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RA Nr. 120/2018/47 Bern, 21. November 2018

in der Beschwerdesache zwischen

A.________

Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Twann-Tüscherz, Gemeindeverwaltung, Moos 11, Postfach 16, 2513 Twann

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Twann-Tüscherz vom 5. Juli 2018 (Unterstand Ost, Ersatzvornahme)

Sachverhalt

I. Sachverhalt

1. Am 3. September 2015 erliess die Gemeinde Twann-Tüscherz eine Wiederherstellungsverfügung. Diese betraf die im Eigentum der Beschwerdeführerin liegenden Parzellen Twann-Tüscherz 2 Grundbuchblatt Nrn. C.________ und D.________. Die Parzellen liegen in der Bauzone D bzw. im Sektor G des Uferschutzplanes. In der Wiederherstellungsverfügung ordnete die Gemeinde den Rückbau der Bambushecke und des Holzzauns auf maximal 1,20 m, den Rückbau der Sonnenstore, des Geräteschranks und des Cheminées beim Sitzplatz West, den Rückbau des Unterstands Ost, der neu verlegten Steinplatten sowie der Sonnenstore im Bereich des Sitzplatzes Süd an. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs und focht die Verfügung mit Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) an (Verfahren RA Nr. 120 2015 59). Die BVE hiess die Beschwerde teilweise gut, soweit diese den Rückbau des Plattenbelags bei den Sitzplätzen West und Süd anordnete. Weiter änderte sie die Verfügung insofern ab, als der Schrank nicht entfernt, sondern um 1,20 m zurückversetzt werden musste. Im Übrigen wies die BVE die Beschwerde ab, soweit das Verfahren nicht durch Kürzung des Holzzauns und Entfernung des Cheminées gegenstandslos geworden war.1 Das anschliessend angerufene Verwaltungsgericht wies die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Entscheid vom 26. Oktober 2016 ab und setzte die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands neu fest (zwei Monate ab Rechtskraft des Urteils).2

Die Gemeinde setzte der Beschwerdeführerin mehrmals Fristen für die verbleibenden Wiederherstellungsmassnahmen und Termine für die Bauabnahme (16. Februar 2017, 25. Mai 2017 sowie 9. März 2018), die ergebnislos verstrichen.3 Der Beschwerdeführerin wurde eine letzte Frist bis 30. Mai 2018 für die verbleibenden Rückbauarbeiten gesetzt.4

Mit «Verfügung betreffend Ersatzvornahme» vom 5. Juli 2018 wies die Gemeinde Twann-Tüscherz die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die für den Rückbau des "Unterstand Ost" gesetzte Frist abgelaufen sei, ohne dass die Beschwerdeführerin der rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung vom 3. September 2015 nachgekommen sei. Daher sei die Gemeinde gemäss Art. 47 BauG gezwungen, die verlangten Massnahmen selber auszuführen, bzw. ausführen zu lassen (Frist: 13. August 2018). Es sei mit Kosten von Fr. 1'952.60 zu rechnen, für die die Beschwerdeführerin aufzukommen habe. Die Beschwerdeführerin habe den für die allfällige Ersatzvornahme nötigen Zutritt zu gewähren. Es sei ihr jedoch freigestellt, die verlangten Massnahmen bis zum 10. August 2018 noch selbst vorzunehmen.

2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 6. August 2018 Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 5. Juli 2018, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verkenne die Gemeinde die Rügen, welche seinerzeit dazu geführt hätten, dass der Abbruch des Unterstands Ost verfügt worden sei. So habe die Gemeinde mit Schreiben vom 16. Juni 2011 die Baute ausserhalb des Bauabstands auf Zusehen hin geduldet, sofern der benachbarte Eigentümer seine schriftliche Einwilligung zur Unterschreitung des Grenzabstands erteile. Die Zustimmung der Eigentümerin der benachbarten Parzelle sei am 14. Mai 2018 beigebracht worden. Die umstrittene Baute/Unterstand sei bisher als "Unterstand", "kleines Gebäude" bzw. "Geräteschuppen" bezeichnet worden. Diese Qualifizierung treffe nicht mehr zu, wenn die Dachkonstruktion beseitigt sei. Dies sei hier der Fall; es bestünden nur noch hölzerne Rankhilfen und die Pflanzungen. Für die Beseitigung der Rankhilfen und Zerstörung der Pflanzungen bestehe keine rechtliche Grundlage.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom 31. August 2018 zur Beschwerde Stellung. Sie ist unter anderem der Auffassung, dass das übrig gebliebene Konstrukt die Ruine eines widerrechtlich errichteten Unterstands sei, die immer noch raumbildend wirke und ganz zu entfernen sei. Mit Eingabe vom 20. September 2018 bekräftigt die Beschwerdeführerin ihre Haltung und weist darauf hin, dass die von der Gemeinde vorgenommene Qualifizierung der vorhandenen Situation nicht Rechnung trage und unzutreffend sei. Zudem beantragt sie die Durchführung eines Augenscheins.

