdeführer nicht ge­lungen, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaub­haft zu machen (vgl. etwa BVGer D-1884/2020 vom 7.4.2022 E. 7.2.2 f.; Ent­scheid SEM vom 4.11.2022 Ziff. IV.1, beide in unpag. Haftakten KZM 23 62). Aus der hier massgebenden, haftrechtlichen Sicht führen physische oder psychische Er­krankungen sodann nicht ohne weiteres zur Haftentlassung. Erst wenn die Haft aufgrund des Krank­heitszustands vollends unzumutbar wird, fällt eine solche in Betracht. Die Behörden haben jedoch jederzeit an­gemessene Haft­bedingungen zu ge­währleisten (Art. 81 AIG). Entsprechend haben sie die Entwicklung des Gesundheitszustands der inhaftierten Person im Auge zu behalten (vgl. BVR 2010 S. 541 E. 4.5.1 mit zahlreichen Hinwei­sen; VGE 2010/441 vom 26.11.2010 E. 3.3.1). Der Beschwerdeführer hat an der Hafteinvernahme vor dem ZMG ausgeführt, es sei alles in Ordnung und er werde gut behandelt. Er müsse im Gefängnis allerdings an seine Haft in Sri Lanka denken und habe Suizidgedanken (Protokoll der Haftverhandlung vom 20.1.2023 S. 2 f., in un­pag. Haftakten KZM 23 62). Aus den Aussagen des Beschwerdeführers geht somit hervor, dass die medizinische Betreuung grundsätzlich sichergestellt ist, wie bereits das ZMG zu Recht festgehalten hat (angefochtener Entscheid S. 5). Da seine psychischen Probleme ein­schliesslich der Suizidgedanken bekannt sind, ist zudem davon auszugehen, dass eine angemessene medi­kamentöse bzw. psychiatrische Betreuung auch während Haft gewährleistet ist (VGE 2021/345 E. 5.3.2; ferner 2013/183 E. 5.1). Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde denn auch lediglich geltend, das Fehlen eines Zugangs zu psychiatrischen Be­handlung «käme» Folter und/oder anderer Misshandlungen gleich (Be­schwerde S. 3). Dass er einen solchen Zugang bereits verlangt hat und ihm dieser verwehrt worden wäre, ist weder darge­legt noch ersichtlich. Ein Verstoss gegen das vom Beschwerdeführer er­wähnte Übereinkommen vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) ist nicht erkenn­bar.

6.4

Eine mildere und gleichermassen wie die Haft geeignete Mass­nahme, den Beschwerdeführer den zuständigen Behörden für den zwangs­weisen Vollzug der Wegweisung zur Verfügung zu halten, ist nicht ersicht­lich. Haftalternativen wie beispielsweise eine Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 AIG oder eine regelmässige Meldepflicht bei den Migra­tionsbehörden (Art. 64e Bst. a AIG) oder die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet (Art. 74 Abs. 1 Bst. b AIG) vermögen ein Untertauchen des Beschwer­defüh­rers nicht zu verhindern und kommen daher im vorliegenden Fall nicht in Betracht (angefochtener Entscheid S. 5; VGE 2020/59 vom 12.3.2020 E. 7.2 mit zahlreichen Hinweisen). Schliesslich verfügt der Beschwerdeführer in der Schweiz lediglich über eine Cousine in Zürich, deren Adresse er nicht kennt (Protokoll der polizeilichen Einvernahme vom 18.1.2023 S. 2, in unpag. Haftakten KZM 23 62). Die familiären Verhältnisse oder daraus abgeleitete Verpflichtungen stehen der Haftanordnung somit nicht entgegen (Art. 80 Abs. 4 AIG). Eine Verletzung des Beschleunigungs­gebots ist nicht erkenn­bar (Art. 76 Abs. 4 AIG) und auch die zulässige Haft­dauer ist nicht über­schritten (vgl. Art. 79 Abs. 1 AIG). Haftbeendigungs­gründe liegen keine vor (Art. 80 Abs. 6 AIG). Die Haftanordnung erweist sich nach dem Gesagten als verhältnismässig.

