Urteil des Bundesgerichts 6B_153/2022 vom 2. Februar 2023

Obergericht

des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême

du canton de Berne

2e Chambre pénale

Hochschulstrasse 17

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3001 Bern

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Beschluss

SK 21 567

Bern, 25. Januar 2022

Besetzung Oberrichterin Friederich Hörr (Präsidentin i.V.),

Oberrichter Aebi, Oberrichterin Bratschi

Gerichtsschreiberin Michel

Verfahrensbeteiligte A.________

v.d. Fürsprecher B.________

Gesuchsteller

gegen

C.________ c/o Obergericht des Kantons Bern,

Beschwerdekammer in Strafsachen, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern

Gesuchsgegner 1

und

D.________ c/o Obergericht des Kantons Bern,

Beschwerdekammer in Strafsachen, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern

Gesuchsgegner 2

und

E.________ c/o Obergericht des Kantons Bern,

Beschwerdekammer in Strafsachen, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern

Gesuchsgegnerin 1

und

F.________ c/o Obergericht des Kantons Bern,

Beschwerdekammer in Strafsachen, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern

Gesuchsgegnerin 2

Gegenstand Ausstandsgesuch vom 29. November 2021 im Verfahren BK 21 532

Erwägungen:

Sachverhalt

I.

1. Bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-Oberaargau (nachfolgend Staatsanwaltschaft) ist gegen den Gesuchsteller das Untersuchungsverfahren EO 19 6666 wegen Sachbeschädigung hängig. Am 13. März 2020 verfügte die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Verfahrens. Dagegen reichte der Privatkläger G.________ (nachfolgend Privatkläger) am 23. März 2020 Beschwerde ein und beantragte sinngemäss die Fortführung des Verfahrens. Die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend Beschwerdekammer) hiess die Beschwerde im Verfahren BK 20 123 mit Beschluss vom 4. Juni 2020 gut und wies die Staatsanwaltschaft an, das Verfahren gegen den Gesuchsteller fortzuführen. Der Spruchkörper der Beschwerdekammer bestand aus den Gesuchsgegnern 1 und 2 sowie den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 (nachfolgend Gesuchsgegner/innen). Gegen den Beschwerdeentscheid vom 4. Juni 2020 erhob der Gesuchsteller, vertreten durch Fürsprecher B.________, Beschwerde an das Bundesgericht, worauf jedoch nicht eingetreten wurde (amtliche Akten BK 20 123).

2. Mit Verfügung vom 5. November 2021 wies die Staatsanwaltschaft im Untersuchungsverfahren EO 19 6666 den Antrag des Gesuchstellers auf Entfernung der Videoaufnahmen aus den Strafakten ab. Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsteller, nach wie vor vertreten durch Fürsprecher B.________, mit Eingabe vom 18. November 2021 Beschwerde. Mit Verfügung vom 24. November 2021 eröffnete die Verfahrensleitung der Beschwerdekammer unter der Verfahrensnummer BK 21 532 ein Beschwerdeverfahren betreffend die Verwertbarkeit von Beweismitteln. Mit derselben Verfügung wies die Verfahrensleitung den Antrag des Gesuchstellers auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde ab. Die Verfügung wurde vom Gesuchsgegner 1 unterzeichnet (amtliche Akten BK 21 532).

3. Mit Gesuch vom 29. November 2021 beantragte Fürsprecher B.________ namens des Gesuchstellers den Ausstand der Gesuchsgegner/innen im Verfahren BK 21 532 (pag. 13 ff.). Zudem beantragte er die Edition der Akten BK 20 123 und BK 21 532 bei der Beschwerdekammer sowie der Akten EO 19 6666 bei der Staatsanwaltschaft. Mit Verfügung vom 30. November 2021 gab die Verfahrensleitung den Gesuchsgegner/innen Gelegenheit zur Stellungnahme und edierte die Akten BK 20 123 und BK 21 532 (pag. 31). Den Entscheid über die Edition der Akten EO 19 6666 stellte sie für einen späteren Zeitpunkt in Aussicht (pag. 31, 49). Mit gemeinsamer Stellungnahme vom 8. Dezember 2021 beantragten die Gesuchsgegner/innen die kostenfällige Abweisung des Ausstandsgesuchs (pag. 41 ff.). Am 24. Dezember 2021 reichte der Gesuchsteller seine Replik vom 23. Dezember 2021 ein (pag. 53 ff.), woraufhin sich die Gegenseite nicht mehr vernehmen liess.