4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II. Erwägungen

1.

Sachurteilsvoraussetzungen

Dispositiv

Angefochten ist eine Ersatzvornahmeverfügung, mit welcher eine Wiederherstellungsverfügung durchgesetzt werden soll. Diese unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Verfügung in der Sache (Art. 116 Abs. 3 VRPG6).7 Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG8 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist demnach zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Vollstreckungsverfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Streitgegenstand

a) Angefochten ist die Vollstreckungsverfügung der Gemeinde vom 5. Juli 2018, mit der die Wiederherstellungsverfügung vom 3. September 2015 durchgesetzt werden soll. Zur Vollstreckung rechtskräftiger Verfügungen braucht es drei Schritte: Die Wiederherstellungsverfügung, die Ersatzvornahmeverfügung (gleichbedeutend mit Vollstreckungsverfügung) und die Durchführung der Ersatzvornahme.9 Die Wiederherstellungsverfügung ist wie erwähnt nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2016 in Rechtskraft erwachsen und damit vollstreckbar geworden. Mit der Wiederherstellungsverfügung wurde der Rückbau des Unterstands Ost verbindlich festgelegt.10 Soweit die Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung gerügt wird, kann darauf nicht eingetreten werden.

b) Die Vollstreckungsverfügung ist nur insoweit ein taugliches Anfechtungsobjekt, als die oder der Pflichtige damit über die Wiederherstellungsverfügung hinaus neu belastet wird. Im Rechtsmittelverfahren betreffend Vollstreckungsverfügungen sind die Rügegründe daher eingeschränkt. Es können nur Beschwerdegründe geltend gemacht werden, die nicht von der Rechtskraftwirkung der zugrunde liegenden Sachverfügung umfasst werden. Zu den zulässigen Gründen zählen unter anderen die Nichtigkeit der Sachverfügung oder die Rechtswidrigkeit oder Unangemessenheit der Vollstreckungsmodalitäten (soweit diese nicht bereits in der Sachverfügung festgelegt wurden).11 Zudem ist die Ersatzvornahme zweckmässig und schonend durchzuführen. Es dürfen den Betroffenen nicht Nachteile zugefügt werden, die der Vollzug der Wiederherstellung nicht verlangt.12 Auch dies muss deshalb mit einer Beschwerde gegen die Vollstreckungsverfügung gerügt werden können.

3. Beseitigung des "Unterstand Ost"

a) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Wiederherstellungsverfügung als Sachverfügung nichtig sei. Sie vertritt aber die Auffassung, dass der Unterstand Ost, wie er zum Zeitpunkt der Wiederherstellungsverfügung bestand, nicht mehr existiere. Mit der Entfernung der Dachkonstruktion seien nur noch hölzerne Rankhilfen und die Pflanzungen vorhanden. Für die Beseitigung der Rankhilfen und Zerstörung der Pflanzungen gäbe es keine rechtliche Grundlage. Zudem bestehe mittlerweile ein Näherbaurecht der benachbarten Grundeigentümerin.

b) Die Gemeinde weist in ihrer Stellungnahme auf die Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung hin, mit welcher der Rückbau des Unterstands Ost angeordnet worden sei. Beim betroffenen Unterstand seien zwar das Dach und die Frontwand demontiert worden. Das übrig gebliebene Konstrukt sei nun vielmehr die Ruine eines widerrechtlich erstellten Unterstands, wirke immer noch raumbildend und sei ganz zu entfernen.13

c) Die Voraussetzungen der Ersatzvornahme sind: Die Vollstreckbarkeit der angeordneten Verfügung, deren Nichterfüllung durch die Pflichtigen, die Eignung der Verfügung zur ersatzweisen Vollstreckung und die vorherige Androhung der Ersatzvornahme.14 Die Vollstreckbarkeit ist hier mit Rechtskraft der Wiederherstellungsverfügung vom 3. September 2015 gegeben (vgl. E. 2).

d) Die Ersatzvornahme setzt weiter die Nichterfüllung durch die Pflichtigen voraus. Der Nichterfüllung ist die nicht ordnungsgemässe Erfüllung der verfügten baupolizeilichen Anordnung durch die pflichtige Person gleichgestellt.15 Die Beschwerdeführerin war gemäss der Wiederherstellungsverfügung verpflichtet, den Unterstand Ost zu entfernen. Nach ihrer Auffassung ist sie mit der teilweisen Entfernung dieser Verpflichtung nachgekommen.