7.

7.1

Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Ausschaf­fungshaft verletze Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101). – Zwar fällt die strittige ausländerrechtliche Zwangs­massnahme in den Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK (BGer 2C_278/2021 vom 27.7.2021 E. 1.2.2). Der Beschwerdeführer legt allerdings nicht substantiiert dar, welcher Teilgehalt der Norm verletzt sein soll. Es ist daher fraglich ob die Beschwerde diesbezüglich den Anforderungen an eine hinrei­chende Begründung genügt (Art. 32 Abs. 2 VRPG; vgl. dazu auch Michel Daum, a.a.O., Art. 32 N. 26). Soweit sich der Beschwerdeführer all­gemein auf sein Recht auf Freiheit und Sicherheit gemäss Art. 5 EMRK be­rufen will, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Die Freiheit darf nach Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise u.a. jenen Per­sonen entzogen werden, gegen die ein Ausweisungs- oder Auslieferungs­verfahren im Gange ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist damit nicht erkennbar, inwiefern die Haft konventionswidrig sein soll.

7.2

Der angefochtene Entscheid hält somit der Rechtskontrolle stand. Gründe für eine Rückweisung bestehen nicht. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

8.

8.1

Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerde­führer an sich kostenpflichtig. Er hat allerdings um unentgeltliche Rechts­pflege und Verbeiständung ersucht (vorne Bst. D).

Dispositiv

8.2 Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. De­zember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den glei­chen Vo­raussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein An­walt bei­geordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Ver­hält­nisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung be­steht, ihn zu gewinnen, das heisst, wenn Ge­winnaussichten und Verlustge­fahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bun­desgerichtlichen Praxis demgegen­über Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be­trächtlich geringer sind als die Verlustgefah­ren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massge­bend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll ei­nen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1; zum Ganzen Lucie von Büren, in

Herzog/Daum [Hrsg.],

Kommentar zum ber­nischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.).

8.3 Nach diesem Massstab ist die Beschwerde als aussichtlos zu be­zeichnen. Der Beschwerdeführer entkräftet die vom ZMG angeführten Indi­zien für die Untertauchensgefahr in keiner Weise (so auch Vernehmlassung des ABEV vom 2.2.2023, act. 8) und bringt auch sonst nichts vor, das geeig­net ist, die Rechtmässigkeit des angefochtenen Ent­scheids ernsthaft in Frage zu stellen. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass sich zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im verwaltungsgerichtlichen Verfah­ren die Gewinn- und Verlustaussichten ungefähr die Waage hielten bzw. jene nur geringfügig kleiner waren als diese (vgl. BVR 2015 S. 487 E. 7.2). Der Antrag um unentgeltliche Rechts­pflege samt Verbeiständung ist daher abzu­weisen, ohne dass die übrigen Voraussetzungen zu prüfen wären.

8.4 Da über das Gesuch erst im Rahmen des Endentscheids befunden wird und der Beschwerdeführer keine Gelegenheit hatte, die Beschwerde nach Abweisung des Gesuchs zurückzuziehen und damit Verfahrenskosten zu sparen, ist praxisgemäss bloss eine reduzierte Pauschalgebühr zu erhe­ben (vgl. BVR 2014 S. 437 E. 7.9).

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 300.--, werden dem Beschwerdeführer auf­erlegt.

Es werden keine Parteikosten gesprochen.