Erwägungen

II.

4.

Will eine Partei den Ausstand einer bei einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Zuständig für die Beurteilung von Ausstandsgesuchen ist das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz betroffen ist (Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO). Bis zum Entscheid üben die betroffenen Personen ihr Amt weiter aus (Art. 59 Abs. 3 StPO).

5.

Der Gesuchsteller bezieht sich auf die durch den Gesuchsgegner 1 unterzeichnete prozessleitende Verfügung der Beschwerdekammer vom 24. November 2021, welche Fürsprecher B.________ als Rechtsvertreter des Gesuchstellers am 25. November 2021 eröffnet worden ist. Das Ausstandsgesuch stellte er am 29. November 2021 (Posteingang 30. November 2021) und damit ohne Verzug. Die Kammer ist als Berufungsgericht zur Beurteilung des Gesuchs zuständig. Es ist somit darauf einzutreten.

6.

Die Edition der Akten EO 19 6666 bei der Staatsanwaltschaft erweist sich mit Blick auf die vorhandenen Akten und die nachfolgenden Ausführungen (Ziff. 7 ff.) als nicht notwendig, weshalb der entsprechende Antrag des Gesuchstellers abgewiesen wird.

III.

7.

Zur Begründung des Gesuchs bringt Fürsprecher B.________ namens des Gesuchstellers im Wesentlichen folgendes vor: Die Gesuchsgegner/innen hätten den Spruchkörper im Beschwerdeverfahren BK 20 123 gebildet und mit Beschluss vom 4. Juni 2020 entschieden, dass das Strafverfahren gegen den Gesuchsteller wegen Sachbeschädigung durch die Staatsanwaltschaft fortzuführen sei. Aus den Erwägungen dieses Beschlusses werde manifest, dass sich der damals mit der Streitsache befasste Spruchkörper bezüglich der Strafbarkeit des Gesuchstellers bereits festgelegt habe und zwar in dem Sinne, dass an den ihm vorgeworfenen Sachbeschädigungen offenkundig kein vernünftiger Zweifel bestehen könne (pag. 15 ff.). Aufgrund der bereits feststehenden Strafbarkeit des Gesuchstellers bestehe eine nicht mehr wegzudiskutierende Befangenheit bei allen vorliegend abgelehnten Gerichtspersonen. Das wiederum erwecke die Besorgnis des Anscheins ihrer Befangenheit in Bezug auf die Beurteilung des Streitgegenstandes im Beschwerdeverfahren BK 21 532, weshalb die Gesuchsgegner/innen in Anwendung von Art. 56 lit. f StPO in den Ausstand zu versetzen seien (pag. 21). Fürsprecher B.________ bezieht sich namens seines Mandanten sodann auf die anbegehrte aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren BK 21 532, welche mit Verfügung vom 24. November 2021 abgewiesen wurde. In der Begründung hierfür stehe, der Gesuchsteller ziele damit darauf ab, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht weiterführen respektive abschliessen könne, und dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bezugnehmend auf den Streitgegenstand quasi den Ausgang des Verfahrens vorweg nehme. Dem hält der Gesuchsteller entgegen, er habe mit dem Begehren um aufschiebende Wirkung sicherstellen wollen, dass die Staatsanwaltschaft nicht auf die Idee käme, das Strafverfahren EO 19 6666 während laufendem Beschwerdeverfahren weiterzuführen und so unter Umständen eine für den Gesuchsteller nachteilige Prozesslage zu generieren. Inwiefern dies den Ausgang des Beschwerdeverfahrens BK 21 532 «vorweg nehmen würde», sei weder zu begründen noch ersichtlich (pag. 17 ff.).

8.