In der Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 3. September 201516 wurde in Kapitel III folgendes angeordnet:

"1. Der Grundeigentümer der Parzellen Tüscherz-Alfermée Gbbl. Nr. C.________ und D.________ wird aufgefordert, nachfolgende Bauten, Anlagen, Bepflanzungen rückgängig zu machen oder abzuändern:

- ….

- Unterstand Ost (gem. Kap. II, Pkt. 1.5);

Es ist der Rückbau anzuordnen.

- …"

Den Rückbau bzw. die Entfernung des Unterstands bestätigte das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid betreffend die Wiederherstellungsverfügung. Zur Bauweise des Unterstands stellte es in seinen Erwägungen fest, dass die Einrichtung eine Baute darstelle, da sie doch fest im Boden verankert sei und wie ein kleines Gebäude in Erscheinung trete. Dass lediglich die Eckstützen und Dachverstrebungen aus massivem Holz, die Seitenwände demgegenüber aus Rankgittern und die Dachabdeckung aus Kunststoff oder mobilen Sonnenstoren bestehe, sei dabei nicht entscheidend. Ebenso wenig sei ausschlaggebend, welche Funktion dem Unterstand zukomme.17 Daraus folgt, dass das Verwaltungsgericht Kenntnis von der leichten Bauweise des Unterstands hatte. Gleichwohl verlangte es dessen Rückbau. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass sich sowohl aus dem Wortlaut der Wiederherstellungsverfügung als auch den Erwägungen des Verwaltungsgerichts nichts anderes als das Erfordernis der vollständigen Entfernung des Unterstands ergibt.

In der Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde wurde die Wiederherstellungsmassnahme damit begründet, dass der Unterstand den minimalen Grenzabstand von 5.00 m nicht einhalte und im Gewässerraum liege.18 Das Verwaltungsgericht wies im Rahmen der Prüfung der (materiellen) Rechtmässigkeit darauf hin, dass das Grundstück der Beschwerdeführerin im Wirkungsbereich des Gesetzes vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (SFG19) liege und die Gemeinde für das Ufer des Bielersees einen Uferschutzplan zu erstellen habe, der eine Uferschutzzone im unbebauten und Baubeschränkungen im überbauten Gebiet festlege. Bis zum Erlass der Uferschutzpläne gälte innerhalb von 50 m vom Ufer ein allgemeines Bauverbot.20 Gestützt auf das SFG habe die Einwohnergemeinde Tüscherz-Alfermée unter anderen den Uferschutzplan Nr. 5 und die entsprechenden Überbauungsvorschriften (UeV 1998) erlassen. 21 Der Uferschutzplan und die Überbauungsvorschriften seien 2009/2010 angepasst worden (Uferschutzplan und UeV 2010). Für den umstrittenen Unterstand Ost war gemäss Verwaltungsgericht das im Verfügungszeitpunkt – das heisst das am 3. September 2015 geltende Recht –, als das günstigere Recht anzuwenden, da nach den UeV 2010 und dem Uferschutzplan 2010 in diesem Streifen Bauten und Anlagen zulässig und das Bauverbot nach Art. 8 Abs. 2 SFG dahingefallen sei.22

Für das Verwaltungsgericht war es hinsichtlich materieller Rechtmässigkeit des Unterstands wie für die Gemeinde ausschlaggebend, dass dieser gemäss den UeV (Art. 10 Abs. 4 UeV 1998 und Art. 10 Abs. 3 UeV 2010) einen Grenzabstand von 5 m einzuhalten habe, was mit einer Entfernung von 2 m unbestrittenermassen nicht der Fall sei. Zudem befinde sich der Unterstand im übergangsrechtlichen Gewässerraum, weshalb er auch aus diesem Grund ohne Ausnahmebewilligung nicht rechtmässig sei. Auch wenn die Baute vor Erlass der UeV 1998 erstellt worden sein sollte, sei sie materiell rechtswidrig, da das Grundstück damals noch dem Bauverbot nach Art. 8 Abs. 2 SFG unterlag.23 Schliesslich erachtete das Verwaltungsgericht die Wiederherstellung trotz Ablauf der nach Art. 46 Abs. 3 BauG geltenden Frist von fünf Jahren aus zwingenden Gründen als erforderlich. Dies insbesondere, da die Bestimmungen zum Gewässerraum der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der Gewässernutzung dienen.24

Somit ergibt sich aus der Begründung der Wiederherstellungsmassnahme, wie sie vom Verwaltungsgericht bestätigt worden ist, nichts anderes als die vollständige Entfernung des Unterstands Ost; erweist sich diese doch insbesondere auf Grund seiner Lage im Gewässerraum aus zwingendem öffentlichen Interesse als erforderlich.