Zu eröffnen:

- Beschwerdeführer

- Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern

- Kantonales Zwangsmassnahmengericht

- Staatssekretariat für Migration

und mitzuteilen:

- Regionalgefängnis Moutier

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun­des­ge­richt (BGG; SR 173.110) geführt werden

VGE 09

Art. 74 VRPGart. 74 LPJAart. 74 VRPG

Art. 76 VRPGart. 76 LPJAart. 76 VRPG

Art. 77 VRPGart. 77 LPJAart. 77 VRPG

Art. 79 VRPGart. 79 LPJAart. 79 VRPG

Art. 81 VRPGart. 81 LPJAart. 81 VRPG

Art. 32 VRPGart. 32 LPJAart. 32 VRPG

Art. 31 EG AIG und AsylGart. 31 Li LFAEart. 31 EG AIG und AsylG

Art. 57 GSOGart. 57 LOJMart. 57 GSOG

Art. 80 VRPGart. 80 LPJAart. 80 VRPG

Art. 18 VRPGart. 18 LPJAart. 18 VRPG

Art. 20 VRPGart. 20 LPJAart. 20 VRPG

Art. 21 VRPGart. 21 LPJAart. 21 VRPG

Art. 52 VRPGart. 52 LPJAart. 52 VRPG

BGE 138 I 232ATF 138 I 232DTF 138 I 232

VGE 2014/55

Art. 76 AIGart. 76 LEIart. 76 LStrI

Art. 76 AIGart. 76 LEIart. 76 LStrI

Art. 76 AIGart. 76 LEIart. 76 LStrI

Art. 36 BVart. 36 Cst.art. 36 Cost.

Art. 28 KVart. 28 ConstCart. 28 KV

Art. 80 AIGart. 80 LEIart. 80 LStrI

Art. 79 AIGart. 79 LEIart. 79 LStrI

BGE 130 II 377ATF 130 II 377DTF 130 II 377

BGE 130 II 56ATF 130 II 56DTF 130 II 56

2C_749/2012

2C_455/2009

BGE 128 II 193ATF 128 II 193DTF 128 II 193

BVR 2016 529

Art. 80 AIGart. 80 LEIart. 80 LStrI

BVGer D-2622/2022TAF D-2622/2022TAF D-2622/2022

Art. 76 AIGart. 76 LEIart. 76 LStrI

BGE 140 II 409ATF 140 II 409DTF 140 II 409

BGE 125 II 377ATF 125 II 377DTF 125 II 377

2C_403/2008

2C_270/2008

BVGer D-2622/2022TAF D-2622/2022TAF D-2622/2022

BVGer D-5142/2022TAF D-5142/2022TAF D-5142/2022

BVGer D-5142/2022TAF D-5142/2022TAF D-5142/2022

Art. 76 AIGart. 76 LEIart. 76 LStrI

Art. 90 AIGart. 90 LEIart. 90 LStrI

Art. 8 AsylGart. 8 LAsiart. 8 LAsi

BGE 140 II 1ATF 140 II 1DTF 140 II 1

BGE 130 II 56ATF 130 II 56DTF 130 II 56

BGE 125 II 369ATF 125 II 369DTF 125 II 369

BVR 2016 529

Art. 80 AIGart. 80 LEIart. 80 LStrI

BVR 2010 541

BVGer D-1884/2020TAF D-1884/2020TAF D-1884/2020

Art. 81 AIGart. 81 LEIart. 81 LStrI

BVR 2010 541

VGE 2010/441

VGE 2021/345

Art. 74 AIGart. 74 LEIart. 74 LStrI

Art. 64e AIGart. 64e LEIart. 64e LStrI

Art. 74 AIGart. 74 LEIart. 74 LStrI

VGE 2020/59

Art. 80 AIGart. 80 LEIart. 80 LStrI

Art. 76 AIGart. 76 LEIart. 76 LStrI

Art. 79 AIGart. 79 LEIart. 79 LStrI

Art. 80 AIGart. 80 LEIart. 80 LStrI

Art. 5 EMRKart. 5 CEDHart. 5 CEDU

2C_278/2021

Art. 32 VRPGart. 32 LPJAart. 32 VRPG

Art. 5 EMRKart. 5 CEDHart. 5 CEDU

Art. 5 EMRKart. 5 CEDHart. 5 CEDU

Art. 111 VRPGart. 111 LPJAart. 111 VRPG

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

Art. 111 VRPGart. 111 LPJAart. 111 VRPG

BVR 2019 128

BGE 142 III 138ATF 142 III 138DTF 142 III 138

BVR 2015 487

BVR 2014 437