In ihrer Stellungnahme vom 8. Dezember 2021 führen die Gesuchsgegner/innen aus, die Beschwerdekammer sei im Beschluss vom 4. Juni 2020 davon ausgegangen, dass gestützt auf die Videoaufnahmen des Privatklägers konkrete Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Gesuchstellers vorlägen. Dabei habe die Beschwerdekammer nur das Vorliegen eines genügenden Tatverdachts geprüft, sich zur Frage der Strafbarkeit nicht abschliessend geäussert und insbesondere keinerlei Ausführungen zur Verwertbarkeit der Videoaufnahmen gemacht. Der Umstand, dass die Beschwerdekammer zu einem früheren Zeitpunkt die Einstellung zu überprüfen hatte, könne nicht generell zu einer Befangenheit im Hinblick auf zukünftige weitere (Beschwerde-)Verfahren in dieser Sache führen. Die Gesuchs-gegner/innen sähen sich allesamt in der Lage, auch im neuen Beschwerdeverfahren unvoreingenommen, unparteiisch und objektiv zu entscheiden. Weder aus den Ausführungen im Beschluss vom 4. Juni 2020 im Verfahren BK 20 123 noch aufgrund anderer Gegebenheiten ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass sie sich in dem Sinn festgelegt hätten, wonach an der Strafbarkeit des Gesuchstellers offenkundig kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen könne. Abgesehen davon gehe es im neuen Beschwerdeverfahren einzig um die Frage der Verwertbarkeit der Beweismittel, welche von der damaligen Kammerbesetzung explizit offen gelassen worden sei. Auch die Abweisung der aufschiebenden Wirkung durch den Gesuchsgegner 1 in der Verfügung vom 24. November 2021 begründe keinen Anschein von Befangenheit, zumal sich daraus keinerlei Rückschlüsse auf die materielle Beurteilung ziehen liessen (pag. 41 ff.).

9.

Fürsprecher B.________ wiederholt namens und auftrags seines Mandanten in der Replik, die Gesuchsgegner/innen hätten im Beschluss BK 20 123 vom 4. Juni 2020 klar zum Ausdruck gebracht, dass sie den Gesuchsteller als Urheber der angezeigten Sachbeschädigungen erachteten. Sie hätten sich nun als Rechtsmittelinstanz wiederum mit der Sache zu befassen. Der Entscheid über die Verwertbarkeit der Beweismittel wirke sich präjudizierend auf die Frage der Strafbarkeit des Gesuchstellers aus. Die Beschwerdekammer verfüge als Rechtsmittelinstanz über volle Kognition und entscheide ohne Vorgaben einer ihr übergeordneten Rechtsmittel-instanz. Vor dem Hintergrund ihrer Ausführungen im Beschwerdeentscheid vom 4. Juni 2020 erweckten die Beschwerdegegner (recte Gesuchsgegner/innen) den Eindruck, dass sie jetzt nicht mehr mit der gesetzlich gebotenen Unbefangenheit und Professionalität an die Sache herangehen könnten. Es liege ein begründeter Anschein von Befangenheit im Sinne von Art. 56 lit. f StPO vor (pag. 57).

10.

Mitglieder einer Strafbehörde haben gemäss Art. 56 lit. f StPO in Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen als den in lit. a – e genannten Gründen befangen sein könnten. Diese offen formulierte Bestimmung dient als Auffangklausel zu den übrigen in Art. 56 StPO aufgelisteten Ausstandsgründen. Nach der Formel des Bundesgerichts gilt eine Gerichtsperson als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einer bestimmten persönlichen Einstellung zum Verfahrensgegenstand, einem persönlichen Verhalten der betreffenden Person oder in gewissen äusseren Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder verfahrensorganisatorische Aspekte gehören, liegen (Boog, in: Basler Kommentar, StPO/JStPO, 2. Aufl. 2014, N 8 zu den Vorbemerkungen zu Art. 56-60 StPO; statt vieler BGE 142 III 732 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Dabei genügt, dass die Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit erwecken. Eine tatsächliche Befangenheit wird nicht vorausgesetzt. Es ist darauf abzustellen, welchen Eindruck diese Umstände bei einem vernünftigen Menschen zu erwecken vermöchten, und nicht auf subjektive Empfindungen einer Partei gegenüber der Justizperson (Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Schulthess Kommentar, 3. Aufl. 2020, N 9 zu Art. 56).

11.

Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall der Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen). Keine unzulässige Vorbefassung liegt beispielsweise vor, wenn die Beschwerdeinstanz im gleichen Strafverfahren wiederholt über Beschwerden gegen Entscheide des Staatsanwalts befindet. In diesen Fällen haben die späteren Entscheide nicht mehr die gleiche Sache zum Gegenstand. Auch wenn der Entscheid das gleiche Strafverfahren und die gleiche Person betrifft, verändert sich der Entscheidgegenstand aufgrund der sich im Vorverfahren laufend entwickelnden Sach- und Beweislage (Keller, a.a.O., N 33 zu Art. 56; Urteil des Bundesgerichts 6B_1285/2019 vom 22. Dezember 2020 E. 5.3).

12.

Im vorliegenden Fall bildeten die Gesuchsgegner/innen im Verfahren BK 20 123 den Spruchkörper für den Beschluss vom 4. Juni 2020 betreffend die Einstellung des Strafverfahrens EO 19 6666. Die Tatsache, dass sie sich nun im Beschwerdeverfahren BK 21 532 in Bezug auf die Verwertbarkeit von Beweismitteln mit dem gleichen Strafverfahren zu befassen haben (könnten), begründet für sich noch keinen Anschein von Befangenheit oder Voreingenommenheit (vgl. Ziff. 11 hiervor). Es bleibt zu prüfen, ob sich ein Anschein der Befangenheit oder der Voreingenommenheit der Gesuchsgegner/innen bei einer Gesamtbetrachtung der sonstigen Umstände, die der Gesuchsteller vorbringt, ergibt.

13.

Im Strafverfahren ist wegen der Unschuldsvermutung heikel, wenn in einer Strafbehörde tätige Personen sich verfrüht und daher unsachlich hinsichtlich der Schuld eines Beschuldigten festgelegt bzw. entsprechend geäussert haben. Unproblematisch ist demgegenüber, wenn offensichtliche Tatsachen erwähnt werden, ohne dass sich die Richterin über die damit verbundenen Folgen äussert (Keller, a.a.O., N 34 zu Art. 56).

14.