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin nur das Dach und die Vorderseiten des umstrittenen Unterstands entfernt. Entgegen ihrer Auffassung hat sie die ihr auferlegte Pflicht zur Wiederherstellung somit nicht bzw. nicht ordnungsgemäss erfüllt. Selbst wenn sich durch die Einräumung des Näherbaurechts an der Beurteilung ein Umstand geändert hätte (was im Übrigen nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren, sondern durch die Gemeinde im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs zu prüfen wäre), befindet sich der Unterstand immer noch im übergangsrechtlichen Gewässerraum, was das Verwaltungsgericht wie erwähnt dazu bewog, die Wiederherstellung aus zwingenden Gründen zu fordern.25 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin entbehrt die Ersatzvornahme somit nicht einer rechtlichen Grundlage. Die Beschwerdeführerin hat die ihr gemäss Wiederherstellungsverfügung auferlegte Pflicht zur vollständigen Entfernung des Unterstands Ost innerhalb der gesetzten Frist nicht ordnungsgemäss erfüllt und die später gesetzten Termine verstreichen lassen.26 Damit sind die Voraussetzungen der Ersatzvornahme erfüllt. Die Baupolizeibehörde ist (vorbehältlich veränderter Sach- und Rechtslage) verpflichtet, eine rechtskräftige Wiederherstellungsverfügung ohne Verzug durchzusetzen.27

e) Im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens ist jeweils auch zu prüfen, ob die geforderte Massnahme verhältnismässig ist.28 Daher war auch im vorgelagerten Wiederherstellungsverfahren bezüglich des umstrittenen Unterstands zu entscheiden, ob der teilweise Rückbau zur Herstellung des rechtmässigen Zustands genügt. Wie ausgeführt, wurde in der Wiederherstellungsverfügung, wie sie vom Verwaltungsgericht bestätigt worden ist, die vollständige Entfernung des Unterstands als verhältnismässig erachtet (vgl. E. 3d). Die Rüge, wonach die Anordnung des vollständigen Rückbaus unverhältnismässig sei, hätte gegen die Wiederherstellung vorgebracht werden müssen und erfolgt somit zu spät. Im vorliegenden Verfahren kann darauf nicht mehr eingetreten werden. Soweit die Vollstreckungsverfügung die Zutrittsmodalitäten zum Grundstück regelt und eine voraussichtliche Kostenschätzung für die komplette Entfernung des Unterstands von Fr. 1'952.60 enthält, sind diese als zweckmässig und schonend einzustufen. Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

f) Mit Verfügung vom 5. Juli 2018 wurde der Beschwerdegegnerin die Frist für den Beginn der Ersatzvornahme auf den 13. August 2018 angekündigt. Gleichzeitig wurde ihr bis zum 10. August 2018 die Möglichkeit eingeräumt, die verlangte Massnahme selbst vorzunehmen. Beide Fristen sind mittlerweile verstrichen. Die Gemeinde Twann-Tüscherz wird daher aufgefordert, der Beschwerdeführerin den Beginn der Ersatzvornahme mitzuteilen, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Diese Mitteilung der Gemeinde ist nicht mehr anfechtbar.

4. Beweisabnahme

Gemäss Art. 18 VRPG stellen die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie bestimmen Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der Parteien gebunden zu sein. Erscheint die Sachlage umfassend abgeklärt und versprechen zusätzliche Erhebungen keine wesentlich neuen Erkenntnisse, so brauchen keine weiteren Untersuchungen angestellt zu werden, selbst wenn nicht alle denkbaren Möglichkeiten der Beweisführung ausgeschöpft worden sind.29 Ergibt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, dass ein Beweis nicht dazu geeignet ist, das Beweisergebnis zu verändern oder den zu treffenden Entscheid zu beeinflussen, so kann auch unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs von der Beweisabnahme abgesehen werden. Namentlich besteht eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins nur dann, wenn sich die Verhältnisse anders nicht schlüssig klären lassen.30 Die Beschwerdeführerin hat als Beweismassnahme einen Augenschein beantragt. Von diesem Beweismittel waren hier keine weiteren, entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf verzichtet werden konnte.

5. Kosten

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV31). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Verfügung der Gemeinde Twann-Tüscherz vom 5. Juli 2018 wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

• Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

• Baupolizeibehörde der Gemeinde Twann-Tüscherz, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus

Regierungspräsident

Art. 47 BauGart. 47 LCart. 47 BauG

Art. 116 VRPGart. 116 LPJAart. 116 VRPG

Art. 49 BauGart. 49 LCart. 49 BauG

Art. 45 BauGart. 45 LCart. 45 BauG

Art. 48 BauGart. 48 LCart. 48 BauG

Art. 46 BauGart. 46 LCart. 46 BauG

Art. 18 VRPGart. 18 LPJAart. 18 VRPG

Art. 108 VRPGart. 108 LPJAart. 108 VRPG

Art. 103 VRPGart. 103 LPJAart. 103 VRPG

Art. 104 VRPGart. 104 LPJAart. 104 VRPG