Im Beschluss BK 20 123 vom 4. Juni 2020 erwägt die Beschwerdekammer, der Gesuchsteller und der Privatkläger würden im gleichen Mehrfamilienhaus wohnen, wozu auch eine gemeinsame Einstellhalle gehöre. Der Privatkläger werfe dem Gesuchsteller vor, dass Letzterer seit dem Jahr 2013 Beschädigungen an seinem Personenwagen und anderen ihm gehörenden Gegenständen (insbesondere Dachbox) vornehme. Der Privatkläger habe sich am 15. November 2017 zum ersten Mal bei der Polizei gemeldet und den Gesuchsteller als vagen Tatverdächtigen genannt. Seit dem 20. Februar 2018 überwache der Privatkläger seinen Einstellplatz mit einer in seinem eigenen Fahrzeug angebrachten Kamera. Am 29. März 2019 habe er gestützt auf die Videoaufnahmen einen Strafantrag gegen den Gesuchsteller gestellt. Mit Strafbefehl vom 10. September 2019 sei der Gesuchsteller wegen Sachbeschädigung schuldig erklärt worden, wogegen dieser Einsprache erhoben habe. Das Regionalgericht Emmental-Oberaargau habe den Strafbefehl aufgehoben und den Fall wegen Verletzung des Anklagegrundsatzes an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. Die Staatsanwaltschaft habe das Verfahren schliesslich eingestellt mit der Begründung, dass es im Nachhinein unmöglich sei, gemäss den vom Gericht gestellten Vorgaben (Art und Weise der Beschädigung, Tatzeitpunkte) zu ermitteln (amtliche Akten BK 20 123; Ziff. 3 des Beschlusses vom 4. Juni 2020). Weiter bezieht sich die Beschwerdekammer auf die zweite Harddisk mit Beweisvideos, welche der Privatkläger im Beschwerdeverfahren BK 20 123 eingereicht hatte, und die er schon der Staatsanwaltschaft im Rahmen seiner Stellungnahme innert der Frist nach Art. 318 StPO angeboten hatte. Hierzu führt die Beschwerdekammer aus, dass auch sie auf einigen dieser Videos keine Vorgänge erkannt habe, die einen hinreichenden Tatverdacht gegen den Gesuchsteller zu begründen vermöchten. Auf dem Video 23 vom 17. März 2019 sei allerdings ersichtlich, dass sich der Gesuchsteller längere Zeit beim Fahrzeug des Privatklägers aufhalte. Er nehme ein Tuch hervor, in welches etwas eingewickelt zu sein scheine. In der Folge beuge sich der Gesuchsteller mit diesem Tuch in der Hand zum rechten Vorderrad hinunter und bleibe dort für eine kurze Weile. Diese Aufnahmen würden den dringenden Tatverdacht begründen, dass der Gesuchsteller etwas in den Radkasten des Fahrzeugs des Privatklägers gelegt habe. Zudem sei auf dem Video 12 vom 16. Januar 2019 erkennbar, dass der Gesuchsteller mehrmals gegen einen Gegenstand, offenbar die Dachbox des Privatklägers, getreten habe. Nach Ansicht der Beschwerdekammer habe es sich dabei nicht bloss um ein vorsichtiges zur Seite schieben gehandelt, zumal es nicht den Anschein mache, als hätte sich die Dachbox auf dem Parkfeld des Gesuchstellers befunden und sei diesem im Weg gewesen. Ein paar Minuten später sei auf dem Video erkennbar, dass sich der Gesuchsteller auf der Seite des Fahrzeugs des Privatklägers aufgehalten habe, die sich auf der zum Einstellplatz des Gesuchstellers abgewandten Seite befunden habe. Der Gesuchsteller komme denn auch hinter dem Fahrzeug des Privatklägers wieder zum Vorschein, was bestätige, dass er sich bei dessen Fahrzeug befunden habe. Zudem trete der Gesuchsteller nochmals mit einer gewissen Heftigkeit gegen den fraglichen Gegenstand bzw. die Dachbox. Der Privatkläger mache geltend, er habe die Dachbox ab diesem Zeitpunkt nicht mehr öffnen können. Weiter sei auf den Videos bzw. Fotos 22 und 22.1 bis 22.3 vom 17. März 2019 klar ersichtlich, dass der Gesuchsteller den Seitenspiegel des Fahrzeugs des Privatklägers mit dem Schlüssel in der Hand, ohne erkennbare Notwendigkeit, absichtlich wegdrücke. Ein Foto des Seitenspiegels zeige, dass dieser eine Kratzspur aufweise, welche sich zwangslos mit der Manipulation des Gesuchstellers erklären lasse

(amtliche Akten BK 20 123; Ziff. 4 des Beschlusses vom 4. Juni 2020). Nach Ansicht der Beschwerdekammer würden die Videos konkrete Anhaltspunkte für die vom Privatkläger angezeigten Sachbeschädigungen enthalten. Zudem gehe daraus auch hervor, wann die einzelnen Ereignisse stattgefunden hätten. Es sei klar, dass sich der Gesuchsteller aufgrund der nebeneinanderliegenden Einstellplätze immer wieder in der Nähe des Fahrzeugs des Privatklägers befunden habe. Die vorerwähnten Videos zeigten aber, dass sich der Gesuchsteller jeweils längere Zeit mit dem Auto oder einem Gegenstand, mutmasslich der Dachbox des Privatklägers, beschäftigt habe und es sich dabei nicht bloss um einen zufälligen Kontakt bzw. eine falsche Interpretation durch den Privatkläger gehandelt habe. Bereits dieses auffällige Verhalten des Gesuchstellers sei ein Anhaltspunkt dafür, dass er für die behaupteten Schäden verantwortlich sein könnte. Auch die Polizei scheine keine Zweifel daran gehabt zu haben, ergebe sich doch aus ihrem Rapport, dass die Videoaufnahmen zeigten, wie sich der Gesuchsteller immer wieder an Mobiliar und Fahrzeug des Privatklägers zu schaffen gemacht habe. Weiter sei zu berücksichtigen, dass es sich nicht um eine vorschnell eingereichte Strafanzeige handle. Die Aussagen des Privatklägers schienen glaubhaft und in den Akten befänden sich zudem ein Kontrollauftrag sowie ein Gutachten/Kalkulation der AMAG im Zusammenhang mit den Kratzern am Auto und den Gegenständen in den Rädern

(amtliche Akten BK 20 123; Ziff. 5 des Beschlusses vom 4. Juni 2020). Die Verwertbarkeit dieser Überwachungsvideos könne mit Blick auf die Beweisrelevanz nicht offengelassen werden. Die Staatsanwaltschaft habe sich mit dieser Frage noch nicht auseinandergesetzt bzw. sei offensichtlich von deren Verwertbarkeit ausgegangen. Es sei nicht an der Beschwerdekammer, diese Frage als erste Instanz zu entscheiden, zumal auch noch Klärungsbedarf hinsichtlich der Einwilligung der Eigentümer in diese Überwachung zu bestehen scheine. Die Beschwerdekammer kommt zum Schluss, dass eine Einstellung des Verfahrens bei dieser Ausgangslage nicht erfolgen könne (amtliche Akten BK 20 123; Ziff. 6 des Beschlusses vom 4. Juni 2020).

15.

Aus den obenstehenden Erwägungen ist nicht zu schliessen, dass sich die Beschwerdekammer hinsichtlich der Strafbarkeit des Gesuchstellers bereits festgelegt hat. Mit der Wiedergabe des Inhalts der Videos sowie der Erwähnung der in den Akten befindlichen Dokumente wurden offensichtliche und überprüfbare Tatsachen dargelegt. Eine Wertung liegt allenfalls in der Erwägung, wonach die Beschwerdekammer die Aussagen des Privatklägers prima vista als glaubwürdig erachte. Diese sowie die übrigen Ausführungen dienten der Begründung des Tatverdachts, welcher von der Beschwerdekammer unausweichlich thematisiert werden musste, um über die Einstellung des Strafverfahrens zu befinden (vgl. Art. 319 Abs. 1 StPO). Eigentliche Schlussfolgerungen oder Prognosen in Bezug auf den Ausgang des Strafverfahrens wurden nicht gemacht. Die Befürchtungen des Gesuchstellers, dass sich die Beschwerdekammer betreffend seine Strafbarkeit bereits festgelegt habe, sind bei objektiver Betrachtung unbegründet. Auch dass die Beschwerdekammer die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen thematisiert, aber die Frage explizit offen lässt, zeigt, dass sie sich nicht auf die Verurteilung des Gesuchstellers festgelegt hat, sondern an der korrekten Durchführung des Strafverfahrens interessiert ist. Aufgrund dieser Umstände ist nicht von einem Anschein der Befangenheit der Gesuchsgegner/innen in Bezug auf die Beschwerdesache BK 21 532 auszugehen.

16.

Trifft ein Richter im Rahmen der Prozessinstruktion und Verfahrensleitung einzelne Anordnungen, ist mit Blick auf den Fortgang des Verfahrens noch keine Vorbefassung gegeben, es sei denn, solche Anordnungen kämen einem förmlichen Abschluss des Verfahrens gleich. Unproblematisch ist der Entscheid im Beschwerdeverfahren über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung; der Richter äussert sich darin nicht zum mutmasslichen Endentscheid (Keller, a.a.O., N 35 zu Art. 56).

17.

Mit der Beschwerde vom 18. November 2021 im Verfahren BK 21 532 beantragte der Gesuchsteller deren aufschiebende Wirkung und begründete dies wie folgt: Würde die aufschiebende Wirkung nicht gewährt, könnte die Staatsanwaltschaft das Verfahren weiterführen und einen Strafbefehl erlassen. Wenn dann auf Einsprache des Gesuchstellers hin am Strafbefehl festgehalten würde, wäre die Angelegenheit aus dem Stadium der Voruntersuchung in dasjenige der gerichtlichen Beurteilung übergegangen, bevor über das Beschwerdeverfahren befunden worden sei, woraus sich für den Gesuchsteller prozessuale Nachteile ergeben könnten (amtliche Akten BK 21 532).

18.

Die Verfahrensleitung (Gesuchsgegner 1) gewährte der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung. In der Begründung verwies sie auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_72/2018 vom 15. Juni 2018 und führte aus: Bezugnehmend auf den Streitgegenstand (Nichtentfernung der Videoaufnahmen aus den Akten = negative Verfügung) nähme die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung den Ausgang des Verfahrens quasi vorweg, weshalb diese nicht gewährt werden könne, zumal auch keine ausserordentlichen Verhältnisse ersichtlich seien (amtliche Akten BK 21 532; Verfügung vom 24. November 2021).

19.

Beim Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung hat sich die Verfahrensleitung insbesondere von den Aussichten des Rechtsmittels nach summarischer Prüfung einerseits und den Folgen einer sich nachträglich (im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels) als ungerechtfertigt erweisenden Vollstreckung des angefochtenen Entscheids andererseits leiten zu lassen (Lieber, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Schulthess Kommentar, 3. Aufl. 2020, N 3 zu Art. 387). Grundsätzlich können aufschiebende Wirkung oder vorsorgliche

Massnahmen nicht dazu führen, dass dem Beschwerdeführer das zugesprochen wird, was ihm der angefochtene Entscheid in der Sache verweigert (Urteil des Bundesgerichts 1B_271/2013 vom 3. Oktober 2013 E. 2.3). Wie die Verfahrensleitung in der Verfügung vom 24. November 2021 ausführt, hat sie durch die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung verhindern wollen, dass der Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudiziert wird. Auch hat sie sich nicht (implizit) zum laufenden Strafverfahren geäussert. Inwiefern sich aus dem Entscheid für den Gesuchsteller prozessuale Nachteile im Strafverfahren ergeben sollten, ist nicht ersichtlich. Somit begründet auch der Entscheid betreffend die aufschiebende Wirkung keinen Anschein von Befangenheit der Gesuchsgegner/innen in Bezug auf das Beschwerdeverfahren BK 21 532.

20.

Die Offenheit des Verfahrensausgangs in der Sache BK 21 532 ist bei der

(allfälligen) Besetzung des Spruchkörpers mit den Gesuchsgegner/innen gewährleistet. Bei objektiver Betrachtung sind keine Umstände ersichtlich, die einen Anschein von Befangenheit der Gesuchsgegner/innen zu begründen vermöchten. Das Ausstandsgesuch ist abzuweisen.

IV.

21.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Gesuchsteller die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Diese werden bestimmt auf CHF 800.00 (Art. 24 lit. a Verfahrenskostendekret [VKD; BSG 161.12]).

Die 2. Strafkammer beschliesst:

1.

Das Ausstandsgesuch vom 29. November 2021 wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden auf CHF 800.00 bestimmt und dem Gesuchsteller zur Bezahlung auferlegt.

3.

Zu eröffnen:

- dem Gesuchsteller, v.d. Fürsprecher B.________

- dem Gesuchsgegner 1

- dem Gesuchsgegner 2

- der Gesuchsgegnerin 1

- der Gesuchsgegnerin 2

Bern, 25. Januar 2022

Im Namen der 2. Strafkammer

Die Präsidentin i.V.:

Oberrichterin Friederich Hörr

Die Gerichtsschreiberin:

Michel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

1.

SK 21 567

BK 21 532

Art. 58 StPOart. 58 CPPart. 58 CPP

Art. 59 StPOart. 59 CPPart. 59 CPP

BK 21 532

Art. 56 StPOart. 56 CPPart. 56 CPP

Art. 56 StPOart. 56 CPPart. 56 CPP

Art. 56 StPOart. 56 CPPart. 56 CPP

Art. 56 StPOart. 56 CPPart. 56 CPP

Art. 60 StPOart. 60 CPPart. 60 CPP

BGE 142 III 732ATF 142 III 732DTF 142 III 732

BGE 131 I 113ATF 131 I 113DTF 131 I 113

6B_1285/2019

Art. 318 StPOart. 318 CPPart. 318 CPP

BK 20 123

Art. 319 StPOart. 319 CPPart. 319 CPP

BK 21 532

BK 21 532

2C_72/2018

1B_271/2013

Art. 59 StPOart. 59 CPPart. 59 CPP

Art. 24 Verfahrenskostendekretart. 24 Décret sur les frais de procédureart. 24 Verfahrenskostendekret

Art. 39 BGGart. 39 LTFart. 39 LTF

Art. 78 BGGart. 78 LTFart. 78 LTF

Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF